Sentencia Penal 59/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10407/2025 de 29 de enero del 2026

RECURSO Cecilio

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León nº 48/2025, de 20-5, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Cecilio, contra la sentencia de 3-1-2025, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 46/2024, que condenó al referido como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena, entre otras de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de un delito de lesiones agravadas a la pena, entre otras, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de un delito leve de maltrato de obra a la pena, entre otras, de multa de un mes con cuota diaria de 8 € y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Y en concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos, a indemnizar a Arcadio en 11.740,44 €; y a Lucio en 2.796,45 €, se interpone el presente recurso de casación por cinco motivos:

- El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado los arts. 24 y 120.3 CE y quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión, vulneración de la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por la existencia de vicios e invalidez de los reconocimientos fotográficos y la nulidad de los mismos.

- El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado los arts. 24, 120.3 CE en relación con los arts. 118 y 384 LECrim, con indefensión, vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a la asistencia letrada, habiéndose llevado a cabo diligencias de reconocimiento fotográfico sin presencia letrada pese a encontrarse el acusado a disposición judicial.

- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el art. 24.1 y 2 CE y 120.3 CE, al vulnerarse el derecho constitucional a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, por sí mismo y en relación al art. 9.3 CE, referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como en lo relativo a la necesidad de motivar las sentencias al haberse llevado a cabo un arbitraria e ilógica interpretación de las pruebas practicadas.

- El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el art. 24.1 y 2 CE, 120 CE, al entenderse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y ello en relación con el derecho a obtener una motivación adecuada de la prueba practicada.

- El motivo quinto por infracción del núm. 1 del art. 849 LECrim, por vulneración e indebida aplicación e infracción por aplicación indebida del art. 138 CP en relación con los arts. 16.1 y 62 CP y doctrina de aplicación, e inaplicación del tipo penal acorde en relación al tipo de homicidio en grado de tentativa.

1.1.-Debemos, por ello, destacar previamente (ver SSTS 723/2023, de 2-10; 313/2024, de 11-4; 376/2024, de 9-5; 318/2025, de 3-4; 437/2025, de 14-5), como la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

«De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación».

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal de instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

1.2.-En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

SEGUNDO.-Analizando desde esta perspectiva el recurso interpuesto, el motivo primero denuncia la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado los arts. 24 y 120.3 CE y quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión, vulneración de la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Y ello ante la existencia de vicios e invalidez de los reconocimientos fotográficos y la nulidad de los mismos.

2.1.-En relación al valor de los reconocimientos fotográficos, hemos dicho en SSTS 503/2008, de 12-7; 1030/2010, de 2-12; 754/2014, de 8-5; 134/2017, de 2-3; 501/2018, de 24-10; 4/2020, de 16-1; 332/2022, de 31-3; 108/2023, de 18-2, que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor".

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero, que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación". SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003, 19.7.2007). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC. 10/92, 323/93, 283/94, 36/95, 148/96, 172/97, 164/98).

2.2.-Siendo así, esta cuestión fue planteada en apelación y desestimada, razonando que "aun en el supuesto que se considerase la existencia de alguna irregularidad en la práctica de estos reconocimientos fotográficos, puede decirse en este caso que son irrelevantes a los efectos de la identificación del acusado, por cuanto bien claramente consta en el atestado, ratificado por todos los policías intervinientes, que fue la descripción de las características físicas y de vestimenta del acusado (sobre todo camiseta de tirantes roja, tatuajes en los brazos y complexión corpulenta), lo que permitió localizar a éste a los pocos minutos de ocurrir los hechos en las inmediaciones del lugar, habiendo manifestado igualmente el policía interviniente en la localización y posterior detención, que el acusado reconoció haber estado implicado minutos antes en la pelea que estamos ahora enjuiciando y que efectivamente tenía una navaja y que había dejado ésta abandonada debajo de un coche, y en concreto una vez encontrada la navaja manifestó que era de su propiedad. Por lo tanto, los reconocimientos fotográficos abundaban en la identificación de una persona que ya lo estaba previamente. Además, si se escuchan los interrogatorios realizados por la defensa a las distintas personas que realizaron los reconocimientos, existe cierto ánimo de confundir a los testigos perjudicados, por cuanto ellos parecían hablar de una hoja que contenía varias fotos, y el abogado se empeñaba en preguntar si se les había enseñado una única foto."

La STS 901/2014, de 20-12, apunta a la validez de la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico, corresponda al Tribunal sentenciador.

En el mismo sentido la STS 4/2020, de 16-1, recoge que "quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado por las partes."

TERCERO.-El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado los arts. 24 y 120.3 CE en relación con los arts 118 y 384 LECrim, con indefensión, vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a la asistencia letrada, al haberse llevado a cabo diligencias de reconocimiento fotográfico sin presencia letrada pese a encontrarse el acusado a disposición judicial.

3.1.-La sentencia recurrida desestimó esta misma alegación razonando como "revisadas las actuaciones, en concreto el atestado ratificado, que poco después de ocurrir los hechos (entre 04:30 y las 05:00 horas del día 1 de mayo) el acusado fue detenido, siendo comunicada su detención al Colegio de Abogados, lo que no consta expresamente cuando se hizo, pero que se entiende que se realizó antes de las diligencia fueran traspasadas a otra unidad instructora, lo que consta se hizo a las 9:00 horas del día 1 de mayo de 2023. Siendo las 18:45 horas del día 01/05/2023, se persona en dependencias policiales Lucio, y se practica con él, entre otras, declaración y reconocimiento fotográfico, reconocimiento de efectos e información de derechos a la víctima, y en el curso de esta declaración le es mostrada una composición fotográfica compuesta por nueve fotografías numeradas del uno al nueve, de personas de similares características físicas, en las que se incluye la fotografía del encartado Cecilio, y una vez las hubo observado RECONOCE SIN NINGÚN GENERO DE DUDAS a la persona fotografiada con el número SEIS, como la persona que le produjo las lesiones en la espalda con una navaja, siendo la persona reconocida el encartado Cecilio. Igualmente consta que siendo aproximadamente las 16:00 horas del día 2 de mayo se personan en dependencias del hospital de León funcionarios policiales el cual reciben declaración a Arcadio, y le muestran una composición fotográfica de personas de semejantes características, identificando entre ellas al acusado. Efectivamente ambos reconocimientos fotográficos en sede de investigación policial se hicieron sin la presencia del letrado, y encontrándose ya el acusado detenido, si bien en ese momento no consta que existiese abogado designado expresamente. Al acusado, asistido de abogado se le recibió declaración sobre las 18 horas del día 2 de mayo. En cualquier caso, antes de realizar los reconocimientos fotográficos ya estaba identificada la persona del acusado, por cuanto lo fue por sus circunstancias físicas y de vestimenta y a los pocos minutos de ocurrir los hechos, procediéndose seguidamente a su detención. Por lo que a través del reconocimiento fotográfico no se pretendía identificar a esta persona, sino ratificar una identificación que ya había tenido lugar.

3.2.-Establece el artículo 520.6.b) LECrim que la asistencia del abogado al detenido consistirá en "Intervenir en las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido. ..." , pero en el presente caso el hecho de que no se requiriese la actuación del letrado del detenido no supone que deba declararse la nulidad pretendida por cuanto, como ya se ha dicho, el acusado ya se encontraba identificado, y, por otro parte, en modo alguno se explica en qué medida el reconocimiento fotográfico ha determinado o incidido en una identificación indubitada realizada en el juicio oral de aquel acusado por dicho testigo, y además, es una mera diligencia de investigación, a diferencia de los medios de prueba que se practican en el plenario. En este sentido la víctima Lucio y su madre Camila, reconocieron al acusado en el juicio sin ningún género de dudas, y la víctima Arcadio manifestó que era incapaz de reconocer a nadie, por el tiempo transcurrido, por el hecho de que todo pasó muy rápido y además estaba bebido."

Razonamiento acertado que debe asumirse en esta sede casacional.

En efecto, respecto a la exigencia de la presencia de letrado en las diligencias de reconocimiento fotográfico, ha sido valorada por la jurisprudencia, por todas STS 17/2017, de 20-1, con cita de las SSTS. 674/99 de 10.5, 1479/99 de 19.10, 1263/2003 de 25.9, llegando a la conclusión de que no es precisa ni coherente la presencia de las personas cuyas fotografías van a ser mostradas asistidas de letrado en una diligencia que pretende identificar entre varias o múltiples fotografías a la persona sospechosa de haber cometido un delito, tratándose además de una simple diligencia de investigación. A salvo quedaría la posibilidad de que se realizara un reconocimiento fotográfico cuando la persona sospechosa ya está detenida, en este supuesto, si bien sería posible admitir que es precisa la presencia del que puede ser reconocido asistido del letrado -con independencia de que en este caso lo más adecuado sería la rueda de reconocimiento-el incumplimiento de tal formalidad podría provocar la nulidad de la diligencia, pero ello no determinaría la nulidad de este posterior reconocimiento en rueda o de la identificación del acusado por cualquier otro medio probatorio, entre ellos, la realizada en el plenario, en la misma línea en que se ha considerado que la declaración de los detenidos sin estar asistidos de letrado son nulas, pero no contagian ni transmiten la nulidad o las declaraciones judiciales posteriores practicadas correctamente, por ser entendido dicho vicio procesal, no de rango constitucional, sino a nivel de legalidad ordinaria, pues se considera que no origina una especial indefensión y que no debe determinar, por tanto, la nulidad refleja de las diligencias posteriores ( STS. 2.10.99).

CUARTO.-El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el art. 24.1 y 2 CE y 120 CE, el derecho constitucional a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, por sí mismo, y en relación al art. 9.3 CE, referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como a la necesidad de motivar las sentencias todo ello dado que la condena ahora recurrida lleva a cabo una arbitraria e ilógica interpretación de la prueba practicada, siendo en muchos casos contraria a la efectivamente practicada, lo que afecta de forma directa a los hechos probados. Y a ello debe sumarse la falta de la "ratio decidendi" del Tribunal en cuanto a la prueba de descargo, así como su valoración, siendo llamativo como se omite de manera absoluta cuestiones relevantes para el derecho de defensa del recurrente.

4.1.-Para la adecuada resolución del motivo debemos partir de que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Por ello esta Sala deberá comprobar si el TSJ ha llevado a cabo un proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia dictada por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado las declaraciones exculpatorias del recurrente y las de las víctimas, así como testificales y periciales y la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en el proceso de valoración de prueba por la de las víctimas, no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque a la vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en un proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ desde el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se realizó la prueba.

- Pues bien, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, debemos insistir en lo ya argumentado en el fundamento de derecho primero, que en el presente caso ya se ha satisfecho el derecho a la doble instancia ( art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y que la sentencia de la Audiencia ya ha sido analizada por el Tribunal Superior de Justicia en el amplio margen de revisión que proporcional el recurso ordinario y devolutivo de apelación. En estas condiciones el margen de revisión del derecho a la presunción de inocencia que corresponde al Tribunal de casación se estrecha notablemente. La STS 66/2024, de 24-1 lo expresa de la siguiente forma:

"La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación. El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

No es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

Así, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; sólo resultará cuestionado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística."

4.2.-En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida (F.D. 4-II) comparte la valoración de la prueba que hace la sentencia de instancia, destacando que:

"La valoración de la prueba es lógica, racional y razonable, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de maltrato, un delito de lesiones agravadas y un delito de homicidio intentado. Al contrario de lo manifestado por el recurrente, se valora tanto la prueba de cargo, como también se razona por qué la prueba de descargo, como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena, no se considera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. No es cierto que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo que debe llevar a cabo el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, a los efectos de poder concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia.

La sentencia recurrida, sobre la base de la prueba documental, testifical y pericial, de la que se desprende no sólo datos directos de la participación culpable del acusado en los hechos, sino además importantes indicios, considera que no existe otra explicación más razonable que la participación en los hechos del acusado y estamos de acuerdo. En resumen, los hechos enjuiciados son constitutivos de los siguientes delitos: delito leve de maltrato de obra del art. 147.3; delito de lesiones agravadas del art. 147, en relación con el art. 148.1º; y delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, en relación con los arts. 16.1 y 62, todos ellos del Código Penal. Los hechos habrían ocurrido entre las 04:30 y las 05:00 horas del día 1 de mayo de 2023 a la salida del establecimiento pub Palacio de la Salsa, sito en la calle Mulhacín de León, y habrían consistido en que el acusado Cecilio, en el curso de una pelea, dio con la mano dos fuertes bofetadas en el rostro a Camila; seguidamente al intentar el hijo de ésta, Lucio, proteger a su madre le apuñaló por la espalda con una navaja que portaba en la mano derecha, y en tercer lugar, al intentar evitar Arcadio que la pelea continuara, el acusado le apuñaló en el pecho con una navaja poniendo en grave peligro su vida al afectar a órganos vitales.

Por lo que se refiere al delito de maltrato del del art. 147.3 del que fue víctima Camila, habría quedado acreditado por la testifical de esta última, a la que hay que unir la testifical de su hijo Lucio, que reconocieron al acusado como la persona que había dado las bofetadas, y también por la testifical de Alicia, quién también pudo ver las bofetadas, y ello a pesar de que el acusado niega este hecho. Por otra parte, el agente del CNP n1º NUM000 ratificó indirectamente la participación del acusado en los hechos, lo que había constatado al visionar las imágenes del establecimiento El Palacio de la Salsa, habiéndole identificado por sus características corporales y por la ropa que llevaba. Incluso el testigo de descargo, Carmelo, portero del establecimiento, también acredita la presencia en el lugar de los hechos de Camila. Por lo tanto, existe suficiente prueba de cargo.

Por lo que se refiere al delito de lesiones agravadas del art. 147, en relación con el art. 148.1º, quedó acreditado que el acusado Cecilio apuñaló por la espalda a Lucio con la navaja que llevaba en la mano, cuando éste intentaba proteger a su madre de los golpes que el acusado la estaba infringiendo. Así lo declaró la víctima en el juicio y de forma persistente en todas las declaraciones prestadas con anterioridad, reconociendo sin ninguna duda, al acusado, como el agresor, como también lo hizo la madre del primero Camila, a lo que hay que añadir la declaración de la testigo presencial Alicia. Además, la realidad de las lesiones consta en el parte médico emitido inmediatamente después de los hechos, y en el del informe médico forense no impugnado. Y se llega a esta conclusión a pesar de que el acusado niega los hechos, aunque admite llevar la navaja, y que nadie más llevaba un arma blanca. Su versión de que había perdido la navaja cuando otras personas le habían agredido antes, se contradice con la testifical indicada de los agentes de policía que depusieron en el juicio que manifestaron que le identificaron a partir de las descripciones de los lesionados, y en concreto uno de ellos, el NUM001 manifestó haber encontrado la navaja debajo un coche que se encontraba cercano al lugar donde fue detenido el acusado, que además reconoció que era de su propiedad, por lo que ha de deducirse lógicamente que era el acusado el que llevaba la navaja a la salida del establecimiento. Existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la inocencia del acusado, siendo la declaración de la víctima creíble subjetiva y objetivamente y persistente.

Y por lo que se refiere al delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, en relación con los arts. 16.1 y 62, todos del Código Penal, se cuenta con pruebas directas e indirectas, concurriendo un conjunto de indicios que tomados conjuntamente hacen llegar a la conclusión incuestionable de la participación activa del acusado, y se elimina cualquier otra explicación razonable de los hechos, ya que era el acusado quién llevaba la navaja en la mano y hacía gestos agresivos y fue identificado por sus ropas en el lugar de los hechos, por lo que se concluye naturalmente su autoría de los apuñalamientos, no existiendo otra alternativa más razonable a los hechos. En concreto la prueba consiste: 1) declaración del lesionado Arcadio, que manifestó que cuando salía de la discoteca vio a varias personas que se estaban peleando, por lo que se acercó a esas personas para que dejaran de pelearse y una de esas personas le apuñaló en la parte izquierda del pecho, cerca del corazón; que no había visto a nadie con una navaja, pues de haberlo sabido no se habría acercado a ellos; y que al darse cuenta de que estaba sangrando marchó y pidió auxilio a unos chavales que llamaron a la ambulancia: 2) el también lesionado Lucio manifestó que de todos los intervinientes, el acusado era el único que tenía una navaja en la mano; 3) varios agentes de policía - NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005-manifestaron que bien de las víctimas, bien de terceras personas, recibieron las características del agresor (camiseta roja con tirantes, corpulento y con tatuajes en los brazos) y éstas coincidían con las del acusado, y en el mismo sentido la agente NUM001, que además localizó la navaja debajo de un vehículo que estaba aparcado cerca del lugar dónde fue identificado el acusado, que además les dijo que era suya; y que la navaja tenía restos de sangre, y además el agente NUM000, ratificó que al visionar las imágenes del establecimiento El Palacio de la Salsa, había identificado al acusado por sus características corporales y por la ropa que llevaba; 4) los médicos forenses ratificaron la existencia de lesiones en Arcadio, de la que se deduce que el lesionado presentaba lesiones acordes con la forma en la que dijo haber sido agredido, en concreto una herida penetrante en la caja torácica que llegó al lóbulo superior del pulmón izquierdo y que tenía un alto riesgo de afectación a estructuras vitales del organismo por esta razón; 5) el acusado reconoció llevar la navaja y que la sacó cuando otras personas le agredieron, a consecuencia de lo cual se le cayó pero negó haber apuñalado a Arcadio.

4.3.-Frente a esta prueba, la prueba testifical de descargo de referencia, y no testigos directos, no hace llegar a otra conclusión, en la medida que no está reforzada por otros elementos probatorios. Tampoco hace llegar a otra conclusión el hecho de que el informe pericial de ADN sobre vestigios existentes en prendas del acusado, ratificado por las declaraciones de la técnico del CNP nº NUM006 y la inspectora jefa del CNP nº NUM007, acreditara que los restos de sangre existentes en la camiseta de tirantes, zapatillas y navaja se corresponden con el ADN del acusado. Considera el órgano judicial que este informe no es relevante a los efectos de determinar la culpabilidad o no del acusado ya que en modo alguno se excluye su participación en los hechos sentenciados a la vista de la prueba personal directa practicada, y sobre todo teniendo en cuenta que antes a los hechos enjuiciados el acusado había participado en otra pelea con desconocidos a resultas de la cual el mismo reconoció haber resultado lesionado. En este sentido el informe pericial habló de una mezcla de perfiles genéticos procedente de al menos tres personas, y desde que tuvo lugar el apuñalamiento hasta que fue encontrada la navaja, transcurrió tiempo suficiente para el acusado pudiera limpiar o manipular la navaja. Tampoco hace llegar a otra conclusión las dudas que quiso introducir la defensa al respecto de la identificación del acusado y así si llevaba una boina o gorra, al hilo de lo que él mismo manifestó y lo que dijo el lesionado Lucio y creyó ver su madre, por cuanto todos incidieron en que éste presentaba complexión fuerte, morena, camiseta de manga corta y tatuajes en los brazos, circunstancias que permitieron su identificación por la policía al poco de ocurrir los hechos, y todos los intervinientes manifestaron que era la única persona que llevaba un arma blanca y el acusado admitió encontrarse en el lugar de los hechos y llevar una navaja. Por otra parte, el agente NUM000, quien visionó las grabaciones del interior del establecimiento, manifestó que quien llevaba la gorra o boina era la persona que acompañaba al acusado, por lo que no queda descartado que se la pudieran intercambiar para generar confusión. Además, el acusado fue visto levantando la mano en un movimiento que explica una finalidad agresiva.

Queda claro que la acción del acusado abofeteando a Camila menoscaba su integridad física, e igualmente se menoscaba con el apuñalamiento por la espalda que realizó a Lucio, debiendo considerar que el uso de una navaja integra el concepto de instrumento peligroso del artículo 148.1 del Código Penal, y por lo tanto la aplicación del tipo agravado por el mayor riesgo lesivo para la vida o para la salud, no sólo por su uso, sino también porque fue utilizada de forma objetivamente peligrosa al clavársela al agredido en la espalda. Y por lo que se refiere a la agresión de la que fue víctima Arcadio se considera que existió dolo homicida directo o eventual, lo que se induce del hecho de asestar un navajazo a la víctima en la zona del pecho, que causó penetración en la caja torácica y pequeña lesión parenquimatosa en el lóbulo superior del pulmón izquierdo y por tanto riesgo alto de afectación a estructuras vitales del organismo. No es cierto que las lesiones causadas no hubieran supuesto riesgo alguno para la vida del agredido, que de hecho estuvo hospitalizado 4 días, dos de ellos en la unidad de cuidados intensivos y en cualquier caso el riesgo debe derivarse de la idoneidad de la acción, y del ánimo de su autor, y del riesgo de sufrir graves lesiones y no del resultado final."

Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta y que debe ser mantenido en esta sede casacional.

QUINTO.-El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el art. 24.1 y 2 CE y 120.3 CE, al entenderse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, y ello en relación con el derecho a obtener una motivación adecuada de la prueba practicada, en cuanto a la prueba de descargo, como son la declaración de Arcadio; el informe de criminalística; declaraciones testificales ( Carmelo, Marcelino; Serafin; Africa); la no valoración de la falta de identificación y reconocimiento en la rueda practicada, ni del visionado de las cámaras; y por último la versión del propio acusado.

El motivo se desestima.

5.1.-Como hemos dicho en STS 108/2023, de 16-2, con cita de las ss. 1081/2009, de 11-11; 50/2009, de 3-2; 433/2007, de 23-5, debemos distinguir entre la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Órgano Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el Órgano Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

Pero también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio < art. 24 de la C.E. La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E.

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998, entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre, en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

- Por ello la circunstancia de que el juez o tribunal no haga un examen preciso y exhaustivo de todas y cada una de las pruebas de descargo, no determina la falta de motivación de la sentencia, sino que todo ello debe analizarse en su conjunto, o todo, en base al análisis tanto de la prueba de cargo y de descargo. Y es en ese análisis de contexto global donde se debe apreciar si existe falta de motivación o atención a aquellas pruebas de descargo que ha expuesto la defensa. Así, la circunstancia de que no se examinen por el tribunal todas y cada una de las pruebas de descargo que ha propuesto la defensa no conllevará una falta de motivación si puede entenderse respondida en su contexto, el arsenal argumental expuesto por la defensa con las pruebas de descargo que ha planteado.

Así los extremos detallados por la defensa en cuanto a la prueba de descargo pueden no alterar la valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal en razón a su inmediación. Lo que se exige del Tribunal es la constatación y referencia a "una prueba de cargo suficiente" para dictar la condena.

Pero que no se admita la fuerza de la prueba de descargo no debe suponer que se vulnere la tutela judicial efectiva vía art. 24 CE, ya que lo que se exige es la comprobación de la suficiente motivación de la prueba de cargo, en comparación, evidentemente, con la prueba de descargo.

5.2.-Respecto a si puede plantearse en casación que la prueba de descargo era más válida que a prueba de cargo, tiene señalado con reiteración del Tribunal Supremo que su papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cual de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal "a quo". Tampoco se puede desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por quien recurre, siempre que, claro es, aquel resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba ( SSTS 277/2009, de 13-4; 593/2009, de 8-6; 720/2009, de 8-7; 399/2013, de 8-5).

La línea de defensa no podría ir por una "sustitución" de la prueba de descargo por la de cargo, sino por la irracionalidad del proceso llevado a cabo por el Tribunal, o la ausencia absoluta de motivación acerca de la prueba de defensa, a no confundir con que algún argumento de la sentencia sirva para entender destruido el alcance probatorio de una determinada prueba de descargo que se entiende rechazada por una determinada motivación reflejada en la sentencia.

Nótese que nos movemos en un territorio en el que el Tribunal Supremo no tiene inmediación en la práctica de la prueba y habida cuenta que ya ha existido una valoración del análisis de la racionalidad de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia y por parte del TSJ en virtud del recurso de apelación, no es posible volver a sostener ante el Tribunal Supremo la preeminencia de la prueba de descargo en un recurso de casación, para que el Tribunal revalore de nuevo la prueba que ya ha sido analizada tanto por el Tribunal de instancia como por el Tribunal Superior de Justicia, y ello en virtud del recurso de apelación interpuesto, por lo que la sede de casación no es el lugar oportuno e idóneo para reclamar una nueva valoración de la prueba, sino que el objetivo es puntualizar la posible insuficiencia de la prueba existente y analizada, de todas las maneras por el Tribunal Superior de Justicia en un recurso de apelación, por lo que no puede alterarle su esencia cual es el alcance y contenido del nuevo recurso de casación cuando ya ha habido un recurso de apelación ante el TSJ.

Siendo así, la sentencia recurrida (F.D. Cuarto III) analiza la impugnación del recurrente respecto a la falta de valoración de la prueba de descargo, que ataca frontalmente el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto "no se ha valorado la declaración de Arcadio cuando no reconoce acusado como el autor de su agresión y cuando manifiesta irregularidades en el reconocimiento fotográfico. Tampoco se ha valorado el demoledor informe de criminalística, ni la declaración del portero Carmelo, qué conociendo tanto el acusado como el resto de las partes a los que vio el día de los hechos, y manifestar que la pelea la comenzaron unos chavales y no el acusado y que Lucio participó en la pelea, y que no vio a Cecilio agredir en ningún momento, no se le cree. Tampoco da credibilidad a los testigos Marcelino -que dice que Arcadio le manifestó que no sabía quién la había apuñalado-, Serafin y Africa por ser de referencia, ni a la ausencia de identificación y reconocimiento en el reconocimiento en rueda. Tampoco se analiza el visionado de las cámaras desde la perspectiva de la duda razonable, y en éstas solo se acredita que el acusado se encontraba allí junto con otras muchas personas, y además se acredita que no portaba gorra de ningún tipo. Se descarta la versión del acusado sin analizarla conjuntamente con la prueba de descargo, y si se analizan conjuntamente se deriva coherencia de lo sucedido en el sentido de que se ve implicado en una pelea, que ya se había iniciado antes del salir del establecimiento y cuando se trata de defender y forcejear saca una navaja con su mano derecha que pierde porque alguien le patea en la mano, y en ese momento trata de cubrirse sin que agreda a nadie. En definitiva, no se ha enervado la presunción de inocencia del acusado.

Al contrario de lo argumentado por el recurrente no es cierto que la sentencia no valora esta prueba de descargo. Valora todas y cada una de las pruebas mencionadas. Lo que no hace es valorarla en el sentido que quiere la defensa. Si que tiene en cuenta que Arcadio no es capaz de realizar ningún reconocimiento, pero no le da los efectos exculpatorios pretendidos, sino que integra su testimonio con el resto de las pruebas directas e indirectas existentes. Y por lo que se refiere a testifical de referencia poco o nada aporta. Que los testigos de referencia digan que Arcadio manifestó que no sabía quién la había apuñalado, es algo de lo que se parte en la sentencia por cuanto este mismo así lo manifestó. Y estos testigos de referencia no proporcionan sino su propia versión de los hechos. Por otra parte, del visionado de las cámaras de seguridad solamente se puede apreciar el acceso del acusado al establecimiento, y al respecto de la agresión un tumulto oscuro. Y se reitera lo dicho al respecto del informe biológico, en el sentido de que el no hallazgo de restos biológicos de la víctima, no implica la no autoría por parte del acusado. Las heridas existen, y no existen ninguna explicación de como éstas pudieron causarse. El hecho de que pudieron causarse por otros que pudieron también llevar otra navaja es una generalidad que carece por sí mismo de valor exculpatorio. Salvo el agresor y los lesionados no existe ninguna otra persona identificada que participara activamente en la pelea."

El Tribunal, por tanto, sí ha valorado la prueba de descargo, lo que ocurre es que en ocasiones se confunde falta de la debida motivación con el proceso de valoración de prueba, ya que la falta de motivación sería dictar una condena, o hacerlo de una manera débil y parca, sin detallar las razones de la convicción. Pero rechazar las de descargo propuestas por la defensa no conlleva una vulneración de la tutela judicial efectiva, porque este principio se significa, en caso de condena, por motivar de forma racional por qué se asume las de la acusación.

SEXTO.-El motivo quinto por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 LECrim, por vulneración e indebida aplicación e infracción por aplicación indebida del art. 138 CP en relación con los arts. 16.1 y 62 CP y doctrina de aplicación del tipo penal acorde.

Considera que se ha aplicado de manera errónea y sin la necesaria justificación el tipo de homicidio en grado de tentativa, al no existir los elementos esenciales para ello.

Abona este extremo el hecho de que las propias acusaciones, particular y pública, modificaron las conclusiones provisionales, formulando una calificación alternativa al delito de homicidio en grado de tentativa, por considerar que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de lesiones agravadas de los arts. 148.1 y 147 CP.

Entiende, por ello, que existen dudas razonables de que efectivamente existiera "ánimo de matar".

El motivo deberá ser desestimado.

6.1.-La determinación del ánimo homicida, hemos dicho en SSTS 85/2015, de 25-2; 450/2017, de 21-6; 642/2021, de 15-7; 805/2021, de 20-10; 917/2022, de 23-11, constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4, inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar -como decíamos en las SSTS. 210/2007 de 15.3, 172/2008 de 30.4, 487/2008 de 17.7- que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).

En definitiva, en lo que atañe al elemento del dolo integrante del tipo subjetivo de homicidio (o asesinato), conviene recordar que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala (vis. recientes sentencias 699/2025, de 17-7 y 957/2025, de 20-11), actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el autor no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4; y 759/2014, de 25-11; 155/2015, de 16-3; 191/2016, de 8-3; 597/2017, de 24-7; y 687/2018, de 20-12).

Sobre la misma materia, se argumenta en la sentencia 474/2013, de 24 de mayo, que esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, que ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

Aquí es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante.De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar del autor cuando la probabilidad de que se produzca no es realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o desdibujada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

6.2.-En el caso presente, en relación a las lesiones sufridas por Arcadio, el hecho probado -cuyo respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- recoge como ésta "al presenciar la pelea y por conocer al acusado se acercó a este para pedirle que se tranquilizara e intentando poner calma entre los intervinientes. En ese instante el acusado Cecilio, con la intención de acabar con vida de Arcadio y asumiendo, al menos, la alta probabilidad de que con ello podría acabar con su vida, le dio una puñalada en el pecho con la navaja que llevaba en la mano derecha, concretamente en el 4º espacio intercostal de hemitórax anterior izquierdo a 2-3 cm del esternón. La agresión causó a Arcadio herida penetrante en caja torácica y pequeña lesión parenquimatosa en lóbulo superior de pulmón izquierdo. La zona de penetración de la navaja conllevó un alto riesgo de afectación de estructuras vitales del organismo al penetrar la cavidad pulmonar izquierda y la pared torácica, siendo potencialmente mortales al afectar a órganos vitales."

El anterior relato fáctico permite afirmar que el acusado actuó con plena conciencia del riesgo que creaba para el agredido, al clavarle la navaja en el pecho con penetración en la caja torácica y, a pesar de ello, ejecutó la acción, la lógica conclusión es que nos encontramos ante un delito de homicidio en grado de tentativa.

SÉPTIMO.-Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .