Sentencia Penal 993/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 39/2024 de 03 de diciembre del 2025

RECURSO Marisa (acusación particular)

PRIMERO.- Cuestión Previa.

1.1.- En el recurso de casación interpuesto por Marisa solicitando la revocación de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, que absolvió al acusado Esteban del delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género por el que había sido condenado, este acusado por escrito que tuvo entrada en el Registro de esta Sala Segunda el 10-7-2025, interesó el sobreseimiento libre y archivo del presente procedimiento por prescripción del delito leve de injurias en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 173.4 CP y ello a tenor de los arts. 130 y 131 CP y del art. 637.3 LECrim.

Argumenta que conforme el art. 130 CP la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito, añadiendo el art. 131 que los delitos leves prescriben al año, y se deberá acordar cuando concurran los dos presupuestos de paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente.

Añadiendo que la prescripción podrá ser proclamada y convenida en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos, bien en primera o segunda instancia o incluso en casación "aunque la causa se halle en fase de recurso la causa pende y se halla irresuelta en tanto no haya sentencia firme".

Siendo así, en el caso que nos ocupa, señala la parte que es de recibo acordar la prescripción del delito leve de injurias dado que el día 24-5-2024 fue el último día en que hubo actividad procesal, momento en que el Ministerio Fiscal presentó su escrito de adhesión al recurso casacional de la representación procesal de la Sra. Marisa. Sin que ningún otro escrito ni actividad procesal notable se haya producido desde aquella fecha hasta hoy (julio 2025).

Por tanto entre esta fecha y la de la última actividad procesal, 24-5-2024, se ha superado el término de un año que es el plazo de prescripción que para los delitos leves contempla el art. 131 CP, sin que se haya practicado actuación alguna susceptible de interrumpir la prescripción, circunstancia por la cual procede en esta instancia casacional acordar la prescripción del delito leve de injurias en el ámbito familiar del art. 173.4 CP, sin necesidad de que se resuelva el motivo recursal planteado por la acusación particular contra la sentencia dictada en el presente procedimiento por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Girona.

1.2.- Por diligencia de ordenación de 11-7-2025 se unió al rollo de su razón el anterior escrito y, visto su contenido, se dio traslado al Ministerio Fiscal y al procurador de la parte recurrente D. Ricard Simó Pascual por término de tres días para alegaciones.

1.3.- La acusación particular por escrito que tuvo entrada el 15-7-2025 se opuso a la solicitud de prescripción interesando la desestimación de la misma, y la continuación de la tramitación del recurso de casación para resolver sobre el fondo del asunto, manteniendo vigente la responsabilidad penal.

1.4.- El Ministerio Fiscal por escrito de 22-7-2025 interesó el rechazo de la pretensión y la resolución sobre el fondo del recurso interpuesto.

1.5.- Por providencia de 2-10-2025 se admitió a trámite y se declaró concluso, se señaló el 26-11-2025 para deliberación y fallo.

SEGUNDO.- 2.1.- Para la adecuada resolución de la cuestión planteada sobre la prescripción, es necesario realizar una precisiones previas en relación a la misma. Así, tiene declarado esta Sala, por todas STS 649/2018, de 14-12; 719/2022, de 14-7; 250/2025, de 20-3, que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio, en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio; 1048/2013, de 19 de septiembre; 760/2014, de 2014) y no resulta imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del límite del recurso casacional ( SSTS 1173/2000, de 30 de junio; 420/2004, de 30 de marzo; 1404/2004, de 30 de noviembre).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5).

En este sentido la STS. 793/2011 de 8.7, recordó: "No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.

Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

Asimismo la jurisprudencia ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, es decir, a la infracción que se le imputa al acusado inicialmente a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo anterior se hacía recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal, los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable ( SSTS 414/2015, de 6-7; 762/2015, de 30-11; 105/2017, de 21-2).

2.2.- Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación, sino a criterios sustantivos referidos a la penalidad asignada al delito ( STS 105/2017, de 21-2). Por ello en la determinación del plazo de prescripción del delito ha de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente. La pena en abstracto debe estimarse en toda su extensión y, por tanto, en la concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, es decir, pena en abstracto máxima, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( STS 1104/2002, de 10-6); esto es, grado medio de la pena superior ( STS 743/2005, de 15-6).

En cuanto a la interrupción de la prescripción la STS 201/2016, con cita de la s. 66/2009, de 4-2, trata las diligencias inocuas o intranscendentes no aptas para interrumpir el plazo de prescripción, señalando que debe excluirse el periodo en que la causa espera turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. En este sentido la jurisprudencia ( SSTS 5-10-92; 18-12-92; 1135/2002, de 17-6; y SSTC 29-11-90; 28-1-91; 23-11-91) precisa que la paralización del juicio debido a la necesidad de guardar turno para el señalamiento no se computa a efectos de prescripción, porque no hay situación propiamente dicha de paralización, sino una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial. La prescripción no opera pues, cuando la paralización del procedimiento se debe a que las actuaciones se hallan pendientes de señalamiento, considerándolo en relación al volumen de trabajo del órgano judicial. En definitiva, la paralización, o un retraso en la tramitación, no es tal paralización a efectos de prescripción cuando no es imputable al órgano judicial por exceso de causas pendientes.

Por ello, como con acierto razona el Ministerio Fiscal en su escrito de 22-7-2025, "en un recurso extraordinario, con función nomofiláctica y de revisión de la legalidad de la sentencia de apelación, no cabe por su retraso procedimental la prescripción penal.

Refuerza este argumento la reforma de la casación por Ley 41/2015 de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que en su Preámbulo dispone que junto con la reforma de la segunda instancia es necesario remodelar la casación para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal. De esa forma, existirá doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en todas las materias, sustantivas, procesales y constitucionales. Así, se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, si bien acotado al motivo primero del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, y reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad.

En consecuencia, en el recurso extraordinario contra dichas sentencias el recurso se limita al control de legalidad de los hechos probados y su calificación jurídica, pero no enjuicia el procedimiento.

Como recuerda la STS 3/2023, de 18 de enero, con cita de la 979/2022, de 21 de diciembre "El incumplimiento de plazos procesales de tramitación durante la fase de interposición de este recurso no puede generar un gravamen reparable pues no tiene conexión alguna con la aplicación de la ley penal por parte del tribunal que conoce del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal [...] en este recurso, a diferencia de las otras modalidades de casación, no cabe conocer de otros gravámenes que aquellos de estricto alcance normativo que vengan causados por los juicios de subsunción contenidos en la sentencia recurrida".

Y, añade, que el "incumplimiento de plazos procesales de tramitación durante la fase de interposición no puede generar un perjuicio o gravamen reparable en esta instancia, pues no tiene conexión alguna con la aplicación de la ley penal por parte del tribunal que conoce del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal".

Declaración que referida a las dilaciones indebidas es plenamente aplicable a la prescripción alegada.

Pero es que, además, a la vista de la Diligencia de Ordenación de 27 de mayo de 2024, que el recurrente omite, no se puede sostener que haya existido una paralización en la tramitación del recurso cuando se acuerda el traslado a la Sala de Admisión a los efectos de resolver sobre su admisión o inadmisión y no debe olvidarse la situación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuya labor se ha resentido a partir de la pandemia sufrida derivada del COVID y el aumento competencial a partir de la Ley 41/2015, conformadora de una nueva casación que ha ampliado de manera generalizada el número de resoluciones judiciales contra las que procede el recurso, como ha puesto de manifiesto la propia Sala en resoluciones recientes (STS 850/2023, de 21 de noviembre)."

En base a lo razonado, la pretensión de la parte recurrida deviene improsperable.

TERCERO.- 3.1.- Analizando, por consiguiente, el recurso de casación interpuesto por la acusación particular Marisa contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Girona de 22-11-2023, que estimando, aunque por razones distintas, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Esteban contra la sentencia dictada en fecha 13-7-2023, por la Magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en el Juicio Rápido nº 21/23, absolvió al recurrente del delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género por el que fue condenado a las penas de 20 días de localización permanente en domicilio distinto y alejado del de la víctima, así como 6 meses de prohibición de aproximación a menos de 200 m. de la persona de Dª. Marisa, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio y al lugar de trabajo, e igualmente prohibición de comunicar con la misma durante 6 meses, en cumplimiento del art. 57.3 en relación con el art. 48 CP.

El recurso se articula por un único motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por entender que los hechos declarados probados, inalterables en apelación, acreditan la comisión del delito por el que el acusado fue condenado.

Cuestiona, en síntesis, la recurrente, el criterio extremadamente formalista de la Audiencia Provincial en la sentencia de apelación, al basar el fallo absolutorio en la ausencia de identificación en el factum con la filiación completa de autor y víctima, cuando la sentencia de instancia del Juzgado de lo Penal determina como hechos probados la presencia de ambos en el domicilio familiar e identifica los hechos realizados con los pronombres "él" y "ella", si bien la identificación completa con nombres y apellidos no figura en el relato fáctico, sí figura en el encabezamiento y el fallo y Esteban es el único acusado de la causa, razón por la cual no se produce esa supuesta confusión de identidades.

Solicita que cumpliéndose los requisitos típicos del art. 173.4 CP debe mantenerse la condena impuesta en la primera instancia por el Juzgado de lo Penal.

3.2.- El motivo -que es apoyado por el Ministerio Fiscal-, se adelanta, deberá ser estimado.

Como necesarios presupuestos fácticos debemos destacar:

El Juzgado de lo Penal condenó al acusado Esteban como autor de un delito del artículo 173.4 CP en base al siguiente relato de hechos probados:

"El día 24/11/22 sobre las 14 h, encontrándose ambos en el domicilio familiar, aunque ya la pareja estaba separada de hecho, se inició una fuerte discusión entre ambos, motivada por la iniciativa de ella de interponer demanda de divorcio utilizando una documentación privada de él, y en la cual, él le dijo repetidamente frases tales como: "hija de puta, mala persona, eres lo peor, sinvergüenza, vas a joder la vida a tus hijos, maldito el día que te conocí, hija de la gran puta, ahí reventarás, pero me lo vas a pagar sinvergüenza de mierda, que te den por culo, maldito el día que tuve hijos contigo, te mataba hija de puta, eres una desgraciada, no sabes hacer las cosas bien, que te peguen y te maten por ahí, voy a pagar porque te hagan vudú, asquerosa de mierda, eso es de ser la tía más asquerosa que te puedes echar a la cara, que te follen, cállate sinvergüenza de mierda, pringada de mierda, zorra".

Frente a la sentencia la representación del acusado interpuso recurso de apelación basado en dos motivos: indebida aplicación del artículo 173.4 y de la pena de prohibición de aproximación.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación absolviendo al acusado, pero por causas distintas a las propuestas, considerando que se produce una falta absoluta de identificación de las personas que intervinieron en la discusión en cuyo seno se produjeron una serie de insultos.

Así, señala que las referencias del factum son que dos personas, identificados como "ambos" que son pareja, se encuentran en un domicilio, que una de esas dos personas identificada como "ella" había tenido la iniciativa de interponer una demanda de divorcio y que la otra persona identificada como "él" que es el titular exclusivo de una documentación presentada en esta demanda le dijo unas frases con contenido injuriosos. Tales datos identificativos resultan inservibles para componer un relato en el que, sin recurrir a otros elementos identificativos de la sentencia, que deberían además realizar un cierto salto intuitivo por suponer que "él" está referido a la persona del acusado y que el acusado es Esteban y que ella es la persona de la perjudicada y que dicha perjudicada es Marisa.

3.3.- La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7; 94/2007, de 14-2; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, pro la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3).

3.4.- Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6; 471/2001, de 22-3; 717/2003 de 21-5; 474/2004, de 13-4; 1253/2005; de 26-10; 1538/2005, de 28-12; 877/2004, de 22-10; 24/2010, de 1-2) hacen viable a este motivo son los siguientes:

a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

b) la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

c) además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resultan acreditados.

Reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados. Al igual que ocurre con la contradicción, la falta de claridad es un vicio interno del relato fáctico de la sentencia que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impidan conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

Precisando esta doctrina esta Sala ha insistido en que las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o puede considerar irrelevantes no conllevan la falta de claridad de la sentencia ( SSTS 536/2016, de 17-6; 9/2017, de 18-1; 578/2018, de 21-11 y 841/2023, de 16-11).

3.5.- Respecto a la complementación del relato fáctico con la fundamentación jurídica, la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia.

Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.

Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS 1.7.92, 24.12.94, 21.12.95, 15.2.96, 12.12.96, 987/98 de 20.7, 1453/98 de 17.11, 1899/2002 de 15.11, 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de hecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim, bien por la del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ.

B) En segundo lugar, la que niega, que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

Postura mantenida en las SSTS 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5, que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es, o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta última afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

Postura recogida en SSTS 945/2004 de 23.7, 1369/2003 de 23.7, 302/2003 de 27.2, 209/2003 de 12.2, 1905/2002 de 19.11, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado.

- Por su parte, la STS 163/2023, 8-3, recuerda que la subsunción penal no puede recaer sobre cualquier hecho o afirmación contenida en la sentencia con apariencia de facticidad. Solo puede operarse con el hecho histórico claramente determinado, porque solo de este puede el tribunal obtener la información para la construcción de su inferencia normativa. Funcionalidad que se complementa con otra de no menor relevancia. El hecho probado preciso e históricamente determinado actúa, también, como garantía esencial del derecho basilar a conocer la acusación. Este no se extingue con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena. En una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia permitiendo, así, el ejercicio del derecho a los recursos -vid. SSTEDH, caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis contra España, de 13 de marzo de 2013-.

Lo que no excluye para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia tales datos como probados -vid. SSTS 972/2012, de 3 de diciembre; 57/2022, de 24 de enero-.

Y también se ha dicho -vid. STS 859/2013, de 21 de octubre- que simples errores de ubicación de la afirmación fáctica en la estructura de la sentencia no pueden neutralizar la posibilidad de formular el juicio de subsunción "cuando cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión".

Este fue el sentido del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de Casación de 28 de marzo de 2006 cuando estableció "que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica" ( SSTS 972/2012, de 3-12; 858/2016, de 14-11; 350/2021, de 28-4; 136/2022, de 17- 2).

3.6.- Trasladando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, coincidimos con el informe del Ministerio Fiscal, en que el relato de hechos probados se describe con precisión el hecho histórico y los elementos típicos del delito, sin margen alguno a la confusión a la que se refiere el órgano de apelación y que conduce al dictado de la sentencia absolutoria con clara extralimitación de las funciones de control que se le atribuyen en la segunda instancia.

En efecto, en el factum se describe: a) el día de acaecimiento de los hechos; b) el lugar de producción que se identifica como el domicilio familiar de una pareja que estaba separada de hecho; c) la discusión que se produce entre las dos personas que se identifican con los pronombres "él" y "ella" y, por tanto, el primero de sexo masculino y la segunda de sexo femenino, discusión que culmina con las frases injuriosas que se pormenorizan dirigidas por el primero hacia la segunda.

No se produce la confusión a la que alude la sentencia cuando los hechos se enmarcan en el ámbito de la violencia de género con solo dos intervinientes perfectamente identificados en el procedimiento y en la sentencia. Así, constan en el encabezamiento y en el fallo la filiación completa del acusado y la perjudicada, de suerte que debe desterrarse cualquier atisbo de falta de claridad, aunque hubiera sido más correcto indicar la filiación completa de los intervinientes en los hechos.

CUARTO.- El motivo, por lo expuesto, deberá ser estimado, con la consiguiente rehabilitación de la condena impuesta por el Juzgado de lo Penal.

En efecto, la representación del acusado Esteban en su escrito de 28-2-2024 impugnando el recurso formalizado por Marisa, además de solicitar la confirmación de la sentencia en sus alegaciones primera y segunda, cuestiona, de forma subsidiaria, en la alegación tercera, la indebida aplicación del art. 173.4 CP por cuanto la condena impuesta al Sr. Esteban no se ajusta a derecho por inexistencia de animus injuriandi; y en el cuarto la aplicación indebida de la pena accesoria de prohibición de comunicación y aproximación a la Sra. Marisa del art. 57.3 con relación al art. 48 CP.

Pretensiones inasumibles por cuanto el acusado ostentaba la condición de recurrido y debió haber hecho uso de lo dispuesto en el último párrafo del art. 861 LECrim "la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan".

Pero también se refieren a la adhesión los artículos 873 párrafo 2º y 874 en su penúltimo párrafo, LECrim, permitiendo la práctica en la fase de interposición del recurso ya ante el Tribunal de casación.

E igualmente alude a ella el art. 882, en este caso permitiéndola al tiempo de instruirse el Fiscal y las partes del contenido del recurso, como alternativa a su impugnación dentro de la fase de instrucción.

Por tanto, en cuanto al momento hábil para adherirse al recurso inicialmente interpuesto, caben las tres posibilidades dichas, pero los principales problemas planteados a propósito de esta materia se refieren a la legitimación para su formalización, su contenido y el grado de vinculación con respecto al recurso principal.

4.1.- En primer lugar por lo que se refiere a la "legitimación" para la admisión, el propio artículo 861 LECrim, tal como hemos visto, alude a las "partes" que no hubieran recurrido, es decir, aquellos que se encontraran personados en el procedimiento y que, por ende, ostentan derechos o intereses sometidos a debate en él, siendo necesario el "gravamen" en relación con la resolución recurrida.

- Por otra parte, respecto a su "contenido", la polémica se refiere a si la adhesión ha de referirse a los mismos contenidos e iguales pretensiones del recurso principal o si, por el contrario, puede ampliarse al debate, en sede casación, a otras materias.

En este sentido la doctrina tradicional de esta Sala, a diferencia de lo que acontecía con el procedimiento civil, vino sosteniendo una posición restrictiva, que limitaba el contenido de la adhesión a secundar el del recurso principal, tal como afirmaba la STS 10-3-2000.

Sin embargo la jurisprudencia, aprovechando la doctrina contenida en la STC 50/2002, de 25-2, que afirmó: "Cosa distinta es que el demandante de amparo hubiese manifestado en casación en algún sentido su censura del relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial y procurado en lo posible su revisión, intentando, en su caso, la adhesión al recurso de casación por la vía del art. 861 de la ley procesal, y que hubiese visto frustrado su intento en razón de la jurisprudencia del T.S. sobre tal mecanismo procesal ... supuesto en que el alegato de indefensión pudiera exigir de este Tribunal el examen de la conformidad de la interpretación usual de este precepto con los imperativos constitucionales de defensa del acusado, pero ni el recurrente plantea en este amparo la existencia de ningún planteamiento en el trámite de casación de un posible reproche de indefensión que, en su caso, pudiera haber dado al Tribunal Supremo la oportunidad de remediarla, por lo que el carácter subsidiario del recurso de amparo impide que esa pretendida indefensión pueda plantearse por primera vez ante este Tribunal."

En otras palabras, el T.C. refiere que la indefensión que alega el demandante de amparo pudo existir, pero debería haber intentando remediarla a través de la adhesión al recurso de casación y si el Tribunal de casación la deniega, conforme a su jurisprudencia, hubiera otorgado el amparo. Al no pretenderla, ni habérsela denegado, no es posible remediar esa situación en el amparo constitucional.

La crítica a la doctrina del T. Constitucional es fácil de realizar. Presupone la existencia de la indefensión y prevé que de haber actuado como sugiere, esto es, planteando la adhesión, la indefensión hubiera sido real, dada la reiterada jurisprudencia que recoge en la argumentación de la Sentencia. Aunque deniega el amparo, la Sentencia del Tribunal Constitucional construye una nueva interpretación de la adhesión.

Con independencia de lo acertado, o no, de la doctrina que resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional, lo relevante de la resolución es la solución dada a situaciones como las siguientes: i) la recurribilidad de las sentencias absolutorias por parte de los acusados absueltos, que prevén que desde los hechos probados puede llegarse a una sentencia condenatoria, que es interesada desde la acusación a través del recurso, y que, sin embargo, carecen de legitimación para recurrirla pues carecen de gravamen, porque la sentencia es absolutoria; ii) respecto a la acusación que ve que su pretensión de condena ha sido estimada y, sin embargo, la sentencia condenatoria contiene diversos errores en su argumentación o en la valoración de la prueba o la subsunción, que le hacen prever el resultado exitoso de un recurso de la defensa, sin que pueda reaccionar a favor de la condena a través de otra argumentación o de la subsunción de la prueba.

La jurisprudencia, aprovechando la doctrina contenida en la STC 50/2002, de 25 de febrero, procedió a reformular su interpretación de la adhesión.

Así, la STS 205/2004, de 18 de febrero, en la que se contemplaba un supuesto de sentencia condenatoria en la que el tribunal de instancia, con una motivación inadecuada, había condenado a una persona, valorando una prueba derivada de otra que había declarado nula. El Ministerio Fiscal no tenía gravamen frente a la sentencia, pues su pretensión había sido atendida, pero podía darse el caso de una sentencia estimatoria del recurso de la defensa. La sentencia indica:

"En los supuestos, como el presente, en los que el tribunal haya declarado una nulidad de una prueba y, no obstante condena, el Ministerio Fiscal, como dijimos en la STS de 19 de octubre de 2000, "en un supuesto complejo como éste debió, si era su interés, replantear su disensión... bien como adhesión -con una interpretación amplia de su contenido- bien el trámite de la impugnación expresando la situación descrita y los efectos de la estimación del recurso de la contraparte. No lo hizo así y por ello esta Sentencia se contrae a Io que ha sido objeto de este recurso".

En otras palabras, la acusación debe prever el alcance de una hipotética estimación del recurso interpuesto y pese a no tener un interés en recurrir, pues el acusado ha sido condenado, ha de plantearse la posibilidad de que las pruebas que el tribunal no valora puedan ser valoradas. Consecuentemente, las impugnaciones o, en su caso, la adhesión al recurso, posibilitan un trámite de audiencia que integrará el objeto del recurso, situación que en esta concreta impugnación, no ocurrió.

En el mismo sentido, la Sentencia 250/2004, de 26 de febrero:

"Comprobamos que el tribunal de instancia ha apartado del procedimiento una diligencia de prueba que la acusación había presentado para la acreditación del hecho, y sin embargo llega a la condena postulada por la acusación merced a otra prueba que la defensa impugna en el presente recurso por entender que esté casualmente relacionado con la nula y no puede ser valorada. La posibilidad de que el condenado articule una impugnación coloca en una situación difícil a la contraparte, en este caso la acusación, aunque bien pudiera tratarse de la defensa de un imputado. La parte que ha mantenido la acusación en el enjuiciamiento ve que su pretensión ha sido estimada y carece de gravamen para formalizar una impugnación cuando la sentencia es condenatoria pero basada en una argumentación que no comparte o que, aun compartiendo, entiende que existen otros fundamentos más claros para la condena que solicitó en la instancia, pudiendo prever que la impugnación articulada puede ser estimada y, sin embargo, tiene que solicitar la desestimación del recurso, aunque no esté de acuerdo con la argumentación sostenida en la condena e, incluso, pueda estar de acuerdo con el recurrente en la pretensión que deduce en el recurso de casación y, sin embargo, estima que la condena es procedente con otra argumentación o, incluso, otra valoración de la prueba".

Esta interpretación se consolida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: i) la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya; ii) la más amplia, acogida por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido; y iii) una intermedia, recogida en el art. 846 bis b) LOTJ, al regular el recurso de apelación supeditado, en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión.

El Pleno adoptó el Acuerdo de admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este Acuerdo ha sido desarrollado en la STS 577/2005, de 4 de mayo, que señala lo siguiente:

"B) Con lo cual llegamos al problema procesal relativo al ámbito que la adhesión ha de tener en el recurso de casación penal, planteado por el Ministerio Fiscal.

Conocida es la posición tradicional de esta sala, singularmente restrictiva en esta cuestión, como acabamos de decir en una reciente sentencia dictada en el recurso 1208/2003 con fecha 23.3.2005, con cita de otra nuestra anterior de 10.3.2000 que se expresa en los siguientes términos: "la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado". En el mismo sentido se han pronunciado otras muchas sentencias de este mismo tribunal, como las de 2.2.98, 23.6.99, 10.7.2001 y 6.3.2002. No obstante conviene decir aquí que esta doctrina jurisprudencial aparece matizada en otras sentencias de esta sala como las de 6.3.95, 19.10.2000, 18.2.2004 y la que acabamos de citar de 15.3.2005.

En una reunión plenaria de esta sala, celebrada el 27 de abril de 2005, hemos acordado adoptar un nuevo criterio más amplio en esta materia amparados en dos sentencias del Tribunal Constitucional, citadas en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, la 50/2002 de 25 de febrero y la 148/2003 de 14 de julio, en las que se rechazan sendos recursos de amparo por la circunstancia de que la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que, si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo lo hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido podría haber prosperado. Lo que ocurrió en estos dos casos es que dicha parte recurrida no planteó la mencionada adhesión y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no tuvo que pronunciarse al respecto. Se trataba de un médico absuelto en la instancia porque se consideró atípica su conducta, que luego fue condenado en casación sin que en este trámite se hubiera esgrimido por la defensa del médico la presunción de inocencia, alegada ante la Audiencia Provincial.

El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo porque no se había intentado la adhesión. Si se hubiera planteado la adhesión y en el Tribunal Supremo la hubiéramos rechazado en aplicación de la referida posición restrictiva, el T.C. habría estimado la demanda de amparo: la indefension habría sido clara, al haberse quedado sin resolver la cuestión de la presunción de inocencia precisamente por insistir el T.S. en tal interpretación estricta.

Por otro lado, la interpretación amplia que se propuso y se aceptó en este pleno de 27.4.2005 tiene su respaldo en los términos en que aparece redactado el último párrafo del art. 861 LECr que dice así a propósito del recurso de casación penal:

"La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan".

Esto es, se autoriza al recurrido a articular un recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente. Dice esta norma procesal: "alegando los motivos que le convengan", es decir, los que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses que lógicamente han de ser contrarios a los de la parte recurrente.

Ocurre aquí, y esta es la raíz del problema, que el término "adhesión" utilizado por el legislador no es adecuado, sino equívoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa "estar unido, pegar una cosa a otra". Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión): art. 846 bis b), 846 bis d) y 846 bis e) LECr, introducidos por la LO 8/1995, de 16 de noviembre, reguladores del Tribunal del Jurado, que hablan de "recurso supeditado de apelación"; y también la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2000 de 7 de enero en su art. 461.1 que dice "impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable".

De acuerdo con lo dicho, a través de la adhesión la jurisprudencia ha resuelto uno de los aspectos problemáticos de la casación, como es el de dar respuesta a la realidad del hecho cuando la impugnación se encorseta a los motivos previstos en la ley y exige la existencia de un gravamen, lo que puede suponer que quien no lo ostente puede ver reducidas sus oportunidades para la obtención de solución del supuesto correcta y ajustada a Derecho. Bien es cierto que la jurisprudencia acotada ha dado una respuesta, al menos, imaginativa para solucionar los problemas reflejados en la sentencias, aunque hubiera sido deseable que la solución fuera legislativa, proporcionando la seguridad y generalidad que el caso requiere.

La STS 8/2010, de 20 de enero, acoge cuanto se ha expuesto y aplica una interpretación amplia del recurso de revisión.

Por ello, actualmente, la jurisprudencia sigue una interpretación amplia, que tiene amparo en la redacción del art. 861 LECrim ("La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan"). El mismo dice "alegando los motivos que le convengan", es decir, los que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses, que pueden ser contrarios a los de la parte recurrente.

Ello supone un importante giro a la tradicional y restrictiva comprensión de la casación adhesiva, acogiendo una interpretación extensiva sobre el alcance aplicativo de la misma, con la que se admite la interposición de un nuevo recurso de casación adhesivo aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente, pero sin quedar constreñido a los motivos de casación formulados por la otra parte.

Prueba de ello es la STS 148/2016, de 25 de febrero, que señala:

"SEGUNDO.- Es correcta la actuación de la parte recurrida oponiendo al motivo anterior no solo razones directamente encaminadas a descalificar el argumento del impugnante, sino también otras que, en su estimación, determinaban la imposibilidad de condena en lo que podemos tratar como un recurso adhesivo por razones diferentes al principal. No son acogibles las objeciones que al respecto se insinuaron en la vista.

En una situación procesal semejante el TC advertía a la parte en su sentencia 50/2002 de 25 de febrero que en casación no debía haberse limitado a contestar el recurso sino que tenía la carga de hacer valer los demás argumentos blandidos en la instancia. Ese apunte de la jurisprudencia constitucional fue recepcionado en esta Sala (STS 577/2005, de 4 de mayo y acuerdo de Pleno no jurisdiccional celebrado el 27 de abril de 2005).

Si el fallo de la sentencia se ajusta a lo solicitado por la parte (en este caso el ahora recurrido que fue absuelto por considerarse atípica la conducta) falta el gravamen imprescindible para recurrir autonómamente. Pero si recurre la otra parte ha de arbitrarse una fórmula para que el recurrido pueda reproducir sus razones desoídas por el Tribunal.

Ante una sentencia absolutoria por cuestiones jurídicas (falta de tipicidad) la defensa no podrá recurrir v.gr. por temas de prueba (presunción de inocencia) o de forma (denegación de una prueba). Pero podrá verse sorprendida ante un recurso de la acusación cobijado en el art. 849.1º LECrim frente al que no podría oponerse más que con argumentos jurídicos, quedando marginada y expulsada del debate procesal su disconformidad con los hechos que se han dado como probados o con la privación de una diligencia que reputaba esencial para la acreditación de su versión fáctica.

La citada STC 50/2002, de 25 de febrero desbrozó esta senda interpretativa. El supuesto era paralelo al que es analizado ahora. La sentencia de la Audiencia Provincial, aun dando como probados en lo básico los hechos que fundamentaban la pretensión acusatoria, decretaba la absolución por razones jurídicas (atipicidad). El recurso de casación del Ministerio Fiscal por infracción de ley del art. 849.1º LECrim sería estimado propiciando una segunda sentencia condenatoria. El condenado acudió en amparo al TC aduciendo que no había tenido ocasión de impugnar los hechos que la sentencia de instancia declaró probados. Como había sido absuelto carecía de gravamen para recurrir atacando ese relato de hechos probados que, en su opinión, carecía de soporte suficiente en la actividad probatoria realizada y que además hubiese permitido una impugnación por la vía del art. 849.2º. Al estimarse el recurso del Ministerio Fiscal en casación se ve ante una condena edificada sobre un juicio histórico que no ha podido combatir por vía de recurso.

La STC comentada rechaza el amparo, en lo que aquí interesa, por no haber planteado previamente en casación esa disconformidad con los probados de la sentencia a través de una adhesión al recurso ( art. 861 LECrim) . Ese intento, aunque hubiese sido previsible su rechazo dada la jurisprudencia tradicional y entonces sin fisuras del TS a tenor de la cual no cabía adhesión en casación por razones distintas a las alegadas por el recurrente principal, hubiese permitido al TC "un examen de la conformidad de la interpretación usual de ese precepto con los imperativos constitucionales de defensa del acusado".

El voto particular que acompaña la sentencia llega a considerar que no era exigible que el recurrente intentase una adhesión en contradicción con una jurisprudencia entonces rocosa. Una interpretación desde premisas constitucionales del instituto de la adhesión al recurso de casación -razonaba- obliga a permitir esa adhesión al recurrido absuelto "que... no tendría en principio interés legitimador alguno para recurrir la sentencia que lo absuelve" pero que "si surge frente a él una nueva situación de riesgo de condena, derivada de la interposición del recurso de casación de la parte acusadora, pueda hallarse en la necesidad de defenderse, no solo frente al recurso, sino frente a determinados contenidos de la sentencia recurrida, que puedan justificar su condena y que en tal caso, y en cuanto parte que no ha preparado el recurso podrá adherirse a él y para ello podrá alegar los motivos que le convengan".

"Tales motivos, lógicamente, pueden ser en su caso especial de sentido contrario a los que fundan el recurso de casación que abre la oportunidad de adhesión, pues si no, mal pueden servir a la defensa propia que es la clave constitucional obligada de la interpretación ex art. 24.1 y 2. CE, en relación con el art. 5.1 LOPJ. ..".

"...Por el contrario una interpretación del precepto legal que en esta hipótesis legal cierre el paso a la adhesión del acusado absuelto, al impedirle impugnar los contenidos adversos de la sentencia, le sitúa en una clara situación de indefensión constitucionalmente inadmisible, lo que determina que tal interpretación deba considerarse constitucionalmente rechazable".

Otro pronunciamiento del TC (sentencia 148/2003, de 14 de julio) insistirá en razonamientos similares.

La dicción del art. 861 de la LECrim -permite adherirse al recurso a la parte que no ha preparado el recurso alegando los motivos que le convengan- favorece esa interpretación amplia de la adhesión que ya estaba implantada en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nombre de recurso supeditado y que después fue trasladada en la reforma de 2009 al recurso de apelación en el procedimiento abreviado. En la jurisprudencia de esta Sala se ha abierto ya paso a raíz del acuerdo antes citado esa concepción más amplia de la adhesión particularmente en supuestos como el aquí analizado en que se presenta como el único mecanismo que salvaguarda con plenitud el derecho de defensa.

TERCERO.- Estamos por tanto obligados a examinar, una vez comprobada la prosperabilidad del recurso de la acusación, las objeciones para una segunda sentencia de condena que se han expuesto al impugnar el recurso de la contraparte y que se reprodujeron en síntesis en la vista del recurso, en lo que puede considerarse posición y estrategia procesales legítimas que no merecen censura alguna."

En el caso presente, no habiendo formulado el acusado, condenado en la instancia, adhesión alguna al recurso interpuesto por la acusación particular, no es factible el análisis de sus alegaciones.

QUINTO.- Estimándose el recurso, procede declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim) .

RECURSO Marisa (acusación particular)

PRIMERO.- Cuestión Previa.

1.1.- En el recurso de casación interpuesto por Marisa solicitando la revocación de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, que absolvió al acusado Esteban del delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género por el que había sido condenado, este acusado por escrito que tuvo entrada en el Registro de esta Sala Segunda el 10-7-2025, interesó el sobreseimiento libre y archivo del presente procedimiento por prescripción del delito leve de injurias en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 173.4 CP y ello a tenor de los arts. 130 y 131 CP y del art. 637.3 LECrim.

Argumenta que conforme el art. 130 CP la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito, añadiendo el art. 131 que los delitos leves prescriben al año, y se deberá acordar cuando concurran los dos presupuestos de paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente.

Añadiendo que la prescripción podrá ser proclamada y convenida en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos, bien en primera o segunda instancia o incluso en casación "aunque la causa se halle en fase de recurso la causa pende y se halla irresuelta en tanto no haya sentencia firme".

Siendo así, en el caso que nos ocupa, señala la parte que es de recibo acordar la prescripción del delito leve de injurias dado que el día 24-5-2024 fue el último día en que hubo actividad procesal, momento en que el Ministerio Fiscal presentó su escrito de adhesión al recurso casacional de la representación procesal de la Sra. Marisa. Sin que ningún otro escrito ni actividad procesal notable se haya producido desde aquella fecha hasta hoy (julio 2025).

Por tanto entre esta fecha y la de la última actividad procesal, 24-5-2024, se ha superado el término de un año que es el plazo de prescripción que para los delitos leves contempla el art. 131 CP, sin que se haya practicado actuación alguna susceptible de interrumpir la prescripción, circunstancia por la cual procede en esta instancia casacional acordar la prescripción del delito leve de injurias en el ámbito familiar del art. 173.4 CP, sin necesidad de que se resuelva el motivo recursal planteado por la acusación particular contra la sentencia dictada en el presente procedimiento por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Girona.

1.2.- Por diligencia de ordenación de 11-7-2025 se unió al rollo de su razón el anterior escrito y, visto su contenido, se dio traslado al Ministerio Fiscal y al procurador de la parte recurrente D. Ricard Simó Pascual por término de tres días para alegaciones.

1.3.- La acusación particular por escrito que tuvo entrada el 15-7-2025 se opuso a la solicitud de prescripción interesando la desestimación de la misma, y la continuación de la tramitación del recurso de casación para resolver sobre el fondo del asunto, manteniendo vigente la responsabilidad penal.

1.4.- El Ministerio Fiscal por escrito de 22-7-2025 interesó el rechazo de la pretensión y la resolución sobre el fondo del recurso interpuesto.

1.5.- Por providencia de 2-10-2025 se admitió a trámite y se declaró concluso, se señaló el 26-11-2025 para deliberación y fallo.

SEGUNDO.- 2.1.- Para la adecuada resolución de la cuestión planteada sobre la prescripción, es necesario realizar una precisiones previas en relación a la misma. Así, tiene declarado esta Sala, por todas STS 649/2018, de 14-12; 719/2022, de 14-7; 250/2025, de 20-3, que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio, en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio; 1048/2013, de 19 de septiembre; 760/2014, de 2014) y no resulta imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del límite del recurso casacional ( SSTS 1173/2000, de 30 de junio; 420/2004, de 30 de marzo; 1404/2004, de 30 de noviembre).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5).

En este sentido la STS. 793/2011 de 8.7, recordó: "No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.

Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

Asimismo la jurisprudencia ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, es decir, a la infracción que se le imputa al acusado inicialmente a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo anterior se hacía recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal, los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable ( SSTS 414/2015, de 6-7; 762/2015, de 30-11; 105/2017, de 21-2).

2.2.- Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación, sino a criterios sustantivos referidos a la penalidad asignada al delito ( STS 105/2017, de 21-2). Por ello en la determinación del plazo de prescripción del delito ha de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente. La pena en abstracto debe estimarse en toda su extensión y, por tanto, en la concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, es decir, pena en abstracto máxima, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( STS 1104/2002, de 10-6); esto es, grado medio de la pena superior ( STS 743/2005, de 15-6).

En cuanto a la interrupción de la prescripción la STS 201/2016, con cita de la s. 66/2009, de 4-2, trata las diligencias inocuas o intranscendentes no aptas para interrumpir el plazo de prescripción, señalando que debe excluirse el periodo en que la causa espera turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. En este sentido la jurisprudencia ( SSTS 5-10-92; 18-12-92; 1135/2002, de 17-6; y SSTC 29-11-90; 28-1-91; 23-11-91) precisa que la paralización del juicio debido a la necesidad de guardar turno para el señalamiento no se computa a efectos de prescripción, porque no hay situación propiamente dicha de paralización, sino una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial. La prescripción no opera pues, cuando la paralización del procedimiento se debe a que las actuaciones se hallan pendientes de señalamiento, considerándolo en relación al volumen de trabajo del órgano judicial. En definitiva, la paralización, o un retraso en la tramitación, no es tal paralización a efectos de prescripción cuando no es imputable al órgano judicial por exceso de causas pendientes.

Por ello, como con acierto razona el Ministerio Fiscal en su escrito de 22-7-2025, "en un recurso extraordinario, con función nomofiláctica y de revisión de la legalidad de la sentencia de apelación, no cabe por su retraso procedimental la prescripción penal.

Refuerza este argumento la reforma de la casación por Ley 41/2015 de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que en su Preámbulo dispone que junto con la reforma de la segunda instancia es necesario remodelar la casación para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal. De esa forma, existirá doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en todas las materias, sustantivas, procesales y constitucionales. Así, se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, si bien acotado al motivo primero del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, y reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad.

En consecuencia, en el recurso extraordinario contra dichas sentencias el recurso se limita al control de legalidad de los hechos probados y su calificación jurídica, pero no enjuicia el procedimiento.

Como recuerda la STS 3/2023, de 18 de enero, con cita de la 979/2022, de 21 de diciembre "El incumplimiento de plazos procesales de tramitación durante la fase de interposición de este recurso no puede generar un gravamen reparable pues no tiene conexión alguna con la aplicación de la ley penal por parte del tribunal que conoce del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal [...] en este recurso, a diferencia de las otras modalidades de casación, no cabe conocer de otros gravámenes que aquellos de estricto alcance normativo que vengan causados por los juicios de subsunción contenidos en la sentencia recurrida".

Y, añade, que el "incumplimiento de plazos procesales de tramitación durante la fase de interposición no puede generar un perjuicio o gravamen reparable en esta instancia, pues no tiene conexión alguna con la aplicación de la ley penal por parte del tribunal que conoce del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal".

Declaración que referida a las dilaciones indebidas es plenamente aplicable a la prescripción alegada.

Pero es que, además, a la vista de la Diligencia de Ordenación de 27 de mayo de 2024, que el recurrente omite, no se puede sostener que haya existido una paralización en la tramitación del recurso cuando se acuerda el traslado a la Sala de Admisión a los efectos de resolver sobre su admisión o inadmisión y no debe olvidarse la situación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuya labor se ha resentido a partir de la pandemia sufrida derivada del COVID y el aumento competencial a partir de la Ley 41/2015, conformadora de una nueva casación que ha ampliado de manera generalizada el número de resoluciones judiciales contra las que procede el recurso, como ha puesto de manifiesto la propia Sala en resoluciones recientes (STS 850/2023, de 21 de noviembre)."

En base a lo razonado, la pretensión de la parte recurrida deviene improsperable.

TERCERO.- 3.1.- Analizando, por consiguiente, el recurso de casación interpuesto por la acusación particular Marisa contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Girona de 22-11-2023, que estimando, aunque por razones distintas, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Esteban contra la sentencia dictada en fecha 13-7-2023, por la Magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en el Juicio Rápido nº 21/23, absolvió al recurrente del delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género por el que fue condenado a las penas de 20 días de localización permanente en domicilio distinto y alejado del de la víctima, así como 6 meses de prohibición de aproximación a menos de 200 m. de la persona de Dª. Marisa, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio y al lugar de trabajo, e igualmente prohibición de comunicar con la misma durante 6 meses, en cumplimiento del art. 57.3 en relación con el art. 48 CP.

El recurso se articula por un único motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por entender que los hechos declarados probados, inalterables en apelación, acreditan la comisión del delito por el que el acusado fue condenado.

Cuestiona, en síntesis, la recurrente, el criterio extremadamente formalista de la Audiencia Provincial en la sentencia de apelación, al basar el fallo absolutorio en la ausencia de identificación en el factum con la filiación completa de autor y víctima, cuando la sentencia de instancia del Juzgado de lo Penal determina como hechos probados la presencia de ambos en el domicilio familiar e identifica los hechos realizados con los pronombres "él" y "ella", si bien la identificación completa con nombres y apellidos no figura en el relato fáctico, sí figura en el encabezamiento y el fallo y Esteban es el único acusado de la causa, razón por la cual no se produce esa supuesta confusión de identidades.

Solicita que cumpliéndose los requisitos típicos del art. 173.4 CP debe mantenerse la condena impuesta en la primera instancia por el Juzgado de lo Penal.

3.2.- El motivo -que es apoyado por el Ministerio Fiscal-, se adelanta, deberá ser estimado.

Como necesarios presupuestos fácticos debemos destacar:

El Juzgado de lo Penal condenó al acusado Esteban como autor de un delito del artículo 173.4 CP en base al siguiente relato de hechos probados:

"El día 24/11/22 sobre las 14 h, encontrándose ambos en el domicilio familiar, aunque ya la pareja estaba separada de hecho, se inició una fuerte discusión entre ambos, motivada por la iniciativa de ella de interponer demanda de divorcio utilizando una documentación privada de él, y en la cual, él le dijo repetidamente frases tales como: "hija de puta, mala persona, eres lo peor, sinvergüenza, vas a joder la vida a tus hijos, maldito el día que te conocí, hija de la gran puta, ahí reventarás, pero me lo vas a pagar sinvergüenza de mierda, que te den por culo, maldito el día que tuve hijos contigo, te mataba hija de puta, eres una desgraciada, no sabes hacer las cosas bien, que te peguen y te maten por ahí, voy a pagar porque te hagan vudú, asquerosa de mierda, eso es de ser la tía más asquerosa que te puedes echar a la cara, que te follen, cállate sinvergüenza de mierda, pringada de mierda, zorra".

Frente a la sentencia la representación del acusado interpuso recurso de apelación basado en dos motivos: indebida aplicación del artículo 173.4 y de la pena de prohibición de aproximación.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación absolviendo al acusado, pero por causas distintas a las propuestas, considerando que se produce una falta absoluta de identificación de las personas que intervinieron en la discusión en cuyo seno se produjeron una serie de insultos.

Así, señala que las referencias del factum son que dos personas, identificados como "ambos" que son pareja, se encuentran en un domicilio, que una de esas dos personas identificada como "ella" había tenido la iniciativa de interponer una demanda de divorcio y que la otra persona identificada como "él" que es el titular exclusivo de una documentación presentada en esta demanda le dijo unas frases con contenido injuriosos. Tales datos identificativos resultan inservibles para componer un relato en el que, sin recurrir a otros elementos identificativos de la sentencia, que deberían además realizar un cierto salto intuitivo por suponer que "él" está referido a la persona del acusado y que el acusado es Esteban y que ella es la persona de la perjudicada y que dicha perjudicada es Marisa.

3.3.- La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7; 94/2007, de 14-2; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, pro la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3).

3.4.- Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6; 471/2001, de 22-3; 717/2003 de 21-5; 474/2004, de 13-4; 1253/2005; de 26-10; 1538/2005, de 28-12; 877/2004, de 22-10; 24/2010, de 1-2) hacen viable a este motivo son los siguientes:

a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

b) la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

c) además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resultan acreditados.

Reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados. Al igual que ocurre con la contradicción, la falta de claridad es un vicio interno del relato fáctico de la sentencia que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impidan conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

Precisando esta doctrina esta Sala ha insistido en que las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o puede considerar irrelevantes no conllevan la falta de claridad de la sentencia ( SSTS 536/2016, de 17-6; 9/2017, de 18-1; 578/2018, de 21-11 y 841/2023, de 16-11).

3.5.- Respecto a la complementación del relato fáctico con la fundamentación jurídica, la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia.

Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.

Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS 1.7.92, 24.12.94, 21.12.95, 15.2.96, 12.12.96, 987/98 de 20.7, 1453/98 de 17.11, 1899/2002 de 15.11, 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de hecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim, bien por la del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ.

B) En segundo lugar, la que niega, que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

Postura mantenida en las SSTS 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5, que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es, o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta última afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

Postura recogida en SSTS 945/2004 de 23.7, 1369/2003 de 23.7, 302/2003 de 27.2, 209/2003 de 12.2, 1905/2002 de 19.11, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado.

- Por su parte, la STS 163/2023, 8-3, recuerda que la subsunción penal no puede recaer sobre cualquier hecho o afirmación contenida en la sentencia con apariencia de facticidad. Solo puede operarse con el hecho histórico claramente determinado, porque solo de este puede el tribunal obtener la información para la construcción de su inferencia normativa. Funcionalidad que se complementa con otra de no menor relevancia. El hecho probado preciso e históricamente determinado actúa, también, como garantía esencial del derecho basilar a conocer la acusación. Este no se extingue con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena. En una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia permitiendo, así, el ejercicio del derecho a los recursos -vid. SSTEDH, caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis contra España, de 13 de marzo de 2013-.

Lo que no excluye para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia tales datos como probados -vid. SSTS 972/2012, de 3 de diciembre; 57/2022, de 24 de enero-.

Y también se ha dicho -vid. STS 859/2013, de 21 de octubre- que simples errores de ubicación de la afirmación fáctica en la estructura de la sentencia no pueden neutralizar la posibilidad de formular el juicio de subsunción "cuando cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión".

Este fue el sentido del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de Casación de 28 de marzo de 2006 cuando estableció "que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica" ( SSTS 972/2012, de 3-12; 858/2016, de 14-11; 350/2021, de 28-4; 136/2022, de 17- 2).

3.6.- Trasladando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, coincidimos con el informe del Ministerio Fiscal, en que el relato de hechos probados se describe con precisión el hecho histórico y los elementos típicos del delito, sin margen alguno a la confusión a la que se refiere el órgano de apelación y que conduce al dictado de la sentencia absolutoria con clara extralimitación de las funciones de control que se le atribuyen en la segunda instancia.

En efecto, en el factum se describe: a) el día de acaecimiento de los hechos; b) el lugar de producción que se identifica como el domicilio familiar de una pareja que estaba separada de hecho; c) la discusión que se produce entre las dos personas que se identifican con los pronombres "él" y "ella" y, por tanto, el primero de sexo masculino y la segunda de sexo femenino, discusión que culmina con las frases injuriosas que se pormenorizan dirigidas por el primero hacia la segunda.

No se produce la confusión a la que alude la sentencia cuando los hechos se enmarcan en el ámbito de la violencia de género con solo dos intervinientes perfectamente identificados en el procedimiento y en la sentencia. Así, constan en el encabezamiento y en el fallo la filiación completa del acusado y la perjudicada, de suerte que debe desterrarse cualquier atisbo de falta de claridad, aunque hubiera sido más correcto indicar la filiación completa de los intervinientes en los hechos.

CUARTO.- El motivo, por lo expuesto, deberá ser estimado, con la consiguiente rehabilitación de la condena impuesta por el Juzgado de lo Penal.

En efecto, la representación del acusado Esteban en su escrito de 28-2-2024 impugnando el recurso formalizado por Marisa, además de solicitar la confirmación de la sentencia en sus alegaciones primera y segunda, cuestiona, de forma subsidiaria, en la alegación tercera, la indebida aplicación del art. 173.4 CP por cuanto la condena impuesta al Sr. Esteban no se ajusta a derecho por inexistencia de animus injuriandi; y en el cuarto la aplicación indebida de la pena accesoria de prohibición de comunicación y aproximación a la Sra. Marisa del art. 57.3 con relación al art. 48 CP.

Pretensiones inasumibles por cuanto el acusado ostentaba la condición de recurrido y debió haber hecho uso de lo dispuesto en el último párrafo del art. 861 LECrim "la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan".

Pero también se refieren a la adhesión los artículos 873 párrafo 2º y 874 en su penúltimo párrafo, LECrim, permitiendo la práctica en la fase de interposición del recurso ya ante el Tribunal de casación.

E igualmente alude a ella el art. 882, en este caso permitiéndola al tiempo de instruirse el Fiscal y las partes del contenido del recurso, como alternativa a su impugnación dentro de la fase de instrucción.

Por tanto, en cuanto al momento hábil para adherirse al recurso inicialmente interpuesto, caben las tres posibilidades dichas, pero los principales problemas planteados a propósito de esta materia se refieren a la legitimación para su formalización, su contenido y el grado de vinculación con respecto al recurso principal.

4.1.- En primer lugar por lo que se refiere a la "legitimación" para la admisión, el propio artículo 861 LECrim, tal como hemos visto, alude a las "partes" que no hubieran recurrido, es decir, aquellos que se encontraran personados en el procedimiento y que, por ende, ostentan derechos o intereses sometidos a debate en él, siendo necesario el "gravamen" en relación con la resolución recurrida.

- Por otra parte, respecto a su "contenido", la polémica se refiere a si la adhesión ha de referirse a los mismos contenidos e iguales pretensiones del recurso principal o si, por el contrario, puede ampliarse al debate, en sede casación, a otras materias.

En este sentido la doctrina tradicional de esta Sala, a diferencia de lo que acontecía con el procedimiento civil, vino sosteniendo una posición restrictiva, que limitaba el contenido de la adhesión a secundar el del recurso principal, tal como afirmaba la STS 10-3-2000.

Sin embargo la jurisprudencia, aprovechando la doctrina contenida en la STC 50/2002, de 25-2, que afirmó: "Cosa distinta es que el demandante de amparo hubiese manifestado en casación en algún sentido su censura del relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial y procurado en lo posible su revisión, intentando, en su caso, la adhesión al recurso de casación por la vía del art. 861 de la ley procesal, y que hubiese visto frustrado su intento en razón de la jurisprudencia del T.S. sobre tal mecanismo procesal ... supuesto en que el alegato de indefensión pudiera exigir de este Tribunal el examen de la conformidad de la interpretación usual de este precepto con los imperativos constitucionales de defensa del acusado, pero ni el recurrente plantea en este amparo la existencia de ningún planteamiento en el trámite de casación de un posible reproche de indefensión que, en su caso, pudiera haber dado al Tribunal Supremo la oportunidad de remediarla, por lo que el carácter subsidiario del recurso de amparo impide que esa pretendida indefensión pueda plantearse por primera vez ante este Tribunal."

En otras palabras, el T.C. refiere que la indefensión que alega el demandante de amparo pudo existir, pero debería haber intentando remediarla a través de la adhesión al recurso de casación y si el Tribunal de casación la deniega, conforme a su jurisprudencia, hubiera otorgado el amparo. Al no pretenderla, ni habérsela denegado, no es posible remediar esa situación en el amparo constitucional.

La crítica a la doctrina del T. Constitucional es fácil de realizar. Presupone la existencia de la indefensión y prevé que de haber actuado como sugiere, esto es, planteando la adhesión, la indefensión hubiera sido real, dada la reiterada jurisprudencia que recoge en la argumentación de la Sentencia. Aunque deniega el amparo, la Sentencia del Tribunal Constitucional construye una nueva interpretación de la adhesión.

Con independencia de lo acertado, o no, de la doctrina que resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional, lo relevante de la resolución es la solución dada a situaciones como las siguientes: i) la recurribilidad de las sentencias absolutorias por parte de los acusados absueltos, que prevén que desde los hechos probados puede llegarse a una sentencia condenatoria, que es interesada desde la acusación a través del recurso, y que, sin embargo, carecen de legitimación para recurrirla pues carecen de gravamen, porque la sentencia es absolutoria; ii) respecto a la acusación que ve que su pretensión de condena ha sido estimada y, sin embargo, la sentencia condenatoria contiene diversos errores en su argumentación o en la valoración de la prueba o la subsunción, que le hacen prever el resultado exitoso de un recurso de la defensa, sin que pueda reaccionar a favor de la condena a través de otra argumentación o de la subsunción de la prueba.

La jurisprudencia, aprovechando la doctrina contenida en la STC 50/2002, de 25 de febrero, procedió a reformular su interpretación de la adhesión.

Así, la STS 205/2004, de 18 de febrero, en la que se contemplaba un supuesto de sentencia condenatoria en la que el tribunal de instancia, con una motivación inadecuada, había condenado a una persona, valorando una prueba derivada de otra que había declarado nula. El Ministerio Fiscal no tenía gravamen frente a la sentencia, pues su pretensión había sido atendida, pero podía darse el caso de una sentencia estimatoria del recurso de la defensa. La sentencia indica:

"En los supuestos, como el presente, en los que el tribunal haya declarado una nulidad de una prueba y, no obstante condena, el Ministerio Fiscal, como dijimos en la STS de 19 de octubre de 2000, "en un supuesto complejo como éste debió, si era su interés, replantear su disensión... bien como adhesión -con una interpretación amplia de su contenido- bien el trámite de la impugnación expresando la situación descrita y los efectos de la estimación del recurso de la contraparte. No lo hizo así y por ello esta Sentencia se contrae a Io que ha sido objeto de este recurso".

En otras palabras, la acusación debe prever el alcance de una hipotética estimación del recurso interpuesto y pese a no tener un interés en recurrir, pues el acusado ha sido condenado, ha de plantearse la posibilidad de que las pruebas que el tribunal no valora puedan ser valoradas. Consecuentemente, las impugnaciones o, en su caso, la adhesión al recurso, posibilitan un trámite de audiencia que integrará el objeto del recurso, situación que en esta concreta impugnación, no ocurrió.

En el mismo sentido, la Sentencia 250/2004, de 26 de febrero:

"Comprobamos que el tribunal de instancia ha apartado del procedimiento una diligencia de prueba que la acusación había presentado para la acreditación del hecho, y sin embargo llega a la condena postulada por la acusación merced a otra prueba que la defensa impugna en el presente recurso por entender que esté casualmente relacionado con la nula y no puede ser valorada. La posibilidad de que el condenado articule una impugnación coloca en una situación difícil a la contraparte, en este caso la acusación, aunque bien pudiera tratarse de la defensa de un imputado. La parte que ha mantenido la acusación en el enjuiciamiento ve que su pretensión ha sido estimada y carece de gravamen para formalizar una impugnación cuando la sentencia es condenatoria pero basada en una argumentación que no comparte o que, aun compartiendo, entiende que existen otros fundamentos más claros para la condena que solicitó en la instancia, pudiendo prever que la impugnación articulada puede ser estimada y, sin embargo, tiene que solicitar la desestimación del recurso, aunque no esté de acuerdo con la argumentación sostenida en la condena e, incluso, pueda estar de acuerdo con el recurrente en la pretensión que deduce en el recurso de casación y, sin embargo, estima que la condena es procedente con otra argumentación o, incluso, otra valoración de la prueba".

Esta interpretación se consolida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: i) la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya; ii) la más amplia, acogida por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido; y iii) una intermedia, recogida en el art. 846 bis b) LOTJ, al regular el recurso de apelación supeditado, en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión.

El Pleno adoptó el Acuerdo de admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este Acuerdo ha sido desarrollado en la STS 577/2005, de 4 de mayo, que señala lo siguiente:

"B) Con lo cual llegamos al problema procesal relativo al ámbito que la adhesión ha de tener en el recurso de casación penal, planteado por el Ministerio Fiscal.

Conocida es la posición tradicional de esta sala, singularmente restrictiva en esta cuestión, como acabamos de decir en una reciente sentencia dictada en el recurso 1208/2003 con fecha 23.3.2005, con cita de otra nuestra anterior de 10.3.2000 que se expresa en los siguientes términos: "la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado". En el mismo sentido se han pronunciado otras muchas sentencias de este mismo tribunal, como las de 2.2.98, 23.6.99, 10.7.2001 y 6.3.2002. No obstante conviene decir aquí que esta doctrina jurisprudencial aparece matizada en otras sentencias de esta sala como las de 6.3.95, 19.10.2000, 18.2.2004 y la que acabamos de citar de 15.3.2005.

En una reunión plenaria de esta sala, celebrada el 27 de abril de 2005, hemos acordado adoptar un nuevo criterio más amplio en esta materia amparados en dos sentencias del Tribunal Constitucional, citadas en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, la 50/2002 de 25 de febrero y la 148/2003 de 14 de julio, en las que se rechazan sendos recursos de amparo por la circunstancia de que la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que, si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo lo hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido podría haber prosperado. Lo que ocurrió en estos dos casos es que dicha parte recurrida no planteó la mencionada adhesión y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no tuvo que pronunciarse al respecto. Se trataba de un médico absuelto en la instancia porque se consideró atípica su conducta, que luego fue condenado en casación sin que en este trámite se hubiera esgrimido por la defensa del médico la presunción de inocencia, alegada ante la Audiencia Provincial.

El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo porque no se había intentado la adhesión. Si se hubiera planteado la adhesión y en el Tribunal Supremo la hubiéramos rechazado en aplicación de la referida posición restrictiva, el T.C. habría estimado la demanda de amparo: la indefension habría sido clara, al haberse quedado sin resolver la cuestión de la presunción de inocencia precisamente por insistir el T.S. en tal interpretación estricta.

Por otro lado, la interpretación amplia que se propuso y se aceptó en este pleno de 27.4.2005 tiene su respaldo en los términos en que aparece redactado el último párrafo del art. 861 LECr que dice así a propósito del recurso de casación penal:

"La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan".

Esto es, se autoriza al recurrido a articular un recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente. Dice esta norma procesal: "alegando los motivos que le convengan", es decir, los que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses que lógicamente han de ser contrarios a los de la parte recurrente.

Ocurre aquí, y esta es la raíz del problema, que el término "adhesión" utilizado por el legislador no es adecuado, sino equívoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa "estar unido, pegar una cosa a otra". Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión): art. 846 bis b), 846 bis d) y 846 bis e) LECr, introducidos por la LO 8/1995, de 16 de noviembre, reguladores del Tribunal del Jurado, que hablan de "recurso supeditado de apelación"; y también la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2000 de 7 de enero en su art. 461.1 que dice "impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable".

De acuerdo con lo dicho, a través de la adhesión la jurisprudencia ha resuelto uno de los aspectos problemáticos de la casación, como es el de dar respuesta a la realidad del hecho cuando la impugnación se encorseta a los motivos previstos en la ley y exige la existencia de un gravamen, lo que puede suponer que quien no lo ostente puede ver reducidas sus oportunidades para la obtención de solución del supuesto correcta y ajustada a Derecho. Bien es cierto que la jurisprudencia acotada ha dado una respuesta, al menos, imaginativa para solucionar los problemas reflejados en la sentencias, aunque hubiera sido deseable que la solución fuera legislativa, proporcionando la seguridad y generalidad que el caso requiere.

La STS 8/2010, de 20 de enero, acoge cuanto se ha expuesto y aplica una interpretación amplia del recurso de revisión.

Por ello, actualmente, la jurisprudencia sigue una interpretación amplia, que tiene amparo en la redacción del art. 861 LECrim ("La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan"). El mismo dice "alegando los motivos que le convengan", es decir, los que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses, que pueden ser contrarios a los de la parte recurrente.

Ello supone un importante giro a la tradicional y restrictiva comprensión de la casación adhesiva, acogiendo una interpretación extensiva sobre el alcance aplicativo de la misma, con la que se admite la interposición de un nuevo recurso de casación adhesivo aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente, pero sin quedar constreñido a los motivos de casación formulados por la otra parte.

Prueba de ello es la STS 148/2016, de 25 de febrero, que señala:

"SEGUNDO.- Es correcta la actuación de la parte recurrida oponiendo al motivo anterior no solo razones directamente encaminadas a descalificar el argumento del impugnante, sino también otras que, en su estimación, determinaban la imposibilidad de condena en lo que podemos tratar como un recurso adhesivo por razones diferentes al principal. No son acogibles las objeciones que al respecto se insinuaron en la vista.

En una situación procesal semejante el TC advertía a la parte en su sentencia 50/2002 de 25 de febrero que en casación no debía haberse limitado a contestar el recurso sino que tenía la carga de hacer valer los demás argumentos blandidos en la instancia. Ese apunte de la jurisprudencia constitucional fue recepcionado en esta Sala (STS 577/2005, de 4 de mayo y acuerdo de Pleno no jurisdiccional celebrado el 27 de abril de 2005).

Si el fallo de la sentencia se ajusta a lo solicitado por la parte (en este caso el ahora recurrido que fue absuelto por considerarse atípica la conducta) falta el gravamen imprescindible para recurrir autonómamente. Pero si recurre la otra parte ha de arbitrarse una fórmula para que el recurrido pueda reproducir sus razones desoídas por el Tribunal.

Ante una sentencia absolutoria por cuestiones jurídicas (falta de tipicidad) la defensa no podrá recurrir v.gr. por temas de prueba (presunción de inocencia) o de forma (denegación de una prueba). Pero podrá verse sorprendida ante un recurso de la acusación cobijado en el art. 849.1º LECrim frente al que no podría oponerse más que con argumentos jurídicos, quedando marginada y expulsada del debate procesal su disconformidad con los hechos que se han dado como probados o con la privación de una diligencia que reputaba esencial para la acreditación de su versión fáctica.

La citada STC 50/2002, de 25 de febrero desbrozó esta senda interpretativa. El supuesto era paralelo al que es analizado ahora. La sentencia de la Audiencia Provincial, aun dando como probados en lo básico los hechos que fundamentaban la pretensión acusatoria, decretaba la absolución por razones jurídicas (atipicidad). El recurso de casación del Ministerio Fiscal por infracción de ley del art. 849.1º LECrim sería estimado propiciando una segunda sentencia condenatoria. El condenado acudió en amparo al TC aduciendo que no había tenido ocasión de impugnar los hechos que la sentencia de instancia declaró probados. Como había sido absuelto carecía de gravamen para recurrir atacando ese relato de hechos probados que, en su opinión, carecía de soporte suficiente en la actividad probatoria realizada y que además hubiese permitido una impugnación por la vía del art. 849.2º. Al estimarse el recurso del Ministerio Fiscal en casación se ve ante una condena edificada sobre un juicio histórico que no ha podido combatir por vía de recurso.

La STC comentada rechaza el amparo, en lo que aquí interesa, por no haber planteado previamente en casación esa disconformidad con los probados de la sentencia a través de una adhesión al recurso ( art. 861 LECrim) . Ese intento, aunque hubiese sido previsible su rechazo dada la jurisprudencia tradicional y entonces sin fisuras del TS a tenor de la cual no cabía adhesión en casación por razones distintas a las alegadas por el recurrente principal, hubiese permitido al TC "un examen de la conformidad de la interpretación usual de ese precepto con los imperativos constitucionales de defensa del acusado".

El voto particular que acompaña la sentencia llega a considerar que no era exigible que el recurrente intentase una adhesión en contradicción con una jurisprudencia entonces rocosa. Una interpretación desde premisas constitucionales del instituto de la adhesión al recurso de casación -razonaba- obliga a permitir esa adhesión al recurrido absuelto "que... no tendría en principio interés legitimador alguno para recurrir la sentencia que lo absuelve" pero que "si surge frente a él una nueva situación de riesgo de condena, derivada de la interposición del recurso de casación de la parte acusadora, pueda hallarse en la necesidad de defenderse, no solo frente al recurso, sino frente a determinados contenidos de la sentencia recurrida, que puedan justificar su condena y que en tal caso, y en cuanto parte que no ha preparado el recurso podrá adherirse a él y para ello podrá alegar los motivos que le convengan".

"Tales motivos, lógicamente, pueden ser en su caso especial de sentido contrario a los que fundan el recurso de casación que abre la oportunidad de adhesión, pues si no, mal pueden servir a la defensa propia que es la clave constitucional obligada de la interpretación ex art. 24.1 y 2. CE, en relación con el art. 5.1 LOPJ. ..".

"...Por el contrario una interpretación del precepto legal que en esta hipótesis legal cierre el paso a la adhesión del acusado absuelto, al impedirle impugnar los contenidos adversos de la sentencia, le sitúa en una clara situación de indefensión constitucionalmente inadmisible, lo que determina que tal interpretación deba considerarse constitucionalmente rechazable".

Otro pronunciamiento del TC (sentencia 148/2003, de 14 de julio) insistirá en razonamientos similares.

La dicción del art. 861 de la LECrim -permite adherirse al recurso a la parte que no ha preparado el recurso alegando los motivos que le convengan- favorece esa interpretación amplia de la adhesión que ya estaba implantada en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nombre de recurso supeditado y que después fue trasladada en la reforma de 2009 al recurso de apelación en el procedimiento abreviado. En la jurisprudencia de esta Sala se ha abierto ya paso a raíz del acuerdo antes citado esa concepción más amplia de la adhesión particularmente en supuestos como el aquí analizado en que se presenta como el único mecanismo que salvaguarda con plenitud el derecho de defensa.

TERCERO.- Estamos por tanto obligados a examinar, una vez comprobada la prosperabilidad del recurso de la acusación, las objeciones para una segunda sentencia de condena que se han expuesto al impugnar el recurso de la contraparte y que se reprodujeron en síntesis en la vista del recurso, en lo que puede considerarse posición y estrategia procesales legítimas que no merecen censura alguna."

En el caso presente, no habiendo formulado el acusado, condenado en la instancia, adhesión alguna al recurso interpuesto por la acusación particular, no es factible el análisis de sus alegaciones.

QUINTO.- Estimándose el recurso, procede declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim) .

RECURSO Marisa (acusación particular)

PRIMERO.- Cuestión Previa.

1.1.- En el recurso de casación interpuesto por Marisa solicitando la revocación de la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, que absolvió al acusado Esteban del delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género por el que había sido condenado, este acusado por escrito que tuvo entrada en el Registro de esta Sala Segunda el 10-7-2025, interesó el sobreseimiento libre y archivo del presente procedimiento por prescripción del delito leve de injurias en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 173.4 CP y ello a tenor de los arts. 130 y 131 CP y del art. 637.3 LECrim.

Argumenta que conforme el art. 130 CP la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito, añadiendo el art. 131 que los delitos leves prescriben al año, y se deberá acordar cuando concurran los dos presupuestos de paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente.

Añadiendo que la prescripción podrá ser proclamada y convenida en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos, bien en primera o segunda instancia o incluso en casación "aunque la causa se halle en fase de recurso la causa pende y se halla irresuelta en tanto no haya sentencia firme".

Siendo así, en el caso que nos ocupa, señala la parte que es de recibo acordar la prescripción del delito leve de injurias dado que el día 24-5-2024 fue el último día en que hubo actividad procesal, momento en que el Ministerio Fiscal presentó su escrito de adhesión al recurso casacional de la representación procesal de la Sra. Marisa. Sin que ningún otro escrito ni actividad procesal notable se haya producido desde aquella fecha hasta hoy (julio 2025).

Por tanto entre esta fecha y la de la última actividad procesal, 24-5-2024, se ha superado el término de un año que es el plazo de prescripción que para los delitos leves contempla el art. 131 CP, sin que se haya practicado actuación alguna susceptible de interrumpir la prescripción, circunstancia por la cual procede en esta instancia casacional acordar la prescripción del delito leve de injurias en el ámbito familiar del art. 173.4 CP, sin necesidad de que se resuelva el motivo recursal planteado por la acusación particular contra la sentencia dictada en el presente procedimiento por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Girona.

1.2.- Por diligencia de ordenación de 11-7-2025 se unió al rollo de su razón el anterior escrito y, visto su contenido, se dio traslado al Ministerio Fiscal y al procurador de la parte recurrente D. Ricard Simó Pascual por término de tres días para alegaciones.

1.3.- La acusación particular por escrito que tuvo entrada el 15-7-2025 se opuso a la solicitud de prescripción interesando la desestimación de la misma, y la continuación de la tramitación del recurso de casación para resolver sobre el fondo del asunto, manteniendo vigente la responsabilidad penal.

1.4.- El Ministerio Fiscal por escrito de 22-7-2025 interesó el rechazo de la pretensión y la resolución sobre el fondo del recurso interpuesto.

1.5.- Por providencia de 2-10-2025 se admitió a trámite y se declaró concluso, se señaló el 26-11-2025 para deliberación y fallo.

SEGUNDO.- 2.1.- Para la adecuada resolución de la cuestión planteada sobre la prescripción, es necesario realizar una precisiones previas en relación a la misma. Así, tiene declarado esta Sala, por todas STS 649/2018, de 14-12; 719/2022, de 14-7; 250/2025, de 20-3, que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio, en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio; 1048/2013, de 19 de septiembre; 760/2014, de 2014) y no resulta imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del límite del recurso casacional ( SSTS 1173/2000, de 30 de junio; 420/2004, de 30 de marzo; 1404/2004, de 30 de noviembre).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5).

En este sentido la STS. 793/2011 de 8.7, recordó: "No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.

Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

Asimismo la jurisprudencia ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a los correspondientes al título de imputación, es decir, a la infracción que se le imputa al acusado inicialmente a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo anterior se hacía recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal, los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable ( SSTS 414/2015, de 6-7; 762/2015, de 30-11; 105/2017, de 21-2).

2.2.- Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación, sino a criterios sustantivos referidos a la penalidad asignada al delito ( STS 105/2017, de 21-2). Por ello en la determinación del plazo de prescripción del delito ha de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente. La pena en abstracto debe estimarse en toda su extensión y, por tanto, en la concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, es decir, pena en abstracto máxima, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( STS 1104/2002, de 10-6); esto es, grado medio de la pena superior ( STS 743/2005, de 15-6).

En cuanto a la interrupción de la prescripción la STS 201/2016, con cita de la s. 66/2009, de 4-2, trata las diligencias inocuas o intranscendentes no aptas para interrumpir el plazo de prescripción, señalando que debe excluirse el periodo en que la causa espera turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes. En este sentido la jurisprudencia ( SSTS 5-10-92; 18-12-92; 1135/2002, de 17-6; y SSTC 29-11-90; 28-1-91; 23-11-91) precisa que la paralización del juicio debido a la necesidad de guardar turno para el señalamiento no se computa a efectos de prescripción, porque no hay situación propiamente dicha de paralización, sino una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial. La prescripción no opera pues, cuando la paralización del procedimiento se debe a que las actuaciones se hallan pendientes de señalamiento, considerándolo en relación al volumen de trabajo del órgano judicial. En definitiva, la paralización, o un retraso en la tramitación, no es tal paralización a efectos de prescripción cuando no es imputable al órgano judicial por exceso de causas pendientes.

Por ello, como con acierto razona el Ministerio Fiscal en su escrito de 22-7-2025, "en un recurso extraordinario, con función nomofiláctica y de revisión de la legalidad de la sentencia de apelación, no cabe por su retraso procedimental la prescripción penal.

Refuerza este argumento la reforma de la casación por Ley 41/2015 de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que en su Preámbulo dispone que junto con la reforma de la segunda instancia es necesario remodelar la casación para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal. De esa forma, existirá doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en todas las materias, sustantivas, procesales y constitucionales. Así, se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, si bien acotado al motivo primero del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, y reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad.

En consecuencia, en el recurso extraordinario contra dichas sentencias el recurso se limita al control de legalidad de los hechos probados y su calificación jurídica, pero no enjuicia el procedimiento.

Como recuerda la STS 3/2023, de 18 de enero, con cita de la 979/2022, de 21 de diciembre "El incumplimiento de plazos procesales de tramitación durante la fase de interposición de este recurso no puede generar un gravamen reparable pues no tiene conexión alguna con la aplicación de la ley penal por parte del tribunal que conoce del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal [...] en este recurso, a diferencia de las otras modalidades de casación, no cabe conocer de otros gravámenes que aquellos de estricto alcance normativo que vengan causados por los juicios de subsunción contenidos en la sentencia recurrida".

Y, añade, que el "incumplimiento de plazos procesales de tramitación durante la fase de interposición no puede generar un perjuicio o gravamen reparable en esta instancia, pues no tiene conexión alguna con la aplicación de la ley penal por parte del tribunal que conoce del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal".

Declaración que referida a las dilaciones indebidas es plenamente aplicable a la prescripción alegada.

Pero es que, además, a la vista de la Diligencia de Ordenación de 27 de mayo de 2024, que el recurrente omite, no se puede sostener que haya existido una paralización en la tramitación del recurso cuando se acuerda el traslado a la Sala de Admisión a los efectos de resolver sobre su admisión o inadmisión y no debe olvidarse la situación de la Sala Segunda del Tribunal Supremo cuya labor se ha resentido a partir de la pandemia sufrida derivada del COVID y el aumento competencial a partir de la Ley 41/2015, conformadora de una nueva casación que ha ampliado de manera generalizada el número de resoluciones judiciales contra las que procede el recurso, como ha puesto de manifiesto la propia Sala en resoluciones recientes (STS 850/2023, de 21 de noviembre)."

En base a lo razonado, la pretensión de la parte recurrida deviene improsperable.

TERCERO.- 3.1.- Analizando, por consiguiente, el recurso de casación interpuesto por la acusación particular Marisa contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Girona de 22-11-2023, que estimando, aunque por razones distintas, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Esteban contra la sentencia dictada en fecha 13-7-2023, por la Magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en el Juicio Rápido nº 21/23, absolvió al recurrente del delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género por el que fue condenado a las penas de 20 días de localización permanente en domicilio distinto y alejado del de la víctima, así como 6 meses de prohibición de aproximación a menos de 200 m. de la persona de Dª. Marisa, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, a su domicilio y al lugar de trabajo, e igualmente prohibición de comunicar con la misma durante 6 meses, en cumplimiento del art. 57.3 en relación con el art. 48 CP.

El recurso se articula por un único motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por entender que los hechos declarados probados, inalterables en apelación, acreditan la comisión del delito por el que el acusado fue condenado.

Cuestiona, en síntesis, la recurrente, el criterio extremadamente formalista de la Audiencia Provincial en la sentencia de apelación, al basar el fallo absolutorio en la ausencia de identificación en el factum con la filiación completa de autor y víctima, cuando la sentencia de instancia del Juzgado de lo Penal determina como hechos probados la presencia de ambos en el domicilio familiar e identifica los hechos realizados con los pronombres "él" y "ella", si bien la identificación completa con nombres y apellidos no figura en el relato fáctico, sí figura en el encabezamiento y el fallo y Esteban es el único acusado de la causa, razón por la cual no se produce esa supuesta confusión de identidades.

Solicita que cumpliéndose los requisitos típicos del art. 173.4 CP debe mantenerse la condena impuesta en la primera instancia por el Juzgado de lo Penal.

3.2.- El motivo -que es apoyado por el Ministerio Fiscal-, se adelanta, deberá ser estimado.

Como necesarios presupuestos fácticos debemos destacar:

El Juzgado de lo Penal condenó al acusado Esteban como autor de un delito del artículo 173.4 CP en base al siguiente relato de hechos probados:

"El día 24/11/22 sobre las 14 h, encontrándose ambos en el domicilio familiar, aunque ya la pareja estaba separada de hecho, se inició una fuerte discusión entre ambos, motivada por la iniciativa de ella de interponer demanda de divorcio utilizando una documentación privada de él, y en la cual, él le dijo repetidamente frases tales como: "hija de puta, mala persona, eres lo peor, sinvergüenza, vas a joder la vida a tus hijos, maldito el día que te conocí, hija de la gran puta, ahí reventarás, pero me lo vas a pagar sinvergüenza de mierda, que te den por culo, maldito el día que tuve hijos contigo, te mataba hija de puta, eres una desgraciada, no sabes hacer las cosas bien, que te peguen y te maten por ahí, voy a pagar porque te hagan vudú, asquerosa de mierda, eso es de ser la tía más asquerosa que te puedes echar a la cara, que te follen, cállate sinvergüenza de mierda, pringada de mierda, zorra".

Frente a la sentencia la representación del acusado interpuso recurso de apelación basado en dos motivos: indebida aplicación del artículo 173.4 y de la pena de prohibición de aproximación.

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación absolviendo al acusado, pero por causas distintas a las propuestas, considerando que se produce una falta absoluta de identificación de las personas que intervinieron en la discusión en cuyo seno se produjeron una serie de insultos.

Así, señala que las referencias del factum son que dos personas, identificados como "ambos" que son pareja, se encuentran en un domicilio, que una de esas dos personas identificada como "ella" había tenido la iniciativa de interponer una demanda de divorcio y que la otra persona identificada como "él" que es el titular exclusivo de una documentación presentada en esta demanda le dijo unas frases con contenido injuriosos. Tales datos identificativos resultan inservibles para componer un relato en el que, sin recurrir a otros elementos identificativos de la sentencia, que deberían además realizar un cierto salto intuitivo por suponer que "él" está referido a la persona del acusado y que el acusado es Esteban y que ella es la persona de la perjudicada y que dicha perjudicada es Marisa.

3.3.- La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7; 94/2007, de 14-2; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, pro la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3).

3.4.- Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6; 471/2001, de 22-3; 717/2003 de 21-5; 474/2004, de 13-4; 1253/2005; de 26-10; 1538/2005, de 28-12; 877/2004, de 22-10; 24/2010, de 1-2) hacen viable a este motivo son los siguientes:

a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

b) la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

c) además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resultan acreditados.

Reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados. Al igual que ocurre con la contradicción, la falta de claridad es un vicio interno del relato fáctico de la sentencia que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impidan conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

Precisando esta doctrina esta Sala ha insistido en que las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o puede considerar irrelevantes no conllevan la falta de claridad de la sentencia ( SSTS 536/2016, de 17-6; 9/2017, de 18-1; 578/2018, de 21-11 y 841/2023, de 16-11).

3.5.- Respecto a la complementación del relato fáctico con la fundamentación jurídica, la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia.

Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.

Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS 1.7.92, 24.12.94, 21.12.95, 15.2.96, 12.12.96, 987/98 de 20.7, 1453/98 de 17.11, 1899/2002 de 15.11, 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de hecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim, bien por la del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ.

B) En segundo lugar, la que niega, que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

Postura mantenida en las SSTS 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5, que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es, o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta última afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

Postura recogida en SSTS 945/2004 de 23.7, 1369/2003 de 23.7, 302/2003 de 27.2, 209/2003 de 12.2, 1905/2002 de 19.11, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado.

- Por su parte, la STS 163/2023, 8-3, recuerda que la subsunción penal no puede recaer sobre cualquier hecho o afirmación contenida en la sentencia con apariencia de facticidad. Solo puede operarse con el hecho histórico claramente determinado, porque solo de este puede el tribunal obtener la información para la construcción de su inferencia normativa. Funcionalidad que se complementa con otra de no menor relevancia. El hecho probado preciso e históricamente determinado actúa, también, como garantía esencial del derecho basilar a conocer la acusación. Este no se extingue con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena. En una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia permitiendo, así, el ejercicio del derecho a los recursos -vid. SSTEDH, caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis contra España, de 13 de marzo de 2013-.

Lo que no excluye para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia tales datos como probados -vid. SSTS 972/2012, de 3 de diciembre; 57/2022, de 24 de enero-.

Y también se ha dicho -vid. STS 859/2013, de 21 de octubre- que simples errores de ubicación de la afirmación fáctica en la estructura de la sentencia no pueden neutralizar la posibilidad de formular el juicio de subsunción "cuando cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión".

Este fue el sentido del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de Casación de 28 de marzo de 2006 cuando estableció "que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica" ( SSTS 972/2012, de 3-12; 858/2016, de 14-11; 350/2021, de 28-4; 136/2022, de 17- 2).

3.6.- Trasladando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, coincidimos con el informe del Ministerio Fiscal, en que el relato de hechos probados se describe con precisión el hecho histórico y los elementos típicos del delito, sin margen alguno a la confusión a la que se refiere el órgano de apelación y que conduce al dictado de la sentencia absolutoria con clara extralimitación de las funciones de control que se le atribuyen en la segunda instancia.

En efecto, en el factum se describe: a) el día de acaecimiento de los hechos; b) el lugar de producción que se identifica como el domicilio familiar de una pareja que estaba separada de hecho; c) la discusión que se produce entre las dos personas que se identifican con los pronombres "él" y "ella" y, por tanto, el primero de sexo masculino y la segunda de sexo femenino, discusión que culmina con las frases injuriosas que se pormenorizan dirigidas por el primero hacia la segunda.

No se produce la confusión a la que alude la sentencia cuando los hechos se enmarcan en el ámbito de la violencia de género con solo dos intervinientes perfectamente identificados en el procedimiento y en la sentencia. Así, constan en el encabezamiento y en el fallo la filiación completa del acusado y la perjudicada, de suerte que debe desterrarse cualquier atisbo de falta de claridad, aunque hubiera sido más correcto indicar la filiación completa de los intervinientes en los hechos.

CUARTO.- El motivo, por lo expuesto, deberá ser estimado, con la consiguiente rehabilitación de la condena impuesta por el Juzgado de lo Penal.

En efecto, la representación del acusado Esteban en su escrito de 28-2-2024 impugnando el recurso formalizado por Marisa, además de solicitar la confirmación de la sentencia en sus alegaciones primera y segunda, cuestiona, de forma subsidiaria, en la alegación tercera, la indebida aplicación del art. 173.4 CP por cuanto la condena impuesta al Sr. Esteban no se ajusta a derecho por inexistencia de animus injuriandi; y en el cuarto la aplicación indebida de la pena accesoria de prohibición de comunicación y aproximación a la Sra. Marisa del art. 57.3 con relación al art. 48 CP.

Pretensiones inasumibles por cuanto el acusado ostentaba la condición de recurrido y debió haber hecho uso de lo dispuesto en el último párrafo del art. 861 LECrim "la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan".

Pero también se refieren a la adhesión los artículos 873 párrafo 2º y 874 en su penúltimo párrafo, LECrim, permitiendo la práctica en la fase de interposición del recurso ya ante el Tribunal de casación.

E igualmente alude a ella el art. 882, en este caso permitiéndola al tiempo de instruirse el Fiscal y las partes del contenido del recurso, como alternativa a su impugnación dentro de la fase de instrucción.

Por tanto, en cuanto al momento hábil para adherirse al recurso inicialmente interpuesto, caben las tres posibilidades dichas, pero los principales problemas planteados a propósito de esta materia se refieren a la legitimación para su formalización, su contenido y el grado de vinculación con respecto al recurso principal.

4.1.- En primer lugar por lo que se refiere a la "legitimación" para la admisión, el propio artículo 861 LECrim, tal como hemos visto, alude a las "partes" que no hubieran recurrido, es decir, aquellos que se encontraran personados en el procedimiento y que, por ende, ostentan derechos o intereses sometidos a debate en él, siendo necesario el "gravamen" en relación con la resolución recurrida.

- Por otra parte, respecto a su "contenido", la polémica se refiere a si la adhesión ha de referirse a los mismos contenidos e iguales pretensiones del recurso principal o si, por el contrario, puede ampliarse al debate, en sede casación, a otras materias.

En este sentido la doctrina tradicional de esta Sala, a diferencia de lo que acontecía con el procedimiento civil, vino sosteniendo una posición restrictiva, que limitaba el contenido de la adhesión a secundar el del recurso principal, tal como afirmaba la STS 10-3-2000.

Sin embargo la jurisprudencia, aprovechando la doctrina contenida en la STC 50/2002, de 25-2, que afirmó: "Cosa distinta es que el demandante de amparo hubiese manifestado en casación en algún sentido su censura del relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial y procurado en lo posible su revisión, intentando, en su caso, la adhesión al recurso de casación por la vía del art. 861 de la ley procesal, y que hubiese visto frustrado su intento en razón de la jurisprudencia del T.S. sobre tal mecanismo procesal ... supuesto en que el alegato de indefensión pudiera exigir de este Tribunal el examen de la conformidad de la interpretación usual de este precepto con los imperativos constitucionales de defensa del acusado, pero ni el recurrente plantea en este amparo la existencia de ningún planteamiento en el trámite de casación de un posible reproche de indefensión que, en su caso, pudiera haber dado al Tribunal Supremo la oportunidad de remediarla, por lo que el carácter subsidiario del recurso de amparo impide que esa pretendida indefensión pueda plantearse por primera vez ante este Tribunal."

En otras palabras, el T.C. refiere que la indefensión que alega el demandante de amparo pudo existir, pero debería haber intentando remediarla a través de la adhesión al recurso de casación y si el Tribunal de casación la deniega, conforme a su jurisprudencia, hubiera otorgado el amparo. Al no pretenderla, ni habérsela denegado, no es posible remediar esa situación en el amparo constitucional.

La crítica a la doctrina del T. Constitucional es fácil de realizar. Presupone la existencia de la indefensión y prevé que de haber actuado como sugiere, esto es, planteando la adhesión, la indefensión hubiera sido real, dada la reiterada jurisprudencia que recoge en la argumentación de la Sentencia. Aunque deniega el amparo, la Sentencia del Tribunal Constitucional construye una nueva interpretación de la adhesión.

Con independencia de lo acertado, o no, de la doctrina que resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional, lo relevante de la resolución es la solución dada a situaciones como las siguientes: i) la recurribilidad de las sentencias absolutorias por parte de los acusados absueltos, que prevén que desde los hechos probados puede llegarse a una sentencia condenatoria, que es interesada desde la acusación a través del recurso, y que, sin embargo, carecen de legitimación para recurrirla pues carecen de gravamen, porque la sentencia es absolutoria; ii) respecto a la acusación que ve que su pretensión de condena ha sido estimada y, sin embargo, la sentencia condenatoria contiene diversos errores en su argumentación o en la valoración de la prueba o la subsunción, que le hacen prever el resultado exitoso de un recurso de la defensa, sin que pueda reaccionar a favor de la condena a través de otra argumentación o de la subsunción de la prueba.

La jurisprudencia, aprovechando la doctrina contenida en la STC 50/2002, de 25 de febrero, procedió a reformular su interpretación de la adhesión.

Así, la STS 205/2004, de 18 de febrero, en la que se contemplaba un supuesto de sentencia condenatoria en la que el tribunal de instancia, con una motivación inadecuada, había condenado a una persona, valorando una prueba derivada de otra que había declarado nula. El Ministerio Fiscal no tenía gravamen frente a la sentencia, pues su pretensión había sido atendida, pero podía darse el caso de una sentencia estimatoria del recurso de la defensa. La sentencia indica:

"En los supuestos, como el presente, en los que el tribunal haya declarado una nulidad de una prueba y, no obstante condena, el Ministerio Fiscal, como dijimos en la STS de 19 de octubre de 2000, "en un supuesto complejo como éste debió, si era su interés, replantear su disensión... bien como adhesión -con una interpretación amplia de su contenido- bien el trámite de la impugnación expresando la situación descrita y los efectos de la estimación del recurso de la contraparte. No lo hizo así y por ello esta Sentencia se contrae a Io que ha sido objeto de este recurso".

En otras palabras, la acusación debe prever el alcance de una hipotética estimación del recurso interpuesto y pese a no tener un interés en recurrir, pues el acusado ha sido condenado, ha de plantearse la posibilidad de que las pruebas que el tribunal no valora puedan ser valoradas. Consecuentemente, las impugnaciones o, en su caso, la adhesión al recurso, posibilitan un trámite de audiencia que integrará el objeto del recurso, situación que en esta concreta impugnación, no ocurrió.

En el mismo sentido, la Sentencia 250/2004, de 26 de febrero:

"Comprobamos que el tribunal de instancia ha apartado del procedimiento una diligencia de prueba que la acusación había presentado para la acreditación del hecho, y sin embargo llega a la condena postulada por la acusación merced a otra prueba que la defensa impugna en el presente recurso por entender que esté casualmente relacionado con la nula y no puede ser valorada. La posibilidad de que el condenado articule una impugnación coloca en una situación difícil a la contraparte, en este caso la acusación, aunque bien pudiera tratarse de la defensa de un imputado. La parte que ha mantenido la acusación en el enjuiciamiento ve que su pretensión ha sido estimada y carece de gravamen para formalizar una impugnación cuando la sentencia es condenatoria pero basada en una argumentación que no comparte o que, aun compartiendo, entiende que existen otros fundamentos más claros para la condena que solicitó en la instancia, pudiendo prever que la impugnación articulada puede ser estimada y, sin embargo, tiene que solicitar la desestimación del recurso, aunque no esté de acuerdo con la argumentación sostenida en la condena e, incluso, pueda estar de acuerdo con el recurrente en la pretensión que deduce en el recurso de casación y, sin embargo, estima que la condena es procedente con otra argumentación o, incluso, otra valoración de la prueba".

Esta interpretación se consolida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: i) la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya; ii) la más amplia, acogida por la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido; y iii) una intermedia, recogida en el art. 846 bis b) LOTJ, al regular el recurso de apelación supeditado, en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión.

El Pleno adoptó el Acuerdo de admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este Acuerdo ha sido desarrollado en la STS 577/2005, de 4 de mayo, que señala lo siguiente:

"B) Con lo cual llegamos al problema procesal relativo al ámbito que la adhesión ha de tener en el recurso de casación penal, planteado por el Ministerio Fiscal.

Conocida es la posición tradicional de esta sala, singularmente restrictiva en esta cuestión, como acabamos de decir en una reciente sentencia dictada en el recurso 1208/2003 con fecha 23.3.2005, con cita de otra nuestra anterior de 10.3.2000 que se expresa en los siguientes términos: "la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado". En el mismo sentido se han pronunciado otras muchas sentencias de este mismo tribunal, como las de 2.2.98, 23.6.99, 10.7.2001 y 6.3.2002. No obstante conviene decir aquí que esta doctrina jurisprudencial aparece matizada en otras sentencias de esta sala como las de 6.3.95, 19.10.2000, 18.2.2004 y la que acabamos de citar de 15.3.2005.

En una reunión plenaria de esta sala, celebrada el 27 de abril de 2005, hemos acordado adoptar un nuevo criterio más amplio en esta materia amparados en dos sentencias del Tribunal Constitucional, citadas en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, la 50/2002 de 25 de febrero y la 148/2003 de 14 de julio, en las que se rechazan sendos recursos de amparo por la circunstancia de que la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que, si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo lo hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido podría haber prosperado. Lo que ocurrió en estos dos casos es que dicha parte recurrida no planteó la mencionada adhesión y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no tuvo que pronunciarse al respecto. Se trataba de un médico absuelto en la instancia porque se consideró atípica su conducta, que luego fue condenado en casación sin que en este trámite se hubiera esgrimido por la defensa del médico la presunción de inocencia, alegada ante la Audiencia Provincial.

El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo porque no se había intentado la adhesión. Si se hubiera planteado la adhesión y en el Tribunal Supremo la hubiéramos rechazado en aplicación de la referida posición restrictiva, el T.C. habría estimado la demanda de amparo: la indefension habría sido clara, al haberse quedado sin resolver la cuestión de la presunción de inocencia precisamente por insistir el T.S. en tal interpretación estricta.

Por otro lado, la interpretación amplia que se propuso y se aceptó en este pleno de 27.4.2005 tiene su respaldo en los términos en que aparece redactado el último párrafo del art. 861 LECr que dice así a propósito del recurso de casación penal:

"La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan".

Esto es, se autoriza al recurrido a articular un recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente. Dice esta norma procesal: "alegando los motivos que le convengan", es decir, los que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses que lógicamente han de ser contrarios a los de la parte recurrente.

Ocurre aquí, y esta es la raíz del problema, que el término "adhesión" utilizado por el legislador no es adecuado, sino equívoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa "estar unido, pegar una cosa a otra". Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión): art. 846 bis b), 846 bis d) y 846 bis e) LECr, introducidos por la LO 8/1995, de 16 de noviembre, reguladores del Tribunal del Jurado, que hablan de "recurso supeditado de apelación"; y también la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2000 de 7 de enero en su art. 461.1 que dice "impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable".

De acuerdo con lo dicho, a través de la adhesión la jurisprudencia ha resuelto uno de los aspectos problemáticos de la casación, como es el de dar respuesta a la realidad del hecho cuando la impugnación se encorseta a los motivos previstos en la ley y exige la existencia de un gravamen, lo que puede suponer que quien no lo ostente puede ver reducidas sus oportunidades para la obtención de solución del supuesto correcta y ajustada a Derecho. Bien es cierto que la jurisprudencia acotada ha dado una respuesta, al menos, imaginativa para solucionar los problemas reflejados en la sentencias, aunque hubiera sido deseable que la solución fuera legislativa, proporcionando la seguridad y generalidad que el caso requiere.

La STS 8/2010, de 20 de enero, acoge cuanto se ha expuesto y aplica una interpretación amplia del recurso de revisión.

Por ello, actualmente, la jurisprudencia sigue una interpretación amplia, que tiene amparo en la redacción del art. 861 LECrim ("La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento, o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan"). El mismo dice "alegando los motivos que le convengan", es decir, los que le favorezcan a él en su postura procesal en defensa de sus propios intereses, que pueden ser contrarios a los de la parte recurrente.

Ello supone un importante giro a la tradicional y restrictiva comprensión de la casación adhesiva, acogiendo una interpretación extensiva sobre el alcance aplicativo de la misma, con la que se admite la interposición de un nuevo recurso de casación adhesivo aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente, pero sin quedar constreñido a los motivos de casación formulados por la otra parte.

Prueba de ello es la STS 148/2016, de 25 de febrero, que señala:

"SEGUNDO.- Es correcta la actuación de la parte recurrida oponiendo al motivo anterior no solo razones directamente encaminadas a descalificar el argumento del impugnante, sino también otras que, en su estimación, determinaban la imposibilidad de condena en lo que podemos tratar como un recurso adhesivo por razones diferentes al principal. No son acogibles las objeciones que al respecto se insinuaron en la vista.

En una situación procesal semejante el TC advertía a la parte en su sentencia 50/2002 de 25 de febrero que en casación no debía haberse limitado a contestar el recurso sino que tenía la carga de hacer valer los demás argumentos blandidos en la instancia. Ese apunte de la jurisprudencia constitucional fue recepcionado en esta Sala (STS 577/2005, de 4 de mayo y acuerdo de Pleno no jurisdiccional celebrado el 27 de abril de 2005).

Si el fallo de la sentencia se ajusta a lo solicitado por la parte (en este caso el ahora recurrido que fue absuelto por considerarse atípica la conducta) falta el gravamen imprescindible para recurrir autonómamente. Pero si recurre la otra parte ha de arbitrarse una fórmula para que el recurrido pueda reproducir sus razones desoídas por el Tribunal.

Ante una sentencia absolutoria por cuestiones jurídicas (falta de tipicidad) la defensa no podrá recurrir v.gr. por temas de prueba (presunción de inocencia) o de forma (denegación de una prueba). Pero podrá verse sorprendida ante un recurso de la acusación cobijado en el art. 849.1º LECrim frente al que no podría oponerse más que con argumentos jurídicos, quedando marginada y expulsada del debate procesal su disconformidad con los hechos que se han dado como probados o con la privación de una diligencia que reputaba esencial para la acreditación de su versión fáctica.

La citada STC 50/2002, de 25 de febrero desbrozó esta senda interpretativa. El supuesto era paralelo al que es analizado ahora. La sentencia de la Audiencia Provincial, aun dando como probados en lo básico los hechos que fundamentaban la pretensión acusatoria, decretaba la absolución por razones jurídicas (atipicidad). El recurso de casación del Ministerio Fiscal por infracción de ley del art. 849.1º LECrim sería estimado propiciando una segunda sentencia condenatoria. El condenado acudió en amparo al TC aduciendo que no había tenido ocasión de impugnar los hechos que la sentencia de instancia declaró probados. Como había sido absuelto carecía de gravamen para recurrir atacando ese relato de hechos probados que, en su opinión, carecía de soporte suficiente en la actividad probatoria realizada y que además hubiese permitido una impugnación por la vía del art. 849.2º. Al estimarse el recurso del Ministerio Fiscal en casación se ve ante una condena edificada sobre un juicio histórico que no ha podido combatir por vía de recurso.

La STC comentada rechaza el amparo, en lo que aquí interesa, por no haber planteado previamente en casación esa disconformidad con los probados de la sentencia a través de una adhesión al recurso ( art. 861 LECrim) . Ese intento, aunque hubiese sido previsible su rechazo dada la jurisprudencia tradicional y entonces sin fisuras del TS a tenor de la cual no cabía adhesión en casación por razones distintas a las alegadas por el recurrente principal, hubiese permitido al TC "un examen de la conformidad de la interpretación usual de ese precepto con los imperativos constitucionales de defensa del acusado".

El voto particular que acompaña la sentencia llega a considerar que no era exigible que el recurrente intentase una adhesión en contradicción con una jurisprudencia entonces rocosa. Una interpretación desde premisas constitucionales del instituto de la adhesión al recurso de casación -razonaba- obliga a permitir esa adhesión al recurrido absuelto "que... no tendría en principio interés legitimador alguno para recurrir la sentencia que lo absuelve" pero que "si surge frente a él una nueva situación de riesgo de condena, derivada de la interposición del recurso de casación de la parte acusadora, pueda hallarse en la necesidad de defenderse, no solo frente al recurso, sino frente a determinados contenidos de la sentencia recurrida, que puedan justificar su condena y que en tal caso, y en cuanto parte que no ha preparado el recurso podrá adherirse a él y para ello podrá alegar los motivos que le convengan".

"Tales motivos, lógicamente, pueden ser en su caso especial de sentido contrario a los que fundan el recurso de casación que abre la oportunidad de adhesión, pues si no, mal pueden servir a la defensa propia que es la clave constitucional obligada de la interpretación ex art. 24.1 y 2. CE, en relación con el art. 5.1 LOPJ. ..".

"...Por el contrario una interpretación del precepto legal que en esta hipótesis legal cierre el paso a la adhesión del acusado absuelto, al impedirle impugnar los contenidos adversos de la sentencia, le sitúa en una clara situación de indefensión constitucionalmente inadmisible, lo que determina que tal interpretación deba considerarse constitucionalmente rechazable".

Otro pronunciamiento del TC (sentencia 148/2003, de 14 de julio) insistirá en razonamientos similares.

La dicción del art. 861 de la LECrim -permite adherirse al recurso a la parte que no ha preparado el recurso alegando los motivos que le convengan- favorece esa interpretación amplia de la adhesión que ya estaba implantada en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nombre de recurso supeditado y que después fue trasladada en la reforma de 2009 al recurso de apelación en el procedimiento abreviado. En la jurisprudencia de esta Sala se ha abierto ya paso a raíz del acuerdo antes citado esa concepción más amplia de la adhesión particularmente en supuestos como el aquí analizado en que se presenta como el único mecanismo que salvaguarda con plenitud el derecho de defensa.

TERCERO.- Estamos por tanto obligados a examinar, una vez comprobada la prosperabilidad del recurso de la acusación, las objeciones para una segunda sentencia de condena que se han expuesto al impugnar el recurso de la contraparte y que se reprodujeron en síntesis en la vista del recurso, en lo que puede considerarse posición y estrategia procesales legítimas que no merecen censura alguna."

En el caso presente, no habiendo formulado el acusado, condenado en la instancia, adhesión alguna al recurso interpuesto por la acusación particular, no es factible el análisis de sus alegaciones.

QUINTO.- Estimándose el recurso, procede declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim) .