Última revisión
10/01/2025
Sentencia Penal 1112/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3174/2022 de 03 de diciembre del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Diciembre de 2024
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Nº de sentencia: 1112/2024
Núm. Cendoj: 28079120012024101110
Núm. Ecli: ES:TS:2024:6073
Núm. Roj: STS 6073:2024
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 03/12/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3174/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 19/11/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 BARCELONA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: IPR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3174/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 3 de diciembre de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
Antecedentes
"PRIMERO.- Que, Teodulfo, empresario de larga trayectoria y propietario de distintas sociedades mercantiles entre las cuales se encontraba en el año 2014 y principios de 2015 Frutas y Verduras VABE SL cuya actividad era la compra-venta al por menor de frutas y hortalizas en el ámbito de Mercabarna, en abril de 2015 adquirió el 100% de las participaciones de la sociedad mercantil, constituida el 2 de febrero de ese mismo año, NEOMARKET DISTRICT SL (en adelante NEOMARKET), modificando su objeto social que fijó en la venta y distribución al por mayor de frutas, verduras y alimentos de consumo diario a desarrollar principalmente en el sector de Hoteles, Restaurantes y empresas de catering (actividad denominada con el acrónimo HORECA). Seguidamente, cedió el 4,98% de sus participaciones en NEOMARKET,I designándole como administrador único y gerente de la empresa, además de Director comercial, a Isidoro, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1965, en Caracas (Venezuela), hijo de Juan Pedro y Claudia, de nacionalidad española, con DNI NUM001, con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, cuya solvencia no consta acreditada y en libertad por esta causa; y a quien había conocido en junio de 2014 a través de una página de internet donde el Sr. Isidoro se ofrecía como Director comercial en el ámbito de la alimentación contratándolo como tal para su empresa Frutas y Verduras VABE SL y donde hasta dicha fecha venía ejerciendo sus funciones.
A su nueva sociedad, en ese mes de abril de 2015, el Sr. Teodulfo no solo trasladó al Sr. Isidoro sino a varios de sus trabajadores de la sociedad VABE pese a que la misma siguió operativa. Así, entre otros, a su Director financiero, Bernardino quien trabajaba desde diciembre de 2014 en la antecitada empresa, siendo éste el encargado del área de contabilidad que incluía la emisión de facturas y el control del estado financiero, y al comercial Sr. Constancio.
Teodulfo desde la adquisición de NEOMARKET, no limitándose a actuar como socio inversor, se reunía de forma continuada y periódica -al menos una vez al mes- tanto con el Sr. Isidoro como con el Sr. Bernardino para conocer el estado comercial y financiero de la misma, de tal forma que el cierre contable lo reportaba mensualmente con este último y daba instrucciones, inyectando por demás directamente a la cuenta de NEOMARKET, flujo de dinero constante de tal forma que la sociedad no necesitó acudir a la financiación bancaria.
En el marco de esta actividad de compraventa al por mayor de frutas y verduras, y dentro del conjunto de clientes y proveedores de la nueva sociedad desde el primer momento existían algunos considerados "premium" cuya gestión, con la aquiescencia del Sr. Teodulfo, estaba reservada al Sr. Isidoro.
SEGUNDO.- Que, dentro de la actividad desarrollada por NEOMARKET, coexistieron operaciones reales con operaciones ficticias: Así, coincidiendo con el 'inicio de la actividad, finales de abril, y hasta finales de noviembre de 2015, se efectuaron desde la cuenta de NEOMARKET del Banco de Sabadell continuas transferencias por cuantías que en ningún caso superaban de modo aislado los 50.000 euros a tres números de cuentas de la entidad CAIXABANC SA (actualmente absorbida por BBVA) cuya titularidad ostentaba el Sr. Isidoro, siendo que la operatividad temporal de éstas coincidió con la de la actividad de la nueva sociedad. Tales cuantías casaban con una serie de facturas emitidas por persona y en fecha no determinada a nombre de tres entidades que constaban en el estado contable de NEOMARKET como proveedores de frutas y verduras, CAL JUVITU, BFUN GROUP Y FRUTI FRUTI, entidades éstas que se mencionaban como " beneficiarios" en el documento de transferencia emitido por el Departamento financiero de NEOMARKET a las dichas cuentas y que formalmente eran proveedores exclusivos del Sr. Isidoro. Mas dichas facturas no respondían en su mayor parte a reales compras de productos. Así, si bien las tres entidades existían realmente, -aunque CAL JUVITU con el nombre de JUVITU SL, y BFUND con el de FRESCO DE THE FRESH WAY SL-, tan solo la entidad JUVITU SL, suministró durante el 2015 a NEOMARKET diversos productos (lechugas y escarolas) por los que emitió únicamente 8 facturas, una por mes (desde el 30 de abril al 30 de noviembre de 2015), en cuantía total de 8.480, 16 euros (IVA incluido). El resto de facturas no fueron emitidas por ninguna de las tres empresas y no respondían a operaciones efectivas con NEOMARKET ni percibieron, obviamente, pago alguno por ello.
Tales números eran NUM009 a beneficio de CAL JUVITU, NUM010 a beneficio de BFUN GROUP y NUM011 a beneficio de FRUTI FRUTI. En total, a la primera del 27 de abril al 26 de noviembre de 2015 se transfirieron 541.388,80 euros vinculados a 244 facturas ficticias; a la segunda entre los días 15 de junio de 2015 a 30 de noviembre de 2015, 236.171 euros vinculadas a 117 facturas ficticias; y a la tercera, 128.075,72 euros vinculadas con 87 facturas ficticias.
Ascendiendo la suma total transferida por tales conceptos a 903.317,91 euros.
TERCERO.- Que paralelamente, en la documentación financiera y contable de NEOMARKET se registraron como clientes una serie de empresas dedicadas a la Hostelería, restauración y actividades de catering de real existencia y de reconocido prestigio en Barcelona y a las cuales se vinculó la emisión de facturas a nombre de NEOMARKET, en concepto de venta de productos alimenticios variados en cuantía global de 1.387.107,86 euros (IVA incluido) ignorándose la realidad de tal emisión durante el periodo de abril a 1 de diciembre de 2015 ya que nunca entraron en el tráfico mercantil ni fueron presentadas al cobro hasta la desvinculación por abandono del Sr. Isidoro de la gestión en la sociedad a finales de noviembre. Las empresas registradas como tal en todo caso no mantuvieron relación comercial alguna con NEOMARKET. En concreto, tales entidades y la relación de facturas vinculadas a las mismas aportadas en diciembre de 2015 al tiempo de la interposición de la denuncia ante Mossos d'esquadra eran:
- IBER swrss CATERING SA (GATE GOURMET SL) 8 facturas por importe global de 181.109 euros;
- GRAND HOTEL LA FLORIDA SL. 9 facturas por importe de 122.115,97 euros;
- STARMAN HOTELES ESPAÑA SL 7 facturas por importe 121.474,48 euros;
- HOTEL MIRAMAR BARCELONA SA, 7 facturas por importe de 115.593,95 euros;
-SIBARIS CATERING SL, 7 facturas por importe de 106.733,74 euros
-SODEXO FACILITIES MANAGENET SA, 7 facturas por importe de 88.173,96 euros
-LUXURY HOTELS INTERNATIONAL OF SPAIN SL, 5 facturas por importe de 87,741 1 euros.
- CIRCULO ECUESTRE, 4 facturas por importe de 67.160 euros.
- GLENDALE 85 SL, 7 facturas por importe de 65.304,64 euros;
-BALDER INVERS SL, 5 facturas por importe de 52.567,44 euros;
-SOTERAS HOTELS-RESTAURANTS SL, 7 facturas por importe de 51.194,60 euros;
-ALMA GESTIÓN DE HOTELES SL, 4 facturas por valor de 50.446,28 euros.
-GESTIÓN GERIÁTRICOS SOPHOS SL, 3 facturas por importe de 42.564,79 euros
-LOMBARDO GRUPO DE RESTAURACIÓN SL, 4 facturas por importe de 39.855,82 euros;
-PASTIFICIO SERVICE SL, 4 facturas por importe de 36.363,94 euros;
- MAJESTIC HOTEL SPA SL, 3 facturas por importe de 32.649,83 euros;
-DERBY HOTELS COLLETION SL, 1 factura por importe de 22.960,90 euros;
-SKDBLADNIR SLU, 3 facturas por de 32.384,19 euros
-MARRIOT HOTELS SL, 2 facturas por importe de 28.072,66 euros;
-VL 30 BARCELONA SL, 2 facturas por importe de 22.960,90 euros;
-LABORATORIOS ESTEVE SA, 1 factura por importe de 7.167 euros; y
-REAL CLUB DE POLO DE BARCELONA, 1 factura por importe de 2.855,25 euros.
A lo largo de este periodo se efectuaron por el Sr. Isidoro una serie de ingresos en efectivo en la cuenta de NEOMARKET, vinculados según el estado de la sociedad aportado en diciembre de 2015 con pagos de facturas emitidas por NEOMARKET contra estas supuestas entidades clientes. El abono se realizaba en efectivo en la cuenta pese a que en muchas de las facturas constaba que se llevarían a cabo mediante transferencia. De esta forma, al final, en la cuenta de NEOMARKET se abonaron 276.308,89 euros por mercancías no vendidas.
La diferencia entre las cantidades a las tres cuentas del Sr. Isidoro, 903.317,91 euros y lo satisfecho, 276.308,89 euros, es de 627.009,02 euros.
CUARTO.- Que, desde dichas cuentas y durante el mismo periodo, Isidoro transfirió sucesivamente sumas a otras tres cuentas bancarias de CATALUNYABANC (posteriormente reorganizadas con nueva numeración al ser absorbidas por el BBVA) vinculadas a él de uno u otro modo, bien directamente como titular o bien como autorizado, por ser cuentas titularidad de su mujer e hijo, sin que ninguno de ellos tuviera vinculación laboral o de colaboración con la entidad NEOMARKET.
En concreto desde la primera de las antecitadas cuentas, la NUM009 cuyo beneficiario en la documental de NEOMARKET era CAL JUVITU, se transfirieron:
- a la cuenta bancaria NUM002 de la entidad BBVA titularidad de Joaquina, mayor de edad, en cuanto nacida el NUM003 de 1978, en L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), hija de Carlos y Sacramento, de nacionalidad española, con DNI NUM004, sin antecedentes, penales, cuya solvencia no consta acreditada, y en libertad por esta causa, y pareja del Sr. Isidoro por dichas fechas con quien contrajo matrimonio en 2016, y de la que éste era persona autorizada, la cuantía total de 383.274 euros; a la cuenta NUM005 de la entidad BBVA titularidad de Isidoro un total de 200.735 euros a la cuenta NUM006 de la entidad BBVA titularidad de Justino, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM007 de 1997, en Caracas (Venezuela), hijo de Isidoro y Asunción, de nacionalidad española, con DNI NUM008, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, y en libertad por esta causa e hijo de Isidoro, quien era la persona autorizada, un total de 200 euros.
Desde la cuenta NUM010 cuyo beneficiario en la documental de NEOMARKET era BDFUN, se transfirieron:
- a la antecitada cuenta de la Sra. Joaquina 114.610 euros; -y a la del Sr. Isidoro 119.245 euros. Y desde la cuenta NUM011 con beneficiario en la documental de NEOMARKET era FRUTI FRUTI se transfirieron:-122.765 euros a la cuenta de la Sra. Joaquina.
-7.255 euros a la del Sr. Isidoro
- y 800 euros a la de su hijo Sr. Justino.
Así, durante el periodo de referencia, en total fluyeron desde las tres iniciales cuentas titularidad del Sr. Isidoro de la entidad CAIXABANC a las ulteriores tres cuentas, la suma total de 948.884 euros, sin que ninguna de las sucesivas transferencias fuera superior a 50.000 euros. En concreto, a la de la Sra. Joaquina lo fueron 620.649 euros, a la del propio Sr. Isidoro 327.235 euros y a la del Sr. Justino 1.000 euros; excediendo dichas transferencias monetarias en 42.171,92 euros la cuantía previamente transferida desde la cuenta de NEOMARKET a las tres cuentas iniciales vinculadas a las ficticias entidades proveedoras ya que con ello se alcanzó la suma total de 903.317,91 euros.
En estas cuentas se efectuaron por parte del Sr. Isidoro, a su vez, -además de algunos cargos de viajes, compras variadas y transferencias entre ellas-, transferencias a cuentas bancarias cuya identidad y destino último se ignoran, así cómo retiradas de efectivo. Concretamente, en la cuenta titularidad del Sr. Isidoro, destacan durante este periodo 6.120,11 euros relacionados con tres viajes a Miami, Londres y Menorca, 19.600 euros por compras sucesivas en El Corte Inglés y MediaMarkt, y traspasos a la cuenta de su hijo Justino por un total de 47.056,49 euros, constando retiradas en efectivo por importe de 85.100 euros. En la cuenta titularidad de la Sra. Joaquina -donde estaba autorizado su marido- se efectuaron movimientos a favor de la cuenta del hijo de éste, el Sr. Justino, por importe total de 32.990 euros, más gastos mensuales varios y domiciliaciones de suministros. Además de ello, el Sr. Isidoro ordenó transferencias a su propia cuenta NUM005 por importe global de 252.530 euros y a cuentas de terceros de identidad ignorada por un total de 262.900 euros. En la cuenta del Sr. Justino, se recepcionaron las sumas transferidas desde las anteriores de 47.056,49 euros y 32.990 euros y con ello efectuó gastos variados de carácter personal.
QUINTO.- Que, el Sr. Isidoro, habiendo abandonado su actividad a finales de noviembre de 2015, remitió a NEOMARKET carta certificada en fecha 1 de diciembre de 2015 comunicándole su voluntad de cesar en el cargo de administrador de la misma con fecha efectiva el 15 de diciembre de 2015 instando la celebración de Junta a tal efecto. A raíz de ello, el Sr. Teodulfo, personalmente o través de empleados de NEOMARKET contactaron por primera vez con varios de los representantes de las sociedades JUVITU, FRUTIFRUTI Y BFUN, así como de los clientes "premium" mostrándoles facturas por mercancías que negaron haber contratado.
SEXTO,- Que, no obstante, la existencia de las mentadas transferencias, no ha quedado acreditado que el operativo descrito y desarrollado desde el inicio de su nombramiento como administrador en abril de 2015, fuera orquestado por el Sr. Isidoro de forma individual y con desconocimiento del Sr. Teodulfo. Esto es, que unilateralmente urdiera un plan consistente en simular la existencia de dichas sucesivas operaciones ficticias de compra de productos de frutas y hortalizas a los tres supuestos proveedores, CAL JUVITU, BFUN GROUP Y FRUTI FRUTI, y a tal fin el Sr. Isidoro emitiera facturas mendaces a nombre de dichas sociedades que giraba contra NEOMARKET; ni que, para completar el ardid, simulara ulteriores operaciones de venta de tales productos a clientes de gran relevancia por cuantías importantes, y para ello también emitiera facturas falsas introduciendo todos estos datos falaces en el sistema de gestión interna de NEOMARKET, y así, provocar las transferencias dinerarias que se fueron sucediendo, previa inyección financiera en la cuenta de NEOMARKET por parte del Sr. Teodulfo.
SÉPTIMO,- Que, sin embargo, y en todo caso, una vez tuvo el Sr. Isidoro a su disposición sumas transferidas en las tres cuentas de su titularidad, NUM009, NUM010 y NUM011, con ánimo de lucro, decidió destinar la mayor parte de las percibidas a su propio interés, traspasando de forma sucesiva y constante dicho dinero a las otras tres cuentas por él controladas o efectuando reintegros en efectivo sin exceder ninguno de ellos aisladamente los 50.000 euros pero alcanzando la cuantía total 627.009,02 euros. Una vez efectuados estos movimientos, parte de dichas sumas, a su vez, fueron transferidas a cuentas bancarias de titularidad ignorada.
No obstante, este importe de 627.009,02 euros no retornados a la cuenta de NEOMARKET no incluía la suma correspondiente a las retribuciones que como Director comercial y administrador único le correspondían durante dicho periodo y que aproximadamente alcanzan los 80.000 euros, por lo que la cuantía final se reduce a 547.009,02 euros.
La perjudicada con tales acciones es la sociedad mercantil NEOMARKET DISTRICT SL e indirectamente, en tanto socio mayoritario y único financiador de la misma el Sr. Teodulfo.
OCTAVO.- Joaquina y Justino, si bien no participaron ni tuvieron conocimiento del origen ilícito de las sumas que el Sr; Isidoro en cuanto autorizado en sus cuentas transfirió a las mismas ni acordaran los ulteriores movimientos desde las mismas a terceros o entre sí, se vieron directa e indirectamente beneficiados sin justa causa por dichas acciones, obteniendo con ello un enriquecimiento no justificado ni determinado por contraprestación alguna de 58.649 euros en el caso de la Sra. Joaquina y de 81.046,49 euros en el caso del Sr. Justino.
NOVENO.- El procedimiento judicial, iniciado a finales de diciembre de 2015, no ha llegado a estar paralizado 18 meses de forma ininterrumpida por causa no imputable al acusado. Mas, en todo caso, concluida la instrucción a 1 de marzo de 2018, la fase intermedia se ha prolongado en exceso ya que no tuvo entrada en este órgano judicial hasta el 25 de marzo de 2021 para su enjuiciamiento, sin que ello viniera justificado por el número de partes intervinientes o pudiera achacársele a la acción de los enjuiciados".
"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Joaquina Y Justino del DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA, y SUBSIDIARIAMENTE, DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL, declarándose las costas procesales de oficio.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Isidoro del DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA, de los que venía siendo acusado, declarándose las costas procesales por estos delitos de oficio. Al tiempo que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidoro como autor, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, DE UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de VEINTIOCHO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
Asimismo, en materia de responsabilidad civil se condena al Sr. Isidoro al pago, en tanto responsable civil directo, de 547.009,02 euros a favor de la perjudicada, la sociedad mercantil NEOMARKET DISTRICT SL.
Y en tanto participes a título lucrativo, se condena a Joaquina al pago conjunto y solidario con Isidoro de 58.649 euros; y a Justino al pago conjunto y solidario con Isidoro de 81.049,49 euros.
Todas estas cantidades devengarán el interés legal del 576 de la LEC desde esta Sentencia
En último término, se condena Isidoro al pago de las costas procesales devengadas en esta instancia por este delito, incluidas las de la Acusación Particular.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
Motivos aducidos por Isidoro.
Motivo aducido por Justino.
Motivo aducido por Joaquina.
Fundamentos
Primeramente se denuncia quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim:
Carece el motivo de todo fundamento, entre otras cosas porque no versa sobre los hechos probados sino sobre los antecedentes y fundamentación jurídica.
Además, en realidad, no existe tal contradicción.
La sentencia reconoce que la acusación particular formuló una pretensión alternativa por delito de administración desleal ( art 252 CP) . Condena, empero, por delito de apropiación indebida ( art. 253 CP) . Probablemente la defensa se confunde al ver citado el art. 252 CP como recipiente del delito que motiva la condena. Pero la referencia de la sentencia es a la legislación inmediatamente anterior; no a la aplicada.
En cualquier caso, la contradicción prevista como vicio casacional en el art. 851.1. LECrim. es la interna de los hechos probados, no otras posibles deficiencias gramaticales o conceptuales que puedan detectarse en los restantes apartados de la sentencia.
Probablemente ello era así en la legislación anterior (con algunas salvedades). Pero la Sala de instancia maneja la legislación emanada de la reforma penal de 2015 en tanto los hechos se prolongan hasta fechas en que ya regía la nueva configuración de los delitos de administración desleal y apropiación indebida ( arts. 252 y 253 CP) . En ese escenario, no solo es que ambas figuras estén más cercanas y próximas en materia de homogeneidad; sino, sobre todo, que han sido parificadas en cuanto a penalidad.
En el caso examinado todos los elementos del delito de administración desleal están descritos en el
El principio de alternatividad ha perdido operatividad en el binomio administración desleal/apropiación indebida en cuanto las penas están equiparadas. Por tanto, el acogimiento de la pretensión formulada (descartar la apropiación indebida) solo llevaría a cambiar el título de condena (condenar por administración desleal), pero no la penalidad. Queda patente la inoperancia práctica de una eventual estimación.
La STS 260/2024, de 15 de marzo confirma esta idea en el sentido inverso que es el que aquí interesa: si los hechos eran constitutivos de apropiación indebida, pero se acusó por administración desleal es posible la condena por la segunda figura delictiva cuando concurren todos sus elementos. Aunque estamos propiamente ante una apropiación indebida, será posible condenar por administración desleal si esa fue la calificación sostenida por la parte:
"De manera subsidiaria, interesa la condena por administración desleal, con apoyo de la doctrina de la
2. Como se advierte en el propio escrito de recurso y resulta de la propia jurisprudencia invocada, resultan determinantes para la solución que resulte, los términos en que se formuló la acusación.
El Ministerio Fiscal, en su conclusión primera, describía los hechos punibles en tres apartados, aunque el segundo lo suprimió en sus conclusiones definitivas (que se corresponden con los tres recogidos en el factum de la sentencia, si bien los dos últimos como no probados); y en la conclusión segunda, los calificaba como:
A) Un delito de administración desleal continuado previsto y penado en el artículo 252 y 74 del Código Penal.
B) Un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal.
Pero dicha calificación venía referida, suprimido ya el párrafo segundo de su relato histórico, de manera distributiva, no concurrente ni conjunta; el delito A), administración desleal para el primer párrafo y el delito B), para el tercer párrafo. De ahí que la calificación fuere por una sola infracción de apropiación indebida, mientras que la administración desleal se afirmaba continuada.
Y así en la sentencia de instancia, el Juzgado de lo Penal, tras concluir que los hechos que contenía en el primer ordinal de su declaración de hechos probados (que se correlacionan con el primer apartado del relato de las conclusiones de la acusación) integraban un delito continuado de administración desleal y los del segundo habían sido suprimidos en conclusiones definitivas), en su fundamento segundo, expresa, en relación al tercer ordinal (que se correlaciona con el tercer apartado del relato de las conclusiones de la acusación):
Los hechos declarados probados no son, sin embargo, constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 CP por el que también sigue acusación el Ministerio Fiscal, en relación con una fianza por importe de 1.100 euros que supuestamente el acusado se habría apropiado de la misma al no ingresar en el INCASOL como se debería haber hecho, cuando .se encargaba de la gestión del alquiler de un local propiedad de la Sra. Debora...
De donde resulta que los hechos objeto de condena en la instancia, posteriormente revocada en apelación, nunca fueron calificados por la acusación como apropiación indebida. E incluso en el escrito de oposición al escrito de apelación, el Ministerio Fiscal, interesó la conformación de la sentencia de instancia, "al entender que quedó en el mismo probados los hechos imputados y calificados como un delito de administración desleal continuado de los artículos 252 y 74 del Código Penal y que la fundamentación realizada por el Juzgador es acorde a derecho".
Como explica la STS 799/2022, de 5 de octubre, de manera reiterada ha precisado el Tribunal Constitucional, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y, por ello, haya podido defenderse". En este contexto por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae" no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" -vid. SSTC 145/2011, 223/2015-. En igual sentido, entre otras muchas, con cita de abundantes precedentes, la STS 360/2023, de 16 de mayo.
2. Pero a su vez, la jurisprudencia de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional ha venido admitiendo que el principio acusatorio queda preservado cuando entre las calificaciones en liza -las alternativas o las subsidiarias introducidas definitivamente por las acusaciones- y la que sustenta la condena quepa trazar una relación de homogeneidad porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo -vid. STC 12/1981, 4/2002- y, además, la nueva calificación no comporte mayores consecuencias penales que las pretendidas y se derivarían, además, de la aplicación del tipo objeto de acusación.
Esta jurisprudencia (por todas STC 75/2003, de 17 de mayo), establece que "el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad (supuesto en el que sí sería necesaria la actuación judicial conforme al art. 733 LECrim) . Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre (FJ 1), porque exista "identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia" (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 3; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 118/2001, de 21 de mayo, FJ 4; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; y 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5). En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".
3. En relación a las calificaciones en liza en estos autos, se admite de manera pacífica la homogeneidad predicada entre apropiación indebida y administración desleal ( STS 56/2021, de 20 de enero); de modo que, de manera tajante, la STS 10/2024, de 11 de enero, en relación a la duda consistente en calificar los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252 o un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP, señalaba que la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, se presenta "...como un muy poderoso argumento para justificar su homogeneidad y, en consecuencia, concluir que en la legislación anterior a 2015 nada impedía convertir una acusación por apropiación indebida en una condena por administración desleal. Ahora ocurre lo propio" ( SSTS 721/2022, 56/2021, 27 de enero; 14 de julio, 627/2016, de 13 de julio y ATS 6 julio 2023).
Pues ciertamente, tras la regulación otorgada por la reforma de 2015, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes, incluido el dinero, con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 631/2023, de 20 de julio.
Criterio que además es recordado en la propia sentencia recurrida, al rememorar la doctrina de esta Sala, sobre la valoración de la redacción de 2015:
De donde resulta necesario concluir que en los supuestos donde el administrador distraiga o disponga definitivamente de los bienes, incluido el dinero, en perjuicio del administrado, integra un delito de apropiación indebida, pero inexcusablemente también ha cumplimentado la conducta típica de administración desleal, donde no concurre pérdida definitiva de todo o parte de los bienes administrados.
4. También atendemos con frecuencia, en paralelo con la jurisprudencia constitucional, para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos, no solo a criterios formales o sistemáticos sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente al criterio de proscripción de la indefensión; lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena ( STS núm. 472/2017 de 22 junio).
Y en autos, la acusación contenía y se discutió contradictoriamente sobre el abuso y deslealtad en la sucesiva distracción de diversas cantidades de la comunidad que el recurrente administraba y efectivamente, también del carácter definitivo de la distracción; tras lo cual, se concluyó que, mediante las transferencias se consumaron actos depredatorios sobre los fondos de la comunidad administrada, que el acusado se apoderó de los fondos para fines ajenos a sus funciones como administrador.
Queda así claro que no se interpone obstáculo alguno para llegar a una condena por administración desleal.
Sigue diciendo la sentencia:
"Desde los anteriores parámetros, aunque nadie lo hubiera postulado, podría objetarse que dado que no medió acusación por apropiación indebida, en la medida que esta tipología exige un elemento adicional, a la administración desleal, como es la pérdida definitiva de los bienes distraídos; además de la dificultad que conlleva trocar ex novo el título de condena ( STJUE de 9 de noviembre de 2023, BK, C-175/22) efectivamente, no resultaba viable la condena por un delito de apropiación indebida.
Pero la cuestión suscitada en apelación no era si los hechos podían calificarse también como apropiación indebida, sino, si el acusado había incurrido en delito de administración desleal; y sucede que incluso de la propia argumentación de la sentencia recurrida al distinguir ambas calificaciones, resultaba en autos, que la propia calificación de la conducta probada, delito de apropiación indebida, necesariamente implicaba la cumplimentación de todos los requisitos del tipo de la administración desleal, que era el recogido en las conclusiones definitivas de la acusación, era el título de condena en la sentencia de instancia, así como lo cuestionado en apelación; de donde la absolución por ese delito de administración desleal resultaba improcedente, aunque potencialmente de haber sido otra la calificación hubiera podido ser condenado por precepto más especial.
Cobra así plena vigencia el criterio subsidiariamente postulado en el motivo; pues en la conformación actual, el delito de administración desleal se encuentra en relación de especialidad, con el delito de apropiación por distracción (definitiva) de bienes administrados (del mismo modo que el hurto en relación al robo); pues en los supuestos de especialidad el delito principal (administración desleal) y el especial (apropiación indebida por distracción definitiva de los bienes administrados) se comportan como círculos concéntricos en el que el menor o especial está comprendido íntegramente en el círculo mayor o tipo general, de manera que todos los elementos integradores del tipo especial cumplen la hipótesis típica del tipo general, es decir, se encuentran comprendidos en él. Valga recordar que el criterio de especialidad no produce derogación alguna, ya que ambas normas, general y especial se mantienen vigentes, se trata de un supuesto de compatibilización normativa, donde prima la especial, pero sin perjuicio de que la general seguirá aplicándose en los casos no previstos en la ley especial; sólo se desplaza para el caso concreto; de modo que su aplicación resulta de una valoración sobre aplicación preferencial, no una exclusión irreversible del precepto no preferente; de manera que si la norma especial no resulta aplicable, el resultado preferencial es obvio, al persistir únicamente una de las normas que integraba la inicial concurrencia o aparente antinomia: la norma general.
No habría inconveniente en variar el título de condena: 252 en lugar del art. 253. Pero eso carece de toda practicidad. Con esta explicación es suficiente sin necesidad de casar la sentencia. No habría repercusión alguna ni siquiera en orden a una posible reincidencia: ambas figuras delictivas comparten naturaleza. Hay homogeneidad y, lo que en este caso es más importante, identidad punitiva.
No puede prosperar. Lo evidencia la motivación fáctica de la sentencia. Acreditados documentalmente los movimientos dinerarios entre las cuentas bancarias, no cabe más explicación que el ánimo apropiativo:
"La explicación dada por el propio acusado a ese flujo de dinero, -expresa la Audiencia- quien tan solo contestó a su Letrada, no fue negar que las hiciera suyas sino tan solo alegar que dichas sumas recepcionadas en sus cuentas (así como los ingresos por más de 270.000 euros en la cuenta de NEOMARKET) lo eran en concepto de sueldo, gratificaciones, bonus y comisiones. En concreto señaló que como administrador único tenía "un sueldo de 60.000 euros/brutos, más estos bonus, comisiones y gratificaciones" que la empresa "le liquidaba su trabajo y lo ingresaban en sus cuentas, que no había porcentaje fijo y que no se le hacía en la cuenta de NEOMARKET sino en su cuenta directamente" "que las salidas de dinero desde sus cuentas eran a clientes porque se lo mandaba de palabra, nunca por escrito ni por email".
La elevada cantidad final excluye que pueda considerarse verosímil la primera de las justificaciones dada por el acusado. Ciertamente, no consta prueba alguna de cuál era la remuneración que pactaron el Sr. Teodulfo y el acusado por sus labores de administrador único y Director Comercial (además de socio), ni menos aún la forma de pago; más obviamente la misma no alcanzaría la elevada suma resultante de las cuantías transferidas desde NEOMARKET y las finalmente devueltas, más de 620.000 euros en un periodo de 8 meses. No obstante, ello, a la vista de su manifestación y en una interpretación favor rei, se estima que al menos 80.000 euros (60.000 en concepto de nómina y el resto por comisión) lo eran por tales conceptos, y por ello han de ser detraídas de la suma final. En cuanto a la segunda justificación, la relativa a las transferencias por él ordenadas una vez se encontraban las sumas en sus cuentas iniciales, asentada en el pago a clientes ordenado de palabra, no ha sido corroborado por prueba alguna cual sería la declaración testifical de tales clientes o la documental evidenciadora de tales movimientos, siendo ello carga de la defensa.
Lo incontrovertible es que gran parte de las sumas ingresadas en sus cuentas y que estaban a su exclusiva disposición siguieron por orden suya un itinerario a terceras cuentas bancarias (dos con titularidad de su pareja e hijo y otra de él mismo) y de ahí se efectuaron traspasos a otras de titularidad ignorada o reintegros al contado pero que no consta repercutieran en un actividad relacionada con la empresa y ello causó perjuicio a la misma y por ende a su socio mayoritario y financiador de ésta.
Por tanto, se tiene por acreditado que aún cundo se desconozca el destino final de la suma integra no devuelta a la sociedad por el Sr. Isidoro, el mismo en perjuicio de la sociedad NEOMARKET hizo suya la suma de 547.009,02 euros resultante de detraer de las 627.009,02 transferidas y no devueltas los 80.000 euros por salarios y demás conceptos retributivos.
Así, por el conjunto de la prueba ponderada, la Sala si bien -y como ya hemos argumentado alcanza la convicción de que el acusado obtuviera las sucesivas transferencia monetarias desde la cuenta de NEOMARKET empleado engaño o falseando facturas, estima plenamente evidenciado que, de forma sobrevenida y una vez éstas se iban produciendo, movido por un ánimo de enriquecerse con ellas lejos de destinarlas a una actividad relacionada con la sociedad procedió a hacerlas suyas (mediante trasferencias a otras 3 cuentas por el mismo controladas, en cuanto de una de ellas era el titular y las otras dos de su por entonces pareja y su hijo) o a destinos desconocidos pero en todo caso con perjuicio para la sociedad".
Ante ese panorama probatorio a partir del cual razona la Audiencia, resulta un exceso retórico denunciar falta de probanza.
La posición procesal de ambos recurrentes es la misma: son condenados como terceros responsables civiles por su participación a título lucrativo de los efectos del delito. El responsable penal realizó en las cuentas corrientes de que eran titulares diversos ingresos. Ahora se les condena a la restitución, conforme a lo dispuesto en el art. 122 CP, de los saldos subsistentes de tales cuentas.
El encabezamiento de los motivos es confuso: se alude a presunción de inocencia, y a infracción de ley en sus dos modalidades ( números 1 y 2 del art. 849 LECrim) . En todo caso, el argumentario es básicamente probatorio. Dicen ambos que desconocían esos ingresos y que no hay prueba que acredite que dispusieran de esos fondos. Uno de los recursos insiste en que la cuenta era manejada por el responsable penal.
No se invocan documentos como exige el art. 849.2º LECrim. Se indica que no existen documentos que acrediten lo que la sentencia deduce: obviamente este tipo de razonamiento nada tiene que ver con el art. 849.2º; amén de que el hecho probado solo recoge lo que está documentalmente acreditado: que se efectuaron unos ingresos en cuentas de las que eran titulares.
Por otra parte, tampoco se observa ninguna específica violación, atendido el hecho probado, de la legalidad penal. Sin contraprestación alguna, eran beneficiarios mediante ingresos en sus respectivas cuentas corrientes de unas cantidades procedentes de delito. Están afirmados todos los elementos necesarios para que se active la disposición del art. 122 CP que no exige por parte del tercero conocimiento. se le reclama sencillamente que restituya lo que recibió gratuitamente, sin que ello implique reproche alguno.
Los dos motivos pivotan sobre una idea: no existe prueba de que fuesen ellos los que dispusiesen de esos fondos ni de que conociesen su origen. Por tanto se habría vulnerado la presunción de inocencia.
Pero es que la presunción de inocencia, como recuerda la fiscal con acertadas referencias jurisprudenciales (Vid SSTS 212/2014, de 13 de marzo ó 302/2017, de 27 de abril), no es aplicable a los temas de responsabilidad civil donde rige otro estándar probatorio (lo más probable). No puede ser revisado en casación, salvo por la vía del derecho a la tutela judicial efectiva (se hace una afirmación disparatada y ajena a toda la prueba practicada, lo que no sucede aquí); o por el cauce del art. 849.2º LECrim cuando la conclusión se haya en abierta contradicción con una prueba documental (lo que tampoco aparece aquí).
La presunción de inocencia no es invocable en este ámbito: esta afirmación tiene naturaleza axiomática. Es una condena en exclusiva a la restitución de lo recibido a título gratuito. Basta con constatar que se ha producido recepción de bienes o dinero y que no respondía a título oneroso, para que proceda la condena a la devolución. Tal consecuencia está preñada de lógica y no implica reproche culpabilístico. Para esa condena a la restitución no es necesaria ni una gota de culpabilidad. Ni siquiera conocimiento. Si a alguien le ingresan en su cuenta corriente, aún sin él saberlo, una cantidad de dinero que proviene de un ilícito penal, ha de devolverlo. Así de sencillo. Aunque no se hubiese enterado de nada. Incluso -imaginemos- en casos en que hubiera sido engañado haciéndole creer que era un donativo legítimo. No es un problema de que la defensa haya de demostrar su inocencia: son inocentes ambos. La sentencia no dice lo contrario. Nadie ha acreditado que sean culpables. Sencillamente se ha demostrado que han recibido a cambio de nada un dinero que provenía de un hecho ilícito. Por tanto deberán devolverlo al perjudicado.
La condena como partícipe a título lucrativo es compatible con la buena fe y, por supuesto, con la inocencia. Los terceros responsables civiles no son culpables; son solo responsables civiles. Como no es culpable la Compañía de Seguros condenada a asumir la indemnización; o el titular del vehículo que es conducido por otro imprudentemente causando un accidente; o la Administración Pública que responde por los perjuicios ocasionados por un funcionario o autor de un delito en el ejercicio de sus tareas oficiales.
La Sala deduce el beneficio de unos hechos objetivos contrastados: se ingresaron en las cuentas de las que eran titulares unos fondos a título gratuito. Eso no ha sido negado. La alegación de que de esos fondos dispuso en exclusiva el responsable penal limitándose ellos a actuar como
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García
Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura
Javier Hernández García
