Sentencia Penal 56/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6545/2023 de 29 de enero del 2026

RECURSO FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Miguel Ángel

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA

1.El recurrente denuncia lesión de su derecho a la prueba causante de indefensión, al inadmitirse por el tribunal de instancia la pretensión, interesada al inicio del acto del juicio, de que se reportara como prueba documental el expediente administrativo que se incoó en el Ayuntamiento de Catral en 2012 con la finalidad de contratar a un asesor económico, financiero, contable y para el control de tesorería. En apretada síntesis, considera el recurrente que se daban condiciones para la admisión y práctica de la prueba interesada pues se habían programado varias sesiones para el juicio oral, lo que permitía una interpretación atemperada de las condiciones fijadas en el entonces vigente artículo 786 LECrim. Por otro lado, el documento interesado resultaba relevante para su efectiva defensa pues habría permitido acreditar que procuró hacer todo lo que pudo para regularizar la situación administrativa y contractual del Sr. Luis Andrés, garantizando, al tiempo, la prestación de un servicio público fundamental en un pequeño municipio. Considera que el propio denunciante debería haber aportado dicho expediente y que al no hacerlo buscó, precisamente, ocultar el intento del recurrente de evitar cualquier irregularidad.

2.El motivo rescindente no puede prosperar. No identificamos la fuente de indefensión con relevancia constitucional que pueda justificar la nulidad pretendida del juicio.

La regulación procesal vigente al tiempo de los hechos contemplaba, ciertamente, un momento al inicio del juicio oral para que las partes pudieran proponer medios de prueba no solicitados en sus respectivos escritos de calificación. Para su admisión, junto a los indicadores de pertinencia, idoneidad y necesidad, la ley establecía dos condiciones procedimentales: una, someter la pretensión a un previo debate contradictorio con las otras partes del proceso; otra, que el medio propuesto, de admitirse, pudiera ser practicado en el acto. Con la primera condición se buscaba, por un lado, que la parte proponente identificara las razones que, a su parecer, justificarían la admisión y, por otro, que las no proponentes pudieran alegar el potencial impacto que, en su caso, la novedosa aportación podría tener sobre sus estrategias probatorias y pretensionales y los riesgos de indefensión que se derivarían de su admisión. De este modo, el tribunal dispondría de una cumplida información para decidir fundadamente sobre la pretensión formulada y adoptar, en su caso, las modulaciones o ajustes que considerara necesarios para preservar el desarrollo equitativo del proceso y el derecho a la igualdad de armas de todas las partes.

Con la segunda condición, lo que se pretendía era garantizar, desde luego, el desarrollo temporal del juicio en los términos fijados, evitando su suspensión, pero, también, la inmediata interacción del nuevo medio de prueba con el resto de los medios ya admitidos y que integraban el cuadro de prueba. En particular, con relación a las pruebas documentales, la práctica en el actopermitía que las partes pudieran interrogar a los testigos sobre su contenido, garantizando, de esta manera, su efectivo control contradictorio.

La Audiencia, con buen criterio, incide, precisamente, en que, sin perjuicio del incumplimiento por el proponente de la carga procesal de aportación que le incumbía, el tardío -e incierto, dado el tiempo transcurrido- acceso de la documental al cuadro de prueba haría imposible recabar informaciones testificales sobre el alcance de lo documentado.

Es cierto, no obstante, que esta Sala ha interpretado la regla de aportación del antiguo artículo 786 LECrim en términos flexibles y teleológicos que abrían la puerta a considerar que, siempre que no comportara una suspensión del juicio, cabía considerar cumplido el requisito de la disponibilidad del medio para su «práctica en el acto»cuando esta fuera posible en algunas de las sesiones programadas para la fase de prueba. Ahora bien, dicha interpretación moduladora reclamaba, en todo caso, atender a las concretas circunstancias del caso, a la conducta procesal de la parte proponente, a los riesgos de suspensión o entorpecimiento del juicio derivados de la obtención del medio no aportado y, desde luego, a los costes que, en términos de equidad y defensa, pudieran derivarse.

3.En el caso, llama poderosamente la atención que la parte que afirma sufrir el gravamen de indefensión por denegación de un medio de prueba no aporte una sola razón que explique su estrategia probatoria. Qué concretas circunstancias le pudieron impedir obtener por sí el testimonio del expediente administrativo y aportarlo a la causa, ya sea en la fase previa, intermedia o al inicio del juicio oral. O por qué no solicitó en su escrito de defensa que se recabara por la Audiencia como medio de prueba documental o, incluso, por qué no dirigió, con anterioridad al juicio, una solicitud al tribunal para que le facilitara, librando los correspondientes oficios, acceder a dicha documental para su aportación conforme a las condiciones fijadas en el artículo 786 LECrim. No resulta fácil entender que la parte que atribuye a un determinado documento un alto valor defensivo haya esperado casi diez años para proponer su incorporación al proceso, sin cumplir, además, las condiciones y cargas fijadas en la ley para su admisión. Por ello, también resulta, en el caso, extraordinariamente difícil identificar indefensión con relevancia constitucional imputable al órgano jurisdiccional, cuando la propia parte ha descuidado el cumplimiento de cargas procesales que le incumbían para el efectivo ejercicio del derecho que se afirma lesionado.

4.Pero, además, y en todo caso, tampoco apreciamos que la no práctica del medio de prueba propuesto irregularmente haya afectado de una manera mínimamente significativa los intereses defensivos del recurrente.

Como se afirma en la STEDH, de Gran Sala, del Tribunal Europeo, caso Murtazaliyeva c. Rusia, de 18 de diciembre de 2018, para evaluar dicho resultado debe atenderse, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso.

Cuando se trata de evaluar los costes defensivos que puedan justificar la declaración de nulidad de la sentencia recurrida y, con ella, del juicio que la precedió por indebida falta de actividad probatoria o irregularidad en su práctica, el tribunal superior no puede prescindir de lo acontecido en la instancia. Debe despejar, primero, si la potencial información que se pretende aportar ha accedido al cuadro de prueba por otros medios de prueba y, segundo, si puede, atendidas las circunstancias del caso, servir para debilitar o cuestionar la fuerza acreditativa de las informaciones aportadas por la acusación -vid. al respecto, STS 614/2021, de 8 de julio-.

5.Como anticipábamos, en el caso, la parte no identifica suficientemente en qué medida la incorporación del documento al cuadro de prueba hubiera comportado un significativo reforzamiento de la posición de la defensa, en los términos a los que se refiere el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Murtazaliyeva. Tanto la existencia de la apertura de un expediente de contratación como su no tramitación por causas desconocidas se declaran probadas a la luz del resultado de la prueba producida en juicio. El recurrente no precisa en qué medida el acceso al cuerpo documental del expediente permitiría identificar otros datos o interpretar los obtenidos en el juicio de manera diferente. En particular, respecto a las informaciones que sobre la incoación y no tramitación del expediente aportaron los testigos en el acto del juicio oral. La ausencia de toda descripción de un potencial concreto de reforzamiento de la posición de defensa priva de necesidad al medio propuesto y no practicado. Y, con ello, de toda justificación a la nulidad pretendida del juicio.

SEGUNDO MOTIVO, POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 851.1 LECRIM : PREDETERMINACIÓN DEL FALLO EN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS

6.El recurrente considera que las fórmulas y expresiones empleadas en los hechos declarados probados "prevaliéndose de sus funciones como Alcalde", "abusando de sus funciones de Alcalde", "Para el desempeño de estas funciones, que siempre deberían de haber sido adjudicadas y ejercidas, dada su importancia, por un funcionario público con habilitación nacional y no por un trabajador eventual",producen una irrazonable y prejuiciosa anticipación conceptual de la subsunción jurídica que hubiera debido realizarse lógica y cronológicamente después del relato de hechos probados. Al incluir consideraciones eminentemente técnico-jurídicas, como la relativa al tipo de funcionario que debería desempeñar las funciones realizadas por el Sr. Luis Andrés, el tribunal pierde su imparcialidad pues se está prejuzgando que el alcalde y solo él incumplió manifiestamente una obligación legal inherente a dicha condición. La expresión normativa utilizada tiene un valor causal respecto del fallo ya que, sin ella, la conducta no puede ser punible bajo la modalidad prevaricadora. Suprimido dicho concepto jurídico predeterminante, el hecho histórico queda sin base suficiente para la subsunción, pues la conducta finalmente reprochada es mantener al Sr. Luis Andrés en el ejercicio de funciones que, según la sala de instancia, no podía ejercer al estar reservadas a habilitados nacionales y no a eventuales.

7.El motivo carece de consistencia y no puede prosperar.

Debe recordarse que el vicio de predeterminación responde a una finalidad: prohibir, en garantía del derecho a conocer la acusación en su dimensión fáctica, que en los hechos probados de las sentencias penales se utilicen las expresiones normativas usadas por el legislador en el correspondiente texto legal en sustitución de lo que ha de ser una descripción o narración natural o histórica de lo ocurrido. Aquellos no pueden limitarse a decir que una persona robó, estafó,actuó en legítima defensa o prevaricó.Se debe describir en qué consistió ese robo o esa estafa o ese obrar defensivo o prevaricante porque solo, así, además, es posible evaluar los fundamentos probatorios y la corrección del juicio de subsunción.

El hecho probado debe construirse, por tanto, con significantes cuyos significados, en ese concreto juego del lenguaje, resulten intersubjetivamente compartidos por una comunidad lingüística no especializada en derecho. Debe alcanzar un objetivo pragmático-comunicativo que permita atribuir a los enunciados fácticos un nivel general de inteligibilidad y precisión. Como dice Pablo Jesús, la verdad debe construirse con palabras familiares.

De ahí que el núcleo del quebrantamiento de forma con consecuencias rescindentes no quede limitado a una simple cuestión semántica. Atañe, también, y, sobre todo, a la propia función pragmática del lenguaje empleado. No es tan decisivo las palabras que se emplean como si estas permiten o no construir, describiendo, una mera realidad fáctica, sin perjuicio de su dimensión normativa.

Es obvio, por tanto, que el empleo de significantes con significado normativo no supone por sí un vicio que comprometa la validez de la sentencia. Entre otras razones porque, en muchas ocasiones, sin tales elementos expresivos no puede describirse lo acontecido -piénsese, por ejemplo, en la necesidad de precisar en la sentencia los negocios jurídicos que se otorgaron entre las partes. O la existencia de un incumplimiento contractual de lo pactado. O, en supuestos de riesgos para la seguridad en el trabajo, las normas de prevención que se infringieron-. La clave, insistimos, es que sin perjuicio del significado jurídico que pueda atribuirse a las expresiones utilizadas su comprensión esté al alcance de cualquier persona y permitan la construcción narrativa del hecho probado. Fijar, en términos inteligibles, los presupuestos fácticos del juicio normativo de tipicidad -vid. SSTS 927/2021, de 25 de noviembre; 320/2022, de 30 de marzo; 609/2022, de 17 de junio-.

8.En el caso, el hecho probado, tal como se construye en la sentencia recurrida, describe con claridad los elementos fácticos que sirven de base al juicio normativo de tipicidad.

El empleo de los verbos prevalerse y abusarviene acompañado por una detallada descripción, en términos narrativos, del objeto de las respectivas acciones que permite su comprensión, al margen de su valor típico en los términos que se justifican en la fundamentación jurídica.

Y por lo que se refiere a la afirmación contenida en el hecho probado relativa a la condición funcionarial que debía reunir la persona que desempeñara las funciones contables en el Ayuntamiento, la misma, resulta imprescindible para conocer lo acontecido. Insistimos, el hecho de que un enunciado lingüístico tenga significado normativo no supone necesariamente que solo pueda ser entendido por la comunidad de expertos. En el caso, el empleo de expresiones técnicas como funcionario púbicoo habilitación nacionalo trabajador eventualno impide, todo lo contrario, su comprensión general. Seguramente, si se hubieran omitido dichas menciones del relato, cabría cuestionarlo por incompletitud y, como consecuencia, el propio juicio de subsunción.

Se aprecia, insistimos, en la sentencia un claro esfuerzo de narración completa, detallada, secuenciada e inteligible de las diferentes conductas que el tribunal consideró probadas y fueron objeto de acusación.

TERCER MOTIVO, POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 851.1 , 2 Y 3 LECRIM : FALTA DE CLARIDAD EN LOS HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS

9.El recurrente denuncia falta de claridad en el relato fáctico en la medida que deberían haberse incluidos otros hechos que quedaron debidamente acreditados y que resultan relevantes para descartar arbitrariedad en su conducta. Bajo la fórmula "la sentencia recurrida en sus hechos probados no deja meridianamente claro"insta el recurrente a la reconstrucción integral del hecho probado con la inclusión de hasta siete apartados fácticos. Y a la exclusión de algunos de los incluidos por no adecuarse, se afirma, a la realidad de lo acontecido.

10.El motivo no puede prosperar. Lo que se pretende, en puridad, de la mano del motivo por quebrantamiento de forma, es una reformulación del relato fáctico, lo que resulta del todo improcedente.

El motivo invocado opera en un espacio específico y muy diferente al pretendido por el recurrente. Es un instrumento para la protección del derecho a conocer la acusación y, con ello, del derecho a defenderse mediante el ejercicio de los recursos. Como es bien sabido, las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena. En una suerte de progresión cualitativa, tal derecho alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues mediante esta las partes conocen los hechos sobre los que se basa la declaración de condena - SSTEDH, caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis contra España, de 13 de marzo de 2013; caso Uche c. Suiza, de 17 de julio de 2018-.

La subsunción penal reclama, como precondición, la valoración normativa por parte del tribunal del hecho histórico clara y precisamente determinado. De ahí, la trascendencia de la claridad y de la precisión en el relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa. Y, también, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen.

11.Partiendo de lo anterior, y en los términos ya anunciados, no apreciamos la falta de claridad denunciada. El relato fáctico que se declara probado es descriptivo, preciso y se construye con un lenguaje común al alcance, como destacábamos al hilo del motivo anterior, de personas no expertas en derecho.

Insistimos, el motivo rescindente por falta de claridad permite combatir el modo en que se construye el hecho probado, no lo que se declara probado ni las razones probatorias que han llevado al tribunal a considerarlo así. La discrepancia con lo declarado probado y no probado en la sentencia podrá hacerse valer de la mano de los motivos por error valorativo o infracción del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 º Y 2º, LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 404 CP

12.El recurrente combate el juicio de tipicidad. A su parecer, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida en casación no identifican que su actuación haya sido manifiestamente injusta. Su única y exclusiva intención fue satisfacer las necesidades de personal para la llevanza de la contabilidad de la corporación municipal, procurando en todo momento, bajo las indicaciones del Secretario Municipal, que se contratara de forma legal. Considera que no puede calificarse de actuación desviada procurar la preservación del servicio público ante la ausencia de personal, suscribiendo, primero, un contrato administrativo y, segundo, a su finalización, manteniendo durante algunos meses sus efectos mientras se tramita el procedimiento negociado sin publicidad. Es cierto que cabe cuestionar la regularidad del procedimiento administrativo o la validez de esa relación a los efectos del entonces vigente artículo 62 de la LRJPCAC, hoy 47.1 e) de la ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que recoge la nulidad de pleno derecho de los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pero en modo alguno cabe subsumir los hechos en el artículo 404 del CP. Por otro lado, no consta que el recurrente, que carece de todo conocimiento jurídico o sobre las formas de contratar, siendo bedel de profesión, fuera advertido por algún funcionario de la Corporación de irregularidades en las prestaciones de los servicios, entre otras cosas porque se mantuvo el mismo modelo previo a su toma de posesión como alcalde. El Sr. Luis Andrés, además de compartir lista electoral con el recurrente en las elecciones municipales, contaba con la cualificación necesaria para el desarrollo de la función y nada impedía que pudiera ser nombrado, primero, como personal eventual de confianza y, segundo, contratado mediante la modalidad de contrato menor mientras se tramitara el procedimiento negociado sin publicidad bajo las indicaciones del secretario municipal. El recurrente insiste que durante los trece meses en los que el Sr. Luis Andrés siguió prestando servicio no se proveyó plaza alguna de habilitado nacional que diera solución a las carencias personales y materiales del Ayuntamiento de Catral. Realizó las labores de contabilidad, no ocasionó un resultado materialmente injusto, ni lesionó ningún interés colectivo. No hay datos probatorios, insiste el recurrente, que aseguren más allá de la presencia de irregularidades administrativas, que conociera la ilegalidad del procedimiento y tuviera conciencia de vulnerar la legalidad.

El hecho reconocido de que el Sr. Luis Andrés siguiera prestando sus servicios al término del contrato menor concertado a septiembre de 2011 y mientras se tramitaba el procedimiento negociado sin publicidad no puede, reitera, calificarse de resolución arbitraria, contraria al ordenamiento jurídico más allá de su inherente y obvia irregularidad administrativa. El tipo exige dolo directo lo que no cabe identificar en actuaciones meramente irregulares o contrarias a la legalidad cuya corrección le corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. Los principios de mínima intervención, fragmentariedad y última ratioobligan a considerar que no toda ilegalidad administrativa constituye delito.

