Sentencia Penal 890/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2222/2023 de 29 de octubre del 2025

1.- Por la representación legal de Nurishi Internacional S.A se interpone recurso de casación contra la sentencia núm. 7/2023, 12 de enero, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que desestimó el recurso de apelación promovido contra el auto suscrito por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Ceuta, con fecha 6 de mayo de 2022, que había acordado el sobreseimiento libre recaído, una vez abierto el juicio oral y en trámite de cuestiones previas, en el procedimiento abreviado núm. 36/2020, en cuyo marco se había formulado acusación contra Jose Carlos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

2.- En la audiencia preliminar prevista en el art. 786.2 de la LECrim, la defensa invocó la infracción de los arts. 103.2 de la LECrim, 268 del CP y 131 del CP.

La Audiencia Provincial estimó que la prohibición prevista en el art. 103.2 de la LECrim, que excluye del ejercicio de la acción penal a los hermanos, salvo que se trate de delitos cometidos "...por los unos contra las personas de los otros", era perfectamente aplicable al presente caso. Y es que, si bien la querella estaba interpuesta por la entidad Nurishi Internacional S.A contra Jose Carlos, esta sociedad estaba integrada por hermanos ligados por el vínculo de consanguinidad.

También consideró que la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP no era viable en la fase intermedia, sino en la sentencia que ponga término al procedimiento, con cita de la sentencia de esta Sala 794/2016, 24 de octubre.

El órgano de instancia estimó, más allá de estos obstáculos que condicionaban la viabilidad de la acción penal entablada, que, a la vista de las alegaciones del Ministerio Fiscal en esta fase de cuestiones previas -que había hecho suya la tesis de la defensa, en el sentido de que los hechos imputados se hallaban prescritos- la continuación del procedimiento implicaría una vulneración del principio acusatorio.

Con base en este razonamiento, la Audiencia Provincial dictó auto cuya parte dispositiva dice así: "1.- Tenemos por no formulada la acción penal por Nurishi Internacional S.A frente a Jose Carlos. 2.-Ordenamos el sobreseimiento libre Jose Carlos".

Contra este auto se interpuso por la acusación particular recurso de apelación que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

El recurso tiene que ser estimado.

3.- El análisis por esta Sala de las alegaciones de la acusación particular ejercida por Nurishi Internacional S.A y de los argumentos esgrimidos por el Fiscal y la defensa, se enfrenta a varias dificultades que complican el desenlace del recurso.

De entrada, si bien la línea de razonamiento que da vida a la sentencia recurrida centra su foco principal en la aplicación del art. 103 de la LECrim, sin referencia al art. 268 del CP -precepto que considera inaplicable en la fase intermedia- los antecedentes de esta Sala hacen aconsejable un análisis que no prescinda del enlace funcional entre la norma procesal y el precepto sustantivo.

3.1.- La causa tramitada conforme a las normas que rigen el procedimiento abreviado ha sido clausurada después de las alegaciones que definen la audiencia preliminar prevista en el art. 786.2 de la LECrim, ya abierto el juicio oral, mediante un auto de sobreseimiento libre. Esta resolución, que no especifica a cuál de los apartados que integran el art. 637 de la LECrim se refiere, pone así término a un procedimiento en el que la fase intermedia había sido superada, los escritos de acusación provisional estaban perfectamente definidos y el juicio oral daba comienzo a sus sesiones.

Con carácter general, el auto de sobreseimiento es una resolución de cierre de la fase intermedia, una forma anticipada de terminación del procedimiento si concurre alguno de los presupuestos que acogen los arts. 637 y 641 de la LECrim. Cuando el juicio oral está ya abierto -así acontece en el procedimiento abreviado cuando se dan los requisitos previstos en el art. 783 de la LECrim- lo habitual es que el procedimiento siga su curso hasta el dictado de la sentencia.

La STS 749/2016, 24 de octubre, reitera esta idea: "...abierto el juicio oral no puede decretarse, (...) el sobreseimiento libre por atipicidad de los hechos, o por concurrencia de una eximente completa: se hace imprescindible celebrar el juicio sin perjuicio de lo que se resuelva en sentencia. Lo mismo que no sería procedente que como incidente previo se promueva una alegación destinada a demostrar la atipicidad del hecho para provocar un auto de sobreseimiento, tampoco una eventual excusa absolutoria justifica esa abrupta forma de abortar el trámite en un momento ya inidóneo para ello".

Y añade: "...no es posible en esa fase preliminar del juicio archivar una causa por razones de fondo, como demuestra el art. 639 LECrim. Es una decisión prematura e indebidamente anticipada como señala el Fiscal en su dictamen de casación. Si está abierto el juicio oral, la Sala ha de resolver el fondo en sentencia salvo los casos limitados en que la ley autoriza a un pronunciamiento anticipado (artículos de previo pronunciamiento, fallecimiento, retirada de la acusación). Es verdad que en alguna ocasión se ha podido admitir excepcionalmente otra posición. Pero el precedente invocado por la resolución y la defensa ( STS 361/2007, de 24 de abril) no dice eso exactamente. Proclama, en efecto, que se puede apreciar la excusa absolutoria en la fase intermedia, pero siempre que el escenario procesal concreto lo permita por no existir procesamiento o acusación".

Esta forma de interpretar la crisis anticipada del proceso no excluye, claro es, que la concurrencia de algunos de los presupuestos que operan como verdaderos artículos de previo pronunciamiento -la prescripción, la falta de competencia o la cosa juzgada podrían ser algunos de los ejemplos- determine el dictado de un auto que cierre definitivamente la causa. Esta idea se ha visto reforzada, si cabe, por la reforma operada por la LO 1/2025, de 2 de enero, que ha dado nueva redacción al art. 785 de la LECrim y acentúa el significado instrumental de estos trámites desplazando el efectivo comienzo del juicio oral al momento ulterior en el que las cuestiones previas han sido efectivamente resueltas.

3.2.- En el presente caso, la decisión de cierre definitivo de la causa fue acordada por la Audiencia Provincial a la vista de la concurrencia de la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad criminal, tesis sugerida por la defensa y aceptada por el Fiscal, y en atención a que la aplicación del art. 268 del CP no podía ser invocada en la fase intermedia.

La resolución recurrida no facilita el examen de la cuestión controvertida. De hecho, silencia un aspecto de especial significado, cual es la composición de la sociedad anónima que entabla la querella, de la que sólo se dice que formaban parte los hermanos, sin aclarar la posible existencia de otras personas que integraran la persona jurídica de corte familiar.

La Audiencia Provincial ha entendido que la combinada aplicación de los arts. 103.2 de la LECrim y la extemporánea invocación del art. 268 del CP impiden que la acusación particular, ejercida por una sociedad anónima en la que se integran los hermanos, pueda hacer valer la acción penal frente a otro hermano.

Por lo que se refiere a la perturbadora convergencia del art. 103.2 de la LECrim y el art. 268 del CP, la STS 933/2010, de 22 de octubre, proclama que "es indudable que los planos jurídicos sobre los que han de operar los arts. 268 del CP y 103 de la LECrim no se superponen. Mientras que el primero centra su objetivo en la regulación de las excusas absolutorias derivadas del parentesco, el segundo se refiere a los presupuestos del ejercicio de la acción penal. Pero también es cierto que la exégesis del uno no puede hacerse con absoluta independencia del otro. (...) Resultaría un contrasentido, en fin, que la persecución de hechos delictivos no amparados en ninguna excusa por razón del parentesco, fuera sometida por el legislador a limitaciones que no guardan relación con el fundamento mismo de la exención".

Concluye esta misma resolución que "...la limitación del art. 103 de la LECrim (...) no afecta a la capacidad de denunciar, sino a la capacidad de mostrarse parte como acusación particular y, por tanto, para ejercer una pretensión acusatoria. (...) De ahí que ningún obstáculo existe para aquellos supuestos en los que la denuncia formulada (...) da pie a la incoación de un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la función constitucional que le incumbe, promueva el ejercicio de la acción penal contra el (...) denunciado".

Se trata de una cuestión controvertida no sólo en el ámbito dogmático. También la jurisprudencia ha oscilado en precedentes alejados de la deseable uniformidad. El alcance de la exención prevista en el art. 268 de la LECrim y su posible exclusión, en aquellos casos en los que entre los hermanos que contienden existe una persona jurídica a través de la que se canaliza la actividad económica, sigue siendo objeto de controversia.

Se ha dicho que la aplicación a las sociedades familiares de la protección que concede el art. 268 del CP parte de extrañas razones de política criminal que hoy en día no se sostienen. Si la paz familiar es el fundamento de la excusa absolutoria, se preguntan algunos autores qué debería ocurrir cuando las relaciones entre los parientes están absolutamente rotas y ya no existe paz familiar que proteger. Incluso se ha dudado de la constitucionalidad de este precepto, en la medida en que introduce un trato desigual, por tanto, contrario al art. 14 de la CE entre el pariente y el extraño que forma parte del consorcio delictivo.

Son varios los precedentes que muestran esa falta de uniformidad.

La STS 933/2010, 22 de octubre, razonaba que "mal puede argumentarse que la restricción impuesta al cónyuge por el art. 103 de la LECrim, aun en el caso de que no fuera objeto de la interpretación integradora que avala la nueva redacción del art. 268 del CP, pudiera artificialmente extenderse a otros entes jurídicos -en este caso, una sociedad mercantil de carácter limitado- con personalidad jurídica propia y diferenciada del denunciante. Sólo a partir de una inaceptable interpretación que negara la personalidad jurídica predicable de cualquier sociedad mercantil y la fusionara con la de sus integrantes, podría asumirse que la limitación que, en su caso, afectaría al cónyuge, también repercutiría en las sociedades en las que aquél se integra".

Sin embargo, la doctrina del levantamiento del velo ha condicionado otras decisiones en las que se adjudicó efecto exoneratorio al art. 268 del CP en los casos de una sociedad integrada por dos socios que, además, son hermanos. A esta conclusión han llegado las SSTS 42/2006, de 27 de enero, 250/2023, 11 de abril y 209/2020, 21 de mayo, que entendieron que la doctrina del levantamiento del velo no podía eludirse en perjuicio del reo, asegurando que "es de aplicación la excusa absolutoria aun cuando pudiera entenderse que la perjudicada del delito fuera una sociedad familiar: Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes. En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del levantamiento del velo con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación in bonam partem debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP".

3.3.- En el presente caso, sin embargo, otra razón se suma a la imposibilidad de avalar la decisión adoptada en la resolución recurrida.

En efecto, tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia postulan un tratamiento extensivo de la excusa absolutoria a delitos que no son de naturaleza patrimonial y que, por consiguiente, no pueden quedar abarcados en la literalidad del art. 268 del CP.

El escrito de acusación promovido por Nurishi Internacional S.A, según se refleja en los antecedentes de hecho del auto dictado por la Audiencia Provincial, imputaba no sólo por los delitos de apropiación indebida y administración desleal, sino por los delitos de falsedad documental societaria ( art. 290 del CP) ; imposición de acuerdos lesivos ( art. 292 del CP) y denegación de derechos a los socios ( art. 293 del Código Penal) .

La vida societaria de cualquier ente jurídico trasciende a las relaciones familiares de sus integrantes. La regularidad de las cuentas, su integridad, es indispensable para la seguridad del tráfico comercial, más allá de la bonanza o tormenta que atraviesen las relaciones entre los hermanos que comparten la condición de socios.

La necesidad de una interpretación restrictiva ha sido ya defendida por esta Sala. En la STS 794/2016, 24 de octubre, señalábamos que "...ni el delito del art. 290 CP ni los delitos de falsedad de los arts. 393 y concordantes del CP son delitos estrictamente patrimoniales. Por ambos se está ejercitando la acusación en un caso por Ministerio Fiscal y la acusación particular (...) y en otro solo por las acusaciones particulares. Por tanto sea cual sea la solución que se dé respecto a la compatibilidad de la excusa absolutoria con el delito de administración fraudulenta (hoy modalidad de la apropiación indebida) la eficacia del art. 268 jamás podrá alcanzar a esas modalidades falsarias".

Esta tesis había sido sugerida, además, por otros precedentes. Es el caso de la STS 42/2006, 27 de enero y, de forma mucho más explícita, por la STS, 9/2024, 11 de enero, en la que se razona en los siguientes términos: "...la actual proliferación de sociedades familiares, como indudable nota definitoria de nuestro sistema económico, debe llevar consigo no extender los efectos exoneratorios de la excusa del art. 268 CP a los delitos cometidos en el seno de estructuras societarias, por más que su capital esté en manos de parientes. Y sin que la doctrina del levantamiento del velo pueda servir para hacer emerger la excusa absolutoria. Y ello, porque la configuración técnico jurídica de una y otra son absolutamente diferentes, ya que en el seno de la estructura societaria no puede hablarse de la "protección de la paz familiar", ni de la protección del "entorno familiar"".

El tema suscita, desde luego, la necesidad de huir de proclamaciones de carácter general que no permitan abarcar la riqueza de cada caso concreto. De hecho, es entendible el criterio de quienes siguen viendo en una estructura societaria de composición exclusivamente familiar una prolongación de las relaciones familiares que tiene que seguir siendo contemplada por el derecho como un terreno en el que la norma penal no encuentra su mejor campo aplicativo. Pero este enfoque no puede prescindir de la idea de que entre los parientes que actúan enfrentados por discordias familiares y los entes constituidos como personas jurídicas para operar en el mundo empresarial, existe una sensible diferencia que -insistimos, en algunos casos- puede aconsejar una interpretación más restrictiva del art. 268 del CP.

En el presente caso, el hecho de que los escritos de acusación proyectaran la calificación jurídica no sólo a supuestos delitos de apropiación indebida o administración desleal, sino a delitos falsarios cometidos en el marco de una sociedad familiar, la exclusión de la acusación particular representada por Nurishi Internacional S.A, acordada por la Audiencia Provincial y avalada por el Tribunal Superior de Justicia, representó una interpretación extensiva del art. 268 del CP, ajena a su verdadero fundamento.

4.- Queda por analizar la posible prescripción de los hechos por los que se formulaba acusación y que determinaron al Fiscal, después de haber formulado acusación provisional y en la audiencia preliminar del art. 786.2 de la LECrim, a apartarse del procedimiento.

La Sala no puede ahora verificar el cómputo del tiempo indispensable para apreciar la extinción de la posible responsabilidad penal por prescripción. Ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Superior de Justicia han dado respuesta a esta alegación como consecuencia de la retirada de acusación del Ministerio Fiscal.

5.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.