Sentencia Penal 708/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10595/2024 de 29 de julio del 2025

PRIMERO. - La Sentencia de fecha 5 de marzo de 2024, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, revocaba parcialmente en apelación la dictada con fecha 29 de septiembre de 2023, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas para ambos acusados en los delitos objeto de condena, respecto del acusado Mauricio, sustituye la pena de quince años de prisión impuesta por la de catorce años y tres meses, y la pena de veinte años de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio retribuido o no que conlleve contacto regular con menores por la de duración de diecinueve años y tres meses, todo ello manteniéndose el resto de penas y la medida de libertad vigilada impuestas. Por el delito continuado de exhibicionismo, se sustituye la pena de un año de prisión por la de once meses, manteniéndose la pena de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta. Y respecto del acusado Marcos, por el delito de exhibicionismo, el Tribunal Superior de Justicia sustituye la pena de once meses de prisión por la de siete meses, manteniéndose la pena de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta, confirmando el resto de la sentencia apelada.

Han recurrido en casación ambos acusados, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Mauricio

SEGUNDO .- El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española, y la nulidad de actuaciones del art. 238.3 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todo ello con base en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Argumenta el autor del recurso que la causa dio inicio mediante denuncia, el día 2 de abril de 2016, y no se dictó prórroga alguna durante toda la tramitación de la fase instructora, con lo que la misma debería haber concluido el día 2 de octubre de 2016.

Sin embargo, aduce el recurrente que "presentada ampliación de denuncia en fecha posterior a la conclusión legal de la instrucción, conforme al plazo no prorrogado de seis meses, por hechos ocurridos entre los mismos intervinientes, pero presuntamente constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 183.2 del Código Penal, en vigor en el momento de los hechos, se mantuvo irregularmente viva la instrucción y la investigación sobre esos nuevos hechos...".

Veamos los puntos esenciales de la instrucción, a los efectos de resolver esta queja casacional.

1º.- El presente procedimiento se inició por Auto de fecha 2 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Fernando (Cádiz), que acordaba incoar Diligencias Previas núm. 192/2016 (f. 38 y 39) y proceder a oír en declaración al investigado y a la denunciante. Estas diligencias estaban generadas por la denuncia interpuesta por doña Rosana (f. 2-6), como madre de los menores Ruperto y Pura, en la que tras exponer los avatares y causas de su ruptura con su pareja y padre de sus hijos, Mauricio, refería haber detectado en sus hijos comportamientos extraños; refiriéndoles éstos que habían visto a su padre mantener relaciones sexuales con hombres en las playas nudistas a la que iban, así como que hacía juegos como "el perrito", estando ambos desnudos, con su hijo Ruperto. El contenido que se ha sintetizado de la denuncia formulada, como puede comprobarse con su lectura íntegra, establecía un material incriminador que sostendría la incoación inicial de las Diligencias y que se refería a mantener relaciones sexuales en la playa con otros hombres y masturbarse en la playa estando cerca sus hijos; así como hacer con su hijo Ruperto la postura del perrito, estando desnudos ambos.

2º.- El mismo día de la incoación de las diligencias, 2 de abril de 2016, se practicó la declaración del investigado; igualmente, en esa fecha, se dictó Auto (f. 45 y 46) en el que se acordaba suspender el régimen de visitas, manteniéndose el contacto a través del Punto de Encuentro.

3º.- En fecha de 5 de abril de 2016, el Juzgado de Instrucción número 1 dicta Auto remitiendo las actuaciones a reparto (F. 42), recayendo en el mismo Juzgado que, finalmente, incoa Diligencias Previas núm. 230/2016 mediante Auto de 6 de mayo de 2016 (f. 52), acordándose la declaración de la denunciante y la prueba preconstituida de la exploración de los menores.

4º.- En fecha 2 de junio de 2016 (f. 53), se practica la declaración de la denunciante, y, ese mismo día, se celebra como prueba preconstituida la exploración de los menores (f. 57), en los términos que constan en autos.

5º.- En fecha 28 de junio de 2026 se acuerda, en Providencia (f. 61), librar oficio a la Policía científica para emitir informe sobre el material informático intervenido al investigado; así como al IML para examen del investigado.

6º.- Por Auto de fecha 8 de agosto de 2016, ante la solicitud de la acusación particular, se acuerda la prohibición de comunicación y alejamiento, permitiéndose las visitas del padre en el Punto de Encuentro (f. 74 y 75).

7º.- En fecha 25 de agosto de 2016 se remite al Juzgado Oficio de la Policía sobre la información obtenida de los teléfonos móviles (f. 101 y ss).

8º.- Llegado el día 2 de octubre de 2016, no se dicta Auto de prórroga de las diligencias.

9º.- En fecha 3 de octubre de 2016 consta informe del Médico Forense (f. 132) sobre el investigado, que solicita que se practique sobre el mismo una pericial psicológica. A partir de ahí, la propia defensa solicita diligencias fuera de plazo.

10º.- En fecha 19 de diciembre de 2016 de emite informe solicitando remitir al Psicólogo el estudio del investigado (f. 156).

11º.- Por Providencia de fecha 20 de octubre de 2016 (f. 140), se acuerda unir el informe médico forense y librar el oportuno oficio para practicar sobre el investigado la pericial psicológica propuesta.

12º.- En fecha 20 de enero de 2017 se practica una segunda declaración del investigado (f. 159).

13º.-. En fecha 20 de enero de 2017 (f. 161) tiene entrada el informe psicológico forense del investigado (f. 162 a 167).

14º.- Con sello de entrada de 13 de febrero de 2017 se recibe en el Juzgado el informe del Médico Forense sobre el investigado (f. 172 a 174).

15º.- Con sello de salida 15 de febrero de 2017 se remiten al Juzgado los informes emitidos por la Fundación DIRECCION006 sobre lo menores: Pura (f. 185 a 195); y Ruperto (196 a 205); informes que si bien se han incorporado fuera del periodo válido de instrucción, fueron acordadas en el periodo de instrucción legalmente habilitado; y que han examinado a los menores, además del día de la prueba preconstituida en dos entrevistas más los días 29 de junio y 6 de julio, fuera del periodo de instrucción.

16.- Por Providencia de fecha 17 de febrero se acuerda unir los informes de valoración de la credibilidad de los menores, remitiendo oficio a la policía científica en relación a la extracción de información de los soportes informáticos del investigado (f. 207).

17º.- En fecha 20 de abril de 2017 se dicta Auto (f. 213), por el que, estimando el recurso de reforma interpuesto por la defensa del investigado, se acuerda "seguir adelante con las visitas tuteladas en el punto de encuentro sin perjuicio que por los profesionales mismos se comunique al Juzgado cualquier circunstancia que tenga lugar en el cumplimiento de dichas visitas que desaconsejen su práctica".

18º.- En fecha 28 de abril de 2017 se acuerda admitir la prueba pericial contradictoria sobre el testimonio de los menores y la unidad familiar (f. 218).

TERCERO .- Como dice el Ministerio Fiscal, ciertamente resulta sorprendente que, en el presente caso, el mandato del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de 2015, no se haya respetado, en el sentido de que no consta Auto de prórroga.

Pero también debe ponerse de manifiesto que ninguna parte se ha quejado formalmente de esta dejadez del órgano instructor, ni se haya propuesto recurso alguno interlocutorio en donde tanto el Juzgado de Instrucción como la Audiencia Provincial pudieran haber analizado este asunto.

En efecto, la primera vez que surge la cuestión citada es en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa del recurrente Marcos, no la de este recurrente, obrante al folio 91 del rollo de la Sala de enjuiciamiento, con fecha 24 de mayo de 2023. A lo largo de todo el proceso, las partes y el propio instructor han actuado como si la reforma del art. 324 no se hubiera producido, de manera que han seguido solicitado diligencias de prueba, fundamentalmente en interés de la defensa, y han desarrollado su actividad procesal sin cuestionarse en absoluto las limitaciones temporales que impone dicho precepto.

Ahora bien, con respecto a este recurrente, la investigación judicial comienza en día 2 de abril de 2016, y respecto del cual y durante el transcurso de los seis meses de instrucción que establecía inicialmente el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se habían practicado o acordado por el Juez de Instrucción un conjunto de diligencias de investigación que se presentan como indudablemente suficientes para fundamentar un escrito de acusación.

Ahora bien, se explica también que la instrucción se desarrolle durante tanto tiempo debido a que, con fecha 2 de julio de 2018 (folio 351 de la causa), la madre del menor víctima del hecho compareció en Comisaría para explicar que unos días antes su hija Pura había reconocido en un supermercado a la persona que había cooperado con su padre, el recurrente, en la comisión de los hechos que dieron lugar a la incoación de la presente causa, lo que ya constaba en la causa desde el día 6 de octubre de 2017 (folio 273), cuando la madre de los menores, Dª. Rosana había presentado un escrito en el que los menores habían relatado nuevos hechos en los que aparecía implicada una tercera persona.

Tras la identificación de esa tercera persona, que resultó ser Marcos, dicho investigado solicitó una prueba consistente en una nueva declaración testifical de la madre de los menores y una nueva exploración de éstos, práctica que fue denegada pero que dio lugar a un recurso interpuesto por el acusado que terminó siendo estimado en apelación, y por tanto, practicando la prueba en interés de la defensa.

En cuanto al ahora recurrente, el acusado Mauricio, en el momento en que hubieron vencido los seis meses desde la incoación de las diligencias penales, se le había recibido declaración, se había ordenado (folio 52) la declaración de la madre del menor, Dª. Rosana; la exploración de los menores, el informe pericial practicado por la Fundación DIRECCION006; se había incorporado igualmente un informe pericial sobre los archivos multimedia y conversaciones de índole sexual en las que pudieran aparecer menores de edad (folio 102) en los móviles y pendrives ocupados al acusado; y también se había acordado una ampliación del informe pericial que debían rendir los psicólogos de la Fundación DIRECCION006 (folio 113).

Repetimos que existía prueba suficiente para justificar la apertura del juicio oral, que es el fundamento de lo dispuesto en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO .- La sentencia recurrida trata de este tema, del siguiente modo:

"... en el presente caso las diligencias previas fueron incoadas mediante auto de 2 de abril de 2016 ( folio 38) de manera que el plazo de seis meses entonces vigente concluyó el 2 de octubre del mismo año. El examen de las actuaciones pone de manifiesto que en ese lapso temporal se practicaron diligencias de investigación en torno a los hechos denunciados cuyo resultado justificaba sobradamente el procesamiento del acusado por la presencia de patentes indicios de criminalidad frente a Mauricio, destacando además de la declaración de éste como investigado -las explicaciones de ambos menores, la declaración de la madre y la emisión de los informes de evaluación y diagnóstico de los menores por las psicólogas de la Fundación DIRECCION006 incorporados a los folios 185 y siguientes a raíz de la derivación de los menores a dicha Fundación ordenada en los albores de la investigación, informes éstos que cuya temporalidad no se discute-. Es cierto que, a consecuencia de la pasividad del Juzgado en la observancia de la norma reiteradamente citada, las actuaciones a las que alude el recurrente tuvieron lugar cuando se había sobrepasado con exceso el plazo legal de instrucción, pero ello no es óbice para que esas actuaciones fueran válidamente utilizadas en el juicio oral. Cabe observar también que en diciembre de 2018 fue unido a las actuaciones un informe elaborado por detective privado -no aludido por el recurrente en el motivo- a petición de Rosana, ex pareja del acusado y madre de los niños, dicho informe había sido confeccionado mucho antes de iniciarse el procedimiento judicial, en agosto de 2015, constando en la causa su existencia desde el inicio de la causa a raíz de la denuncia formalizada por la propia Rosana y en cualquier caso, como decimos, nada obsta a su utilización".

Igualmente, debe tomarse en consideración que la madre de los menores aportó una grabación (pasados los seis meses de plazo) realizada con anterioridad al inicio de la causa a su instancia por un detective privado que no ofrece motivo alguno para ser rechazado por extemporáneo. Pero que confirmaba lo expresado como cierto por los menores en la exploración judicial.

Es igualmente cierto que las diligencias practicadas fuera de plazo no se utilizaron como prueba preconstituida, ni se rescataron de la instrucción para llevarlas al juicio oral, sino que fue en dicho acto donde se practicaron las pruebas que interesaron las partes. Y claro es que la prueba practicada en el juicio oral no está afectada por esa especie de caducidad dispuesta por el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que está referida, propiamente, a la investigación judicial.

QUINTO .- El fundamento de la norma introducida en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en palabras, entre otras, de la Sentencia 3 de noviembre de 2021, lo es que "la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim, a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda "por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

Tienen, pues, valor para el juicio de ponderación que el juez de instrucción ha de realizar para llevar adelante la posible imputación del acusado, cuya petición deben realizar las acusaciones personadas, y ese valor se confiere a las diligencias de investigación practicadas en el plazo de vigencia de la norma que establece el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o también las actuaciones judiciales practicadas -incluso después del plazo- siempre que se hubieran acordado antes del vencimiento del mismo (denominadas diligencias demoradas). Incluso aquellas que sean tan inseparablemente ineludibles y derivadas directamente de la investigación practicada dentro de plazo, pues lo que es consecuencia ineludible de algo, es esa misma cosa.