Por todo ello, procede dictar sentencia absolutoria al no constar la concurrencia del elemento intencional reclamado por el tipo.

13.El motivo no puede prosperar. Como es bien sabido, el delito de prevaricación administrativa reclama que la intervención de los funcionarios o autoridades en los expedientes o actuaciones administrativas seguidas busque comprometer el recto funcionamiento de la Administración, incumpliendo, a sabiendas, las normas de producción de los actos decisorios que constituyen el núcleo de la actuación. Ello comporta, obviamente, la necesidad de identificar, con absoluta claridad, el plano de la legalidad administrativa que circunda la actuación del agente público. Lo anterior es importante pues no toda actuación administrativa irregular ni tan siquiera contraria a la norma puede calificarse de prevaricadora. Ello comportaría una indeseable extensión del espacio de intervención penal, comprometiendo el desarrollo razonable de las potestades administrativas, convirtiendo en excepcionales los mecanismos reparatorios de los perjuicios causados que contempla el propio ordenamiento administrativo ante actuaciones públicas carentes de justificación suficiente o en colisión con las normas.

De ahí, lo ineludible de acreditar que el funcionario o autoridad actuó a sabiendas de la ilegalidad de su actuación que es lo que constituye, en esencia, el delito de prevaricación. Finalidad y voluntad de incumplir la ley que solo puede identificarse a partir de los resultados que arroje la prueba practicada de que la actuación resolutoria carece de toda racionalidad administrativa sustantiva o procedimental.

Es esta ausencia de los más elementales indicadores de racionalidad la que resulta relevante para la lesión del bien jurídico colectivo que se protege mediante el delito de prevaricación: la confianza social en que las autoridades y funcionarios investidos de potestades resolutorias las ejercerán rectamente, sin buscar apartarse de manera intencional de los mandatos normativos que los vinculan, sin pretender, a la postre, convertir su desnuda voluntad en fuente de derechos y obligaciones para los ciudadanos -vid. SSTS 227/2020, de 26 de mayo; 20/2025, de 16 de enero-.

14.Pues bien, como anticipábamos, los hechos probados revelan los indicadores de arbitrariedad exigidos por el tipo. Describen un modelo de actuación mediante el que el recurrente prescinde consciente y reiteradamente de toda forma procedimental para de factoimponer su voluntad: que el coacusado Luis Andrés -que integró la lista electoral con la que el recurrente se presentó a las elecciones municipales- participara de la administración de la Corporación recibiendo, a cambio de la actividad desarrollada, las contraprestaciones dinerarias que, al margen de todo cauce, se convinieron.

15.En efecto, el recurrente dictó el Decreto 24/2011, de 20 de junio nombrando al Sr. Luis Andrés como personal eventual, para ocupar el puesto de trabajo de confianza y/o asesoramiento especial de contabilidad, gestión económica y control de tesorería.Decreto que contradecía nuclearmente lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con el art. 104 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local .Debiéndose destacar que antes de dictarlo y de llevarlo a la consideración del Pleno del Ayuntamiento, el Secretario Interventor accidental emitió un informe de fecha 16 de junio de 2011 haciendo constar: a) que en la plantilla del Ayuntamiento solo había un puesto de trabajo de personal eventual con asignación presupuestaria, de designación por el Alcalde, que era el de Jefe de Gabinete; b) que cualquier modificación de este aspecto de la plantilla se ha de acordar por el Pleno al comienzo del mandato o con ocasión de la aprobación de los presupuesto ( art. 104 Ley de Bases de Régimen Local ); c) que como personal eventual solo pueden desempeñarse funciones de confianza o asesoramiento especial (confianza política) y no funciones que corresponden a funcionarios con habilitación nacional o propios de la corporación, no pudiendo intervenir ni participar en el funcionamiento ordinario de la estructura administrativa ni en la gestión administrativa, y que esta figura no puede enmascarar la atribución de actividades ordinarias de gestión, de carácter técnico o la realización de funciones de carácter permanente.Sin poder obviarse, tampoco, que, un día antes, el 15 de junio de 2011, el secretario extendió una diligencia alertando de responsabilidad contable por el hecho de que los servicios de contabilidad estaban siendo prestados por una persona, la Sra. Nuria, que ocupaba la plaza de personal eventual con denominación de «Jefe de Gabinete» y sin especificación de funciones.

Cuando el Pleno rechazó modificar la plantilla y el propio nombramiento del Sr. Luis Andrés como personal eventual, el recurrente dictó el Decreto 34/2011, de 13 de julio, dejando sin efecto el nombramiento permanente. Pero, sin solución de continuidad, decide mantener en el puesto durante dos meses, sin apoyo legal, nombramiento, contrato ni procedimiento, a la persona a la que él mismo había cesado. Seguidamente, concierta con Luis Andrés, mediante resolución de 19 de septiembre de 2011, un contrato menor de prestación de servicios de contabilidad con fecha de expiración a 31 de diciembre de 2011 por un importe a tanto alzado de 12.740 euros. Finalizado el termino contractual, decide, y de nuevo sin ningún tipo de cobertura legal o procedimental, que el Sr. Luis Andrés siga desarrollando la actividad que no se limita a la contabilidad sino también a la gestión directa de las distintas cajas de la Corporación, ordenando pagos y remesas, disponiendo de las claves que le permitían operar con las cantidades depositadas. Situación de hecho que se prolonga hasta el 6 de marzo de 2013, cuando el recurrente cesa como alcalde con motivo de una moción de censura, y que dio lugar al abono al Sr. Luis Andrés de un total de 39.200 euros por los servicios ejecutados.

16.Es cierto, no obstante, que la propia sentencia excluye del ámbito de la tipicidad, pese a considerarlo contrario a la legalidad, al primero de los Decretos, el de 20 de junio de 2011, mediante el que el recurrente nombra a Luis Andrés personal eventual. Pero esa previa secuencia, seguida del rechazo por el Pleno y el decreto de cese, lo que patentiza es que el recurrente, desde ese momento, estaba suficientemente informado del marco normativo que delimitaba no solo su capacidad de nombramiento y de contratación, sino también las funciones que no podían ser asumidas por personal eventual. Revelando, a la postre, que el recurrente despreció todo límite normativo, toda prudencia, toda regla de buen gobierno con tal de mantener a Luis Andrés en la gestión de los asuntos municipales -vid. STS 1066/2025 de 30 de diciembre que analiza la relevancia del acceso a información técnica previa sobre posibles irregularidades para valorar la arbitrariedad de la actuación-.

17.Lo anterior diluye el argumento defensivo del recurrente de que su actuación tenía como único fin garantizar la prestación de un servicio público vital como es la contabilidad de la Corporación. Y que por ello y para ello, y con el asesoramiento del secretario, activó la fórmula totalmente conforme a la ley del contrato menor, cuya continuidad durante trece meses desde su finalización, y mientras se tramitaba el procedimiento negociado sin publicidad, respondió a la misma finalidad, lo que excluye la arbitrariedad.

18.No tiene razón el recurrente. Es cierto que el principio de continuidad en los servicios públicos puede justificar siempre en términos excepcionales y particularmente motivados que por parte de la Administración se ordene la continuidad de las prestaciones contratadas. Así lo prevenía en términos muy genéricos el artículo 128.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, en relación con lo dispuesto en el artículo 86 LRBRL y en la actualidad, con mucho más detalle, lo previene el artículo 29 de la Ley 9/2017 de contratos del sector público.

19.Pero este no es el caso que nos ocupa. Ni se han justificado necesidades irreemplazables y urgentes de continuidad de lo que la parte califica de servicio públiconi, en todo caso, puede utilizarse un contrato menor como título para, sin expediente ni resolución alguna, ordenar la continuidad contractual.

Por su propia esencia limitada en el tiempo e improrrogable por disposición legal, el contrato menor no puede activarse para atender necesidades continuas o recurrentes. Precisamente, es la finalidad perentoria, excepcional y concreta de estos contratos, junto al importe no excesivo del valor de la contraprestación a satisfacer por la Administración, lo que permite modular muy a la baja, con los riesgos subsiguientes de prácticas corruptas que pueden derivarse, los principios de transparencia, de libre concurrencia y de control de costes a los que sirven las reglas de la contratación pública.

De aceptarse la tesis defensiva toda coyuntural necesidad funcional legitimaría al Alcalde de turno a activar cualquier fórmula de contracción al margen o en contra de las normas que disciplinan la contratación administrativa para, no lo olvidemos, la preservación de intereses públicos de máxima dignidad constitucional.

El Sr. Luis Andrés se mantuvo trece meses-hasta que el alcalde fue cesado- como empleado de factode la Corporación realizando gestiones -incluso algunas que por disposición de ley no podía realizar- cobrando por ello. Y lo hizo amparado en un título irregular por la desnuda voluntad del recurrente a que permaneciera. Ni el contrato menor previo finalizado el 31 de diciembre de 2012 ni la apertura de un procedimiento de contratación por negociación sin publicidad, paralizado sin causa, pueden, sin resentirse de manera muy intensa los principios constitucionales y las reglas que rigen el funcionamiento de la Administración, dar la mínima cobertura a la continuación durante trece meses del Sr. Luis Andrés desempeñando funciones de gestión, algunas excluidas por ley, en el Ayuntamiento de Catral.

20.La evidente arbitrariedad en la actuación del recurrente -alcalde de un municipio, no puede obviarse, de alrededor de 10.000 habitantes, con una corporación integrada, además, por técnicos- justifica su reproche penal en los términos contenidos en la sentencia recurrida.

QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 º Y 2º LECRIM , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 24 CE POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (SIC)

21.El motivo arranca remitiéndose expresamente a los argumentos ofrecidos en apoyo del motivo anterior, calificando de irracional la conclusión a la que llega el tribunal de instancia sobre la presencia del elemento subjetivo reclamado por el tipo de prevaricación. Cuestiona que porque el Sr. Luis Andrés concurriera en la lista electoral del Sr. Miguel Ángel, a la postre Alcalde, pueda concluirse, como se contiene en la sentencia, «que tuviera interés en dar un cargo al que estaba como número NUM002 de su lista y se quedó sin resultar elegido». Insiste que lo que es lógico y racional es satisfacer las necesidades y carencias puestas de manifiesto por el secretario municipal ante el cese de la persona que hasta entonces llevaba la contabilidad municipal y las advertencias graves de responsabilidad en que se podía incurrir de no hacerlo. Añadiendo que jamás hubo advertencia de que contratar al Sr. Luis Andrés, de una u otra manera, por haber concurrido como número NUM002 de la lista encabezada por el recurrente, podía ser irregular.

Considera, además, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando se afirma en la sentencia que «es cierto que los testigos Francisco, Avelino y Amador afirman que se inició un procedimiento de negociado para la contratación de los servicios de un contable, pero lo cierto es que no saben con certeza en que trámite se encontraba, el mismo quedó paralizado sin causa y no se ha aportado oportunamente a las actuaciones» y, sin embargo, no se ofrece razonamiento ni conclusión alguna derivado de tal aserto(sic). Y de nuevo se reprocha al posterior Alcalde, Alvaro, firmante y redactor de la denuncia, que omitiera referirse a dicho procedimiento de contratación. Lo que, reitera, solo puede explicarse por un ánimo de ocultación pues de haberse aportado quedaría a la luz que se procuró desde la finalización del previo contrato menor dotar de plena regularidad a la situación generada por necesidades del servicio.

22.El motivo no puede prosperar. Y las razones se nutren, esencialmente, de las ya expuestas al hilo de los otros motivos.

Los indicadores fácticos sobre los que el tribunal de instancia infiere la presencia del elemento subjetivo del delito de prevaricación se plasman con suficiente explicitud y precisión en los hechos declarados probados justificándose racional y exhaustivamente el proceso inferencial. Y el previo motivo nos ha dado la oportunidad de controlarlo. Primero, evaluando el nivel de contradicción de la conducta resolutoria del recurrente con las reglas que debían disciplinarla, identificando arbitrariedad. Y, segundo, a la luz de la prueba practicada, identificando que el grado de conocimiento por el recurrente de dicho nivel de contradicción era el exigido por el tipo para reprochar penalmente la conducta.

No hay infracción del derecho a la presunción de inocencia.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Luis Andrés

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 DE LA LOPJ , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 24.1 Y 24.2 CE

23.Mediante un complejo desarrollo argumental que, en algunos tramos, dificulta su comprensión, el recurrente cuestiona las bases fácticas de su condena como cooperador necesario de un delito de prevaricación y como autor de un delito de malversación de caudales públicos.

Con relación a las bases que atañen al delito de prevaricación considera que cuando fue nombrado personal eventual no existía obstáculo alguno pues el Pleno constituyente no se había reunido, la plaza estaba vacante y con consignación presupuestaria y el Alcalde era competente para hacerlo. Además, se omite que el Ayuntamiento de Catral carecía de personal y medios para llevar la contabilidad, por lo que se podría incurrir en grave responsabilidad si se careciese de ese servicio. Ello comportaba la obligación del Alcalde en mantener dicho servicio de contabilidad lo que justifica que prosiguiera dos meses desde su cese y se formalizara el contrato menor en septiembre de 2011. No hay, se afirma, atisbo alguno, ni en la relación de los hechos ni en la propia motivación de la Sentencia, que la situación de contratación del recurrente fuera buscada para beneficiar a él o a terceros y causar un perjuicio al interés público. Realizó un trabajo del que recibió como contraprestación lo pactado inicialmente en el contrato. Aceptó seguir trabajando bajo la confianza de que su situación es regular, sin que nadie le manifestara ninguna ilegalidad. Además, en dicho periodo existía un expediente contractual en el que se habían presentado las plicas, desconociendo los motivos por los cuales no se concluyó. Expediente contractual que, incomprensiblemente, no se incorporó a la denuncia. Prestó un trabajo a raíz de su contratación sin que se haya acreditado perjuicio alguno al erario ni enriquecimiento injusto, lo que impide apreciar la connivencia con el otro acusado como se afirma en los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que respecta al delito de malversación de fondos públicos en concurso medial con el de falsedad, considera el recurrente que la prueba practicada no revela que realizase las transferencias ni la manipulación o falsedad de los documentos de pago. Se construye una suerte de silogismo partiendo de que llevaba la contabilidad y disponía de las claves para operar con las cuentas de la Corporación, como afirmaron los testigos. Pero lo cierto es que el recurrente no podía legalmente realizar dichas funciones pues les correspondía a los secretarios-interventores y al tesorero, aunque de factono las realizaran, a pesar de cobrar por ello, tal como reconocieron en el plenario. En esa medida, no pueden ser creíbles los testimonios de aquellos que no cumplían con sus obligaciones y, además, facilitaron según ellos, unas claves que tenían el deber de no ceder a terceros. Considera el recurrente, que el tribunal ha partido del hecho de que el Sr. Luis Andrés y su esposa fueron los beneficiarios de dichas transferencias para inferir que solamente él pudo realizarlas. Pero dicha inferencia no toma en cuenta las funciones extraordinarias que el recurrente realizó y que fueron pactadas con el responsable del consistorio, ofreciéndole por las mismas la cantidad de 12.000 € a abonar mediante pagos parciales con la firma de los tres claveros (Alcalde, Interventor y tesorero). Téngase en cuenta, afirma el recurrente, «que es inverosímil, y nada se manifiesta en los hechos probados que no exista documento alguno en las que vienen aprobadas por los tres claveros dichas transferencias, cuando el propio Tesorero, Sr. Hugo manifiesta que para la realización del informe (El Sr. Luis Andrés ya no se encontraba en el Ayuntamiento) tuvo a su presencia el documento en formato papel con la aprobación de los tres claveros».

Por otro lado, nada se ha acreditado respecto a que el Sr. Luis Andrés hiciera desaparecer los documentos del expediente administrativo. Adviértase que el propio Tesorero reconoció tener a su presencia los documentos firmados por los tres claveros referentes a las remesas remitidas al banco para órdenes de pago. Y si no obran tales documentos en el expediente es o porque se han hecho desaparecer por otra persona ajena a él o porque se han ocultado al tribunal por razones que poco tienen que ver con el interés público. Las afirmaciones del tribunal relativas al modo en que se realizaron las transferencias, manipulando el sistema informático, carecen de toda apoyatura probatoria.

La ausencia de prueba de toda connivencia con el alcalde, de causa ilícita en las transferencias realizadas y de alteración de los documentos contables obliga, sostiene el recurrente, a la estimación del motivo y a dictar sentencia absolutoria.

24.El motivo no puede prosperar.

Respecto al delito de prevaricación, buena parte de los argumentos vertidos inciden en cuestiones ya analizadas al hilo del recurso formulado por el Sr. Miguel Ángel. En efecto, ni la invocada necesidad del servicio ni las condiciones en las que se produjo la continuidaddel recurrente en la gestión municipal justifican las graves irregularidades cometidas.

Y en cuanto a la presencia del doble doloque, como partícipe, debe acreditarse, la prueba practicada ofrece resultados consistentes. Como destacábamos, también al hilo del recurso del otro coacusado, se ha constatado un modelo de actuación predeterminado y finalísticamente orientado a que el hoy recurrente accediera al desempeño retribuido de funciones de gestión, incluso de algunas que la ley expresamente vedaba, en el Ayuntamiento. A raíz, precisamente, del cambio de gobierno municipal por la victoria en las urnas de la lista electoral encabezada por el Sr. Miguel Ángel y en la que concurría el hoy recurrente en el puesto número NUM002, quedándose, sin embargo, a las puertas de ser elegido concejal.

Desde el primer momento la actuación del alcalde tuvo ese propósito. En una primera secuencia, y pese las advertencias de ilegalidad, mediante su nombramiento por Decreto como personal eventual para, después, ante la decisión denegatoria del Pleno, concertar un contrato menor, y permitir, después, a su finalización y durante trece meses, seguir realizando funciones de gestión por las que percibió cantidades que superaron los 39.000 euros.

El modelo patentiza con meridiana claridad la connivencia. La actuación del recurrente no es neutra. No se limita a desempeñar las funciones asignadas por la autoridad competente desconociendo las irregularidades de los títulos habilitantes o las contravenciones del marco administrativo que pudieran producirse. No es un tercero ajeno al proceso decisional y a las motivaciones que puedan impulsarlo. De contrario, participa de la finalidad buscada de la que, además, se beneficia, conociendo también la arbitrariedad de la conducta desarrollada por quien tenía los deberes específicos de preservación de la legalidad.

El hoy recurrente es extraneus,en efecto, respecto a la comisión material del delito de prevaricación en la medida en que solo puede cometerse por quien esta investido de autoridad para la actuación resolutoria, pero es evidente que coopera decisivamente en su comisión. Y no solo en la conformación del marco finalístico que envuelve y explica las decisiones arbitrarias tomadas por el alcalde, sino, realizando, también, las funciones de gestión y facturando por ellas, que plasman el resultado de lesión del bien jurídico protegido: la confianza social en el funcionamiento de la administración en condiciones que excluyan la arbitrariedad y el desnudo nepotismo.

25.Por lo que se refiere al cuestionamiento de las bases fácticas que soportan la condena por un delito de malversación, el discurso defensivo se torna difícil de entender. Y ello porque al tiempo de negar que realizara las detracciones de las cuentas públicas que se precisan en los hechos probados, cuestionando las informaciones testificales aportadas, se sostiene que corresponderían a pagos pactados con el alcalde por los servicios prestados y efectuados con la intervención de los responsables municipales.

En todo caso, y sin perjuicio de la franca contradicción interna, ni uno ni otro de los argumentos defensivos permiten cuestionar los abrumadores resultados inculpatorios que arroja el cuadro de prueba y las muy buenas razones ofrecidas por la Audiencia para justificar sus conclusiones.

Las declaraciones testificales prestadas por Alvaro, en aquellos momentos miembro del equipo de gobierno y posteriormente Alcalde, Francisco, Secretario-Interventor del Ayuntamiento, Hugo, Secretario-interventor accidental, Fernando, funcionario, tesorero y clavero, Avelino, Secretario-Interventor, y Gregorio, asesor del Ayuntamiento permiten considerar plenamente acreditado que el recurrente desempeñaba funciones no solo de contabilidad, sino también de generación de documentos y ficheros de pago, de envío de remesas, de pagos on-line y que disponía de las claves bancarias que lo posibilitaban.

A ello hemos de sumar la propia realidad de las transferencias realizadas -vid. documentos 2, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 adjuntados con la denuncia- a cuentas propias y de su esposa y la falta de la más mínima acreditación de un título justo que pudiera explicarlas.

La lógica interacción, el ajuste recíproco entre los anteriores hechos indiciarios plenamente acreditados -el recurrente desarrollaba actividades pagos, disponía de las claves, las transferencias fueron a parar a cuentas privativas del recurrente y de su esposa, ausencia de causa que las justifique- permite construir sólidos puentes inferenciales que conducen al hecho indiciado: que el recurrente realizó dichas transferencias manipulado, además, documentalmente el sistema informático.

Inferencia que goza de un altísimo nivel de conclusividad y que sitúa, por ello, a las otras hipótesis alternativas de producción en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística. Debiéndose recordar que no cualquier duda formulada debilita la solidez probabilística de la inferencia alcanzada. La duda que puede afectarla es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria. La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. SSTS 402/2022, de 22 de abril; 312/2025, de 2 de abril; 17/2026, de 15 de enero-.

Y, en el caso, insistimos, la altísima correspondencia ilativa entre los indicios tomados en cuenta no se ve afectada por ningún contraindicio mínimamente plausible.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 24 Y 432, AMBOS, CP

26.El recurrente cuestiona el juicio de tipicidad denunciando una aplicación extensiva del concepto de funcionario públicoque constituye un elemento esencial del delito de malversación al ser este, conforme a la jurisprudencia de esta Sala Segunda, un delito especial propio.Considera que no se dan ninguna de las condiciones para considerarle funcionario a los efectos del delito por el que ha sido condenado en la instancia. No participaba de una función pública, pero, además, y en todo caso, no accedió por alguna de las vías previstas en el tipo. Se insiste en el desarrollo argumental del motivo que el recurrente era un particular que celebró un contrato administrativo con el Ayuntamiento de Catral, dedicándose al asesoramiento técnico del mismo. En modo alguno, se afirma, esa relación profesional confiere al acusado la cualidad de funcionario público, no ya a los efectos administrativos sino tampoco a los penales que se describen en el artículo 24 del Código Penal, pues ni participó en función pública alguna, lo que además está vedado ex lege,ni fue nombrado oficialmente. Considerar a cualquier persona particular que tenga relación empresarial directa con una Administración Pública por el título que fuere sujeto activo del delito de malversación de caudales públicos es, afirma el recurrente, un dislatey, además, conlleva una prohibida aplicación analógica en contra del reo.

De ahí que, con estimación del motivo, pretenda su absolución como autor de un delito de malversación de caudales públicos en esta instancia casacional.

27.El motivo no puede prosperar.

Los hechos probados identifican con meridiana claridad las condiciones normativas -subjetiva y objetiva- que permiten considerar al recurrente autor del delito de malversación, objeto de acusación.

28.Con relación a la condición de funcionario, la conclusión de la Audiencia se ajusta de manera incuestionable al significado que se decanta del artículo 24 CP. A este respecto, la doctrina conteste y reiterada de esta Sala, de la que se hace expreso eco la sentencia recurrida, incide en destacar su carácter de concepto autónomo respecto al derecho administrativo -vid. RDL 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Estatuto Básico del Empleado Público-. Autonomía que se justifica, precisamente, por los específicos fines de protección a los que sirve la norma penal y la correlativa necesidad de evitar injustificadas lagunas de impunidad. De ahí que, a la hora de delimitar el concepto, se ponga el acento no en los aspectos formales o procedimentales que determinan el estatuto funcionarial sino en la función pública efectivamente desarrollada. Como se destaca por un prestigioso penalista, lo importante, a los efectos del artículo 24 CP, no es tanto lo que el sujetoes, sino lo que este hace.La STS 685/2021, de 15 de septiembre, aborda con claridad el alcance funcional del concepto normativo precisando «que se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para este los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente `la participación en la función pública' (...) un concepto 'nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política', acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que solo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo»-en el mismo sentido, entre muchas, SSTS 546/2019, 11 de noviembre; 482/2022, de 30 de septiembre; 520/2021, de 16 de julio-.

De ahí que, como se destaca en la STS 166/2014, de 28 de febrero, «el concepto de funcionario público se asiente en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Lo que obliga a acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado. Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado "levantamiento del velo": estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una `huida del Derecho Penal', sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material».

29.Pues bien, partiendo del concepto de función pública como el conjunto de intereses de cuya tarea y prestación se hace cargo el Estado de una forma directa o indirecta a través de actos de delegación, los hechos probados de la sentencia recurrida -« Luis Andrés desempeñó, durante todo el periodo mencionado funciones en materia de contabilidad, intervención y tesorería, que también había desempeñado anteriormente Nuria en plaza de personal eventual, entre las que destacaban las siguientes: mecanización de la contabilidad municipal en el programa contable sicalwin; generación de los documentos para el pago de las remesas de facturas; generación de los ficheros para efectuar los pagos a través de banca on-line; envío de remesas de pagos a través de banca on-line.... Luis Andrés disponía de las claves bancarias que permitían la disposición de los fondos de las cuentas del Ayuntamiento, claves que la habían sido facilitadas por cada uno de los claveros municipales»- no ofrecen duda alguna sobre la presencia de ese elemento funcional en la conducta desarrollada por el recurrente en el Ayuntamiento de Catral.

30.Resta por analizar si concurre la condición relativa al título habilitante reclamada por el artículo 24.2 CP. Condición que, por otro lado, con relación al delito de malversación, ha perdido evidente relevancia por la cláusula de extensión de la condición del sujeto activo que se contempla en el artículo 435 CP.

A este respecto, la jurisprudencia de esta Sala también ha «autonomizado» el concepto de nombramiento por autoridad competentecon relación a los mecanismos formales previstos en la legislación sectorial administrativa. La fórmula normativa «nombramiento» no debe interpretarse como acto formal por el que el sujeto se incorpora permanente o eventualmente a la organización administrativa por alguna de las vías o modalidades contempladas en el RDL 1/2015. A los efectos del artículo 24.2 CP, nombrar consiste en designar a alguien para un cargo o función por una autoridad competente para ello. Este elemento relacional -que, por cierto, no se exige en la definición de funcionario público contemplada en el artículo 427 CP- no reclama, en lógica consecuencia, ninguna fórmula o forma determinada, bastando incluso el acuerdo verbal entre quien designa y quien accede a desempeñar la función pública para la que ha sido designado, como sin duda acontece en el caso que nos ocupa -vid. sobre títulos habilitantes, SSTS 68/2002, de 27 de enero; 159/2003, de 22 de diciembre; 149/2015, de 11 de marzo-.

31.Por último, y en relación con la cláusula de nombramiento, cabe cuestionarse si la irregularidad o la nulidad del título habilitante impide transferir la condición de funcionario.

La respuesta también debe venir marcada por el alcance específico de la regla del artículo 24.2 CP y los fines de protección a los que sirve. En efecto, solo los vicios que comprometan irreductiblemente la competencia de quien designa impiden reconocer el efecto trasferencia.Piénsese, por ejemplo, en un particular que, sin conexión alguna con la organización administrativa ni conocimiento de sus responsables, decide desempeñar una determinada función pública -el funcionario de factoal que se refiere algún autor- o el presidente de un tribunal de justicia que ante la falta de medios humanos en el órgano decide nombrar como personal eventual a un tercero. En estos casos, los delitos que pueda cometer el designado en el ejercicio de la función pública no se le pueden reprochar como funcionario pues o no hubo, como en el primero, autoridad que nombrara o, como en el segundo, la autoridad carecía absolutamente de competencia para nombrar.

Sin embargo, cuando quien designa es legalmente competente para nombrar, las irregularidades que puedan afectar a la validez de título no impide que materialmente se transfiera la condición de funcionario a efectos penales al designado, aunque con posterioridad el título se declare nulo.

32.En el caso, el recurrente desempeñó funciones públicas por la voluntad de quien tenía competencias legales para designar, quien generó un estatus de aparente continuidad, mediante una suerte de prórroga del contrato menor previamente otorgado. La ya destacada arbitrariedad no convierte en inexistente al título constituido por el alcalde, sin perjuicio de su clamorosa irregularidad administrativa.

TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 432 CP

33.El motivo cuestiona que, en el caso, concurra la especial relacióncon los caudales consistente en tenerlos a su cargoy ostentar sobre ellos una facultad decisoria públicao una detentación materialsobre los mismos. Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, sostiene el recurrente, la facultad decisoria, como especial relación en la que debe encontrarse el funcionario respecto de los bienes o caudales públicos, exige que esta derive de la función y competencias específicas que tenga atribuidas, precisando que «tener a su cargo»,no solo significa responsabilizarse de su custodia material,sino también ostentar la específica capacidad de disposición e inversiónque tenga legalmente atribuida.

En el presente supuesto, se insiste en el motivo, el recurrente no guardaba con los caudales de la corporación municipal dicha relación. No tenía un deber de custodia, conservación y recta administración ni, tampoco, ostentaba capacidad alguna de disposición de los fondos públicos. Dicha relación solo la ostentaban los verdaderos responsables -Secretario Interventor, Tesorero, y Acalde- titulares de las claves mancomunadas. Estos no solo hicieron dejación de funciones, sino que con fines autoexculpatorios imputaron al Sr. Luis Andrés la desviación de fondos cuando en verdad conocían el origen, destino y motivo de las trasferencias.

Por todo ello, concluye el recurrente, la sentencia debe ser revocada y absuelto en esta instancia casacional.

34.El motivo no puede prosperar.

Los hechos declarados probados también permiten identificar con singular claridad que las funciones que desempeñó el recurrente le permitían, como proyección específica, acceder a los caudales públicos. En términos materiales, los tenía a su cargo,como reclama el tipo.

En efecto, la relación que el delito de malversación exige entre el sujeto activo funcionario y los caudales públicos distraídos ha sido interpretada por esta Sala como posibilidad de disposición sobre los caudales bien sea por la específica función que tiene atribuida en el ente público -como insiste el recurrente haciéndose eco [lo que demuestra un esforzado trabajo defensivo que debe ser destacado] de alguna sentencia de este tribunal cuya doctrina, sin embargo, ha sido superada-, bien por la situación de hecho derivada del uso y práctica que se lleva en el seno de la estructura administrativa de que se trate. Buen ejemplo de la jurisprudencia mayoritaria la encontramos en la STS 222/2022, de 9 de marzo, cuando se afirma «que la exigencia de que los fondos indebidamente dispuestos se encontraran 'a cargo del sujeto activo por razón de sus funciones', debía entenderse no en el sentido de que la autoridad o funcionario público tuviera la competencia, exclusiva y excluyente, de disponer de los fondos, sin intervención posterior administrativa alguna (interpretación que, no es ya que redujera de forma muy acusada el círculo de posibles sujetos activos de este delito, sino que, en realidad contribuiría a frustrar en muy buena parte la finalidad del mismo y, por ello, la protección del bien jurídico al que el tipo penal responde); sino en cuanto a que dicha relación funcional exigía que los caudales o efectos públicos, estuvieran a disposición del funcionario por razón de su cargo, es decir, que la actuación desplegada por aquél para apropiarse de ellos o distraerlos de forma indebida recayese sobre fondos concernidos por dicha actuación profesional, teniendo así respecto de ellos el funcionario una cierta capacidad decisoria, aunque no necesariamente definitiva o inapelable, ya fuera física o jurídica»-vid. en el mismo sentido, SSTS 827/2012, de 24 de octubre; 13/2017, de 14 de febrero-.

De tal modo, la facilidad y la situacional capacidad efectiva para disponer de los fondos públicos, derivada de la praxis administrativa, es suficiente para colmar la exigencia típica de «tenerlos a su cargo».

No identificamos, por tanto, infracción de ley.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 390 CP

35.Se combate el juicio de subsunción sobre la base de un argumento central: la propia sentencia reconoce que los documentos contables que debían formar parte del expediente administrativo habían desaparecido por lo que su ausencia impide condenar por un delito de falsedad al ser el soporte documental un requisito típico imprescindible.

36.El motivo carece de consistencia y debe ser rechazado.

Los hechos probados, de los que debe partirse para formular este motivo por infracción de ley, despejan toda duda. Como se precisa «"[el recurrente] ... alteró los correspondientes apuntes contables en el programa informático que gestiona la actividad económica del consistorio, en concreto los generados por la página que ofrecía el portal de pago on-line de la entidad financiera por medio del cual el Ayuntamiento pagaba a sus proveedores, del cual tenía absoluto control, así como los correspondientes documentos contables que el programa generaba, documentos que forman parte del expediente administrativo y que el mismo hizo desaparecer».

Mecánica falsaria que se explica con detalle en el Fundamento de Derecho octavo de la sentencia recurrida, identificándose cada transferencia con sus correspondientes alteraciones documentales -«en definitiva, para llevar a cabo estas transferencias falsificó el documento que ofrece el portal de pago on line de la entidad financiera, documento oficial en cuanto está destinado a formar parte de un expediente administrativo, (...) para lo cual alteró los correspondientes apuntes contables en el programa informático que gestiona la actividad económica del consistorio, así como los correspondientes documentos contables que el programa generaba, relación de pagos y fichero, cambiando el beneficiario y la cuenta a la que correspondía hacer la transferencia. Estos documentos contables forman parte del expediente administrativo, debían estar incorporados al mismo y habían desaparecido»-.

37.Los resultados de la prueba practicada sobre el modo de proceder permiten afirmar que el recurrente, para poder beneficiarse de las transferencias, hubo de realizar necesariamente esas modificaciones en el programa informático de gestión económica del consistorio. Los testigos comprobaron, y así lo afirmaron en el juicio oral, que tales alteraciones en el sistema informático se habían realizado, dando como resultado el abono de las transferencias en las cuentas del recurrente y de su esposa.

La desaparición de los documentos contables -que se explica por un evidente ánimo de encubrir las operaciones realizadas- no impide identificar la alteración documental digital operada desde el sistema que posibilitó las transferencias en favor del recurrente y de su esposa. Cuya realidad, por otro lado, no se discute.

QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 404 CP

38.El motivo combate la condena del recurrente como cooperador necesario del delito de prevaricación por el que se condena al Sr. Miguel Ángel. Su desarrollo argumental reitera sustancialmente los argumentos ya utilizados para fundar el primero de los motivos. Se cuestiona, por un lado, la presencia de los elementos del delito de prevaricación en la conducta del alcalde, Sr. Miguel Ángel, y, por otro, el presupuesto de la connivencia con este como fundamento de su condena. Niega que en su condición de contratista conociera que el procedimiento por el que fue designado fuera ilegal y que, además, tuviera el deber de conocerlo, investigando su regularidad.

39.El motivo no puede prosperar. Y las razones, a las que nos remitimos, no pueden ser distintas que las ya ofrecidas al hilo del recurso interpuesto por el Sr. Miguel Ángel y del primero de los motivos formalizado por el hoy recurrente.

SEXTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 21.6 º y 66, AMBOS, CP

40.El motivo cuestiona la no aplicación del efecto hiperatenuado a la circunstancia de dilaciones indebidas apreciada en la instancia que permitiría rebajar de la pena dos grados. Se incide en que, de los nueve años trascurridos desde la incoación de la causa y su enjuiciamiento en primera instancia, seis años transcurrieron desde que la causa fue elevada por el Juzgado de Instrucción a la Audiencia. Plazo excesivamente prolongado que carece de toda explicación funcional y que no puede justificarse por las dificultades de señalamiento que entrañó la pandemia de COVID pues hasta que esta irrumpió ya habían transcurrido tres años de paralización. La notable dilación presta pleno sentido a la hiperatenuación pretendida. Por otro lado, en el desarrollo argumental del motivo, se inserta, a modo de cuerpo extraño,una suerte de gravamen autónomo, cuestionando, sin particular análisis, el alcance de las penas impuestas.

41.No identificamos los gravámenes denunciados. Con relación a la pretendida hiperatenuación, no cabe duda de que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso -el abuso del proceso,en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena naturalque debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la sanción impuesta.

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito, del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020- de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. STS 927/2021, de 25 de noviembre-.

Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente.Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de la atenuante obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe «medirse» en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto. Ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

42.En el caso, la sentencia de instancia concluye afirmando la indebida dilación en la tramitación del proceso y su significativa gravedad. Lo que justifica, precisamente, la apreciación de la atenuación muy privilegiada reduciendo la pena en un grado.

Decisión reductora en un solo grado que compartimos pues no identificamos los presupuestos que justifican una mayor degradación punitiva.

Como esta Sala ha destacado de manera reiterada -vid. SSTS 695/2021, de 15 de septiembre; 298/2021, de 8 de abril, 989/2020, de 14 de diciembre- la reducción de la pena en dos grados reclama no solo que quien la pretende describa de manera muy detallada el iterde actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -descripción que, en el caso se ha omitido-, sino, también, que identifique las consecuencias que, en términos de especial aflictividad, se hayan podido derivar de la tramitación dilatoria de la causa -vid. STEDH, caso Rizzotto c. Italia, de 24 de abril de 2008-.

La atenuación compensatoria, como precisábamos en la STS 689/2020, de 14 de diciembre, deberá tener mayor alcance cuanto más graves sean las consecuencias derivadas de la dilación sobre las expectativas vitales de la persona acusada o mayor afectación se haya producido sobre su derecho a la libertad -piénsese, por ejemplo, en causas en las que la persona acusada se encuentra privada de libertad o sometida a medidas cautelares muy intensas, como la prohibición o limitación de movimientos, o situaciones en las que la pendencia del proceso le impide el desarrollo de determinadas actividades habituales o el acceso al trabajo-.

43.El recurrente, en el caso, guarda silencio sobre concretas consecuencias aflictivas que hayan podido derivarse, lo que nos obliga a presumir que las producidas no van más allá de los normales sentimientos de intranquilidad y desasosiego que se generan por la prolongada espera del juicio. Pero este efecto aflictivo estándarse ha compensado, precisamente, con la reducción de la pena imponible en un grado.

44.Por último, y con relación a la denuncia de exceso punitivo solo precisar que no hay gravamen pues las impuestas lo han sido en el grado mínimo. El juicio de individualización patentiza cómo la Audiencia buscó la fórmula punitiva que más podía favorecer al acusado, desde el infranqueable respeto al principio de legalidad.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SRA. Micaela

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 LOPJ , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DE UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS, DEL PRINCIPIO ACUSATORIO, LA PROSCRIPCIÓN DE LA INDEFENSIÓN Y DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y ROGACIÓN

45.El motivo se asienta en un sólido y bien construido discurso argumental. Para la recurrente su condena como partícipe a título lucrativo resulta consecuencia de una indebida reconstrucción extensiva por parte del Tribunal de los hechos que fundan la pretensión civil formulada por las acusaciones. Estas tienen la carga de precisar en sus escritos de conclusiones cuál fue la participación -es decir, el aprovechamiento- del particular en los efectos del delito toda vez que, en caso contrario, no cabe condena alguna al faltar un presupuesto esencial.

En el caso, las acusaciones se limitaron a indicar que, en la cuenta de la Caixa terminada en NUM005, de titularidad del acusado Luis Andrés y de su mujer, Dª. Micaela, se ingresó en total la suma de 2.873,50 euros, pero sin concretar cuál fue el supuesto beneficio que obtuvo con dicha conducta la hoy recurrente. Las acusaciones no dedicaron una sola frase a exponer en qué consistiría el supuesto beneficio o aprovechamiento por su parte lo que impedía declarar su responsabilidad. Sin embargo, el tribunal suplió dicha omisión, e incumpliendo el principio de rogación, incluyó como hecho probado que la recurrente «se benefició de las cantidades ingresadas ya que fueron dichos ingresos utilizados para pagos o gastos comunes de la vivienda familiar».Es decir, mientras que, en los escritos de conclusiones, nada se indicaba sobre el beneficio obtenido por la recurrente ni sobre si se produjo tan siquiera un aprovechamiento conjunto por los cónyuges, el órgano de enjuiciamiento heterointegró la base fáctica con hechos no alegados por las partes.

Ello conculca, sostiene la recurrente, los derechos constitucionales a un proceso con todas las garantías y a la defensa y los principios de congruencia y rogación que deben imperar en todo proceso penal pues es evidente que debe existir una correlación entre lo consignado por las acusaciones y la sentencia, no siendo dable que, ante la oscuridad o falta de concreción en los escritos de conclusiones, el órgano judicial supla dichas omisiones en perjuicio del justiciable, como en el presente supuesto ha acontecido (sic).

46.El motivo no puede prosperar.

Es cierto que la ontológica ajenidad de la responsabilidad a título lucrativo a toda forma de participación en el delito del que procede el bien o la exigencia de desconocimiento de su origen ilícito, no significa que no deba reclamarse, al menos, que el responsable desarrolle una conducta significativa de aprovechamiento de lo recibido a título lucrativo, de consciente incorporación a su patrimonio con ánimo de lucro -vid. STS 227/2015, de 6 de abril-. Pues es precisamente dicho beneficio lo que constituye la fuente de imputación específicamente civil de la responsabilidad contraída. Y que se concreta en la restitución de los bienes -efectos del delito- recibidos o en la indemnización al perjudicado, limitada, sin embargo, al «valor de su participación».

Valor que debe medirse en atención al importe de lo aprovechado que, por otro lado, no tiene por qué coincidir con el daño causado por el delito.

Provecho -participación en lo obtenido ilícitamente- que, además, y como precisábamos en la STS 627/2016, de 13 de julio, traza una diferencia esencial entre este tipo de responsabilidad con la también civil, pero subsidiaria, que se contempla en el artículo 120 CP y que surge sin que sea necesario un provecho para el responsable derivado de la actuación de los autores directos -vid también, STS 212/2014, de 13 de marzo-.

47.Sentado lo anterior, la cuestión interesante que suscita el motivo es si las acusaciones han delimitado suficientemente en sus conclusiones el hecho constitutivo,entendido como el hecho jurídicamente relevante para fundar la pretensión,que delimita los límites del pronunciamiento jurisdiccional conforme a lo dispuesto en el artículo 216 LEC - vid. STS, Sala 1ª, 54/2014, de 11 de febrero-. Cuestión que no puede responderse sin partir de la naturaleza civil de la acción restitutoria ejercitada y de la necesidad, por tanto, de atender a principios materiales y a estándares probatorios también de naturaleza civil.

48.La respuesta, que ya adelantamos, debe ser positiva. El hecho alegadopor las acusaciones -que el acusado ingresó parte del dinero malversado en la cuenta común que compartía con la Sra. Micaela- deviene hecho constitutivode lo pretendido: el reintegro de la cantidad aprovechada.

El ingreso en la cuenta común supone, desde las reglas del derecho civil, disponibilidad como presupuesto material y jurídico del enriquecimiento, siendo este la fuente genuina de la responsabilidad contemplada en el artículo 122 CP.

En esa medida, no cabe duda de que, en términos civiles, el hecho alegado por las partespresta fundamento suficiente a la acción ejercitada, individualizando la causa de pedir, sin perjuicio, claro está, de la carga que incumbe a la parte de acreditarlo suficientemente conforme a las reglas y estándares probatorios aplicables.

49.Hecho constitutivo que, en el caso, ha sido probado suficientemente a instancia de las partes que ejercen la pretensión civil pues a sus preguntas la propia Sra. Micaela reconoció que la cantidad ingresada en la cuenta de la que era cotitular se destinó a compras y gastos para la unidad familiar.

En esa medida, el Tribunal no reconfigura, extendiéndolo, el hecho constitutivo alegado, como sostiene la recurrente, sino que incorpora un dato probatorio que lo confirma -la disponibilidad comportó aprovechamiento-, lo que es muy diferente.

El pronunciamiento jurisdiccional respetó, por tanto, los principios de rogación y de aportación pues se ajustó a los limites precisados en el artículo 216 LEC -«Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales»-

SEGUNDO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 LOPJ , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS.

50.Condicionado al rechazo del primer motivo, la recurrente combate el importe en que se fija su responsabilidad. Considera que resulta inexcusable partir de que, en nuestro ordenamiento jurídico civil, se presume, de conformidad con el artículo 1344 del Código Civil, que las cantidades ingresadas en cuentas conjuntas por uno de los cónyuges constante el matrimonio se hacen comunes a los cónyuges, a quienes les serán atribuidos los gastos por mitad. Además, existe la obligación legal de que ambos cónyuges contribuyan por mitad al sostenimiento de las cargas del matrimonio - artículos 1318 y 1438 CC- con independencia del régimen de separación de bienes o de gananciales al que estén sujeto. Por tanto, de considerarse conforme a derecho la condena de la recurrente como partícipe a título lucrativo, su responsabilidad civil jamás podría ser superior al 50% de la cantidad que se ingresó en la cuenta conjunta de los cónyuges. Esta cantidad no se integró en exclusiva en el patrimonio de la recurrente, sino que se destinó, como se establece en la sentencia, «para pagos o gastos comunes de la vivienda familiar», de forma que solo puedo beneficiarse en un 50% por importe de 1.436'75 euros.

51.El motivo debe prosperar. Porque, en efecto, si, como precisábamos al hilo del motivo anterior, el alcance de la responsabilidad derivada del artículo 122 CP se concreta en la restitución de los bienes -efectos del delito- recibidos o en la indemnización al perjudicado limitada al «valor de la participación»es obvio que, en este caso, la prueba practicada no acredita que el total de la cantidad ingresada en la cuenta común fuera aprovechado exclusivamente por la recurrente.

En consecuencia, debe activarse la presunción, como mecanismo probatorio, de que el aprovechamiento no superó el 50%. Presunción que se nutre de la regla del artículo 1344 CC que establece que en caso de disolución de la sociedad conyugal se repartirán por mitad los bienes y ganancias comunes.

TERCER MOTIVO, POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 851.3ª LECRIM : FALTA DE CONGRUENCIA Y MOTIVACIÓN

52.Se denuncia por la recurrente que la sentencia no dio respuesta a dos pretensiones defensivas formuladas en el momento procesal oportuno(sic): una, la falta de competencia de la jurisdicción penal para determinar los daños y perjuicios ocasionados de conformidad con el artículo 18.2 de la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y el artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de Tribunal de Cuentas; y, otra, la imposibilidad de subsumir la conducta del Sr. Luis Andrés en el tipo de la malversación de caudales públicos del artículo 432 CP, de la que se deriva la responsabilidad civil, pues ni era autoridad o funcionario público ni disponía de poder «sobre los caudales a su cargo por razón de sus funciones».

El silencio que guarda la sentencia sobre tales extremos supone un grave defecto de congruencia, pues no resulta posible extraer ninguna respuesta implícita o tácita. Silencio que lesiona el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva. Lesión que solo puede repararse ordenando la correspondiente retroacción de actuaciones a fin de que se dicte una nueva resolución judicial que cumpla con las exigencias constitucionales de motivación en los extremos indicados.

53.El motivo rescindente no puede prosperar. No se identifica una precondición esencial para ello como es que se hayan efectivamente formulado las pretensiones que se consideran no han recibido respuesta.

La recurrente indica en su recurso que las formuló en el «momento procesal oportuno»,pero, sinceramente, desconocemos a qué momento se está refiriendo.

Examinado el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio se constata que ninguna de las pretensiones que se afirman ignoradas -en particular, la de declinatoria de jurisdicción parcial a favor del Tribunal de Cuentas- aparece formulada. Y ello es muy importante pues la unidad de medida que debe utilizarse para apreciar si la sentencia incurre en el defecto rescindente denunciado no es la que marca la relación entre la alegación de la parte y el fundamento de la decisión, sino entre lo que se pretende y lo que se decide -vid. SSTC 67/2001 y 169/1994-.

Es cierto que las alegaciones que fundan lo que se pide enriquecen el ámbito de juego de la decisión y sirven para, en muchas ocasiones, abrir y estimular un diálogo de razones que se traduce en una mejor y más convincente motivación. Pero una cosa es la calidad de la motivación y otra muy diferente es el umbral mínimo a la que esta debe responder para considerar que se alcanzan los objetivos constitucionales de justificación. Como de forma reiterada ha destacado el Tribunal Constitucional, la distinción entre alegaciones de las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas comporta que mientras que para las primeras basta una respuesta global o genérica, las segundas entrañan un deber cualificado de respuesta judicial -vid. SSTC 26/97, 114/2003; SSTS 927/2021, de 25 de noviembre; 118/2023, de 22 de febrero-.

54.En todo caso, y respecto a la denuncia de falta de respuesta a la alegación sobre la ausencia de presupuestos para la subsunción de la conducta del Sr. Luis Andrés en el tipo del artículo 432 CP, basta una mera lectura de la sentencia recurrida para descartarla contundentemente.

55.Y con relación a la falta de pronunciamiento sobre la competencia del Tribunal de Cuentas con relación a la responsabilidad civil derivada del delito de malversación, es cierto que lo deseable hubiera sido que la Audiencia precisara expresamente las razones por las que considera que procedía fijar en sentencia el alcance de dicha responsabilidad civil. Pero su ausencia no compromete la validez de la decisión en la medida que la vía escogida se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala sobre el concurso de jurisdicciones,sin perjuicio de que la cuestión, no cabe ocultarlo, siga planteando algunas dudas de alcance.

56.En efecto, la jurisprudencia uniforme de esta Sala ha fijado los lindes entre la jurisdicción penal y contable -vid. SSTS 633/2020, de 24 de noviembre; 149/2015, de 11 de marzo; 784/2012, de 5 de octubre; 1.074/2004, de 18 de octubre- distinguiendo supuestos en los que la responsabilidad civil ex delictoes separable o diferenciable de la contable. Y entre estos identifica, precisamente, aquellos en los que concurren partícipes a título lucrativo pues al no estar sometidos a la responsabilidad contable se verían injustificadamente beneficiados si el tribunal penal no se pronunciara sobre la responsabilidad civil contraída.

57.En el supuesto, el alcance subjetivo de la responsabilidad civil derivada del delito desbordaba la responsabilidad estrictamente contable para cuya determinación es competente el Tribunal de Cuentas. Por ello, el tribunal penal debía pronunciarse, como lo ha hecho, fijando tanto los títulos como las cuantías por las que debían responder civilmente los distintos responsables. Y entre estos, desde luego, la hoy recurrente a título lucrativo.

CLÁUSULA SOBRE COSTAS

58.Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede la condena de los recurrentes Sr. Miguel Ángel y Sr. Luis Andrés al pago de las costas causadas por sus respectivos recursos, y la declaración de oficio de las causadas por la recurrente Sra. Micaela.