Sentencia Penal 491/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5227/2022 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.- El recurso de la acusación particular, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, encarna una única pretensión aunque sustentada por un variado abanico de argumentos. Considera que la decisión del Tribunal de apelación excluyendo del material probatorio valorable la grabación de la declaración de un menor efectuada en la fase de investigación con el carácter de prueba preconstituida, lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva. Reivindica su rescate para devolverla al cuadro probatorio con la consiguiente rehabilitación de la sentencia condenatoria recaída en la instancia, sustituida por un pronunciamiento de absolución en la apelación.

Los hitos procesales relevantes a estos efectos están bien expuestos.

Los sintetizamos:

a) La declaración del menor, supuesta víctima de un delito de abuso sexual (en la vieja terminología), se practicó durante la fase de instrucción dotándola de todas las garantías de la prueba preconstituida (se grabó en soporte digital, se hizo a presencia de las partes, acusado y autoridad judicial e intervención de expertos, se permitió a acusación y defensa efectuar preguntas y repreguntas, pedir aclaraciones...).

b) En su proposición de prueba el Fiscal solicitó expresamente el visionado en juicio de la grabación. Así lo exige la ley y así lo hizo. No, en cambio, la acusación particular que no formuló conclusiones, adhiriéndose en juicio a las del Fiscal. Tampoco lo hizo la defensa.

c) La Audiencia admitió la prueba.

d) En los preliminares del acto del juicio oral la defensa, de propia iniciativa, hizo constar su plena conformidad con la forma en que se había practicado la prueba preconstituida, sugiriendo que era prescindible su reproducción pues la conocía tanto el acusado como su dirección técnica. Hizo protesta expresa de que, obviamente, la ausencia de reproducción no se iba a hacer valer por la defensa. Ningún obstáculo se alzaba para su valoración por el Tribunal, una vez visionada por sus integrantes, aunque no necesariamente en el acto el juicio.

e) Constatada la anuencia del Ministerio Fiscal, la Sala acordó prescindir de su reproducción en el acto del juicio. Luego, conforme a lo solicitado por todas las partes, la examinaría directamente al amparo del art. 726 LECrim. Lo proclama expresamente la sentencia, al tiempo que indica que la manifestación explícita de la defensa asumida por el Fiscal, unida a la conveniencia de no prolongar en exceso el acto (la duración de la grabación era significativa) y agravar de esa manera los riesgos de la situación sanitaria que se atravesaba (covid), aconsejaban esa metodología.

f) El juicio se celebró a puerta cerrada dadas las características de los hechos enjuiciados (víctimas menores de edad).

g) Frente a la sentencia de condena basada fundamentalmente en esa prueba preconstituida, la defensa interpuso apelación invocando su derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio. El conjunto de la prueba -incluida la preconstituida- carecía de potencialidad para desactivar esa presunción constitucional.

h) El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso de apelación decretando la absolución. Su argumentación discurre por una senda distinta a la ofrecida por el apelante. La prueba preconstituida no se reprodujo en el acto del juicio oral lo que la invalidaría. La Ley exige esa reproducción. Ni la situación sanitaria, ni la renuncia de las partes, justifican prescindir de ese principio procesal: la prueba ha de practicarse en el juicio.

i) Recurre en casación la acusación particular, impugnación a la que se ha adherido el Fiscal.

SEGUNDO.- Surge en primer lugar un problema de legitimación material que trae a colación la defensa: si la acusación particular no propuso la reproducción de la grabación en el juicio oral, no podría ahora protestar por el hecho de que haya sido desechada como material probatorio.

No es acogible el argumento; no ya tanto por derivaciones del principio de adquisición procesal (que, en alguna medida, sí juega), ni por el hecho de que el Fiscal haya hecho suya la queja apoyando el recurso de la acusación particular, sino porque lo que pide la acusación en su recurso no es que se practique esa prueba, o se reproduzca, sino que se valore. No protesta la acusación por la no reproducción de la grabación (lo que no propuso explícitamente aunque sí se adhirió a la calificación del Fiscal), sino por su expulsión del cuadro probatorio pese a no existir razones legítimas para ello.

Si la acusación no realizó esa petición -reproducción-, ni siquiera por vía adhesiva, pudo deberse a razones variadas (ya lo reclamaba el Fiscal; consideraba que había de reproducirse en todo caso; estimaba que no era necesario pues el art. 726 LECrim ha de ser interpretado en el sentido de posibilitar ese visionado; sostenía que era prueba documentada y que, por tanto, estaba incluida en la referencia al total de folios de la causa, etc...). Pueden ser razones acertadas o equivocadas, atendibles o no... Pero es patente es que la acusación no renunció en ningún momento a que fuese valorada esa prueba, que se adhirió a las conclusiones del Fiscal, y que, desde el momento en que por la defensa se suscitó la cuestión, carecía de toda lógica proponer, como podría haber hecho en tanto era momento hábil, esa reproducción.

Ostenta legitimación para su impugnación. No la tendría para reivindicar la práctica de una prueba no propuesta. Aquí, empero, no reclama que se reproduzca la prueba (para lo que probablemente no estaría legitimada), sino que se valore, que se revoque la tacha de inutilizable que el Tribunal Superior ha arrojado sobre ella.

TERCERO.- Una segunda cuestión previa consistirá en perfilar el alcance del motivo en casación. No todo es debatible en casación: estamos ante un recurso extraordinario que solo cabe por los motivos tasados establecidos en la ley.

La parte impugnante presenta su queja bajo el ropaje del derecho a la tutela judicial efectiva. Se apunta en la impugnación del recurso que el art. 24.1 CE -tutela judicial efectiva- solo repele aquellas resoluciones arbitrarias y patentemente desviadas del ordenamiento jurídico.

Esta no lo es: el Tribunal ofrece razones atendibles para justificar su postura. Su decisión puede no ser compartida, pero no se podrá decir que es arbitraria, descabellada o ajena al sistema de fuentes del ordenamiento procesal.

Con independencia de que esas conclusiones pueden matizarse, aquí entra en juego otro derecho fundamental, lo que habilita el acceso a la casación a través del art. 852 LECrim: el derecho a usar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE) . Tal derecho tiene diversas vertientes, y derivaciones; entre ellas, el derecho a que los medios de prueba practicados sean tomados en consideración; no a que se les dote de fiabilidad, sino, sencillamente, a que sean ponderados aunque se descarte su valor probatorio. Cuando un Tribunal declara, sin razones legalmente convalidables, que un determinado medio probatorio no debe ser tenido en cuenta, y que va a prescindir de su valoración, está afectando a ese derecho constitucional.

CUARTO.- Queda así centrado el debate. La decisión del Tribunal expulsando del material probatorio -sin previa petición de parte- la grabación, lo que le abocó a decretar la absolución, ¿fue legítima? Si la respuesta es negativa se habrá vulnerado el derecho a hacer valer medios de prueba pertinentes y, por tanto, el recurso de casación, entablado a través del art. 852 LECrim, será prosperable con el alcance que luego veremos.

Hay que dar la razón a la parte recurrente: la motivación ofrecida por el TSJ no es convalidable, por más que se reconozca que está bien armada. Es patente que ha sido meditada y articulada sobre concretos pronunciamientos jurisprudenciales que, en una visión microliteral, podrían presentar la apariencia de que esa es la solución correcta. Pero, si nos elevamos por encima de la pura y chata literalidad de algunos pasajes extraídos de sentencias o de la legalidad, y enfocamos el problema desde una perspectiva principialista, resulta una decisión contraria al ordenamiento.

Con toda seguridad un observador lego en derecho se sentirá desconcertado ante la situación que se nos presenta. No podrá disipar su perplejidad cuando se le explique que si el Tribunal hubiese visionado la grabación junto a las partes durante el juicio se hubiese podido dictar una condena; pero que eso está impedido porque el Tribunal examinó esa grabación, que todos conocían perfectamente y de la que todos estaban advertidos, en un momento posterior. Y que procedió de esa forma porque todas las partes lo pidieron al manifestar que disponían de la grabación y no necesitaban visionarla de nuevo conjuntamente y en silencio. Conociéndola ya sobradamente, se consideraban en condiciones de valorarla y, en su caso, criticarla en sus informes orales. Y confiaban plenamente -otra cosa sería absurda- en que los miembros del Tribunal la verían antes de deliberar y decidir.

Por supuesto que el objetivo de un jurista al dar una respuesta en derecho y conforme a la legalidad no puede ser pretender que lo decidido sea inteligible también para los no juristas. Pero cuando hace aguas de forma estrepitosa todo intento de articular una explicación convincente para el ciudadano, alguna alerta debe despertarse en el técnico en derecho. Igual la decisión incomprensible para el lego es la correcta. Pero es necesario, al menos, repensarlo.

QUINTO.- El discurso exige remontarse a los principios, abriendo paso a una interpretación teleológica que no significa contraria a la legalidad o a éste o aquél precepto.

Es básico en nuestro orden procesal penal el principio en virtud del cual la prueba apta para desmontar la presunción de inocencia ha de ser la practicada en el acto del juicio oral: solo sobre ella puede construirse la convicción del Tribunal ( art. 741 LECrim) . Tal principio fue maltratado por una perversa praxis secular, hasta que, a impulsos de la jurisprudencia constitucional, se recuperó su papel protagónico entre los principios que han de regir el proceso penal en un estado de derecho. Sobra repasar esa evolución o recrearse en el papel del Tribunal Constitucional en esa reconducción que ya ha permeado felizmente la praxis de nuestros Juzgados y Tribunales.

Para resolver este recurso es necesario preguntarse el porqué de ese principio.

Tres razones, confluyen en sustento de ese axioma: la necesidad de contradicción que solo es plena en el juicio oral; el principio de inmediación que invita a privilegiar que la prueba sea directamente percibida por el Tribunal, especialmente cuando es la base de una condena; y el principio de publicidad que reclama un proceso público, transparente, no solo frente a las partes (lo que también está garantizado en la instrucción sin perjuicio de algunas excepciones), sino también para toda la sociedad.

Cuando, pese a que la prueba no es practicada en el juicio oral, estos principios o no padecen nada o lo hacen en términos que el legislador considera tolerables, una prueba no queda indefectiblemente proscrita. En virtud de expresas normas legales o de parámetros jurisprudenciales, podrá ser valorada. Múltiples ejemplos de ello proporcionan las leyes. Quien se entretenga en esa tarea podría hacer un largo inventario.

La prueba practicada a puerta cerrada por razones de orden público o de protección de derechos fundamentales es utilizable aunque quede afectada la publicidad externa; la prueba preconstituida vale si se ha realizado conforme a las pautas legales, aunque la inmediación ya, en cierta forma, quede matizada; la declaración sumarial puede ser examinada minuciosamente aunque no se le haya dado lectura en el acto del juicio oral cuando una parte ha puesto de manifiesto la divergencia con lo declarado en el juicio interesando su examen posterior ( art. 46.5 LOTJ y 714 LECrim) y sin exigirse que esa declaración sea íntegramente leída en el juicio, ni que existiese contradicción en el momento de su realización; el art. 726 LECrim legitima el examen con fines de convicción probatoria de documentos, piezas de convicción (también grabaciones audiovisuales aportadas al proceso por la policía o alguna parte) y otros aunque no se les haya dado lectura en el juicio o no se hayan reproducido; la declaración del testigo fallecido de forma imprevisible, en ciertas condiciones muy estrictas, puede ser valorada ( art. 730 LECrim) incluso aunque en su producción estuviese ausente la contradicción; cuando un testigo cae enfermo se habilita a un miembro del Tribunal a tomarle declaración sin estar presente todo el Tribunal ( arts. 718 a 720 LECrim) ni concurrir, por supuesto, publicidad externa. A veces, meras razones protocolarias llevan al legislador a atemperar alguno de esos principios ( arts. 702 y 703 LECrim) .

Lo importante es que los principios sean tomados en consideración y se pondere si el debilitamiento de uno de ellos llega al punto de imposibilitar la convalidación de la prueba, lo que sucede en muchas ocasiones. No son renunciables siempre y sin condiciones esos tres principios estructurales; pero otras veces, si lo son.

En ocasiones, el principio no ha quedado cancelado aunque no se haya hecho uso de él. La publicidad es posibilidad de publicidad, no publicidad efectiva. Un juicio a puerta abierta, en audiencia pública, es público, aunque nadie asista y las bancadas de la Sala permanezcan desiertas. A veces la ley, con ciertas condiciones, habilita incluso para que el plenario se desarrolle a espaldas del acusado, voluntariamente ausente: es derecho renunciable en determinados casos no infrecuentes.

El principio de contradicción, de forma similar, exige salvaguardar la posibilidad de contradicción. No queda abolido porque la defensa no formule ninguna pregunta al testigo de cargo. Basta con que haya podido formularlas.

El principio de práctica de la prueba en el juicio oral no es una regla mágica, totémica, erigida en dogma inmatizable: solo cuando una prueba se practica en el momento del juicio oral es bendecida con la condición de homologable. Practicada o analizada o visionada fuera de esa sala o fuera de ese momento, ha de ser proscrita, maldita, arrojada a la basura.

Y es que el concepto de práctica de la prueba en el juicio es razonablemente modulable. Es prueba practicada en el juicio el informe de autopsia, aunque los forenses se hayan limitado a decir en su comparecencia en el plenario que ratifican sus conclusiones sin añadir nada, sin que nadie les formule pregunta alguna y sin que sus conclusiones ni siquiera hayan sido leídas. Y es prueba practicada en el juicio la larga narración efectuada ante el Instructor por un testigo que en el juicio asegura no recordar algún detalle -¡o muchos!- pero hace protesta expresa de que en su declaración inicial se ajustó estrictamente a la realidad.

SEXTO.- Si proyectamos estas reflexiones sobre el supuesto que analizamos enseguida descubriremos que no hay motivo principial alguno para despreciar esa prueba preconstituida realizada con todas las garantías. Reproducirla en el acto del juicio oral no fortalecía garantía alguna; nada de relevancia fue sustraído a las partes, ni disminuyó en un ápice ninguna de las garantías procesales. Ni siquiera la publicidad, en tanto el juicio estaba celebrándose a puerta cerrada (tampoco cambiaría la solución, que se tratase de un juicio a puerta abierta: la publicidad externa tiene también modulaciones estructurales - art. 726 LECrim-).

Las partes tuvieron a su disposición la grabación. La conocían. La defensa y el acusado estuvieron presentes en el interrogatorio. El Tribunal anunció que la visionaria. Lo hizo efectivamente como proclama en su sentencia, basándose en el art. 726 LECrim. Las partes pudieron comentar en sus informes o en los interrogatorios esa grabación, sus vicisitudes, su contenido. Pudieron impugnarla, pudieron cuestionar las afirmaciones del menor, o analizarlas críticamente. Y lo hicieron. Es prueba practicada en el juicio aunque lo haya sido mediante una fórmula abreviada que está justificada cuando todas las partes la conocen y está a disposición del Tribunal.

Así se opera habitualmente con voluminosas pruebas documentales. Aunque no se dé lectura a ellas durante el juicio, constituyen prueba que puede ser tenida por practicada con la conformidad de las partes y su posibilidad de consulta. O, por buscar ejemplos más parificables, con las grabaciones vídeográficas o de escuchas telefónicas: es renunciable su reproducción en el juicio oral sin que ello dispense al Tribunal de su deber de consultarlas y oírlas (en su caso, leerlas) o visionarlas.

SÉPTIMO.- No podemos acoger el argumento del Tribunal Superior de Justicia.

Estamos ante una formula de práctica probatoria asimilable a la contemplada en el art. 726 LECrim invocado por la Audiencia de forma pertinente. De hecho, en rigor, esos soportes digitales constituyen documento, aunque su categorización a efectos procesales sea la de prueba personal documentada.

En lo puramente material -no así en lo conceptual- son tan documento reproducible como una grabación videográfica extraprocesal aportada como prueba documental (o monumental en la terminología de algún procesalista).

En otro orden de cosas, tampoco difieren de una declaración testifical en fase sumarial escrita. Respecto de ellas (y la doctrina se extiende a la propia confesión del investigado) el Tribunal Constitucional no exige para su valoración que se hayan leído en su integridad en el plenario. Solo que hayan pasado a formar parte de la prueba hecha valer en juicio, lo que puede suceder con una sencilla referencia a la misma o con su invocación.

La similitud se acrecienta si pensamos en la prueba testifical sumarial no transcrita, sino grabada en soporte digital, tal y como sucede ordinariamente en la actualidad. Para introducirla en el juicio oral ( art. 714 LECrim) es necesario referirse a ella, y pedir su reproducción para resaltar las contradicciones. Eso no obsta -y no es inusual- a que se pueda prescindir de la reproducción, total o parcialmente, cuando todas las partes y el propio testigo interrogado hacen protesta de conocer las divergencias y éste ofrece una explicación. Esa declaración sumarial, aún no reproducida materialmente, se convierte de esa forma en material probatorio que ha estado presente en el juicio oral y que, por tanto, deberá ser valorado por el Tribunal para formar su convicción con arreglo a las pruebas practicadas en el juicio; aunque su examen directo por el Tribunal se produzca después, tras la fórmula cuasisacramental "visto para sentencia".

Estuvo presente la prueba preconstituida en el plenario: todas las partes la asumieron como tal y convinieron en prescindir de volver a visionarla. El Tribunal lo hizo conforme a lo solicitado. En ese contexto resulta irrelevante que no se procediese a su visionado conjunto. No es una prueba introducida de forma clandestina y sorpresiva, de espaldas al juicio.

OCTAVO.- Recordemos unas reflexiones de la STS 254/2023, de 13 de abril refiriéndose a unas grabaciones de conversaciones telefónicas. Presenta matices distintos, a los fines aquí en juego; pero ninguno determina una diferenciación ontológica o esencial:

El examen de los escritos de conclusiones de las acusaciones (¡y también de la defensa!) evidencia que era prueba propuesta en tanto se aludía cono prueba documental a la totalidad de las actuaciones. La fórmula no es del todo ortodoxa pues con ella no se puede convertir en prueba documental lo que son pruebas de otra naturaleza documentadas (testificales sumariales). Pero es adecuada para entender que los documentos stricto sensu incorporadas a las actuaciones se quieren hacer valer como material probatorio a valorar.

El art. 726 LECrim está ahí. Faculta -¡y obliga!- al Tribunal a examinar los documentos invocados como prueba en los escritos de conclusiones, si ha sido admitida.

Que para la valorabilidad de una grabación no es imprescindible su audición en el plenario es aseveración que encontramos, sin necesidad de rebuscar demasiado, en múltiples precedentes jurisprudenciales referidos normalmente a escuchas telefónicas ( STS 1029/2013, de 18 de diciembre).

El art. 726 LECrim obliga al examen de las grabaciones propuestas como prueba y admitidas. El diálogo estaba transcrito. Prescindir de la audición en el juicio oral no cancela su valor ni desactiva ese medio probatorio que había sido propuesto y admitido.

El principio de práctica de la prueba en el juicio oral es, desde luego, esencial. Pero tal postulado no implica que se tengan que leer los documentos, o exhibir las actuaciones a presencia de todas las partes antes de concluir las sesiones del juicio. La omisión de la lectura de un documento o de la audición de unas grabaciones en el acto del juicio oral puede no tener relevancia. Era prueba documental de las acusaciones.

Es claro -y lo es especialmente a partir de la STEDH de 6 de diciembre de 1988 ( Caso Barberáy otros contra España)- que la fórmula, rituaria y clásica en nuestro foro -"por reproducida"- no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en "documento" lo que no son más que pruebas personales documentadas. Pero la feliz recuperación de la centralidad del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria (con algunas modulaciones y excepciones) no puede instalarnos en tesis radicales que, amén de violentar el sentido común, no suponen objetivamente robustecimiento alguno de garantías. La fórmula de "dar por reproducida" la prueba documental durante muchos años constituyó la coartada para obviar la esencialidad de la realización de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa praxis viciosa -auténtica corruptela- y contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo diecinueve, no implica descalificar absolutamente mecanismos abreviados de práctica de la prueba documental que el sentido común impone. Que la actividad probatoria haya de desplegarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos, los documentos aportados o unidos a las actuaciones deban ser leídos en ese momento, so pena de quedar desactivados como posible medio de convicción o que todos los efectos (prueba monumental) hayan de ser exhibidos en público separada y sucesivamente o que las grabaciones (¿ documental o monumental?) hayan de ser íntegramente escuchadas. Eso no solo es absurdo, sino que llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y, además, de ingente volumen ( STS 457/2013, de 17 de abril). En este caso, además, dadas las dificultades de audición, el medio probatorio se concretaba más en su transcripción que en la reproducción.

La clave está en la necesidad de preservar los principios de inmediación, contradicción y publicidad. No padecen si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECrim la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- propuesta como documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de las que se dio vista -o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a la premiosa y tediosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de "dar por reproducido" lo que todos conocen. Si se trata de auténtica prueba documental y ha sido propuesta, al darse por reproducida y conocida por todas las partes no se causa indefensión si el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examina directamente ese documento, (o esa prueba "monumental" si nos adscribiésemos a la postura minoritaria de algún procesalista).

Las grabaciones de sonido constituyen prueba documental. Desde antiguo lo afirma el Tribunal Constitucional ( STC 128/1988 de 27 de junio), en tesis relativamente pacífica en la doctrina (no falta en la dogmática quien prefiere hablar de prueba monumental en lo que constituye una variación más terminológica que conceptual). Puede proyectarse sobre ellas tanto lo dispuesto en el tan citado art. 726 LECrim como la posibilidad de omitir su reproducción material y completa en el juicio oral, cuando está suficientemente identificada y contrastada, como en este caso en que se había procedido a su transcripción por quien, además, compareció en el juicio para refrendar esa transcripción.

La prueba documental ya aportada se caracteriza por su "invariabilidad": está ahí; nada distinto determinará en ella su lectura (o audición). Ahí seguirá, inalterada, en condiciones idóneas para ser examinada directamente y con la pausa y detenimiento que sean precisos por el Tribunal, como así hizo con total legitimidad como expone la sentencia.

La reproducción en el acto de juicio oral de las grabaciones no es, por tanto, inexcusable, sino sustituible por la fórmula del art. 726 LECrim .

Más aún, a través de las declaraciones de algunos testigos (entre ellos el agente que las suscribió) esa grabación accedió al acto del juicio oral.

El discurso que acaba de desarrollarse goza de respaldo jurisprudencial recaído habitualmente, como se ha dicho, al examinar casos de intervenciones telefónicas. Las SSTC 76/2000, de 27 de marzo ó 26/2010 de 27 de abril constituyen una muestra de esta consideración:

" Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , FJ 3, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido." Sentado lo anterior, de la lectura de las Sentencias impugnadas, y del acta del juicio oral, puede constatarse, de una parte, que -como destaca el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de casación- las cintas originales y las trascripciones, debidamente cotejadas por el Secretario judicial (según afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial, remitiéndose al folio 285 de las actuaciones), se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, que la defensa de la recurrente no sólo renunció a la audición de las cintas, sino que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- expresamente se opuso a la misma. Por ello, habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). (énfasis añadido).

Insiste en las mismas ideas, junto a muchas otras, la STS 40/2017, de 31 de enero:

"El reflejo documental de las escuchas (transcripciones) era prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y otras partes (folios 240 y ss. Y 249 y ss. del rollo de Sala). Para la valorabilidad de las escuchas no es imprescindible su audición en el plenario. Menos, si ha sido renunciada por las partes. Este recurrente en concreto (ver folios 509 y ss. del rollo de la Audiencia) aceptó a efectos procesales las transcripciones aunque luego negó que fuese él el interlocutor. El art. 726 LECrim obligaba al examen de las grabaciones propuestas como prueba y admitidas. Esa prescripción no rompe la esencialidad del principio de práctica de la prueba en el juicio oral. Tal postulado no implica que el Tribunal tenga que leer los documentos, o examinar las actuaciones a presencia de todas las partes y antes de concluir el juicio. La falta de lectura o audición en el acto del juicio oral carece de trascendencia. Fueron propuestas como prueba documental por la acusación".

NOVENO.- Con esta perspectiva resulta irrelevante debatir sobre la situación sanitaria del momento o sobre la buena fe procesal.

¡Por supuesto que la defensa fue plenamente leal!. Resultaría absurdo pensar que se trató de una estratagema defensiva, arrastrando sagazmente a las acusaciones a un escenario en que se quedaban sin prueba. Pero, aún en ese caso, de acogerse la tesis del Tribunal de apelación, la solución habría de ser idéntica: ese material sería inutilizable en virtud de la desidia o indolencia probatoria, provocada o no, de las acusaciones.

No es esa respuesta procesal razonable en este caso. Lo trascendente es que la valoración por el Tribunal de instancia no hizo padecer ni un ápice ningún principio constitucional ni procesal básico. La prueba era valorable. No seria fácilmente explicable afirmar que para convalidar la prueba bastaría con que el Fiscal hubiese pedido al Tribunal de apelación que dedicase un rato a visionarla con presencia de las partes ( STS 339/2013, de 20 de marzo).

Las formas, la liturgia, son importantes. No pocas veces constituyen la manifestación última de un principio esencial. El desprecio por la forma implica una afectación del principio.

Ahora bien, no siempre es así. No puede fijarse la mirada en el puro detalle formalista. Hay que elevar esa mirada para descubrir que hay detrás de esa o aquélla formalidad. Una visión reductora encumbraría lo formal, en detrimento de lo sustancial; se sacrificarían en el altar de las formas principios esenciales. En este caso, el derecho de un justiciable a obtener una respuesta fundada en las pruebas ofrecidas, principio que sería conculcado por una futilidad: la grabación fue visionada y conocida por todos, pero no lo fue en en un acto conjunto y simultáneo.

Cuando la grabación del juicio oral o de una prueba preconstituida es visionada por el Tribunal llamado a conocer de la apelación o de la casación, no hay que convocar a las partes.

Un ejemplo simple, aunque deliberadamente hiperbólico, puede ilustrar lo que se quiere decir.

El art. 786.2 LECrim, en previsión lógica, ordena que el juicio comience con la lectura de los escritos de acusación y defensa. Ese inicio refuerza tanto el derecho a ser informado de la acusación (aunque ya el acusado ha dispuesto de ese escrito) como el principio de publicidad procesal en tanto permite al público presente, distinto de las partes, conocer el objeto del proceso con precisión. Ahora bien, se convendrá en que la práctica de abreviar la fórmula mediante una somera dación de cuenta o una invitación a las partes a que manifiestan si consideran necesaria esa lectura, no afecta a principios esenciales del proceso y no sería determinante de una nulidad, por más que sufra la liturgia y la solemnidad.

No se ajusta esa práctica a la legalidad. Y no puede decirse que sea ortodoxa. Pero es irregularidad no determinante de una respuesta tan drástica como la nulidad. Tampoco podemos bendecir ni promover la fórmula usada aquí por el Tribunal. Pero, pudiendo no ajustarse rigurosamente a la ley, no es causa de nulidad o de inutilizabilidad de la prueba.

DÉCIMO.- ¿Cuáles han de ser las consecuencias de la estimación del motivo? ¿Restablecer la sentencia de instancia? ¿Asumir en esta sede la resolución de los motivos de apelación no resueltos?

Escenarios procesales como éste son cada vez más frecuentes desde que se implantó la segunda instancia con carácter generalizado, aunque ya podían surgir en ocasiones bajo el clásico régimen de la casación de nuestro ordenamiento. Se establece que, una vez estimado tal recurso, la instancia, cuya decisión es anulada, ha de ser asumida por el Tribunal de casación para dictar segunda sentencia en la que resuelva definitivamente el asunto.

De la mano de la STS (pleno) 77/2020, de 4 de noviembre podemos rememorar cómo viene siendo tratado este problema en nuestros precedentes.

"Una vez decidida por este Tribunal la tipicidad de los hechos enjuiciados, se trata por tanto de determinar si procede devolver a la Audiencia Provincial las actuaciones para que resuelva el resto de las cuestiones que le fueron planteadas en la apelación o, por el contrario, corresponde a este Tribunal conocer y decidir directamente sobre ellas.

1. Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en anteriores resoluciones con distintos pronunciamientos, los cuales, no obstante, no resultan contradictorios, sino que son consecuencia de la naturaleza o peculiaridad de cada uno de los recursos en cuyo seno se resolvió.

Así, la sentencia de esta Sala núm. 735/2018, de 1 febrero, con cita de la sentencia núm. 373/2018, de 17 de julio, concluyó que no puede excluirse en ocasiones el reenvío del asunto a la Audiencia de origen para nueva sentencia en lugar del dictado de una segunda sentencia por el Tribunal Supremo.

Esta sentencia estimó un recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formulado contra una sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial en única instancia por estimar que los hechos supuestamente delictivos estaban prescritos, dejando por ello imprejuzgadas otras cuestiones sometidas a su consideración. En contra del criterio de la Audiencia Provincial, este Tribunal resolvió que los hechos no estaban prescritos.

Se trataba de un recurso sujeto al régimen de recursos vigente antes de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre.

La Sala decidió la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que dictara nueva sentencia, en la que, partiendo de las conclusiones sentadas por el Tribunal Supremo, abordara con libertad de criterio las demás cuestiones pendientes que no habían sido resueltas en la instancia al haber estimado la prescripción del delito.

La citada sentencia partía de un principio general: la estimación de un recurso por vicio "in iudicando" determina una "recuperación de la instancia" por el Tribunal Supremo que se sitúa como Tribunal de instancia o de apelación y por tanto daría lugar al dictado de una segunda sentencia en casación. La respuesta legal ordinaria ante la estimación de un motivo por infracción de ley ha de ser según nuestro régimen procesal el dictado de una segunda sentencia que sustituya a la anterior y en la que esta Sala ha de asumir el papel de Tribunal de instancia en la aplicación del derecho.

Ello no obstante estimaba que tal principio puede quebrar por diversas circunstancias:

1) Si se priva con ello a las partes pasivas de capacidad impugnativa. Habrá que comprobar si las partes pasivas han tenido o no oportunidad real y efectiva de impugnación. Lo cual no ocurrirá cuando:

a) Hayan formulado recurso adhesivo de casación ó recurso supeditado de casación (ya que falta el gravamen imprescindible para recurrir autónomamente)

b) Si en el escrito de impugnación han manifestado su disconformidad en otros extremos con la sentencia.

2) Si este Tribunal no está en condiciones de adoptar todas esas decisiones competencia inicial del Tribunal de instancia, lo que tendrá lugar:

a) Cuando ello suponga hurtar a la primera instancia algunas zonas del debate. Privar a las partes la posibilidad de discutir en vía de recurso esos puntos controvertidos intermedios que pueden aparecer en el tramo discursivo que va desde el tema solventado en casación hasta todos los pormenores del pronunciamiento resolviendo definitivamente la cuestión. Ello puede acontecer cuando la absolución se produzca por haberse apreciado la prescripción, o por haber considerado que los hechos enjuiciados son atípicos.

Señala la sentencia que en los puntos que resolviese directamente, sin previo pronunciamiento de fondo anterior por la Audiencia, se estaría privando a las partes tanto de la posibilidad de impugnar, como de la oportunidad de que la Audiencia resolviese en primera instancia de una forma más favorable a sus intereses ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966).

b) Cuando los hechos probados no hayan quedado fijados en su integridad, se hayan dejado puntos sin analizar (por razón de que no era necesario a la vista de la decisión absolutoria que se iba a adoptar), ya que el Tribunal Supremo no puede fijar los hechos probados sin haber presenciado la prueba.

La solución contraria se adoptó por este Tribunal en la sentencia 299/2013, de 27 de febrero, que resolvía el recurso de casación formulado contra una sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia en un procedimiento de Ley del Jurado.

La misma comenzaba reflejando lo resuelto por este Tribunal en la sentencia núm. 1618/2000 de 19 de octubre. Ésta resolvió también un recurso de casación contra una sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que anulaba la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado.

En ambos casos, el Jurado había emitido veredicto de culpabilidad del acusado. La defensa recurrió en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia por varios motivos. El Tribunal Superior de Justicia estimando uno de los motivos de apelación, anuló el veredicto y la sentencia ordenando la repetición del juicio. La estimación de ese motivo tornaba superfluo el examen de los restantes.

Este Tribunal, en ambos casos, casó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, situación que planteó nuevamente el problema de qué destino había de darse a los motivos de apelación que el Tribunal Superior de Justicia no resolvió a causa de la declaración de nulidad acordada.

La sentencia núm. 1618/2000, de 19 de octubre, resolvió aquellas otras cuestiones suscitadas ante el Tribunal Superior de Justicia que no había obtenido contestación debido a la nulidad declarada por éste. Se basó en los siguientes argumentos:

1) La técnica del reenvío solo se dispone en nuestro ordenamiento procesal para los supuestos en los que declaramos la existencia de un vicio "in procedendo", un quebrantamiento de forma, y no en los supuestos de los errores "in iudicando" que son resueltos por esta Sala cuando le han sido efectivamente planteados, poniendo fin definitivamente a la cuestión deducida ante el Poder Judicial al que esta Sala pertenece como órgano jurisdiccional superior en el orden penal ( art. 123 CE) .

2) Procurar la resolución del conflicto que comporta todo enjuiciamiento en un plazo razonable lo que no se alcanzaría si propiciáramos un reenvío de la decisión al tribunal de la apelación con posterior impugnación casacional.

La sentencia 299/2013, de 27 de febrero, asumiendo las pautas marcadas en este precedente, reitera que nuestro sistema impugnativo se caracteriza por una "recuperación de la instancia" cuando se procede a la casación de una sentencia. En este caso este Tribunal asume el dictado de una segunda sentencia ( artículo 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Al recobrar la instancia ha de resolver todos los temas "imprejuzgados", situándose en el papel de Tribunal de instancia. En la misma se reconoce que aun cuando esta solución puede dejar malparado el derecho a la doble instancia, ha sido el elegido por el legislador al dar en este punto prioridad al objetivo de celeridad en la resolución de los asuntos.

Señala que esta concepción prevista para las sentencias dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales es trasladada a la casación contra sentencias de apelación, entendiendo que un paralelismo pleno habría de conducir también a recobrar la instancia anterior, esto es "la segunda instancia". Por ello, anulada la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, si ésta dejó motivos de apelación sin resolver, habrán de ser dilucidados en una segunda sentencia dictada por el Tribunal de Casación, que actuaría en ella como Tribunal de apelación, al igual que asume el papel del Tribunal de instancia en la casación ordinaria cuando estima un motivo por infracción de ley y ha de dictar segunda sentencia.

Partiendo de la necesidad de dar contestación a todos los motivos de apelación invocados por la defensa que quedaron sin respuesta por el Tribunal de apelación, estima que los mismos han de recuperarse y resolverse expresamente.

Igualmente, sin descartar la posibilidad de reenvío al Tribunal Superior de Justicia para que resuelva los motivos que quedaron sin respuesta, considera preferible por razones de agilidad, tender a resolver ya en este Tribunal esos motivos de apelación pendientes en armonía con el modelo ordinario de casación.

En el caso que fue sometido a consideración, la defensa, que no había recurrido en casación, al contestar al recurso formulado por las acusaciones, después de oponerse a los recursos, sostuvo con carácter subsidiario que las consecuencias de la cancelación de la eficacia de la sentencia de apelación no debería ser resucitar el veredicto del Tribunal del Jurado, sino la absolución por las razones que adujo en su recurso de apelación. Con ello esta Sala estimó que nos hallábamos ante un recurso adhesivo que planteaba en casación los motivos no resueltos de apelación, quedando así expedito el camino para resolver definitivamente la causa, aún sin necesidad de acudir a esa fórmula de la "segunda sentencia".

Igualmente estimó que, aun cuando en rigor y en abstracto habría que dar traslado de ese "recurso adhesivo" al resto de las partes para salvaguardar el principio de contradicción, ello no era indispensable porque al reproducir la defensa los argumentos enarbolados en apelación, ya habían sido objeto de impugnación por las acusaciones en los escritos presentados ante la Audiencia Provincial contestando al recurso de apelación.

(...)

3. El problema que se suscita en el presente caso es semejante al analizado en las sentencias expresadas en el anterior apartado primero. La estimación de un motivo por parte del Tribunal de apelación -atipicidad de los hechos atribuidos al acusado- dio lugar a que fuera innecesario el examen de los restantes. Sin embargo, como consecuencia de la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, este Tribunal ha dejado sin efecto la decisión adoptada por la Audiencia. Es pues evidente que aquéllos motivos oportunamente deducidos en apelación y que quedaron sin respuesta recobran interés para la parte que los invocó y deben obtener contestación conforme a lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución Española.

Ello nos lleva a rechazar la posibilidad de "revivir" la condena del Juzgado de lo Penal.

Se trata por tanto de determinar si procede el reenvío al Tribunal Superior de Justicia para resuelva el resto de los motivos que le fueron planteados en la apelación o si debe ser este Tribunal el que dé respuesta a los mismos.

Las sentencias expresadas en el anterior apartado primero del presente fundamento partían de un principio general: la estimación de un recurso por vicio "in iudicando" determina una "recuperación de la instancia" por el Tribunal Supremo que se sitúa como Tribunal de instancia o de apelación y por tanto daría lugar al dictado de una segunda sentencia en casación.

Sin embargo, tal principio, como ha sido examinado, puede quebrar por diversas circunstancias.

Analizando los parámetros que sirvieron de base a las anteriores decisiones de esta Sala, se comprueba en primer lugar que el respeto del citado principio en este caso no priva a las partes pasivas de capacidad impugnativa, ya que la defensa del acusado al contestar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal ha manifestado su disconformidad en otros extremos con la sentencia en el mismo sentido expresado al recurrir en apelación ante la Audiencia Provincial.

Tampoco supone hurtar a la primera instancia algunas zonas del debate. Todas las partes han tenido la oportunidad de discutir en vía de recurso esos puntos controvertidos. En concreto, el Ministerio Fiscal impugnó tales cuestiones al contestar el recurso de apelación formulado por la defensa ante la Audiencia Provincial. También ha tenido oportunidad de reforzar o ampliar ante este Tribunal los motivos de impugnación deducidos por la defensa, al haberle sido conferido el traslado previsto en el párrafo segundo del artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones planteadas por la defensa del acusado en la apelación, este Tribunal no está en condiciones de adoptar las decisiones que son competencia inicial del Tribunal de instancia. De este modo, aun cuando la queja relativa a la infracción del principio ne bis in ídem, como cuestión netamente jurídica, podría ser abordada por este Tribunal al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la concurrencia de error de prohibición invencible y el cuestionamiento sobre la calidad de la copia de la tarjeta de estacionamiento son cuestiones sobre las que se efectúan alegaciones en notoria contradicción con los hechos declarados probados pretendiendo la parte a través de ellos reproducir el debate probatorio. Se trata pues de planteamientos directamente vinculados a valoraciones probatorias que puede realizar el Tribunal de apelación con una mayor amplitud de revisión de la prueba de la que carece este Tribunal en casación bajo el prisma de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En otro orden de cosas, en el sentido que ya ha sido expresado, el principio general de que la estimación de un recurso por vicio "in iudicando" determina una "recuperación de la instancia" por el Tribunal Supremo no quiebra en el recurso de casación por interés casacional. En él se decide la cuestión de fondo, dictándose nueva sentencia, en caso de estimación, con plena aplicación a las partes de lo resuelto. Ahora bien, nos encontramos ante un recurso extraordinario que se abre por motivos tasados y cuya finalidad esencial es la de controlar la aplicación del derecho a los hechos definitivamente preestablecidos en la instancia, unificando la jurisprudencia para garantizar la seguridad jurídica. Por ello, aun cuando la estimación de un recurso por vicio "in iudicando" determine el dictado de una segunda sentencia, ésta debería únicamente limitarse a establecer las consecuencias que de ello deberían deducirse para las partes. Las demás cuestiones suscitadas por las partes, de haber sido resueltas por el Tribunal de apelación, serían firmes y ejecutivas al no ser susceptibles de recurso ante este Tribunal.

Existe un tercer escollo para que este Tribunal resuelva tales impugnaciones. Ninguna de las cuestiones planteadas por la defensa, a salvo la atipicidad de los hechos, ha sido resuelta por la Audiencia Provincial. Respecto al resto de las cuestiones, si partimos de la base de que la sentencia recurrida en casación es la de apelación, no cabría revisar tales pronunciamientos por el simple hecho de que no se han producido.

Por todo ello parece más razonable que sea la Audiencia Provincial la que resuelva las cuestiones suscitadas por la defensa en apelación que quedaron sin contestación ante el pronunciamiento dictado por aquella que ahora queda anulado.

UNDÉCIMO.- Aquí se estima el recurso de la casación, pero quedan pendientes temas suscitados en apelación que no han sido resueltos.

Sin profundizar ahora hasta el fondo de este problema (nos eximen de ello los extensos pasajes que acabamos de transcribir), las salidas posibles serían, hipotéticamente, las siguientes:

a) Considerar que la anulación de la sentencia de apelación conduce a rehabilitar la condena inicial. De esa forma dejaríamos sin resolver peticiones legítimamente articuladas por la defensa en apelación y que no han sido analizadas en cuanto el Tribunal Superior estimó su recurso por razones distintas a las invocadas. Se justificaría esa salida entendiendo que la defensa, al no introducir en casación los temas no resueltos en la apelación aunque sea por la vía de adherirse al recurso de la contraparte, habría renunciado a ellos. Es posición que se ha sostenido en alguna ocasión para evitar lo que se llamó el perverso efecto ascensor (asuntos condenados a subir y bajar esos dos escalones -apelación y casación- con los consiguientes retrasos). No satisface.

b) Entender que ahora debemos recuperar la segunda instancia; es decir actuar como un Tribunal de apelación y resolver los motivos o argumentos que no fueron analizados para llegar a un pronunciamiento que sería el de estimar o desestimar la apelación. Esta solución que contaría con argumentos de pura ortodoxia procesal para ser implementada, ha sido desechada por este Tribunal. En la generalidad de los casos ha optado por la tercera de las vías.

c) Una vez anulada la sentencia de apelación, la constatación de que hay temas pendientes de respuesta, obliga a devolver el asunto al tribunal de origen para que aborde esas pretensiones que quedaron vaciadas por virtud de la estimación de la apelación; pero que, ahora, recobran su contenido sin que hayan merecido una respuesta que solo está en condiciones de ofrecer de forma cumplida el Tribunal de apelación, para no privar de un recurso (la casación).

Esta tercera es la solución más aconsejable.

DUODÉCIMO.- La estimación del recurso debe conducir a declarar de oficio el pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim) .