De todo ello debemos concluir:

a) Que el plazo prefijado en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o en sus prórrogas, lo es correspondiente a las diligencias de investigación, y no a las pruebas, pues éstas solamente tienen tal carácter, salvo preconstituidas, si son practicadas en el acto del juicio oral. Y aun las preconstituidas tienen que ser visionadas en el plenario.

b) Que tales diligencias de investigación son las practicadas en dicho plazo, o las acordadas dentro del mismo, pero practicadas o recibidas con posterioridad, pues la jurisprudencia de esta Sala Casacional las considera como parte de la instrucción sumarial (cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento de investigación en donde se practiquen). Incluso aquellas que sean tan inseparablemente derivadas de la investigación practicada dentro de plazo, pues lo que es consecuencia ineludible de algo, es esa misma cosa.

c) Que el juicio de continuación del procedimiento dando lugar a una fase posterior de avance del proceso penal, es un juicio provisorio, de manera que pueden aparecer calificaciones jurídicas posteriores, aunque basadas en hechos ya investigados.

d) Que si los testigos que ya han declarado, particularmente los menores, recuerdan nuevos detalles y éstos son aportados finalizado el plazo de investigación, el órgano instructor debe practicarlos para llegar a determinar si tales elementos son consecuencia de lo ya investigado, o elementos completamente nuevos.

e) Que el plazo máximo fijado en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se reinicia cuando se trata de diligencias acumuladas a otras anteriores, así como cuando un atestado ampliatorio conduce a la traída a la causa de un nuevo investigado.

f) Que también son válidas las pruebas solicitadas por las partes cuando en el trámite previsto en el art. 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sean absolutamente necesarias para interesar la apertura del juicio oral.

g) En suma, el fundamento de los plazos de instrucción lo son en función de la decisión que ha de tomar el instructor acerca del sobreseimiento de la causa o el impulso a fases posteriores, pero no determinan una inexistente absolución de la instancia, porque abierto el juicio oral, ha de terminar con un pronunciamiento condenatorio o absolutorio.

h) Que las pruebas a practicar en el plenario serán las que se peticionen en los respectivos escritos de acusación o de defensa, cuando sean admitidos por el órgano judicial de fallo, y su valoración se producirá en Sentencia.

SEXTO .- Como acabamos de señalar, también hemos dicho que ( STS 48/2022, de 20 de enero), que el plazo máximo fijado en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se reinicia cuando se trata de diligencias acumuladas a otras anteriores así como cuando un atestado ampliatorio conduce a la traída a la causa de un nuevo investigado: "sin hecho y/o sin autor no pude haber proceso penal, de manera que, abierta una causa penal habrá de serlo para la investigación de un hecho aparentemente delictivo, que apunte a la presumible participación en el mismo de un determinado sujeto, que es lo sucedido en el caso que nos ocupa, en el que hasta la ampliación del atestado policial no se tiene constancia de la implicación en los hechos ni de éste ni del otro recurrente, por lo que, en nada, se veían afectados por instrucción judicial alguna".

Lo propio debemos decir cuando los testigos aportan elementos esenciales que pueden conducir a una modificación legal de la calificación provisional, pues no se trata de elementos de investigación nuevos, sino de diligencias ya practicadas pero que aportan datos no conocidos hasta el momento. De manera que no son diligencias practicadas fuera de plazo, sino elementos estructurales de la declaración de un testigo, particularmente en caso de menores, como aquí acontece, que revelan datos anteriormente desconocidos y que son puestos en conocimiento del órgano instructor.

Ni la regulación ni el espíritu del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueden conducir a eliminar los datos conocidos o recordados después de la finalización del plazo de instrucción, por un testigo, por el juego de clase alguna de una especie de caducidad a lo relatado por aquel llamado a reconstruir un hecho, que en nuestro caso es la propia víctima (o su hermana), por la circunstancia del transcurso de tal plazo instructorio, de manera que no habiéndose juzgado aún la participación del acusado en tal hecho punible, no pueda valorarse una declaración que se prestara en el juicio oral por tales menores, lo que así aconteció en este caso.

Es decir, los testigos no vienen lastrados en su declaración ante la sala enjuiciadora por una suerte de juegos procesales derivados del alcance temporal de la instrucción. No podría entenderse que si un testigo hubiera recordado algún detalle posterior de influencia para la calificación delictiva no pudiera ponerlo de manifiesto ante los jueces del plenario, so pena de recortar el valor de reconstrucción que todo juicio oral conlleva con respecto a un hecho en concreto y su presunto autor.

SÉPTIMO .- La limitación a que la instrucción tuviera una duración indefinida vino así acompañada de una previsión normativa que pretendió impulsar su cumplimiento y observancia, estableciendo el legislador que el vencimiento de los plazos tendrían un efecto preclusivo para la fase de instrucción, no siendo válidas las diligencias acordadas a partir de ese momento y debiendo el juez conducir el procedimiento hacia la fase intermedia, de no resultar procedente el sobreseimiento. Como destacamos en la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda 974/2024, de 6 de noviembre, el artículo 324.7 de la LECRIM no disponía de forma expresa que las diligencias practicadas fuera de plazo fueran inválidas pero, por razones de lógica elemental, si se fija un plazo para instruir y si se establece que son válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadas fuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna.

La regulación estructural, que se ha mantenido pese a la modificación de los plazos operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio, supuso un esfuerzo legislativo por ampliar el estatuto procesal del investigado y evitar que pueda quedar sometido innecesariamente a un proceso penal durante periodos de tiempo que resultan difícilmente asumibles para el estado de derecho cuando el imperium y la actividad punitiva del Estado no se desarrollan con la suficiente diligencia. Para ello, la norma parte de la definición de unos periodos de tiempo que se muestran ordinariamente razonables para la investigación y comprobación de los delitos atribuidos a una persona, sin perjuicio de poder prorrogar el plazo cuando se identifican y expresan razones que justifican (en el sentido más riguroso del término), que el tiempo inicialmente atribuido resulta insuficiente para que el procedimiento penal pueda atender adecuadamente su objeto; nunca para que la inactividad jurisdiccional o de las partes, innecesariamente y más allá de lo que puede entenderse razonable, tensione la presunción de inocencia del investigado y extienda su inquietud ante la eventual respuesta penal hasta límites intolerables para una sociedad democrática. Esa es la finalidad de la norma. La previsión de plazos de investigación responde, exclusivamente, a la introducción de instrumentos que faciliten y garanticen el derecho de los investigados a un procedimiento sin dilaciones indebidas, en una fase del proceso que resulta con frecuencia disfuncional según la experiencia forense, pero sin repercusión en la política criminal de extinción de la responsabilidad criminal, menos aun cuando la prescripción de los delitos exige de una completa inactividad que aquí no se produce y por periodos de tiempo normalmente más dilatados.

La norma, por las consecuencias que pueden derivarse del instrumento preclusivo anteriormente expuesto, ya ha determinado una nutrida jurisprudencia de esta Sala.

Hemos expresado que la condición normativa de adquisición en tiempo de las fuentes de prueba fijada en el artículo 324 de la LECRIM, supone una preclusión procesal cuya desatención no determina la nulidad de la prueba, sino la irregularidad en la obtención para la investigación y, con ello, su invalidez a los efectos del artículo 779 de la LECRIM. Una invalidez que ahora, tras la LO 2/2020, expresamente recoge el artículo 324.3 de la ley procesal. Las diligencias extemporáneas, esto es, aquellas que el Juez de instrucción acuerda y practica después de agotado el plazo legalmente otorgado para la investigación, no son válidas para la instrucción, lo que no impide que el órgano judicial competente pueda acordar la prosecución del procedimiento hacia la fase intermedia, e incluso abrir el juicio oral, cuando la información sumarial correctamente recogida en la causa preste suficiente apoyo a las pretensiones acusatorias. Y esta invalidez tampoco comporta un inconveniente para que las fuentes de prueba indebidamente incorporadas a la investigación puedan ser aportadas al plenario, siempre que no determine indefensión material para la parte y que la apertura del juicio oral haya descansado en otro material con la suficiente fuerza incriminatoria.

Así lo proclamábamos en nuestra Sentencia de Pleno anteriormente referenciada, al expresar "Sin embargo, la clase de invalidez de las diligencias practicadas fuera de plazo no es la nulidad radical o absoluta sino una invalidez limitada al momento procesal de su aportación, ya que nada impide que la información probatoria derivada de las diligencias practicadas fuera de plazo, pueda aportarse a juicio. Es decir, se trata de diligencias irregulares ( STS 455/2021, de 27 de mayo)".

Y esta misma sentencia recordaba lo expresado en nuestra STS 836/2021, de 3 de noviembre. Decíamos sobre este aspecto que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre o 115/2015, de 5 de marzo-. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso - vid. STC 97/2019-(...)".

En los mismos términos nos hemos pronunciado en otras muchas otras resoluciones, entre ellas las SSTS 455/2021, de 27 de mayo; 48/2022, de 20 de enero; 605/2022, de 16 de junio; 176/2023, de 13 de marzo; 361/2023, de 17 de mayo o 150/2024, de 21 de febrero.

OCTAVO .- Lo que aquí acontece y es la causa de la queja casacional, lo constituye la nueva declaración preconstituida de los menores.

Veamos cómo se ha producido este acontecimiento procesal.

Todo ocurre cuando con fecha 22 de septiembre de 2017, se presenta escrito por la acusación particular (f. 268), en el que se aporta un CD con nuevas revelaciones aportadas por el menor Ruperto a su madre que implican, según el propio texto "una ampliación de la denuncia en los hechos tal y como los relata el menor en la conversación", solicitándose determinadas diligencias.

Ante ello, y mediante providencia de fecha 27 de septiembre de 2017 (f. 269), "se tiene por ampliada la denuncia (...) y no habiéndose concretado por la acusación particular los hechos respecto de los cuales realiza la ampliación", se le requiere para que los concrete, acordando igualmente una nueva exploración del menor Ruperto, fijándose el día 30 de noviembre. Igualmente se establece que una vez que se aporte la concreción de la ampliación se realizará nueva declaración del investigado; y asimismo, ante los nuevos hechos revelados, se acuerda suspender las visitas en el Punto de Encuentro.

Por escrito de fecha 6 de octubre de 2017 (f. 273 a 278), la acusación particular concreta la imputación en "un delito de agresión sexual con acceso continuado del artículo 183 C.P.". Y en fecha 20 de noviembre de 2017 (f. 285) se acuerda practicar una nueva declaración como prueba preconstituida de la menor Pura, así como al cotejo de la grabación contenida en el CD con la transcripción aportada.

Con fecha 24 de noviembre se realiza la Diligencia de cotejo (f. 286), y con fecha 20 de diciembre de 2017 se efectúa la audición del CD aportado (f. 297).

En fecha 21 de diciembre de 2017 se practica la nueva declaración de los menores (f. 298, 300), como prueba preconstituida que queda grabada y unida al procedimiento (f. 303).

Estos elementos no fueron objeto de recurso por parte de la ahora parte recurrente.

En consecuencia, en nuestro caso, y como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, en el momento en que vence el plazo de los seis meses, existía un bagaje probatorio suficiente para fundar tanto un Auto de conclusión de la investigación, como para formular acusación. Y, si nos fijamos en los términos de la sentencia, vemos que prácticamente el conjunto de las pruebas de cargo sobre las que se construye la condena obedece a diligencias sumariales practicadas u ordenadas practicar en ese periodo inicial de la investigación.

El resto de elementos procesales, son ajenos a la investigación y se traducen en diligencias de ordenación del procedimiento, como el dictado del Auto de fecha 25 de agosto de 2020 por el que se acordó incoar sumario ordinario (folio 542) por delito de agresión sexual a menor de 16 años (183.2 CP) , y mediante Auto de fecha 20 de abril de 2021 se acordó el procesamiento (folios 565 y 566).

Y lo propio respecto del otro recurrente, en tanto que cuando se acumula la investigación penal contra el mismo y comienzan para él los nuevos plazos de investigación, ya se ha practicado la práctica totalidad de diligencias necesarias, al margen de su propia declaración sumarial, que se produce tras su detención y el reconocimiento en rueda en el que los menores le reconocen, todo ello en su plazo de seis meses desde que se inicia la investigación contra él.

Por ello, con respecto al mismo, con fecha 2 de julio de 2018 se produce la denuncia de doña Rosana sobre la identificación de la persona que los menores había reconocido como amigo de su padre (f. 352 a 375); y mediante providencia de fecha 12 de septiembre de 2018 se acuerda citar a la persona identificada, don Marcos, como investigado (f. 379), produciéndose ésta en fecha 31 de octubre de 2018 (f. 383 a 384). En fecha 30 de enero de 2019 se dicta providencia que acuerda formar rueda de reconocimiento con el investigado Sr. Marcos (f. 416), que finalmente se practica en fecha 6 de marzo (f. 429 y 430).

Dicho esto, dentro de los seis meses siguientes al inicio de la investigación frente a Marcos le fue tomada declaración el 31 de octubre de 2018 (folio 383) y se practicó su reconocimiento en rueda por parte de la menor Pura el 6 de marzo de 2019 (folio 429), debiendo estarse en cuanto al resto de las escasas diligencias practicadas a partir de entonces a lo indicado en el aludido Fundamento de Derecho segundo en cuanto a su válida posible utilización en el plenario.

Destacamos, de todos modos, que nada hizo valer ante el juez de instrucción sobre el plazo de instrucción, cuestión que es tratada sustancialmente en la segunda instancia jurisdiccional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO .- En el segundo motivo, se denuncia la vulneración constitucional de la presunción de inocencia del ahora recurrente, considerando que la única prueba de cargo del delito de abuso sexual lo constituye el testimonio de los menores (hijos del acusado); y también como víctimas, ambos, del delito de exhibicionismo continuado, señalando la temprana edad de los menores cuando se dice ocurrieron los hechos. Indica también el progresivo agravamiento de la versión de los menores en cuanto al acusado, respecto de la denuncia inicial, asociándolo a la alteración de los contactos con el acusado y los menores en el punto de encuentro. Considera que el testimonio de los menores no supera los criterios de credibilidad para fundar la condena.

La prueba central -como es frecuente en delitos contra la libertad o indemnidad sexual- gravita en torno a la declaración o declaraciones de los menores, que fue considerada veraz, sincera y convincente por la Sala de enjuiciamiento. La sentencia recurrida examina la valoración de esa prueba que realiza el Tribunal a quo y concluye en que no hay razones para desautorizar la sentencia dictada en primera instancia. Ni hay razones que se hayan probado para entender que el testimonio de los menores fue inducido por su madre; ni ha habido contradicciones o variaciones relevantes en los testimonios, asumiendo el hecho de que los menores (especialmente el niño) eran muy pequeños cuando ocurrieron los hechos, si bien la niña tenía ocho años al ocurrir los hechos. La menor vio a su padre hacer el mismo "juego" con su hermano (el perrito) que hacía con otros varones en la playa y que ella pudo ver. Ella vio a su padre abusar de su hermano en varias ocasiones, y manifestó que lo hacía delante de ella, amenazándoles con diversas medidas a ella y su hermano si lo contaban. Narró haber visto también la realización de actos sexuales de su hermano (que lloraba), su padre y el otro acusado al que había visto antes en la playa y al que reconoció en un supermercado y luego en rueda de reconocimiento.

El menor manifestó las prácticas sexuales de su padre en la playa y las que le sometía a él (muchas veces le introducía el dedo en el culo, y eyaculaba). Narró el episodio de la grabación que le hizo el otro acusado mientras su padre le hacía el "juego" del perrito. La madre de los menores supo de las relaciones de su marido con otros hombres en la playa porque se lo dijo su hija (siendo por tanto evidente que la menor lo vio). Y encargó un informe de un detective privado -antes de poner la denuncia- que confirmó ese hecho. Al tiempo, observó en su hijo -entre cuatro y cinco años- hacía gestos simulando coitos. Su hija le dijo en marzo de 2016 lo que su padre hacía con su hermano lo mismo que con otros hombres. Las peritos judiciales de DIRECCION006, que exploraron a los menores en dos ocasiones confieren el máximo grado de credibilidad a estos, sin apreciar móviles espurios en sus declaraciones, en contra de lo que aprecian los peritos de la defensa.

El testimonio de los menores viene corroborado, además, por la declaración de su madre Rosana, relatando cómo en verano de 2015 Pura ya le advirtió haber observado que su padre mantenía relaciones sexuales con otros hombres en la playa, en tanto el pequeño Ruperto mostraba comportamientos gestuales insólitos evocando conductas sexuales que por su edad era totalmente impropio que conociera, y cómo ya en 2016 Pura le detalló lo que el acusado hacía con su hermano y éste lo corroboró. A ello ha de añadirse el informe elaborado en agosto de 2015 por un detective privado a petición de Rosana y obrante a los folios 396 y siguientes, mostrando en el acusado una conducta sexualmente activa cuando acudía a la playa con sus hijos sin importarle que éstos presenciaran tal actividad pese a su corta edad.

Por lo demás, la valoración de la Sala coincide con las conclusiones de los informes emitidos por las expertas de la fundación DIRECCION006 obrantes a los folios 185 y siguientes y 323 y siguientes, ratificados y explicados en el plenario por sus emisoras. Nuestra doctrina recuerda que los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento.

De manera que no se ha quebrantado la presunción de inocencia del acusado recurrente, siendo, como aquí se informa, la prueba de cargo consistente; la valoración de la misma está exenta de arbitrariedad y es acorde con las reglas del razonamiento humano, en los términos que aprecia la Sala de apelación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO .- En el tercer motivo, y por estricta infracción de ley al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de los arts. 21.6ª por inaplicación como muy cualificada, en relación con el art. 66.1.2ª del Código Penal.

Considera que debería haberse apreciado dicha atenuante en la intensidad que señala, dada la demora de siete años y cinco meses entre la imputación inicial y la celebración del juicio oral, indicando dos paralizaciones de dos años (desde la rueda de reconocimiento del otro procesado hasta el Auto de procesamiento, y desde ese Auto de procesamiento hasta la vista, otros dos años).

En el supuesto enjuiciado, el procedimiento se inició el 2 de abril de 2016 (f 38), apareciendo desde su inicio Mauricio como investigado único, situación ésta que se mantuvo sin rémoras relevantes hasta que el 12 de septiembre de 2018 se incorporó el atestado ampliatorio identificando a Marcos como implicado en parte de los hechos que se indagaban (folio 379). Pues bien, lo cierto es que a partir de entonces el procedimiento se enlentece anormalmente de tal manera que se prolonga hasta noviembre de 2022, fecha del auto de conclusión del sumario, es decir, transcurrieron más de cuatro años sin que se practicasen apenas diligencias de investigación, centrándose los trámites durante ese paso temporal en la sustanciación de algunos de los no pocos recursos planteados durante la tramitación y, por supuesto, en el procesamiento de ambos investigados. Ello provocó que la fase instructora durara más de seis años y medio.

Como dice la sentencia recurrida, esa duración temporal es, a todas luces, excesivo para el contenido de la causa que no encuentra justificación alguna, aunque hubiera de atenderse al planteamiento de diversos recursos de reforma y de apelación interpuestos por las partes dado que la mayor parte de esa extensión temporal estuvo en gran medida escasa de actuaciones indagadoras efectivas.

El Tribunal de apelación ha apreciado ese lapso temporal como acreedor de una atenuante de dilaciones indebidas en su nivel ordinario, pero no con la especial cualificación que se pretendía entonces y que ahora se reitera.

Para la atenuación muy cualificada, se exige un margen no solamente extraordinario, sino exageradamente intenso en su determinación temporal. En palabras de nuestra sentencia 362/2018, de 18 de julio, "si la atenuante ordinaria exige que la dilación, además de medida sea 'extraordinaria', en la cualificada se exige; que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad", si bien cabe también su aplicación como muy cualificada en supuestos muy excepcionales en que, aun sin llegar la dilación a esa desmesura intolerable, "venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales". De modo casuístico, partiendo de que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio", la Sentencia 668/2016, de 21 de julio recuerda que "se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)".

La duración temporal denunciada de dos paralizaciones de dos años (desde la rueda de reconocimiento del otro procesado hasta el Auto de procesamiento, y desde ese Auto de procesamiento hasta la vista, otros dos años), no es suficiente para tal cualificación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Marcos

UNDÉCIMO .- En el primer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por haber sobrepasado los plazos de instrucción que marca el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Nos remitimos para su desestimación a la propia queja del anterior recurrente.

DUODÉCIMO .- En el segundo motivo, y con igual anclaje constitucional, se denuncia la vulneración constitucional de la presunción de inocencia.

La función encomendada a la Sala casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 de febrero, 741/2015, de 10 de noviembre, 448/2011, de 19 de mayo y 25/2008, de 29 de enero, entre otras).

Por lo tanto, no es función propia de esta Sala casacional realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figura en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 de junio y 227/2007, de 15 de marzo, entre otras).

En el presente caso, el acusado es reconocido por los menores años después de los hechos, siendo muy significativo que ese hecho se hubiera producido, como resalta la sentencia recurrida.

Ahora bien, su identificación se produce en un encuentro casual en un supermercado, pero después de que la menor hubiera relatado a su madre que el tal " Marcos" estaba presente en los actos que se cometían contra el menor.

A ello se sumó el reconocimiento en rueda.

De modo alguno se puede sostener que no hubo prueba de cargo valorada con racionalidad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales

DÉCIMO TERCERO. - Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a las partes recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

PRIMERO. - La Sentencia de fecha 5 de marzo de 2024, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, revocaba parcialmente en apelación la dictada con fecha 29 de septiembre de 2023, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas para ambos acusados en los delitos objeto de condena, respecto del acusado Mauricio, sustituye la pena de quince años de prisión impuesta por la de catorce años y tres meses, y la pena de veinte años de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio retribuido o no que conlleve contacto regular con menores por la de duración de diecinueve años y tres meses, todo ello manteniéndose el resto de penas y la medida de libertad vigilada impuestas. Por el delito continuado de exhibicionismo, se sustituye la pena de un año de prisión por la de once meses, manteniéndose la pena de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta. Y respecto del acusado Marcos, por el delito de exhibicionismo, el Tribunal Superior de Justicia sustituye la pena de once meses de prisión por la de siete meses, manteniéndose la pena de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta, confirmando el resto de la sentencia apelada.

Han recurrido en casación ambos acusados, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Mauricio

SEGUNDO .- El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española, y la nulidad de actuaciones del art. 238.3 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todo ello con base en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Argumenta el autor del recurso que la causa dio inicio mediante denuncia, el día 2 de abril de 2016, y no se dictó prórroga alguna durante toda la tramitación de la fase instructora, con lo que la misma debería haber concluido el día 2 de octubre de 2016.

Sin embargo, aduce el recurrente que "presentada ampliación de denuncia en fecha posterior a la conclusión legal de la instrucción, conforme al plazo no prorrogado de seis meses, por hechos ocurridos entre los mismos intervinientes, pero presuntamente constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 183.2 del Código Penal, en vigor en el momento de los hechos, se mantuvo irregularmente viva la instrucción y la investigación sobre esos nuevos hechos...".

Veamos los puntos esenciales de la instrucción, a los efectos de resolver esta queja casacional.

1º.- El presente procedimiento se inició por Auto de fecha 2 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Fernando (Cádiz), que acordaba incoar Diligencias Previas núm. 192/2016 (f. 38 y 39) y proceder a oír en declaración al investigado y a la denunciante. Estas diligencias estaban generadas por la denuncia interpuesta por doña Rosana (f. 2-6), como madre de los menores Ruperto y Pura, en la que tras exponer los avatares y causas de su ruptura con su pareja y padre de sus hijos, Mauricio, refería haber detectado en sus hijos comportamientos extraños; refiriéndoles éstos que habían visto a su padre mantener relaciones sexuales con hombres en las playas nudistas a la que iban, así como que hacía juegos como "el perrito", estando ambos desnudos, con su hijo Ruperto. El contenido que se ha sintetizado de la denuncia formulada, como puede comprobarse con su lectura íntegra, establecía un material incriminador que sostendría la incoación inicial de las Diligencias y que se refería a mantener relaciones sexuales en la playa con otros hombres y masturbarse en la playa estando cerca sus hijos; así como hacer con su hijo Ruperto la postura del perrito, estando desnudos ambos.

2º.- El mismo día de la incoación de las diligencias, 2 de abril de 2016, se practicó la declaración del investigado; igualmente, en esa fecha, se dictó Auto (f. 45 y 46) en el que se acordaba suspender el régimen de visitas, manteniéndose el contacto a través del Punto de Encuentro.

3º.- En fecha de 5 de abril de 2016, el Juzgado de Instrucción número 1 dicta Auto remitiendo las actuaciones a reparto (F. 42), recayendo en el mismo Juzgado que, finalmente, incoa Diligencias Previas núm. 230/2016 mediante Auto de 6 de mayo de 2016 (f. 52), acordándose la declaración de la denunciante y la prueba preconstituida de la exploración de los menores.

4º.- En fecha 2 de junio de 2016 (f. 53), se practica la declaración de la denunciante, y, ese mismo día, se celebra como prueba preconstituida la exploración de los menores (f. 57), en los términos que constan en autos.

5º.- En fecha 28 de junio de 2026 se acuerda, en Providencia (f. 61), librar oficio a la Policía científica para emitir informe sobre el material informático intervenido al investigado; así como al IML para examen del investigado.

6º.- Por Auto de fecha 8 de agosto de 2016, ante la solicitud de la acusación particular, se acuerda la prohibición de comunicación y alejamiento, permitiéndose las visitas del padre en el Punto de Encuentro (f. 74 y 75).

7º.- En fecha 25 de agosto de 2016 se remite al Juzgado Oficio de la Policía sobre la información obtenida de los teléfonos móviles (f. 101 y ss).

8º.- Llegado el día 2 de octubre de 2016, no se dicta Auto de prórroga de las diligencias.

9º.- En fecha 3 de octubre de 2016 consta informe del Médico Forense (f. 132) sobre el investigado, que solicita que se practique sobre el mismo una pericial psicológica. A partir de ahí, la propia defensa solicita diligencias fuera de plazo.

10º.- En fecha 19 de diciembre de 2016 de emite informe solicitando remitir al Psicólogo el estudio del investigado (f. 156).

11º.- Por Providencia de fecha 20 de octubre de 2016 (f. 140), se acuerda unir el informe médico forense y librar el oportuno oficio para practicar sobre el investigado la pericial psicológica propuesta.

12º.- En fecha 20 de enero de 2017 se practica una segunda declaración del investigado (f. 159).

13º.-. En fecha 20 de enero de 2017 (f. 161) tiene entrada el informe psicológico forense del investigado (f. 162 a 167).

14º.- Con sello de entrada de 13 de febrero de 2017 se recibe en el Juzgado el informe del Médico Forense sobre el investigado (f. 172 a 174).

15º.- Con sello de salida 15 de febrero de 2017 se remiten al Juzgado los informes emitidos por la Fundación DIRECCION006 sobre lo menores: Pura (f. 185 a 195); y Ruperto (196 a 205); informes que si bien se han incorporado fuera del periodo válido de instrucción, fueron acordadas en el periodo de instrucción legalmente habilitado; y que han examinado a los menores, además del día de la prueba preconstituida en dos entrevistas más los días 29 de junio y 6 de julio, fuera del periodo de instrucción.

16.- Por Providencia de fecha 17 de febrero se acuerda unir los informes de valoración de la credibilidad de los menores, remitiendo oficio a la policía científica en relación a la extracción de información de los soportes informáticos del investigado (f. 207).

17º.- En fecha 20 de abril de 2017 se dicta Auto (f. 213), por el que, estimando el recurso de reforma interpuesto por la defensa del investigado, se acuerda "seguir adelante con las visitas tuteladas en el punto de encuentro sin perjuicio que por los profesionales mismos se comunique al Juzgado cualquier circunstancia que tenga lugar en el cumplimiento de dichas visitas que desaconsejen su práctica".

18º.- En fecha 28 de abril de 2017 se acuerda admitir la prueba pericial contradictoria sobre el testimonio de los menores y la unidad familiar (f. 218).

TERCERO .- Como dice el Ministerio Fiscal, ciertamente resulta sorprendente que, en el presente caso, el mandato del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de 2015, no se haya respetado, en el sentido de que no consta Auto de prórroga.

Pero también debe ponerse de manifiesto que ninguna parte se ha quejado formalmente de esta dejadez del órgano instructor, ni se haya propuesto recurso alguno interlocutorio en donde tanto el Juzgado de Instrucción como la Audiencia Provincial pudieran haber analizado este asunto.

En efecto, la primera vez que surge la cuestión citada es en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa del recurrente Marcos, no la de este recurrente, obrante al folio 91 del rollo de la Sala de enjuiciamiento, con fecha 24 de mayo de 2023. A lo largo de todo el proceso, las partes y el propio instructor han actuado como si la reforma del art. 324 no se hubiera producido, de manera que han seguido solicitado diligencias de prueba, fundamentalmente en interés de la defensa, y han desarrollado su actividad procesal sin cuestionarse en absoluto las limitaciones temporales que impone dicho precepto.

Ahora bien, con respecto a este recurrente, la investigación judicial comienza en día 2 de abril de 2016, y respecto del cual y durante el transcurso de los seis meses de instrucción que establecía inicialmente el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se habían practicado o acordado por el Juez de Instrucción un conjunto de diligencias de investigación que se presentan como indudablemente suficientes para fundamentar un escrito de acusación.

Ahora bien, se explica también que la instrucción se desarrolle durante tanto tiempo debido a que, con fecha 2 de julio de 2018 (folio 351 de la causa), la madre del menor víctima del hecho compareció en Comisaría para explicar que unos días antes su hija Pura había reconocido en un supermercado a la persona que había cooperado con su padre, el recurrente, en la comisión de los hechos que dieron lugar a la incoación de la presente causa, lo que ya constaba en la causa desde el día 6 de octubre de 2017 (folio 273), cuando la madre de los menores, Dª. Rosana había presentado un escrito en el que los menores habían relatado nuevos hechos en los que aparecía implicada una tercera persona.

Tras la identificación de esa tercera persona, que resultó ser Marcos, dicho investigado solicitó una prueba consistente en una nueva declaración testifical de la madre de los menores y una nueva exploración de éstos, práctica que fue denegada pero que dio lugar a un recurso interpuesto por el acusado que terminó siendo estimado en apelación, y por tanto, practicando la prueba en interés de la defensa.

En cuanto al ahora recurrente, el acusado Mauricio, en el momento en que hubieron vencido los seis meses desde la incoación de las diligencias penales, se le había recibido declaración, se había ordenado (folio 52) la declaración de la madre del menor, Dª. Rosana; la exploración de los menores, el informe pericial practicado por la Fundación DIRECCION006; se había incorporado igualmente un informe pericial sobre los archivos multimedia y conversaciones de índole sexual en las que pudieran aparecer menores de edad (folio 102) en los móviles y pendrives ocupados al acusado; y también se había acordado una ampliación del informe pericial que debían rendir los psicólogos de la Fundación DIRECCION006 (folio 113).

Repetimos que existía prueba suficiente para justificar la apertura del juicio oral, que es el fundamento de lo dispuesto en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO .- La sentencia recurrida trata de este tema, del siguiente modo:

"... en el presente caso las diligencias previas fueron incoadas mediante auto de 2 de abril de 2016 ( folio 38) de manera que el plazo de seis meses entonces vigente concluyó el 2 de octubre del mismo año. El examen de las actuaciones pone de manifiesto que en ese lapso temporal se practicaron diligencias de investigación en torno a los hechos denunciados cuyo resultado justificaba sobradamente el procesamiento del acusado por la presencia de patentes indicios de criminalidad frente a Mauricio, destacando además de la declaración de éste como investigado -las explicaciones de ambos menores, la declaración de la madre y la emisión de los informes de evaluación y diagnóstico de los menores por las psicólogas de la Fundación DIRECCION006 incorporados a los folios 185 y siguientes a raíz de la derivación de los menores a dicha Fundación ordenada en los albores de la investigación, informes éstos que cuya temporalidad no se discute-. Es cierto que, a consecuencia de la pasividad del Juzgado en la observancia de la norma reiteradamente citada, las actuaciones a las que alude el recurrente tuvieron lugar cuando se había sobrepasado con exceso el plazo legal de instrucción, pero ello no es óbice para que esas actuaciones fueran válidamente utilizadas en el juicio oral. Cabe observar también que en diciembre de 2018 fue unido a las actuaciones un informe elaborado por detective privado -no aludido por el recurrente en el motivo- a petición de Rosana, ex pareja del acusado y madre de los niños, dicho informe había sido confeccionado mucho antes de iniciarse el procedimiento judicial, en agosto de 2015, constando en la causa su existencia desde el inicio de la causa a raíz de la denuncia formalizada por la propia Rosana y en cualquier caso, como decimos, nada obsta a su utilización".

Igualmente, debe tomarse en consideración que la madre de los menores aportó una grabación (pasados los seis meses de plazo) realizada con anterioridad al inicio de la causa a su instancia por un detective privado que no ofrece motivo alguno para ser rechazado por extemporáneo. Pero que confirmaba lo expresado como cierto por los menores en la exploración judicial.

Es igualmente cierto que las diligencias practicadas fuera de plazo no se utilizaron como prueba preconstituida, ni se rescataron de la instrucción para llevarlas al juicio oral, sino que fue en dicho acto donde se practicaron las pruebas que interesaron las partes. Y claro es que la prueba practicada en el juicio oral no está afectada por esa especie de caducidad dispuesta por el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que está referida, propiamente, a la investigación judicial.

QUINTO .- El fundamento de la norma introducida en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en palabras, entre otras, de la Sentencia 3 de noviembre de 2021, lo es que "la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim, a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda "por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

Tienen, pues, valor para el juicio de ponderación que el juez de instrucción ha de realizar para llevar adelante la posible imputación del acusado, cuya petición deben realizar las acusaciones personadas, y ese valor se confiere a las diligencias de investigación practicadas en el plazo de vigencia de la norma que establece el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o también las actuaciones judiciales practicadas -incluso después del plazo- siempre que se hubieran acordado antes del vencimiento del mismo (denominadas diligencias demoradas). Incluso aquellas que sean tan inseparablemente ineludibles y derivadas directamente de la investigación practicada dentro de plazo, pues lo que es consecuencia ineludible de algo, es esa misma cosa.

De todo ello debemos concluir:

a) Que el plazo prefijado en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o en sus prórrogas, lo es correspondiente a las diligencias de investigación, y no a las pruebas, pues éstas solamente tienen tal carácter, salvo preconstituidas, si son practicadas en el acto del juicio oral. Y aun las preconstituidas tienen que ser visionadas en el plenario.

b) Que tales diligencias de investigación son las practicadas en dicho plazo, o las acordadas dentro del mismo, pero practicadas o recibidas con posterioridad, pues la jurisprudencia de esta Sala Casacional las considera como parte de la instrucción sumarial (cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento de investigación en donde se practiquen). Incluso aquellas que sean tan inseparablemente derivadas de la investigación practicada dentro de plazo, pues lo que es consecuencia ineludible de algo, es esa misma cosa.

c) Que el juicio de continuación del procedimiento dando lugar a una fase posterior de avance del proceso penal, es un juicio provisorio, de manera que pueden aparecer calificaciones jurídicas posteriores, aunque basadas en hechos ya investigados.

d) Que si los testigos que ya han declarado, particularmente los menores, recuerdan nuevos detalles y éstos son aportados finalizado el plazo de investigación, el órgano instructor debe practicarlos para llegar a determinar si tales elementos son consecuencia de lo ya investigado, o elementos completamente nuevos.

e) Que el plazo máximo fijado en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se reinicia cuando se trata de diligencias acumuladas a otras anteriores, así como cuando un atestado ampliatorio conduce a la traída a la causa de un nuevo investigado.

f) Que también son válidas las pruebas solicitadas por las partes cuando en el trámite previsto en el art. 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sean absolutamente necesarias para interesar la apertura del juicio oral.

g) En suma, el fundamento de los plazos de instrucción lo son en función de la decisión que ha de tomar el instructor acerca del sobreseimiento de la causa o el impulso a fases posteriores, pero no determinan una inexistente absolución de la instancia, porque abierto el juicio oral, ha de terminar con un pronunciamiento condenatorio o absolutorio.

h) Que las pruebas a practicar en el plenario serán las que se peticionen en los respectivos escritos de acusación o de defensa, cuando sean admitidos por el órgano judicial de fallo, y su valoración se producirá en Sentencia.

SEXTO .- Como acabamos de señalar, también hemos dicho que ( STS 48/2022, de 20 de enero), que el plazo máximo fijado en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se reinicia cuando se trata de diligencias acumuladas a otras anteriores así como cuando un atestado ampliatorio conduce a la traída a la causa de un nuevo investigado: "sin hecho y/o sin autor no pude haber proceso penal, de manera que, abierta una causa penal habrá de serlo para la investigación de un hecho aparentemente delictivo, que apunte a la presumible participación en el mismo de un determinado sujeto, que es lo sucedido en el caso que nos ocupa, en el que hasta la ampliación del atestado policial no se tiene constancia de la implicación en los hechos ni de éste ni del otro recurrente, por lo que, en nada, se veían afectados por instrucción judicial alguna".

Lo propio debemos decir cuando los testigos aportan elementos esenciales que pueden conducir a una modificación legal de la calificación provisional, pues no se trata de elementos de investigación nuevos, sino de diligencias ya practicadas pero que aportan datos no conocidos hasta el momento. De manera que no son diligencias practicadas fuera de plazo, sino elementos estructurales de la declaración de un testigo, particularmente en caso de menores, como aquí acontece, que revelan datos anteriormente desconocidos y que son puestos en conocimiento del órgano instructor.

Ni la regulación ni el espíritu del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueden conducir a eliminar los datos conocidos o recordados después de la finalización del plazo de instrucción, por un testigo, por el juego de clase alguna de una especie de caducidad a lo relatado por aquel llamado a reconstruir un hecho, que en nuestro caso es la propia víctima (o su hermana), por la circunstancia del transcurso de tal plazo instructorio, de manera que no habiéndose juzgado aún la participación del acusado en tal hecho punible, no pueda valorarse una declaración que se prestara en el juicio oral por tales menores, lo que así aconteció en este caso.

Es decir, los testigos no vienen lastrados en su declaración ante la sala enjuiciadora por una suerte de juegos procesales derivados del alcance temporal de la instrucción. No podría entenderse que si un testigo hubiera recordado algún detalle posterior de influencia para la calificación delictiva no pudiera ponerlo de manifiesto ante los jueces del plenario, so pena de recortar el valor de reconstrucción que todo juicio oral conlleva con respecto a un hecho en concreto y su presunto autor.

SÉPTIMO .- La limitación a que la instrucción tuviera una duración indefinida vino así acompañada de una previsión normativa que pretendió impulsar su cumplimiento y observancia, estableciendo el legislador que el vencimiento de los plazos tendrían un efecto preclusivo para la fase de instrucción, no siendo válidas las diligencias acordadas a partir de ese momento y debiendo el juez conducir el procedimiento hacia la fase intermedia, de no resultar procedente el sobreseimiento. Como destacamos en la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda 974/2024, de 6 de noviembre, el artículo 324.7 de la LECRIM no disponía de forma expresa que las diligencias practicadas fuera de plazo fueran inválidas pero, por razones de lógica elemental, si se fija un plazo para instruir y si se establece que son válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadas fuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna.

La regulación estructural, que se ha mantenido pese a la modificación de los plazos operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio, supuso un esfuerzo legislativo por ampliar el estatuto procesal del investigado y evitar que pueda quedar sometido innecesariamente a un proceso penal durante periodos de tiempo que resultan difícilmente asumibles para el estado de derecho cuando el imperium y la actividad punitiva del Estado no se desarrollan con la suficiente diligencia. Para ello, la norma parte de la definición de unos periodos de tiempo que se muestran ordinariamente razonables para la investigación y comprobación de los delitos atribuidos a una persona, sin perjuicio de poder prorrogar el plazo cuando se identifican y expresan razones que justifican (en el sentido más riguroso del término), que el tiempo inicialmente atribuido resulta insuficiente para que el procedimiento penal pueda atender adecuadamente su objeto; nunca para que la inactividad jurisdiccional o de las partes, innecesariamente y más allá de lo que puede entenderse razonable, tensione la presunción de inocencia del investigado y extienda su inquietud ante la eventual respuesta penal hasta límites intolerables para una sociedad democrática. Esa es la finalidad de la norma. La previsión de plazos de investigación responde, exclusivamente, a la introducción de instrumentos que faciliten y garanticen el derecho de los investigados a un procedimiento sin dilaciones indebidas, en una fase del proceso que resulta con frecuencia disfuncional según la experiencia forense, pero sin repercusión en la política criminal de extinción de la responsabilidad criminal, menos aun cuando la prescripción de los delitos exige de una completa inactividad que aquí no se produce y por periodos de tiempo normalmente más dilatados.

La norma, por las consecuencias que pueden derivarse del instrumento preclusivo anteriormente expuesto, ya ha determinado una nutrida jurisprudencia de esta Sala.

Hemos expresado que la condición normativa de adquisición en tiempo de las fuentes de prueba fijada en el artículo 324 de la LECRIM, supone una preclusión procesal cuya desatención no determina la nulidad de la prueba, sino la irregularidad en la obtención para la investigación y, con ello, su invalidez a los efectos del artículo 779 de la LECRIM. Una invalidez que ahora, tras la LO 2/2020, expresamente recoge el artículo 324.3 de la ley procesal. Las diligencias extemporáneas, esto es, aquellas que el Juez de instrucción acuerda y practica después de agotado el plazo legalmente otorgado para la investigación, no son válidas para la instrucción, lo que no impide que el órgano judicial competente pueda acordar la prosecución del procedimiento hacia la fase intermedia, e incluso abrir el juicio oral, cuando la información sumarial correctamente recogida en la causa preste suficiente apoyo a las pretensiones acusatorias. Y esta invalidez tampoco comporta un inconveniente para que las fuentes de prueba indebidamente incorporadas a la investigación puedan ser aportadas al plenario, siempre que no determine indefensión material para la parte y que la apertura del juicio oral haya descansado en otro material con la suficiente fuerza incriminatoria.

Así lo proclamábamos en nuestra Sentencia de Pleno anteriormente referenciada, al expresar "Sin embargo, la clase de invalidez de las diligencias practicadas fuera de plazo no es la nulidad radical o absoluta sino una invalidez limitada al momento procesal de su aportación, ya que nada impide que la información probatoria derivada de las diligencias practicadas fuera de plazo, pueda aportarse a juicio. Es decir, se trata de diligencias irregulares ( STS 455/2021, de 27 de mayo)".

Y esta misma sentencia recordaba lo expresado en nuestra STS 836/2021, de 3 de noviembre. Decíamos sobre este aspecto que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre o 115/2015, de 5 de marzo-. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso - vid. STC 97/2019-(...)".

En los mismos términos nos hemos pronunciado en otras muchas otras resoluciones, entre ellas las SSTS 455/2021, de 27 de mayo; 48/2022, de 20 de enero; 605/2022, de 16 de junio; 176/2023, de 13 de marzo; 361/2023, de 17 de mayo o 150/2024, de 21 de febrero.

OCTAVO .- Lo que aquí acontece y es la causa de la queja casacional, lo constituye la nueva declaración preconstituida de los menores.

Veamos cómo se ha producido este acontecimiento procesal.

Todo ocurre cuando con fecha 22 de septiembre de 2017, se presenta escrito por la acusación particular (f. 268), en el que se aporta un CD con nuevas revelaciones aportadas por el menor Ruperto a su madre que implican, según el propio texto "una ampliación de la denuncia en los hechos tal y como los relata el menor en la conversación", solicitándose determinadas diligencias.

Ante ello, y mediante providencia de fecha 27 de septiembre de 2017 (f. 269), "se tiene por ampliada la denuncia (...) y no habiéndose concretado por la acusación particular los hechos respecto de los cuales realiza la ampliación", se le requiere para que los concrete, acordando igualmente una nueva exploración del menor Ruperto, fijándose el día 30 de noviembre. Igualmente se establece que una vez que se aporte la concreción de la ampliación se realizará nueva declaración del investigado; y asimismo, ante los nuevos hechos revelados, se acuerda suspender las visitas en el Punto de Encuentro.

Por escrito de fecha 6 de octubre de 2017 (f. 273 a 278), la acusación particular concreta la imputación en "un delito de agresión sexual con acceso continuado del artículo 183 C.P.". Y en fecha 20 de noviembre de 2017 (f. 285) se acuerda practicar una nueva declaración como prueba preconstituida de la menor Pura, así como al cotejo de la grabación contenida en el CD con la transcripción aportada.

Con fecha 24 de noviembre se realiza la Diligencia de cotejo (f. 286), y con fecha 20 de diciembre de 2017 se efectúa la audición del CD aportado (f. 297).

En fecha 21 de diciembre de 2017 se practica la nueva declaración de los menores (f. 298, 300), como prueba preconstituida que queda grabada y unida al procedimiento (f. 303).

Estos elementos no fueron objeto de recurso por parte de la ahora parte recurrente.

En consecuencia, en nuestro caso, y como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, en el momento en que vence el plazo de los seis meses, existía un bagaje probatorio suficiente para fundar tanto un Auto de conclusión de la investigación, como para formular acusación. Y, si nos fijamos en los términos de la sentencia, vemos que prácticamente el conjunto de las pruebas de cargo sobre las que se construye la condena obedece a diligencias sumariales practicadas u ordenadas practicar en ese periodo inicial de la investigación.

El resto de elementos procesales, son ajenos a la investigación y se traducen en diligencias de ordenación del procedimiento, como el dictado del Auto de fecha 25 de agosto de 2020 por el que se acordó incoar sumario ordinario (folio 542) por delito de agresión sexual a menor de 16 años (183.2 CP) , y mediante Auto de fecha 20 de abril de 2021 se acordó el procesamiento (folios 565 y 566).

Y lo propio respecto del otro recurrente, en tanto que cuando se acumula la investigación penal contra el mismo y comienzan para él los nuevos plazos de investigación, ya se ha practicado la práctica totalidad de diligencias necesarias, al margen de su propia declaración sumarial, que se produce tras su detención y el reconocimiento en rueda en el que los menores le reconocen, todo ello en su plazo de seis meses desde que se inicia la investigación contra él.

Por ello, con respecto al mismo, con fecha 2 de julio de 2018 se produce la denuncia de doña Rosana sobre la identificación de la persona que los menores había reconocido como amigo de su padre (f. 352 a 375); y mediante providencia de fecha 12 de septiembre de 2018 se acuerda citar a la persona identificada, don Marcos, como investigado (f. 379), produciéndose ésta en fecha 31 de octubre de 2018 (f. 383 a 384). En fecha 30 de enero de 2019 se dicta providencia que acuerda formar rueda de reconocimiento con el investigado Sr. Marcos (f. 416), que finalmente se practica en fecha 6 de marzo (f. 429 y 430).

Dicho esto, dentro de los seis meses siguientes al inicio de la investigación frente a Marcos le fue tomada declaración el 31 de octubre de 2018 (folio 383) y se practicó su reconocimiento en rueda por parte de la menor Pura el 6 de marzo de 2019 (folio 429), debiendo estarse en cuanto al resto de las escasas diligencias practicadas a partir de entonces a lo indicado en el aludido Fundamento de Derecho segundo en cuanto a su válida posible utilización en el plenario.

Destacamos, de todos modos, que nada hizo valer ante el juez de instrucción sobre el plazo de instrucción, cuestión que es tratada sustancialmente en la segunda instancia jurisdiccional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO .- En el segundo motivo, se denuncia la vulneración constitucional de la presunción de inocencia del ahora recurrente, considerando que la única prueba de cargo del delito de abuso sexual lo constituye el testimonio de los menores (hijos del acusado); y también como víctimas, ambos, del delito de exhibicionismo continuado, señalando la temprana edad de los menores cuando se dice ocurrieron los hechos. Indica también el progresivo agravamiento de la versión de los menores en cuanto al acusado, respecto de la denuncia inicial, asociándolo a la alteración de los contactos con el acusado y los menores en el punto de encuentro. Considera que el testimonio de los menores no supera los criterios de credibilidad para fundar la condena.

La prueba central -como es frecuente en delitos contra la libertad o indemnidad sexual- gravita en torno a la declaración o declaraciones de los menores, que fue considerada veraz, sincera y convincente por la Sala de enjuiciamiento. La sentencia recurrida examina la valoración de esa prueba que realiza el Tribunal a quo y concluye en que no hay razones para desautorizar la sentencia dictada en primera instancia. Ni hay razones que se hayan probado para entender que el testimonio de los menores fue inducido por su madre; ni ha habido contradicciones o variaciones relevantes en los testimonios, asumiendo el hecho de que los menores (especialmente el niño) eran muy pequeños cuando ocurrieron los hechos, si bien la niña tenía ocho años al ocurrir los hechos. La menor vio a su padre hacer el mismo "juego" con su hermano (el perrito) que hacía con otros varones en la playa y que ella pudo ver. Ella vio a su padre abusar de su hermano en varias ocasiones, y manifestó que lo hacía delante de ella, amenazándoles con diversas medidas a ella y su hermano si lo contaban. Narró haber visto también la realización de actos sexuales de su hermano (que lloraba), su padre y el otro acusado al que había visto antes en la playa y al que reconoció en un supermercado y luego en rueda de reconocimiento.

El menor manifestó las prácticas sexuales de su padre en la playa y las que le sometía a él (muchas veces le introducía el dedo en el culo, y eyaculaba). Narró el episodio de la grabación que le hizo el otro acusado mientras su padre le hacía el "juego" del perrito. La madre de los menores supo de las relaciones de su marido con otros hombres en la playa porque se lo dijo su hija (siendo por tanto evidente que la menor lo vio). Y encargó un informe de un detective privado -antes de poner la denuncia- que confirmó ese hecho. Al tiempo, observó en su hijo -entre cuatro y cinco años- hacía gestos simulando coitos. Su hija le dijo en marzo de 2016 lo que su padre hacía con su hermano lo mismo que con otros hombres. Las peritos judiciales de DIRECCION006, que exploraron a los menores en dos ocasiones confieren el máximo grado de credibilidad a estos, sin apreciar móviles espurios en sus declaraciones, en contra de lo que aprecian los peritos de la defensa.

El testimonio de los menores viene corroborado, además, por la declaración de su madre Rosana, relatando cómo en verano de 2015 Pura ya le advirtió haber observado que su padre mantenía relaciones sexuales con otros hombres en la playa, en tanto el pequeño Ruperto mostraba comportamientos gestuales insólitos evocando conductas sexuales que por su edad era totalmente impropio que conociera, y cómo ya en 2016 Pura le detalló lo que el acusado hacía con su hermano y éste lo corroboró. A ello ha de añadirse el informe elaborado en agosto de 2015 por un detective privado a petición de Rosana y obrante a los folios 396 y siguientes, mostrando en el acusado una conducta sexualmente activa cuando acudía a la playa con sus hijos sin importarle que éstos presenciaran tal actividad pese a su corta edad.

Por lo demás, la valoración de la Sala coincide con las conclusiones de los informes emitidos por las expertas de la fundación DIRECCION006 obrantes a los folios 185 y siguientes y 323 y siguientes, ratificados y explicados en el plenario por sus emisoras. Nuestra doctrina recuerda que los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento.

De manera que no se ha quebrantado la presunción de inocencia del acusado recurrente, siendo, como aquí se informa, la prueba de cargo consistente; la valoración de la misma está exenta de arbitrariedad y es acorde con las reglas del razonamiento humano, en los términos que aprecia la Sala de apelación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO .- En el tercer motivo, y por estricta infracción de ley al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de los arts. 21.6ª por inaplicación como muy cualificada, en relación con el art. 66.1.2ª del Código Penal.

Considera que debería haberse apreciado dicha atenuante en la intensidad que señala, dada la demora de siete años y cinco meses entre la imputación inicial y la celebración del juicio oral, indicando dos paralizaciones de dos años (desde la rueda de reconocimiento del otro procesado hasta el Auto de procesamiento, y desde ese Auto de procesamiento hasta la vista, otros dos años).

En el supuesto enjuiciado, el procedimiento se inició el 2 de abril de 2016 (f 38), apareciendo desde su inicio Mauricio como investigado único, situación ésta que se mantuvo sin rémoras relevantes hasta que el 12 de septiembre de 2018 se incorporó el atestado ampliatorio identificando a Marcos como implicado en parte de los hechos que se indagaban (folio 379). Pues bien, lo cierto es que a partir de entonces el procedimiento se enlentece anormalmente de tal manera que se prolonga hasta noviembre de 2022, fecha del auto de conclusión del sumario, es decir, transcurrieron más de cuatro años sin que se practicasen apenas diligencias de investigación, centrándose los trámites durante ese paso temporal en la sustanciación de algunos de los no pocos recursos planteados durante la tramitación y, por supuesto, en el procesamiento de ambos investigados. Ello provocó que la fase instructora durara más de seis años y medio.

Como dice la sentencia recurrida, esa duración temporal es, a todas luces, excesivo para el contenido de la causa que no encuentra justificación alguna, aunque hubiera de atenderse al planteamiento de diversos recursos de reforma y de apelación interpuestos por las partes dado que la mayor parte de esa extensión temporal estuvo en gran medida escasa de actuaciones indagadoras efectivas.

El Tribunal de apelación ha apreciado ese lapso temporal como acreedor de una atenuante de dilaciones indebidas en su nivel ordinario, pero no con la especial cualificación que se pretendía entonces y que ahora se reitera.

Para la atenuación muy cualificada, se exige un margen no solamente extraordinario, sino exageradamente intenso en su determinación temporal. En palabras de nuestra sentencia 362/2018, de 18 de julio, "si la atenuante ordinaria exige que la dilación, además de medida sea 'extraordinaria', en la cualificada se exige; que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad", si bien cabe también su aplicación como muy cualificada en supuestos muy excepcionales en que, aun sin llegar la dilación a esa desmesura intolerable, "venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales". De modo casuístico, partiendo de que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio", la Sentencia 668/2016, de 21 de julio recuerda que "se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)".

La duración temporal denunciada de dos paralizaciones de dos años (desde la rueda de reconocimiento del otro procesado hasta el Auto de procesamiento, y desde ese Auto de procesamiento hasta la vista, otros dos años), no es suficiente para tal cualificación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Marcos

UNDÉCIMO .- En el primer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por haber sobrepasado los plazos de instrucción que marca el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Nos remitimos para su desestimación a la propia queja del anterior recurrente.

DUODÉCIMO .- En el segundo motivo, y con igual anclaje constitucional, se denuncia la vulneración constitucional de la presunción de inocencia.

La función encomendada a la Sala casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 de febrero, 741/2015, de 10 de noviembre, 448/2011, de 19 de mayo y 25/2008, de 29 de enero, entre otras).

Por lo tanto, no es función propia de esta Sala casacional realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figura en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 de junio y 227/2007, de 15 de marzo, entre otras).

En el presente caso, el acusado es reconocido por los menores años después de los hechos, siendo muy significativo que ese hecho se hubiera producido, como resalta la sentencia recurrida.

Ahora bien, su identificación se produce en un encuentro casual en un supermercado, pero después de que la menor hubiera relatado a su madre que el tal " Marcos" estaba presente en los actos que se cometían contra el menor.

A ello se sumó el reconocimiento en rueda.

De modo alguno se puede sostener que no hubo prueba de cargo valorada con racionalidad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales

DÉCIMO TERCERO. - Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a las partes recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

PRIMERO. - La Sentencia de fecha 5 de marzo de 2024, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, revocaba parcialmente en apelación la dictada con fecha 29 de septiembre de 2023, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, que, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas para ambos acusados en los delitos objeto de condena, respecto del acusado Mauricio, sustituye la pena de quince años de prisión impuesta por la de catorce años y tres meses, y la pena de veinte años de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio retribuido o no que conlleve contacto regular con menores por la de duración de diecinueve años y tres meses, todo ello manteniéndose el resto de penas y la medida de libertad vigilada impuestas. Por el delito continuado de exhibicionismo, se sustituye la pena de un año de prisión por la de once meses, manteniéndose la pena de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta. Y respecto del acusado Marcos, por el delito de exhibicionismo, el Tribunal Superior de Justicia sustituye la pena de once meses de prisión por la de siete meses, manteniéndose la pena de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta, confirmando el resto de la sentencia apelada.

Han recurrido en casación ambos acusados, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Mauricio

SEGUNDO .- El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española, y la nulidad de actuaciones del art. 238.3 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todo ello con base en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Argumenta el autor del recurso que la causa dio inicio mediante denuncia, el día 2 de abril de 2016, y no se dictó prórroga alguna durante toda la tramitación de la fase instructora, con lo que la misma debería haber concluido el día 2 de octubre de 2016.

Sin embargo, aduce el recurrente que "presentada ampliación de denuncia en fecha posterior a la conclusión legal de la instrucción, conforme al plazo no prorrogado de seis meses, por hechos ocurridos entre los mismos intervinientes, pero presuntamente constitutivos de un delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 183.2 del Código Penal, en vigor en el momento de los hechos, se mantuvo irregularmente viva la instrucción y la investigación sobre esos nuevos hechos...".

Veamos los puntos esenciales de la instrucción, a los efectos de resolver esta queja casacional.

1º.- El presente procedimiento se inició por Auto de fecha 2 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Fernando (Cádiz), que acordaba incoar Diligencias Previas núm. 192/2016 (f. 38 y 39) y proceder a oír en declaración al investigado y a la denunciante. Estas diligencias estaban generadas por la denuncia interpuesta por doña Rosana (f. 2-6), como madre de los menores Ruperto y Pura, en la que tras exponer los avatares y causas de su ruptura con su pareja y padre de sus hijos, Mauricio, refería haber detectado en sus hijos comportamientos extraños; refiriéndoles éstos que habían visto a su padre mantener relaciones sexuales con hombres en las playas nudistas a la que iban, así como que hacía juegos como "el perrito", estando ambos desnudos, con su hijo Ruperto. El contenido que se ha sintetizado de la denuncia formulada, como puede comprobarse con su lectura íntegra, establecía un material incriminador que sostendría la incoación inicial de las Diligencias y que se refería a mantener relaciones sexuales en la playa con otros hombres y masturbarse en la playa estando cerca sus hijos; así como hacer con su hijo Ruperto la postura del perrito, estando desnudos ambos.

2º.- El mismo día de la incoación de las diligencias, 2 de abril de 2016, se practicó la declaración del investigado; igualmente, en esa fecha, se dictó Auto (f. 45 y 46) en el que se acordaba suspender el régimen de visitas, manteniéndose el contacto a través del Punto de Encuentro.

3º.- En fecha de 5 de abril de 2016, el Juzgado de Instrucción número 1 dicta Auto remitiendo las actuaciones a reparto (F. 42), recayendo en el mismo Juzgado que, finalmente, incoa Diligencias Previas núm. 230/2016 mediante Auto de 6 de mayo de 2016 (f. 52), acordándose la declaración de la denunciante y la prueba preconstituida de la exploración de los menores.

4º.- En fecha 2 de junio de 2016 (f. 53), se practica la declaración de la denunciante, y, ese mismo día, se celebra como prueba preconstituida la exploración de los menores (f. 57), en los términos que constan en autos.

5º.- En fecha 28 de junio de 2026 se acuerda, en Providencia (f. 61), librar oficio a la Policía científica para emitir informe sobre el material informático intervenido al investigado; así como al IML para examen del investigado.

6º.- Por Auto de fecha 8 de agosto de 2016, ante la solicitud de la acusación particular, se acuerda la prohibición de comunicación y alejamiento, permitiéndose las visitas del padre en el Punto de Encuentro (f. 74 y 75).

7º.- En fecha 25 de agosto de 2016 se remite al Juzgado Oficio de la Policía sobre la información obtenida de los teléfonos móviles (f. 101 y ss).

8º.- Llegado el día 2 de octubre de 2016, no se dicta Auto de prórroga de las diligencias.

9º.- En fecha 3 de octubre de 2016 consta informe del Médico Forense (f. 132) sobre el investigado, que solicita que se practique sobre el mismo una pericial psicológica. A partir de ahí, la propia defensa solicita diligencias fuera de plazo.

10º.- En fecha 19 de diciembre de 2016 de emite informe solicitando remitir al Psicólogo el estudio del investigado (f. 156).

11º.- Por Providencia de fecha 20 de octubre de 2016 (f. 140), se acuerda unir el informe médico forense y librar el oportuno oficio para practicar sobre el investigado la pericial psicológica propuesta.

12º.- En fecha 20 de enero de 2017 se practica una segunda declaración del investigado (f. 159).

13º.-. En fecha 20 de enero de 2017 (f. 161) tiene entrada el informe psicológico forense del investigado (f. 162 a 167).

14º.- Con sello de entrada de 13 de febrero de 2017 se recibe en el Juzgado el informe del Médico Forense sobre el investigado (f. 172 a 174).

15º.- Con sello de salida 15 de febrero de 2017 se remiten al Juzgado los informes emitidos por la Fundación DIRECCION006 sobre lo menores: Pura (f. 185 a 195); y Ruperto (196 a 205); informes que si bien se han incorporado fuera del periodo válido de instrucción, fueron acordadas en el periodo de instrucción legalmente habilitado; y que han examinado a los menores, además del día de la prueba preconstituida en dos entrevistas más los días 29 de junio y 6 de julio, fuera del periodo de instrucción.

16.- Por Providencia de fecha 17 de febrero se acuerda unir los informes de valoración de la credibilidad de los menores, remitiendo oficio a la policía científica en relación a la extracción de información de los soportes informáticos del investigado (f. 207).

17º.- En fecha 20 de abril de 2017 se dicta Auto (f. 213), por el que, estimando el recurso de reforma interpuesto por la defensa del investigado, se acuerda "seguir adelante con las visitas tuteladas en el punto de encuentro sin perjuicio que por los profesionales mismos se comunique al Juzgado cualquier circunstancia que tenga lugar en el cumplimiento de dichas visitas que desaconsejen su práctica".

18º.- En fecha 28 de abril de 2017 se acuerda admitir la prueba pericial contradictoria sobre el testimonio de los menores y la unidad familiar (f. 218).

TERCERO .- Como dice el Ministerio Fiscal, ciertamente resulta sorprendente que, en el presente caso, el mandato del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción de 2015, no se haya respetado, en el sentido de que no consta Auto de prórroga.

Pero también debe ponerse de manifiesto que ninguna parte se ha quejado formalmente de esta dejadez del órgano instructor, ni se haya propuesto recurso alguno interlocutorio en donde tanto el Juzgado de Instrucción como la Audiencia Provincial pudieran haber analizado este asunto.

En efecto, la primera vez que surge la cuestión citada es en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa del recurrente Marcos, no la de este recurrente, obrante al folio 91 del rollo de la Sala de enjuiciamiento, con fecha 24 de mayo de 2023. A lo largo de todo el proceso, las partes y el propio instructor han actuado como si la reforma del art. 324 no se hubiera producido, de manera que han seguido solicitado diligencias de prueba, fundamentalmente en interés de la defensa, y han desarrollado su actividad procesal sin cuestionarse en absoluto las limitaciones temporales que impone dicho precepto.

Ahora bien, con respecto a este recurrente, la investigación judicial comienza en día 2 de abril de 2016, y respecto del cual y durante el transcurso de los seis meses de instrucción que establecía inicialmente el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se habían practicado o acordado por el Juez de Instrucción un conjunto de diligencias de investigación que se presentan como indudablemente suficientes para fundamentar un escrito de acusación.

Ahora bien, se explica también que la instrucción se desarrolle durante tanto tiempo debido a que, con fecha 2 de julio de 2018 (folio 351 de la causa), la madre del menor víctima del hecho compareció en Comisaría para explicar que unos días antes su hija Pura había reconocido en un supermercado a la persona que había cooperado con su padre, el recurrente, en la comisión de los hechos que dieron lugar a la incoación de la presente causa, lo que ya constaba en la causa desde el día 6 de octubre de 2017 (folio 273), cuando la madre de los menores, Dª. Rosana había presentado un escrito en el que los menores habían relatado nuevos hechos en los que aparecía implicada una tercera persona.

Tras la identificación de esa tercera persona, que resultó ser Marcos, dicho investigado solicitó una prueba consistente en una nueva declaración testifical de la madre de los menores y una nueva exploración de éstos, práctica que fue denegada pero que dio lugar a un recurso interpuesto por el acusado que terminó siendo estimado en apelación, y por tanto, practicando la prueba en interés de la defensa.

En cuanto al ahora recurrente, el acusado Mauricio, en el momento en que hubieron vencido los seis meses desde la incoación de las diligencias penales, se le había recibido declaración, se había ordenado (folio 52) la declaración de la madre del menor, Dª. Rosana; la exploración de los menores, el informe pericial practicado por la Fundación DIRECCION006; se había incorporado igualmente un informe pericial sobre los archivos multimedia y conversaciones de índole sexual en las que pudieran aparecer menores de edad (folio 102) en los móviles y pendrives ocupados al acusado; y también se había acordado una ampliación del informe pericial que debían rendir los psicólogos de la Fundación DIRECCION006 (folio 113).

Repetimos que existía prueba suficiente para justificar la apertura del juicio oral, que es el fundamento de lo dispuesto en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO .- La sentencia recurrida trata de este tema, del siguiente modo:

"... en el presente caso las diligencias previas fueron incoadas mediante auto de 2 de abril de 2016 ( folio 38) de manera que el plazo de seis meses entonces vigente concluyó el 2 de octubre del mismo año. El examen de las actuaciones pone de manifiesto que en ese lapso temporal se practicaron diligencias de investigación en torno a los hechos denunciados cuyo resultado justificaba sobradamente el procesamiento del acusado por la presencia de patentes indicios de criminalidad frente a Mauricio, destacando además de la declaración de éste como investigado -las explicaciones de ambos menores, la declaración de la madre y la emisión de los informes de evaluación y diagnóstico de los menores por las psicólogas de la Fundación DIRECCION006 incorporados a los folios 185 y siguientes a raíz de la derivación de los menores a dicha Fundación ordenada en los albores de la investigación, informes éstos que cuya temporalidad no se discute-. Es cierto que, a consecuencia de la pasividad del Juzgado en la observancia de la norma reiteradamente citada, las actuaciones a las que alude el recurrente tuvieron lugar cuando se había sobrepasado con exceso el plazo legal de instrucción, pero ello no es óbice para que esas actuaciones fueran válidamente utilizadas en el juicio oral. Cabe observar también que en diciembre de 2018 fue unido a las actuaciones un informe elaborado por detective privado -no aludido por el recurrente en el motivo- a petición de Rosana, ex pareja del acusado y madre de los niños, dicho informe había sido confeccionado mucho antes de iniciarse el procedimiento judicial, en agosto de 2015, constando en la causa su existencia desde el inicio de la causa a raíz de la denuncia formalizada por la propia Rosana y en cualquier caso, como decimos, nada obsta a su utilización".

Igualmente, debe tomarse en consideración que la madre de los menores aportó una grabación (pasados los seis meses de plazo) realizada con anterioridad al inicio de la causa a su instancia por un detective privado que no ofrece motivo alguno para ser rechazado por extemporáneo. Pero que confirmaba lo expresado como cierto por los menores en la exploración judicial.

Es igualmente cierto que las diligencias practicadas fuera de plazo no se utilizaron como prueba preconstituida, ni se rescataron de la instrucción para llevarlas al juicio oral, sino que fue en dicho acto donde se practicaron las pruebas que interesaron las partes. Y claro es que la prueba practicada en el juicio oral no está afectada por esa especie de caducidad dispuesta por el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que está referida, propiamente, a la investigación judicial.

QUINTO .- El fundamento de la norma introducida en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en palabras, entre otras, de la Sentencia 3 de noviembre de 2021, lo es que "la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim, a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda "por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores".

Tienen, pues, valor para el juicio de ponderación que el juez de instrucción ha de realizar para llevar adelante la posible imputación del acusado, cuya petición deben realizar las acusaciones personadas, y ese valor se confiere a las diligencias de investigación practicadas en el plazo de vigencia de la norma que establece el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o también las actuaciones judiciales practicadas -incluso después del plazo- siempre que se hubieran acordado antes del vencimiento del mismo (denominadas diligencias demoradas). Incluso aquellas que sean tan inseparablemente ineludibles y derivadas directamente de la investigación practicada dentro de plazo, pues lo que es consecuencia ineludible de algo, es esa misma cosa.

De todo ello debemos concluir:

a) Que el plazo prefijado en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o en sus prórrogas, lo es correspondiente a las diligencias de investigación, y no a las pruebas, pues éstas solamente tienen tal carácter, salvo preconstituidas, si son practicadas en el acto del juicio oral. Y aun las preconstituidas tienen que ser visionadas en el plenario.

b) Que tales diligencias de investigación son las practicadas en dicho plazo, o las acordadas dentro del mismo, pero practicadas o recibidas con posterioridad, pues la jurisprudencia de esta Sala Casacional las considera como parte de la instrucción sumarial (cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento de investigación en donde se practiquen). Incluso aquellas que sean tan inseparablemente derivadas de la investigación practicada dentro de plazo, pues lo que es consecuencia ineludible de algo, es esa misma cosa.

c) Que el juicio de continuación del procedimiento dando lugar a una fase posterior de avance del proceso penal, es un juicio provisorio, de manera que pueden aparecer calificaciones jurídicas posteriores, aunque basadas en hechos ya investigados.

d) Que si los testigos que ya han declarado, particularmente los menores, recuerdan nuevos detalles y éstos son aportados finalizado el plazo de investigación, el órgano instructor debe practicarlos para llegar a determinar si tales elementos son consecuencia de lo ya investigado, o elementos completamente nuevos.

e) Que el plazo máximo fijado en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se reinicia cuando se trata de diligencias acumuladas a otras anteriores, así como cuando un atestado ampliatorio conduce a la traída a la causa de un nuevo investigado.

f) Que también son válidas las pruebas solicitadas por las partes cuando en el trámite previsto en el art. 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sean absolutamente necesarias para interesar la apertura del juicio oral.

g) En suma, el fundamento de los plazos de instrucción lo son en función de la decisión que ha de tomar el instructor acerca del sobreseimiento de la causa o el impulso a fases posteriores, pero no determinan una inexistente absolución de la instancia, porque abierto el juicio oral, ha de terminar con un pronunciamiento condenatorio o absolutorio.

h) Que las pruebas a practicar en el plenario serán las que se peticionen en los respectivos escritos de acusación o de defensa, cuando sean admitidos por el órgano judicial de fallo, y su valoración se producirá en Sentencia.

SEXTO .- Como acabamos de señalar, también hemos dicho que ( STS 48/2022, de 20 de enero), que el plazo máximo fijado en el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se reinicia cuando se trata de diligencias acumuladas a otras anteriores así como cuando un atestado ampliatorio conduce a la traída a la causa de un nuevo investigado: "sin hecho y/o sin autor no pude haber proceso penal, de manera que, abierta una causa penal habrá de serlo para la investigación de un hecho aparentemente delictivo, que apunte a la presumible participación en el mismo de un determinado sujeto, que es lo sucedido en el caso que nos ocupa, en el que hasta la ampliación del atestado policial no se tiene constancia de la implicación en los hechos ni de éste ni del otro recurrente, por lo que, en nada, se veían afectados por instrucción judicial alguna".

Lo propio debemos decir cuando los testigos aportan elementos esenciales que pueden conducir a una modificación legal de la calificación provisional, pues no se trata de elementos de investigación nuevos, sino de diligencias ya practicadas pero que aportan datos no conocidos hasta el momento. De manera que no son diligencias practicadas fuera de plazo, sino elementos estructurales de la declaración de un testigo, particularmente en caso de menores, como aquí acontece, que revelan datos anteriormente desconocidos y que son puestos en conocimiento del órgano instructor.

Ni la regulación ni el espíritu del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueden conducir a eliminar los datos conocidos o recordados después de la finalización del plazo de instrucción, por un testigo, por el juego de clase alguna de una especie de caducidad a lo relatado por aquel llamado a reconstruir un hecho, que en nuestro caso es la propia víctima (o su hermana), por la circunstancia del transcurso de tal plazo instructorio, de manera que no habiéndose juzgado aún la participación del acusado en tal hecho punible, no pueda valorarse una declaración que se prestara en el juicio oral por tales menores, lo que así aconteció en este caso.

Es decir, los testigos no vienen lastrados en su declaración ante la sala enjuiciadora por una suerte de juegos procesales derivados del alcance temporal de la instrucción. No podría entenderse que si un testigo hubiera recordado algún detalle posterior de influencia para la calificación delictiva no pudiera ponerlo de manifiesto ante los jueces del plenario, so pena de recortar el valor de reconstrucción que todo juicio oral conlleva con respecto a un hecho en concreto y su presunto autor.

SÉPTIMO .- La limitación a que la instrucción tuviera una duración indefinida vino así acompañada de una previsión normativa que pretendió impulsar su cumplimiento y observancia, estableciendo el legislador que el vencimiento de los plazos tendrían un efecto preclusivo para la fase de instrucción, no siendo válidas las diligencias acordadas a partir de ese momento y debiendo el juez conducir el procedimiento hacia la fase intermedia, de no resultar procedente el sobreseimiento. Como destacamos en la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda 974/2024, de 6 de noviembre, el artículo 324.7 de la LECRIM no disponía de forma expresa que las diligencias practicadas fuera de plazo fueran inválidas pero, por razones de lógica elemental, si se fija un plazo para instruir y si se establece que son válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadas fuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna.

La regulación estructural, que se ha mantenido pese a la modificación de los plazos operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio, supuso un esfuerzo legislativo por ampliar el estatuto procesal del investigado y evitar que pueda quedar sometido innecesariamente a un proceso penal durante periodos de tiempo que resultan difícilmente asumibles para el estado de derecho cuando el imperium y la actividad punitiva del Estado no se desarrollan con la suficiente diligencia. Para ello, la norma parte de la definición de unos periodos de tiempo que se muestran ordinariamente razonables para la investigación y comprobación de los delitos atribuidos a una persona, sin perjuicio de poder prorrogar el plazo cuando se identifican y expresan razones que justifican (en el sentido más riguroso del término), que el tiempo inicialmente atribuido resulta insuficiente para que el procedimiento penal pueda atender adecuadamente su objeto; nunca para que la inactividad jurisdiccional o de las partes, innecesariamente y más allá de lo que puede entenderse razonable, tensione la presunción de inocencia del investigado y extienda su inquietud ante la eventual respuesta penal hasta límites intolerables para una sociedad democrática. Esa es la finalidad de la norma. La previsión de plazos de investigación responde, exclusivamente, a la introducción de instrumentos que faciliten y garanticen el derecho de los investigados a un procedimiento sin dilaciones indebidas, en una fase del proceso que resulta con frecuencia disfuncional según la experiencia forense, pero sin repercusión en la política criminal de extinción de la responsabilidad criminal, menos aun cuando la prescripción de los delitos exige de una completa inactividad que aquí no se produce y por periodos de tiempo normalmente más dilatados.

La norma, por las consecuencias que pueden derivarse del instrumento preclusivo anteriormente expuesto, ya ha determinado una nutrida jurisprudencia de esta Sala.

Hemos expresado que la condición normativa de adquisición en tiempo de las fuentes de prueba fijada en el artículo 324 de la LECRIM, supone una preclusión procesal cuya desatención no determina la nulidad de la prueba, sino la irregularidad en la obtención para la investigación y, con ello, su invalidez a los efectos del artículo 779 de la LECRIM. Una invalidez que ahora, tras la LO 2/2020, expresamente recoge el artículo 324.3 de la ley procesal. Las diligencias extemporáneas, esto es, aquellas que el Juez de instrucción acuerda y practica después de agotado el plazo legalmente otorgado para la investigación, no son válidas para la instrucción, lo que no impide que el órgano judicial competente pueda acordar la prosecución del procedimiento hacia la fase intermedia, e incluso abrir el juicio oral, cuando la información sumarial correctamente recogida en la causa preste suficiente apoyo a las pretensiones acusatorias. Y esta invalidez tampoco comporta un inconveniente para que las fuentes de prueba indebidamente incorporadas a la investigación puedan ser aportadas al plenario, siempre que no determine indefensión material para la parte y que la apertura del juicio oral haya descansado en otro material con la suficiente fuerza incriminatoria.

Así lo proclamábamos en nuestra Sentencia de Pleno anteriormente referenciada, al expresar "Sin embargo, la clase de invalidez de las diligencias practicadas fuera de plazo no es la nulidad radical o absoluta sino una invalidez limitada al momento procesal de su aportación, ya que nada impide que la información probatoria derivada de las diligencias practicadas fuera de plazo, pueda aportarse a juicio. Es decir, se trata de diligencias irregulares ( STS 455/2021, de 27 de mayo)".

Y esta misma sentencia recordaba lo expresado en nuestra STS 836/2021, de 3 de noviembre. Decíamos sobre este aspecto que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre o 115/2015, de 5 de marzo-. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso - vid. STC 97/2019-(...)".

En los mismos términos nos hemos pronunciado en otras muchas otras resoluciones, entre ellas las SSTS 455/2021, de 27 de mayo; 48/2022, de 20 de enero; 605/2022, de 16 de junio; 176/2023, de 13 de marzo; 361/2023, de 17 de mayo o 150/2024, de 21 de febrero.

OCTAVO .- Lo que aquí acontece y es la causa de la queja casacional, lo constituye la nueva declaración preconstituida de los menores.

Veamos cómo se ha producido este acontecimiento procesal.

Todo ocurre cuando con fecha 22 de septiembre de 2017, se presenta escrito por la acusación particular (f. 268), en el que se aporta un CD con nuevas revelaciones aportadas por el menor Ruperto a su madre que implican, según el propio texto "una ampliación de la denuncia en los hechos tal y como los relata el menor en la conversación", solicitándose determinadas diligencias.

Ante ello, y mediante providencia de fecha 27 de septiembre de 2017 (f. 269), "se tiene por ampliada la denuncia (...) y no habiéndose concretado por la acusación particular los hechos respecto de los cuales realiza la ampliación", se le requiere para que los concrete, acordando igualmente una nueva exploración del menor Ruperto, fijándose el día 30 de noviembre. Igualmente se establece que una vez que se aporte la concreción de la ampliación se realizará nueva declaración del investigado; y asimismo, ante los nuevos hechos revelados, se acuerda suspender las visitas en el Punto de Encuentro.

Por escrito de fecha 6 de octubre de 2017 (f. 273 a 278), la acusación particular concreta la imputación en "un delito de agresión sexual con acceso continuado del artículo 183 C.P.". Y en fecha 20 de noviembre de 2017 (f. 285) se acuerda practicar una nueva declaración como prueba preconstituida de la menor Pura, así como al cotejo de la grabación contenida en el CD con la transcripción aportada.

Con fecha 24 de noviembre se realiza la Diligencia de cotejo (f. 286), y con fecha 20 de diciembre de 2017 se efectúa la audición del CD aportado (f. 297).

En fecha 21 de diciembre de 2017 se practica la nueva declaración de los menores (f. 298, 300), como prueba preconstituida que queda grabada y unida al procedimiento (f. 303).

Estos elementos no fueron objeto de recurso por parte de la ahora parte recurrente.

En consecuencia, en nuestro caso, y como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, en el momento en que vence el plazo de los seis meses, existía un bagaje probatorio suficiente para fundar tanto un Auto de conclusión de la investigación, como para formular acusación. Y, si nos fijamos en los términos de la sentencia, vemos que prácticamente el conjunto de las pruebas de cargo sobre las que se construye la condena obedece a diligencias sumariales practicadas u ordenadas practicar en ese periodo inicial de la investigación.

El resto de elementos procesales, son ajenos a la investigación y se traducen en diligencias de ordenación del procedimiento, como el dictado del Auto de fecha 25 de agosto de 2020 por el que se acordó incoar sumario ordinario (folio 542) por delito de agresión sexual a menor de 16 años (183.2 CP) , y mediante Auto de fecha 20 de abril de 2021 se acordó el procesamiento (folios 565 y 566).

Y lo propio respecto del otro recurrente, en tanto que cuando se acumula la investigación penal contra el mismo y comienzan para él los nuevos plazos de investigación, ya se ha practicado la práctica totalidad de diligencias necesarias, al margen de su propia declaración sumarial, que se produce tras su detención y el reconocimiento en rueda en el que los menores le reconocen, todo ello en su plazo de seis meses desde que se inicia la investigación contra él.

Por ello, con respecto al mismo, con fecha 2 de julio de 2018 se produce la denuncia de doña Rosana sobre la identificación de la persona que los menores había reconocido como amigo de su padre (f. 352 a 375); y mediante providencia de fecha 12 de septiembre de 2018 se acuerda citar a la persona identificada, don Marcos, como investigado (f. 379), produciéndose ésta en fecha 31 de octubre de 2018 (f. 383 a 384). En fecha 30 de enero de 2019 se dicta providencia que acuerda formar rueda de reconocimiento con el investigado Sr. Marcos (f. 416), que finalmente se practica en fecha 6 de marzo (f. 429 y 430).

Dicho esto, dentro de los seis meses siguientes al inicio de la investigación frente a Marcos le fue tomada declaración el 31 de octubre de 2018 (folio 383) y se practicó su reconocimiento en rueda por parte de la menor Pura el 6 de marzo de 2019 (folio 429), debiendo estarse en cuanto al resto de las escasas diligencias practicadas a partir de entonces a lo indicado en el aludido Fundamento de Derecho segundo en cuanto a su válida posible utilización en el plenario.

Destacamos, de todos modos, que nada hizo valer ante el juez de instrucción sobre el plazo de instrucción, cuestión que es tratada sustancialmente en la segunda instancia jurisdiccional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO .- En el segundo motivo, se denuncia la vulneración constitucional de la presunción de inocencia del ahora recurrente, considerando que la única prueba de cargo del delito de abuso sexual lo constituye el testimonio de los menores (hijos del acusado); y también como víctimas, ambos, del delito de exhibicionismo continuado, señalando la temprana edad de los menores cuando se dice ocurrieron los hechos. Indica también el progresivo agravamiento de la versión de los menores en cuanto al acusado, respecto de la denuncia inicial, asociándolo a la alteración de los contactos con el acusado y los menores en el punto de encuentro. Considera que el testimonio de los menores no supera los criterios de credibilidad para fundar la condena.

La prueba central -como es frecuente en delitos contra la libertad o indemnidad sexual- gravita en torno a la declaración o declaraciones de los menores, que fue considerada veraz, sincera y convincente por la Sala de enjuiciamiento. La sentencia recurrida examina la valoración de esa prueba que realiza el Tribunal a quo y concluye en que no hay razones para desautorizar la sentencia dictada en primera instancia. Ni hay razones que se hayan probado para entender que el testimonio de los menores fue inducido por su madre; ni ha habido contradicciones o variaciones relevantes en los testimonios, asumiendo el hecho de que los menores (especialmente el niño) eran muy pequeños cuando ocurrieron los hechos, si bien la niña tenía ocho años al ocurrir los hechos. La menor vio a su padre hacer el mismo "juego" con su hermano (el perrito) que hacía con otros varones en la playa y que ella pudo ver. Ella vio a su padre abusar de su hermano en varias ocasiones, y manifestó que lo hacía delante de ella, amenazándoles con diversas medidas a ella y su hermano si lo contaban. Narró haber visto también la realización de actos sexuales de su hermano (que lloraba), su padre y el otro acusado al que había visto antes en la playa y al que reconoció en un supermercado y luego en rueda de reconocimiento.

El menor manifestó las prácticas sexuales de su padre en la playa y las que le sometía a él (muchas veces le introducía el dedo en el culo, y eyaculaba). Narró el episodio de la grabación que le hizo el otro acusado mientras su padre le hacía el "juego" del perrito. La madre de los menores supo de las relaciones de su marido con otros hombres en la playa porque se lo dijo su hija (siendo por tanto evidente que la menor lo vio). Y encargó un informe de un detective privado -antes de poner la denuncia- que confirmó ese hecho. Al tiempo, observó en su hijo -entre cuatro y cinco años- hacía gestos simulando coitos. Su hija le dijo en marzo de 2016 lo que su padre hacía con su hermano lo mismo que con otros hombres. Las peritos judiciales de DIRECCION006, que exploraron a los menores en dos ocasiones confieren el máximo grado de credibilidad a estos, sin apreciar móviles espurios en sus declaraciones, en contra de lo que aprecian los peritos de la defensa.

El testimonio de los menores viene corroborado, además, por la declaración de su madre Rosana, relatando cómo en verano de 2015 Pura ya le advirtió haber observado que su padre mantenía relaciones sexuales con otros hombres en la playa, en tanto el pequeño Ruperto mostraba comportamientos gestuales insólitos evocando conductas sexuales que por su edad era totalmente impropio que conociera, y cómo ya en 2016 Pura le detalló lo que el acusado hacía con su hermano y éste lo corroboró. A ello ha de añadirse el informe elaborado en agosto de 2015 por un detective privado a petición de Rosana y obrante a los folios 396 y siguientes, mostrando en el acusado una conducta sexualmente activa cuando acudía a la playa con sus hijos sin importarle que éstos presenciaran tal actividad pese a su corta edad.

Por lo demás, la valoración de la Sala coincide con las conclusiones de los informes emitidos por las expertas de la fundación DIRECCION006 obrantes a los folios 185 y siguientes y 323 y siguientes, ratificados y explicados en el plenario por sus emisoras. Nuestra doctrina recuerda que los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento.

De manera que no se ha quebrantado la presunción de inocencia del acusado recurrente, siendo, como aquí se informa, la prueba de cargo consistente; la valoración de la misma está exenta de arbitrariedad y es acorde con las reglas del razonamiento humano, en los términos que aprecia la Sala de apelación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO .- En el tercer motivo, y por estricta infracción de ley al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de los arts. 21.6ª por inaplicación como muy cualificada, en relación con el art. 66.1.2ª del Código Penal.

Considera que debería haberse apreciado dicha atenuante en la intensidad que señala, dada la demora de siete años y cinco meses entre la imputación inicial y la celebración del juicio oral, indicando dos paralizaciones de dos años (desde la rueda de reconocimiento del otro procesado hasta el Auto de procesamiento, y desde ese Auto de procesamiento hasta la vista, otros dos años).

En el supuesto enjuiciado, el procedimiento se inició el 2 de abril de 2016 (f 38), apareciendo desde su inicio Mauricio como investigado único, situación ésta que se mantuvo sin rémoras relevantes hasta que el 12 de septiembre de 2018 se incorporó el atestado ampliatorio identificando a Marcos como implicado en parte de los hechos que se indagaban (folio 379). Pues bien, lo cierto es que a partir de entonces el procedimiento se enlentece anormalmente de tal manera que se prolonga hasta noviembre de 2022, fecha del auto de conclusión del sumario, es decir, transcurrieron más de cuatro años sin que se practicasen apenas diligencias de investigación, centrándose los trámites durante ese paso temporal en la sustanciación de algunos de los no pocos recursos planteados durante la tramitación y, por supuesto, en el procesamiento de ambos investigados. Ello provocó que la fase instructora durara más de seis años y medio.

Como dice la sentencia recurrida, esa duración temporal es, a todas luces, excesivo para el contenido de la causa que no encuentra justificación alguna, aunque hubiera de atenderse al planteamiento de diversos recursos de reforma y de apelación interpuestos por las partes dado que la mayor parte de esa extensión temporal estuvo en gran medida escasa de actuaciones indagadoras efectivas.

El Tribunal de apelación ha apreciado ese lapso temporal como acreedor de una atenuante de dilaciones indebidas en su nivel ordinario, pero no con la especial cualificación que se pretendía entonces y que ahora se reitera.

Para la atenuación muy cualificada, se exige un margen no solamente extraordinario, sino exageradamente intenso en su determinación temporal. En palabras de nuestra sentencia 362/2018, de 18 de julio, "si la atenuante ordinaria exige que la dilación, además de medida sea 'extraordinaria', en la cualificada se exige; que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad", si bien cabe también su aplicación como muy cualificada en supuestos muy excepcionales en que, aun sin llegar la dilación a esa desmesura intolerable, "venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales". De modo casuístico, partiendo de que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio", la Sentencia 668/2016, de 21 de julio recuerda que "se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)".

La duración temporal denunciada de dos paralizaciones de dos años (desde la rueda de reconocimiento del otro procesado hasta el Auto de procesamiento, y desde ese Auto de procesamiento hasta la vista, otros dos años), no es suficiente para tal cualificación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Marcos

UNDÉCIMO .- En el primer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por haber sobrepasado los plazos de instrucción que marca el art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Nos remitimos para su desestimación a la propia queja del anterior recurrente.

DUODÉCIMO .- En el segundo motivo, y con igual anclaje constitucional, se denuncia la vulneración constitucional de la presunción de inocencia.

La función encomendada a la Sala casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 de febrero, 741/2015, de 10 de noviembre, 448/2011, de 19 de mayo y 25/2008, de 29 de enero, entre otras).

Por lo tanto, no es función propia de esta Sala casacional realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figura en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 de junio y 227/2007, de 15 de marzo, entre otras).

En el presente caso, el acusado es reconocido por los menores años después de los hechos, siendo muy significativo que ese hecho se hubiera producido, como resalta la sentencia recurrida.

Ahora bien, su identificación se produce en un encuentro casual en un supermercado, pero después de que la menor hubiera relatado a su madre que el tal " Marcos" estaba presente en los actos que se cometían contra el menor.

A ello se sumó el reconocimiento en rueda.

De modo alguno se puede sostener que no hubo prueba de cargo valorada con racionalidad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales

DÉCIMO TERCERO. - Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a las partes recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .