Sentencia Penal 994/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2751/2023 de 03 de diciembre del 2025

PRELIMINAR.- Recurre en casación la representación procesal de D. Santos y la representación procesal de D. Teodosio la sentencia núm. 198/2023 de fecha 13 de marzo, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 113/2020, donde resultan condenados como autor y cooperador necesario, respectivamente, por la comisión de un delito de estafa agravada de los artículos 248, 249 y 250.5 CP, en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 392 en relación con el 390.1.2º CP, con la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, a la pena, para cada uno de ellos, entre otras, a la privativa de libertad de 1 año y 9 meses de prisión; en esencia, valga al reducción a meros efectos introductorios, porque Santos, apoderado de la mercantil SARL MISAL S.L. comunicó a la Seguridad Social con la obtención fraudulenta de beneficios por prestaciones y subsidios por desempleo, la contratación de hasta setenta y nueve trabajadores, todos ellos extracomunitarios; concretamente, entre el 14 de abril y el 13 de mayo de 2011 fueron dados de alta en la Seguridad Social como aparentes empleados por cuenta ajena de SARL MISAL S.L., siendo la relación laboral ficticia; y así mismo comunicó las bajas en un periodo medio de quince días desde el alta, y las causas que se señalaban eran el despido o la terminación del contrato.

Las altas y bajas en la Seguridad Social fueron tramitadas en todos los casos vía telemática, a través del sistema RED, siendo el acusado Teodosio quien se ocupó de dichas gestiones, autorizado como estaba en el dicho sistema con el nº NUM000, el cual prestaba sus servicios de gestoría a la mercantil SARL MISAL S.L. y quien procedió a dar toda esa información a la Seguridad Social, en connivencia con el Sr. Santos y con el mismo ánimo de lucro que éste.

A resultas de dichas mendacidades, expresa la sentencia recurrida, al menos once trabajadores del total de setenta y nueve de los que fueron fraudulentamente dados de alta y de baja en la Seguridad Social percibieron prestación contributiva por desempleo por un monto total de 59.532,72 euros.

Recurso de D. Santos

PRIMERO.- Este recurrente formula doce motivos, dos de ellos por quebrantamiento de forma. Con el ordinal séptimo, al amparo del artículo 851.1.1 de la LECrim vigente en el momento de los hechos, al consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

1. Considera que los siguientes conceptos consignados en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida predeterminan el fallo:

i) "En realidad esta inscripción tenía como verdadero objetivo la obtención fraudulenta de beneficios de la Seguridad Social".

ii) " Mediante la creación ficticia de una relación laboral entre la mercantil así creada y los supuestos trabajadores" y "c omo aparentes empleados por cuenta ajena de SARL MISAL, S.L.".

iii) "El acusado Santos, con ánimo de obtener un beneficio económico por precio".

iv) "El acusado Teodosio, (...) en connivencia con el Sr. Santos y con el mismo ánimo de lucro que éste".

2. El motivo no puede prosperar. Tales locuciones no integran vicio in iudicando ni causa de nulidad alguna. Este vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo condenatorio con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma; por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS 507/2020, de 20 de marzo (FJ 330) con cita de la 401/2006 de 10 de abril-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

De manera que no debe estimarse predeterminación, aunque resulten referidas a objetivos o finalidades, en expresiones como: "con conocimiento del origen ilícito e irregularidad vehículos", "intención de traficar" o en delitos contra la propiedad: "puestos de común acuerdo para apropiarse de...", "intención de obtener ventajas patrimoniales", "que el acusado llegó a incorporar a su patrimonio", "con ánimo de enriquecerse", etc. (vid. STS 437/2025, de 14 de mayo); así como: "para ocultar un delito contra la libertad sexual" ( STS 636/2020, de 26 de diciembre); "transfirió de nuevo el dinero a la cuenta del perjudicado, con la sola finalidad de ocultar sus intenciones espurias" ( STS 190/2019, de 9 de abril); "dispuestos a ocultar el paradero del dinero" ( STS 821/2017, de 3 de diciembre); "con la evidente intencionalidad de convertir las ganancias ilícitas obtenidas" ( STS 637/2010, de 28 de junio).

En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

Enseñan la SSTS núm. 414/2014, de 21 de mayo y la 311/2016, de 13 de abril que la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851.1º in fine, LECrim) .

De donde se concluye, que cuando las expresiones cuestionadas, como es el caso de autos, denotan datos de puro hecho, de modo que incluso permiten predicar su verdad o falsedad, característica propia de su naturaleza descriptiva, el quebrantamiento de forma invocado resulta inatendible. Sólo cuando en el apartado de los hechos probados se usan categorías normativas en sustitución de los enunciados asertivos mediante los que tendría que describirse la conducta que luego tendría que valorarse en derecho.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Con el ordinal octavo, formula otro motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo. 851.1º de la LECrim por constar una manifiesta contradicción en el relato de hechos declarados probados.

1. Alega que consta una manifiesta contradicción en el relato de hechos declarados probados, pues carece de sentido que, aun cuando se relata que el recurrente y el Sr. Teodosio, en connivencia con varios falsos trabajadores, defraudaron a la Seguridad Social a través de la actuación descrita en el cuerpo de la citada sentencia, los trabajadores que, en efecto, percibieron los importes defraudados, ni siquiera fueron acusados en su momento; de manera que aun habiendo quedado palmariamente acreditado que los trabajadores concretados en las actuaciones percibieron efectivamente tales prestaciones y aun cuando, según la tesis mantenida en la sentencia objeto de recurso, no tenían derecho a obtener tales prestaciones en la medida en que nunca trabajaron en la antedicha mercantil, le sorprende que dichos trabajadores nunca fueran acusados ni enjuiciados.

2. El vicio formal de la contradicción, consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos; es decir, debe ser interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica y menos con la valoración probatoria; esto es, la contradicción ha de darse exclusivamente en el propio relato histórico dificultando de modo insubsanable su comprensión; lo que en autos, no sucede.

Ninguna contradicción interna del relato, expresa el recurrente. Sino que entiende, en singular inferencia, indebida condena del recurrente al no haber sido imputados también los trabajadores. Pero lógicamente, como vicio interno, no posibilita impugnar por esta vía, su correlación con la valoración probatoria, si entiende el recurrente que recoge hechos que no resultaron probados o por contra, no recoge aquellos hechos que el recurrente entiende que sí se probaron. Como tampoco atiende a defectos que considere producidos en la calificación del relato probado; y menos, a omisiones de imputación, cuando, además, en su posición pasiva del proceso, no resulta legitimado para instar imputación alguna.

El motivo se desestima.

TERCERO.- También formula este recurrente, dos motivos por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim vigente en el momento de los hechos, así como al artículo 5.4 LOPJ; el primero en el ordinal cuarto de su escrito, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho al proceso con las debidas garantías ex artículo 24.1 CE y el derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 CE; y el segundo, en el ordinal quinto de su escrito, por conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 CE en relación con el artículo 120.3 CE por falta de motivación.

1. Alega en el desarrollo del cuarto motivo, que no existe ni una prueba directa de cargo que haya desvirtuado la presunción de inocencia del recurrente, quien, además, ha mantenido idéntica versión de los hechos tanto durante la instrucción como en el plenario, corroborada por otros elementos periféricos como la documental obrante en las actuaciones, así como las testificales e, inclusive, la propia versión del Sr. Teodosio, quien manifestó que no fue el recurrente quién le encargó dar de alta a los trabajadores, sino que únicamente le solicitó que diera de baja a los trabajadores cuando tuvo conocimiento de la existencia de los mismos; y que quien habitualmente iba al despacho era el Sr. Julio, acompañado de un señor llamado Landelino de raza india, que fue que la persona que le entregó la documentación relativa a todos los trabajadores que debían ser dados de alta, pues el Sr. Julio tenía serios problemas para hablar y comprender el español; y, sin embargo, en la sentencia figura que quien fue al despacho con el Sr. Julio era el recurrente, cuando ello no es cierto. Y añade, que la sentencia ni siquiera hace mención a la declaración testifical del Sr. Luis que tuvo lugar en el plenario, esto es, una de las principales pruebas de descargo que avalan la versión ofrecida por el Sr. Santos.

A su vez, para el caso de que se considere que los hechos son constitutivos de un delito de estafa, indica que no ha quedado acreditado ni siquiera indiciariamente que el Sr. Santos haya llevado a cabo ninguna maniobra dirigida a defraudar a la Seguridad Social. Indicando que cuando el Sr. Julio tuvo conocimiento de esas altas de trabajadores (que él no había autorizado y de las que no tenía conocimiento), llamó inmediatamente por teléfono al Sr. Santos y se lo comentó a fin de que le indicara cómo debía proceder, y ahí fue cuando el Sr. Santos llamó al Sr. Teodosio a fin de que procediera de inmediato a dar de baja dichos trabajadores, pues jamás habían trabajado para la empresa SARL MISAL S.L.

Describe los cambios del objeto social de la entidad y relata que durante varios meses estuvo activa una frutería, que regentaba el Sr. Julio con la ayuda de una chica llamada Angustia, pero el recurrente jamás trabajó en dicha frutería; que la contabilidad de dicha frutería la llevaba el Sr. Luis y finalmente la frutería fue traspasada a Angustia. Que en varias ocasiones una persona llamada Landelino había estado en contacto con su socio el Sr. Julio, pero éste únicamente le había dicho que este señor estaba buscando trabajadores para una obra que quería realizar, jamás pensó que es más que previsible que fuera Landelino quien solicitara tales altas sin el consentimiento del Sr. Julio y mucho menos sin el del Sr. Santos. E impugna en consecuencia el informe librado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pueda concluir que SARL MISAL S.L., era una empresa que daba de alta a trabajadores de forma fraudulenta con el beneplácito del Sr. Santos o del Sr. Julio.

Con la misma subsidiaridad, es decir, para el caso de que se considere cometido un delito de estafa por el recurrente, cuestiona e impugna la cuantificación de la cuantía supuestamente defraudada, en concreto, que no superó los 50.000,00 euros, en atención a dos motivos: (1) por un lado, habida cuenta que la sentencia objeto de recurso no solamente ha valorado periodos que los presuntos trabajadores cotizaron en la empresa SARL MISAL, S.L. a los efectos de calcular el perjuicio total causado, sino también los periodos cotizados en otras empresas y, (2) por otro lado, a la vista de que uno de los trabajadores que según la sentencia recurrida obtuvieron una prestación por desempleo en virtud de los servicios prestados para la empresa SARL MISAL, S.L., en realidad, nunca llegó a percibir cuantía alguna en tal concepto (el Sr. Carlos Ramón, no el Sr. Luis Pedro como se aduce en la sentencia recurrida, en realidad no había percibido ninguna prestación por desempleo en virtud de los presuntos servicios que había estado prestando para la empresa SARL MISAL, S.L., conforme resulta del certificado emitido por el SEPE en fecha 7 de abril de 2017).

De igual modo, niega que haya quedado acreditado ni siquiera indiciariamente que el Sr. Santos haya llevado a cabo ninguna maniobra dirigida a falsear ningún documento.

2. En el desarrollo del quinto motivo, se limita a indicar que hay una palmaria falta de motivación en la resolución objeto de recurso en la medida en que no se exteriorizan los motivos concretos por los que se considera totalmente probado que el Sr. Santos defraudó a la Seguridad Social y falsificó los documentos; que todos los indicios recogidos en la sentencia recurrida no son más que circunstanciales, sin que haya absolutamente ninguna prueba directa que corrobore la presunta participación del recurrente en los hechos en los términos expuestos en el anterior motivo. Lo que a su juicio revela (como indicio adicional) que "siendo conocedor el Tribunal de primera instancia de que los hechos eran atípicos y de que, aun cuando no lo fueran, no había ninguna prueba directa sobre la participación del Sr. Santos en los mismos, el Tribunal astuta y enrevesadamente ha obviado la realidad de los hechos tratando de aparentar una realidad distinta a la real" .

3. Concorde reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala, el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero teniendo presente que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero; por citar sólo resoluciones del años del curso).

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: " sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

4. Presupuestos desde los cuales el motivo debe ser desestimado. Más allá de las manifestaciones y testimonios del círculo vital del recurrente, no sin analizar con especial atención por la sentencia recurrida, la manifestación del recurrente, que compila todas aquellas, resulta documentalmente acreditado la constitución y alta de la sociedad, cambios de objeto social, inactividad, altas y bajas de setenta y nueve empleados y consecuente obtención de prestaciones contributivas por desempleo de varios de ellos, aunado al informe emitido por Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Así motiva su valoración probatoria la sentencia recurrida:

"Verificada la documentación obrante en autos y propuesta como prueba documental, se constata que, en efecto, el acusado junto a Julio constituyeron la sociedad SARL MISAL S.L. mediante escritura pública de 29 de junio de 2009 (folios 69 y siguientes) con un capital de 3.200 euros, y que este último fue nombrado administrador único de la sociedad.

En sus Estatutos figura como objeto social la compraventa de maquinaria y materiales para la construcción (artículo segundo de los Estatutos) estableciendo como domicilio social el de la calle Casanovas i Bosch, 37.39 1º1ª de Sabadell.

La escritura de constitución fue presentada al Registro Mercantil en fecha 21 de julio de 2009 (folio 91) y en dicha fecha quedó debidamente inscrita.

Asimismo, obra a folio 92 la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se inscribía la empresa en el Régimen General de la Seguridad Social, pero eso fue el 12 de mayo de 2010, figurando ya en esa Resolución como actividad económica "el comercio al por menor de ferretería, pintura y vidrio", y que el receptor de esa resolución fue el también acusado, Sr. Teodosio, según es de ver en la firma del receptor, en la que figura el DNI de su titularidad (es el mismo que el figura en su declaración en calidad de investigado a folio 856).

El total de trabajadores que fueron dados de alta y de baja por la mercantil entre el 14 de abril de 2011 y el 13 de mayo de ese mismo año fue de setenta y nueve personas, según es de ver a folios 63 y siguientes de las actuaciones.

Sin embargo, en fecha 8 de abril de 2011, (es decir, solo seis días antes de dichas altas) Julio, actuando en nombre y representación de SARL MISAL S.L., había otorgado escritura pública por la que se cambiaba el objeto social de la mercantil por el de comercio minorista/mayorista de productos de alimentación, aportando para ello certificación del Libro de Actas, en la que con fecha 8 de abril de 2011, tanto Julio como el acusado, Santos, votaban afirmativamente a la dicha modificación (folios 384 y siguientes).

Pero es que ya con fecha 27 de enero de 2011 había sido solicitada por el acusado Santos licencia municipal de actividades ante el Ayuntamiento de L'Hospitalet de Llobregat: recordemos que este acusado ha mantenido que marchó a Francia en septiembre u octubre de 2010, y que desde entonces fue Julio quien se encargó de la actividad empresarial, lo que queda contradicho no solo por la solicitud de licencia, sino, además, por haber sido este acusado quien firmó el contrato de arrendamiento del local sito en la Avenida Carmen Amaya de L'Hospitalet (folios 388 y siguientes) el 24 de noviembre de 2010 por un tiempo de ciento veinte meses.

Y, además, es este acusado el que en fecha 29 de abril de 2011 (cinco meses después de celebrado el arriendo) acuerda mediante contrato celebrado en Barcelona su traspaso a favor de Raquel y Angustia (folios 39 y siguientes) lo que, de nuevo, contradice frontalmente las aseveraciones del acusado Santos de que fue Julio quien se encargó de esas gestiones.

Obra, además, en las actuaciones documentación referente a la actividad de dicha frutería entre los meses de enero de 2011 hasta el 31 de marzo de 2011, siendo que, como sabemos, solo catorce días después y durante un mes más se dan de alta un total de setenta y nueve trabajadores como peones de la construcción de edificios (folios 1613 y siguientes).

Así las cosas, y a modo de ejemplo, resulta que a folio 93 consta contrato de trabajo de 1 de mayo de 2011 de la mercantil de autos con Genaro con efecto de 19 de abril de 2011, por obra, cuando ya el 12 de mayo de 2010 sabemos que el objeto social que se había facilitado a la Seguridad Social era el de comercio al por menor de ferretería, y a pesar de que ya el 8 de abril de 2011 se había procedido al cambio del objeto social por el de productos de alimentación.

En definitiva, las fechas relativas a las distintas actividades empresariales y a la contratación de trabajadores no son coherentes de ninguna manera: la sociedad se crea el 29 de junio de 2009, y se inscribe en el Registro Mercantil el 21 de junio de ese mismo año; el 19 de mayo de 2010 se inscribe en el Régimen General de la Seguridad Social (sin que hasta ese momento ejerciera actividad empresarial alguna) y casi un año después de absoluta inactividad, entre el 14 de abril y el 13 de mayo de 2011 procede la mercantil a dar de alta y de baja a un total de setenta y nueve trabajadores de la construcción, cuando ya el 27 de enero de 2011 el acusado Santos había solicitado licencia en el Ayuntamiento de L'Hospitalet para la explotación de una frutería, después de firmar un contrato de arrendamiento de local para tal fin el 24 de noviembre de 2010 aunque no es hasta el 8 de abril de 2011 cuando se otorga escritura pública de cambio de objeto social, y a los pocos días, el 29 de abril de 2011, se procede al traspaso de la frutería a favor de dos personas, de lo que, de nuevo, se encarga el acusado Santos.

A la vista de todo ello, no es de extrañar que la conclusión a la que llega el informe librado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 15 de julio de 2013, sea la de que los setenta y nueve contratos de trabajadores de la construcción eran ficticios, y que una parte de ellos, (once, según el informe) llegaron a obtener de la Seguridad Social prestaciones y/o subsidios por desempleo por un importe que ahora se reclama de 59.532,72 euros.

Se ha contado en el acto del juicio con la declaración de una de las inspectoras que confeccionaron el dicho informe, Sra. Blanca, que se ratifica en él en su integridad.

Explica la inspectora que el motivo de la investigación fue haber detectado la Tesorería de la Seguridad Social la existencia de empresas que daban de alta a trabajadores de forma fraudulenta, para obtener aquellos beneficios y prestaciones de la Administración. Se trataba, refiere, de empresas ficticias.

En un primer momento, afirma, constataron que la dirección que constaba en la documentación de la empresa no guardaba relación con la misma ni con ningún tipo de actividad mercantil. Una segunda dirección en L'Hospitalet de Llobregat tampoco se correspondía con los datos iniciales, además de que acudieron al lugar y el local estaba cerrado.

Lograron contactar con varios de los trabajadores presuntamente contratados por SARL MISAL S.L., cuyos testimonios eran vagos y muy imprecisos, explicando la mayor parte de ellos que habían contactado con la mercantil en la calle, o en un bar, en relación con personas que decían los trabajadores que no conocían, y explicando que su actividad laboral era principalmente la de limpieza de pisos o la de jardinería, y que cobraban en mano, en efectivo.

Afirma la inspectora que, incluso tratándose de empresas dedicadas a la construcción, lo normal era que tuvieran trabajadores de forma continuada, pero en modo alguno que la contratación consistiera en altas y en bajas de pocos días, además de que no se ingresaron por parte de la mercantil las cuotas a la Seguridad Social, ni tampoco las de los trabajadores que decía tener en plantilla.

Del conjunto de los trabajadores dados de alta y baja en un mes, once de ellos obtuvieron prestaciones y subsidios por desempleo durante el tiempo y por las cantidades que se reflejan en el informe, especificando como causa de finalización de la relación laboral la finalización del trabajo o el despido.

No se facilitó, tampoco, documentación a la Inspección, comprobando que el objeto social de frutería no constaba en los datos de la Seguridad Social, lo que les llevó a considerar que no era factible que los setenta y nueve trabajadores hubieran prestado sus servicios como peones de la construcción.

De la lectura del repetido informe se desprende, además, que ninguno de los dos socios fundadores de SARL MISAL S.L. compareció ante la Tesorería, pese a haber sido citados; que la dirección de la calle Casanovas i Bosch 37-39 de Sabadell -domicilio social, según la documentación que obraba en el expediente- se correspondía con una casa unifamiliar de una planta, donde vivía un matrimonio con dos hijos.

Que ninguno de los trabajadores que acudieron a la comparecencia en la Tesorería aportaron documentación alguna que justificara haber percibido las sumas que decían haber recibido, ni tampoco las que constaban en la documentación, además de que se habían presentado boletines de cotización a la Seguridad Social, pero sin realizar ningún ingreso de las cuotas, lo que generó una deuda (distinta a la que aquí nos trae) de más de 35.000 euros.

Alguno de los trabajadores manifestó en su declaración que le había sido reclamado dinero (250 euros al mes) por estar asegurado, y otros declararon no haber trabajado nunca en la empresa.

Por lo demás, la mercantil que nos ocupa tenía una existencia meramente formal, pues lo cierto es que carecía de una mínima infraestructura que permitiera la gestión del trabajo, así como que no contaba con trabajadores administrativos que llevaron a cabo las labores propias de una empresa como la que decía ser.

Concluye, en definitiva, el informe, y así lo hace también la inspectora en el acto del juicio, que la empresa de autos era una simulación empresarial de carácter fraudulento, que carecía de actividad real, siendo su finalidad el acceso indebido a prestaciones públicas o, alternativamente, la obtención de autorizaciones y renovaciones de residencia y trabajo a ciudadanos extracomunitarios mediante contrataciones laborales totalmente ficticias.

En el caso de autos, tal ficción sirvió para que once de los trabajadores ficticiamente contratados por SARL MISAL S.L. obtuvieran prestaciones y subsidios de desempleo en las sumas y por el tiempo recogidos en el informe, con el consecuente perjuicio a la Seguridad Social. ".

En cuya consecuencia, no resulta arbitrario, ni contrario a la lógica, concluir que el recurrente participó activamente en la creación de una empresa con el único propósito de obtener, prestaciones o subsidios de desempleo de quienes figuraban como trabajadores de una sociedad que nunca tuvo actividad mercantil de ningún tipo en el negocio de la construcción, de la que no consta que pagara salario alguno a sus trabajadores, cuyas altas y bajas se producían en tan solo unos días, ni que tuviera un concreto lugar de trabajo, ni un domicilio social verdadero, ni asalariados que llevaran a cabo actividades administrativas, pero que sí consiguió que varios de estos ficticios trabajadores obtuvieran prestaciones y subsidios por desempleo en las cantidades y por el tiempo que se informa por la Seguridad Social, concurriendo por ende ánimo de lucro cuando menos en favor de tercero, siendo igualmente inferible que también por lucro propio, concretado en el precio que cobraba a quienes contrataba ficticiamente.

En cuanto a la cuantía defraudada, respecto de la objeción de que no se computan en el importe de las prestaciones percibidas los periodos cotizados en otras empresas ajenas a SARL MISAL S.L., obvia el recurrente, que no computan los días en permanencia en empresas que luego resultan ficticias, ulteriormente anulados; ni tampoco computan si la baja es voluntaria, situaciones recogidas en el informe; y en cuanto a la precepción por parte de Carlos Ramón, efectivamente, media una discordancia el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona de 24 de julio de 2013 donde se afirma que de la base de datos de la TGSS, consta que ese trabajador percibió el subsidio por desempleo tras su baja en la empresa, del 28/04/2011 al 30/05/2011 y por un importe de 1.278,01 euros, frente al datado a 7 de abril de 2017, donde se indica que no había cobrado prestación en 2011; extremo que fue clarificado ante nuevo requerimiento en oficio de 7 de septiembre de 2015, el Director Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Barcelona, certifica " que Carlos Ramón con NIE NUM001, NO ha percibido prestaciones por desempleo en las que se haya computado periodos cotizados en la empresa "MUST KALMCER S.L..", con nº de patronal 08/168739509 y CIF B-64701048 "; si bien, ello, en contra de la afirmación vertida por el recurrente, esa cantidad, no determina ni altera la calificación agravada de la estafa; pues aun sin computar su cuantía, la cifra defraudada resultante aun sería de 58.254,73 euros (disminución que sí tendrá su reflejo en el importe de la responsabilidad civil).

Racional argumentación de la sentencia recurrida, que también se proyecta sobre la falsedad:

" El resultado final en los casos como en el que nos ocupa es el de la confección de un documento oficial, al considerar al autor material como autor mediato que utiliza al funcionario como instrumento para su mendacidad- si lo tenemos en cuenta, decimos, resulta que la exclusividad del destino se da con una especial intensidad en el caso de autos, donde la transmisión de datos (que integra una grabación y archivos digitales, incardinables en el art. 26 CP ) se origina tras la simulación de una mercantil y de una relación laboral, que previamente se formaliza; simulación documental con el fin exclusivo de posibilitar el alta en el sistema Seguridad Social, cuya mendaz existencia (con indicación, entre otros datos, de la fecha y la identidad de los sujetos de la relación) se trasmite telemáticamente a través del sistema RED, donde encadena la generación de otro documento, en este caso oficial por origen, íntegramente inauténtico aunque fuere en plasmación digital, que carece absolutamente de verdad, que es el alta solicitada (tanto de la empresa en un primer momento, como de los setenta y nueve trabajadores).

[...] Además, se consiguen prestaciones del Servicio Público de Empleo Estatal para varios trabajadores a los que no les correspondía en absoluto y para cuya obtención, resultaba ineludible la presentación del "certificado de empresa", donde de nuevo la mendacidad consecuente al alta en la Seguridad Social, se reitera, pues en el mismo debe constar la fecha y el motivo por el que la relación laboral ha cesado con ese trabajador; alta y también la ulterior baja mendazmente conseguidas por los acusados, que aunque así constara en el sistema de la Seguridad Social, por haberse incorporado telemáticamente a su expediente, con la presunción de plena validez y eficacia que, hemos visto, constituían mendaces documentos oficiales de origen, íntegramente simulados, en cuanto afirman administrativamente el alta por inicio de una relación laboral que no existió y se reitera la falsedad con certificado tras el mendaz cese de esos once trabajadores, que no respondían a la realidad de prestación de trabajo por cuenta ajena y solo tenían como justificación completar los días de cotización necesarios para acceder a una prestación por desempleo, haciendo esto a cambio de una retribución, como ya hemos señalado, pues no se entiende de otro modo la intervención en los hechos del acusado Santos y, como ahora veremos, al del acusado Teodosio.".

Recuérdese que con independencia de otros documentos mendaces, que integran el acervo falsificado descrito en la resolución recurrida, media la realización de las altas y bajas en la Seguridad Social de los contratos laborales absolutamente ficticios a través de persona autorizada por Tesorería General de la Seguridad Social mediante el sistema RED; y, reiteradamente es considerado jurisprudencialmente, que dichas altas integran un documento oficial, generado administrativamente. Se trata de un alta que se genera con una inicial automaticidad, pues como establece la Orden ESS 484/2013 de 26 de marzo, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, entre los principios que garantiza, está el de "no repudio", de modo que el sistema se instrumenta de forma que el receptor de la información o documento no pueda rechazar un envío válidamente efectuado y que el remitente tenga constancia de su recepción [art. 4.2.f)]; y además, en cuanto a sus efectos, se establece que la remisión electrónica de datos o documentos relativos a actuaciones, entre otras de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores, cotización y recaudación de empresas y trabajadores en el ámbito de la Seguridad Social... que se deriven de la citada transmisión, gozarán de plena validez y eficacia, generando los derechos y obligaciones establecidos por la normativa en vigor en relación con dichos actos.

Y el dominio funcional, lo tiene, con independencia de se instrumentalizara a través de gestor con autorización a estos efectos en el sistema RED, al menos, la administración de la sociedad que afirma la contratación de esos supuestos trabajadores; y dentro de esa administración, cuando menos el recurrente, como resulta que es quien tramita las bajas, que valga recordar, no se practicaron en una sola fecha, de modo que se iban alternando altas y bajas, tal como resulta del informe de la Inspección de Trabajo, de modo que resulta inviable afirmar que se limitó a intervenir en la orden generalizada de baja de los supuestos trabajadores, con una sola llamada al gestor, pues la baja de un trabajador en la Seguridad Social debe tramitarse en un plazo máximo de tres días naturales desde que cesa la relación laboral y median, incluso sólo computando los que percibieron prestaciones por desempleo, practicadas en siete fechas diferentes, desde el 26 de abril hasta el 13 de mayo:

No resulta lógico que si todas las bajas ordenó tramitarlas el mismo día, que sin concierto defraudador con el gestor, se produjeran aún varias altas con posterioridad a las iniciales bajas.

5. Consecuentemente el motivo cuarto se desestima; e igualmente el quinto, pues es patente de las trascripciones incorporadas, que la motivación revelada en la valoración probatoria, se atiene a criterios lógicos, racionales, que facilitan la comprensión de las conclusiones sobre la culpabilidad del recurrente, mostrando la carga probatoria que destruye su presunción de inocencia.

CUARTO.- El motivo que formula en su ordinal sexto, es por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim vigente en el momento de los hechos, por error en la valoración de la prueba documental, pues no resultan contradichos por ningún medio de prueba.

1. Alega el recurrente, diversos errores en la apreciación de la prueba documental: i) la preferencia del informe de fecha 15 de julio de 2013 emitido por las Inspectoras de Trabajo de la Seguridad Social, en relación con el emitido en fecha 7 de abril del año 2017 por el Departamento de Letrados de la Dirección Provincial del SEPE de Barcelona; ii) los certificados de empresa aportados a las actuaciones a pesar de que en modo alguno se ha acreditado que la rúbrica que consta en los mismos haya sido confeccionada por el Sr. Santos, en la sentencia se les da plena credibilidad; iii) se niega existencia y actividad a la empresa SARL MISAL S.L., cuando existe aportado escritura de constitución, la Solicitud de inscripción en el Sistema de Seguridad Social de la empresa SARL MISAL, S.L., Modelo 036 y comunicación de tarjeta acreditativa del NIF y cronograma de cargos vigentes; y además consta su actividad de frutería.

2. El motivo desborda el cauce que esta Sala ha dado históricamente al cauce previsto en el art. 849.2 de la LECrim, que exige se designen genuinos documentos casacionales que cuenten con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Es decir, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia. De manera que sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, tal como expresa el inciso final del art. 849.2 LECrim.

Mientras que en autos, los documentos invocados, por sí solos no acreditan que la empresa tuviera efectiva actividad, justamente contar con denominación social e inscripción, resulta harto insuficiente; la actividad de frutería fue ejercida por un tercero y no actividad propia de SARL MISAL, S.L., además de muy breve duración y en cualquier caso no resultaba apta para contratar a varias docenas de trabajadores de la construcción; los certificados de empresa, por muchos que se examinen no pueden justificar que no fueran elaborados por el recurrente o a su orden; y los informes sobre altas y bajas por alguna discrepancia que tuvieran, carecen de autarquía acreditativa para negar que efectivamente se produjeron las allí recogidas y la certeza de las prestaciones que algunos de los supuestos trabajadores lograron. De otra parte, obra prueba en contrario de las alegaciones del recurrente, siendo este extremo requisito negativo del éxito del motivo del art. 849.2, como indica su inciso final.

Mientras que, no tiene cabida en este motivo una revalorización global de la prueba, o invocar documentos valorados incriminatoriamente en la sentencia, de los que no se pretende mostrar su fuerza suasoria, su literosuficiencia, sino su insuficiencia para probar lo que la sentencia infiere de los mismos. El motivo se desestima.

QUINTO.- El resto de los motivos los formula por infracción de ley, en su ordinal primero por inaplicación del artículo 308 Código Penal vigente en el momento de los hechos; y en directa y expresa concatenación correlativa, en el segundo ordinal, por la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal en relación con los artículos 248, 249 y 250.1.5 del Código Penal.

1. Argumenta que la sentencia inaplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que por razón del principio de especialidad, considera que los fraudes de prestaciones por desempleo cometidos con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 28 de diciembre, deben encuadrarse en el artículo 308 CP en su redacción vigente en el momento de los hechos y no en los preceptos reguladores del delito de estafa, en cuya consecuencia deben ser considerados atípicos al no concurrir el elemento objetivo de punibilidad, consistente en que las prestaciones obtenidas de la Seguridad Social superen los 120.000 € que establece el tipo del art. 308 CP; y ello, correlativamente comportaría por idénticas razones, la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal en relación con los artículos 248, 249 y 250.1.5 del Código Penal.

2. Efectivamente, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2002, acordó que el fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituía una conducta prevista en el delito de fraude de subvenciones del artículo 308 CP; lo que implicaba que la tipicidad de estas conductas se conformaba con la concurrencia de la condición objetiva de punibilidad, vinculada a la cuantía, más diez millones en la redacción de 1995, ochenta mil euros desde que entró en vigor la reforma operada por la LO 15/2003 (1 de octubre de 2004), que asciende a 120.000 euros, con la reforma dela LO 5/2010, vigente en el momento de autos.

Y conviene añadir, a efectos de comprensión diferenciada de la jurisprudencia recaída en aplicación de esta normativa reformada por la LO 7/2012, la modificación de esta tipología, en la peculiaridad establecida para el delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Social del artículo 307 ter CP, cuyo tipo básico contemplado en el párrafo primero del apartado 1, no exige cuantía mínima para entenderse consumado, en contraste con el resto de delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social que sí requieren que el fraude supere importes significativos para ser penalmente relevante.

3. La sentencia subsiguiente al Pleno de 2002, núm. 435/2002 de 1 de marzo, desarrollaba así, la razón del acuerdo: "esta tesis encuentra su fundamento en las razones ya alegadas en la referida corriente jurisprudencial en la que, superando la distinción entre "subvenciones" y "subsidios" en atención a que el artículo 81.2 a) del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria (Ley 31/1990) extendió el concepto de ayudas o subvenciones públicas "a toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público", finalidad ésta que indudablemente concurre en la actividad pública encaminada a paliar los efectos sociales negativos del paro laboral. Interpretación, por otra parte, acorde con la especificidad del Título XIV del Código Penal del que forma parte el artículo 308 ("De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social"). En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el precepto antes citado el que ha ser aplicado en estos supuestos por razón del principio de especialidad ( art. 8º.1ª CP ). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales no superen la cuantía de los diez millones de pesetas que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador".

Pero no debemos obviar que esa doctrina jurisprudencial de la Sala, ya superada, surgió analizando el anterior tipo de fraude de subvenciones ( art. 350 CP/TR 1973), referido a hechos cometidos entre 1988 y 1990, en un contexto sistemático en que la pena del fraude siempre era superior a la de la estafa, lo que a partir del CP de 1995 ya no es así. La actual jerarquía axiológica de ambas modalidades delictivas en el CP de 1995 es dato relevante: la penalidad de los arts. 248 y 250 siempre será superior a la del art. 308. Consecuentemente, el criterio del Pleno mencionado, contemplando el CP TR/1973, precisaba ajustarse a la normativa resultante del CP 1995.

De manera tal que la redacción del Preámbulo de la LO 7/2012, cuando justifica en su la inclusión del art. 307 ter al permitir " dar un mejor tratamiento penal a las conductas fraudulentas contra la Seguridad Social y evita el riesgo de impunidad de aquellos fraudes graves que hasta ahora no superaban el límite cuantitativo establecido. El artículo 307 ter, en el tratamiento específico que realiza de estas conductas fraudulentas, viene también a facilitar la persecución de las nuevas tramas organizadas de fraude contra la Seguridad Social que, mediante la creación de empresas ficticias, tienen por único fin la obtención de prestaciones del Sistema con la consiguiente agravación de la pena", indica que el reajuste del art. 308 CP, no es fruto de esa modificación, sino que estaría ya presente desde 1995.

De modo que desde que entra en vigor el texto de 1995, como ya argumenta la sentencia recurrida, cuando concurren los requisitos del delito de estafa, por aplicación del principio de subsidiaridad del delito de fraude de subvenciones respecto al delito de estafa, como sucede en autos, la subsunción adecuada de los hechos se residencia en el delito de estafa. Recuerda la STS 261/2024, de 18 de marzo, que entre las relaciones de especialidad y subsidiariedad no faltan puntos de coincidencia que, en no pocas ocasiones, han contribuido a oscurecer la respuesta jurisdiccional; pero que lo que debe estar fuera de toda duda es que la ley especial sólo deroga a la ley general cuando aquélla puede abarcar en su porción de injusto todos los elementos objetivos y subjetivos de la acción a calificar. Si no es así -como sucede en el presente caso-, al faltar la condición objetiva de punibilidad exigida por el tipo especial, se impone un segundo juicio de tipicidad con arreglo a la ley general, en este caso, el delito de estafa.

" Pues no tendría sentido que no se exigiese cuantía mínima para alcanzar rango delictivo a lo que puede ser menos grave (prestaciones) y sí se exigiese para subvenciones. Cuando el fraude de subvenciones se lleva a cabo a través de una conducta incardinable en el art. 248 CP (lo que no siempre sucede) estaremos ante una estafa. El delito de fraude de subvenciones es subsidiario respecto del delito de estafa (principal): está pensado para los casos en que no entra en aplicación éste, lo que aparecerá singularmente en las prestaciones unilaterales en que la Administración no espera ninguna actividad correlativa y por tanto se hace más difícil identificar un "perjuicio"; perjuicio que "la frustración del fin" sí proporciona en los más caracterizados fraudes de subvenciones ( STS 1030/2013, de 28 de noviembre)".

De forma que, sin desdecir el criterio del Pleno, sobre que el fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo, constituía una conducta prevista en el delito de fraude de subvenciones del artículo 308 CP, debemos precisar y diferenciar con la doctrina emanada de la referida STS 1030/2013, una dualidad de supuestos:

a) Cuando concurran todos los requisitos típicos de la estafa (engaño bastante y causal respecto del acto de disposición; perjuicio patrimonial evaluable; relación de imputación objetiva entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio; dolo antecedente...) estaremos ante un delito de estafa.

b) El delito de fraude de subvenciones entra en relación de subsidiariedad ( art. 8 CP) con la estafa: solo cuando los hechos no sean encajables en el delito de estafa bien por no poder hablarse en rigor de perjuicio al no existir frustración de ningún fin por haberse empleado lo recibido en la actividad subvencionada; bien por no existir dolo antecedente en relación a esa frustración del fin para el que se otorgaba la subvención; bien por carecer de entidad los requisitos ocultados o falseados para afirmar la imputación objetiva, etc..., estaremos si se cumplen todas sus condiciones (entre ellas la condición objetiva de punibilidad fijada con la cuantificación monetaria) ante el delito de fraude del art. 308 CP.

Con la precisión de que partir de 2012 la obtención fraudulenta de prestaciones de la seguridad social resulta regulada en el nuevo art. 307 ter; pero persiste la misma relación concursal, de suerte que habrá estafa cuando el agente utilice el mecanismo de las prestaciones como simple instrumento engañoso para llevar a cabo una defraudación, siendo su único propósito el de lucrarse con unos fondos cuyo cobro no le corresponde ( STS 261/2024, de 18 de marzo).

De igual modo, las SSTS 354/2022, de 6 de abril y 439/2020, de 10 de septiembre, indican que por lo que respecta al fraude se subvenciones, la STS 1030/2013, de 28 de noviembre, marcó la pauta hermenéutica, que hoy podemos entender consolidada jurisprudencialmente en cuanto refrendada por ulteriores pronunciamientos (entre otras, SSTS 316/2017, de 3 de mayo; 146/2018, de 22 de marzo; 234/2019 de 8 de mayo; 355/2020, 26 de junio), sobre la relación concursal que se suscita entre los delitos de estafa del artículo 248 y ss CP y el fraude de subvenciones del artículo 308 CP:

" Relación que discurre por senderos propios del concurso de normas, en el que emerge como principal la estafa en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en provocar el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. Entrará sin embargo en juego el delito de fraude de subvenciones, con su consiguiente condición de punibilidad vinculada a la cuantía, cuando la finalidad del agente sea la de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tenga reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución ( artículo 308.1 CP ), o surja a posteriori la idea de desviar su importe ( artículo 308.2 CP ). El artículo 308 CP , que a diferencia de la estafa no requiere como elemento de tipicidad el engaño previo, no abarca el desvalor de la conducta en casos, como el que ahora nos ocupa, en el que se ha desplegado toda una estrategia engañosa, que incluyó una ficticia actividad empresarial, con el propósito previo de obtener subvenciones de las que apropiarse. La existencia de engaño determinante del acto de disposición que efectuó la Administración autonómica concernida sobre el propósito predefinido."

4. En cuya consecuencia, ambos motivos deben ser desestimados, pues aunque la cantidad defraudada, no alcanzara los 120.000 euros, los hechos declarados probados, reúnen todos los elementos de la estafa, el engaño bastante causante del acto de disposición y el perjuicio patrimonial (requisitos que no siempre concurren en el fraude de subvenciones), además, de los correspondientes a la falsedad en documento oficial cometido como medio para conseguir la estafa. Este relato histórico, que es obligado observar, describe la constitución de la mercantil SARL MISAL S.L., con el único objetivo de obtener de forma fraudulenta beneficios de la Seguridad Social, consistentes en prestaciones y subsidios por desempleo, mediante la creación ficticia de una relación laboral entre la mercantil así creada y los supuestos trabajadores, todos ellos extracomunitarios, a los que daba de alta en la Seguridad Social como aparentes empleados por cuenta ajena de SARL MISAL S.L., y de baja a los pocos días por despido o terminación del contrato temporal, sin haber trabajado, y a cambio de un precio, que cobraba a los ficticios trabajadores, algunos de los cuales llegaron a cobrar, por el error causado a la Seguridad Social, el subsidio de desempleo, desplazamientos que en su conjunto superaron los 50.000 euros.

SEXTO.- En el ordinal tercero el motivo que formula es por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim vigente en el momento de los hechos, por indebida aplicación del artículo 28 del código penal en lo que se refiere al artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 del código penal.

1. Reprocha que se le condene por un delito de falsedad documental cuando, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, estaríamos ante una falsedad ideológica cometida por particular y por tanto atípica; pues en definitiva, considera la sentencia objeto de recurso que ha tenido lugar una simulación de una mercantil y de una relación laboral; simulación documental con el fin exclusiva de posibilitar el alta en el sistema de Seguridad Social, cuya mendaz existencia (con indicación, entre otros datos, de la fecha y la identidad de los sujetos de la relación) se transmite telemáticamente a través del sistema RED, donde encadena la generación de otro documento, en este caso oficial por origen, íntegramente inauténtico aunque fuere en plasmación digital, que carece absolutamente de verdad, que es el alta solicitada (tanto de la empresa en un primer momento como de los setenta y nueve trabajadores); donde el acceso a la sede electrónica de la TGSS mediante un modo de identificación segura, en el caso, por persona con autorización "RED" (Sistema de remisión electrónica de datos) y se efectúa una comunicación de datos de una empresa y un trabajador y efectúa una solicitud de alta o baja de trabajadores. No se discute que dicha solicitud encubre una situación ficticia porque no se corresponde con una relación laboral auténtica, si bien dicha manifestación falsaria se produce sin necesidad de aportar o crear ningún documento físico o electrónico formalmente falso, basta con la mera comunicación de datos, del mismo modo que si se efectuara verbalmente en una comparecencia física ante el organismo competente.

2. El recurso no puede ser estimado. Parte su alegato de un párrafo seleccionado de la STS 146/2018, de 22 de marzo: " "Las dudas acerca de esa relación concursal están más que justificadas. El art. 307 ter del CP incluye en la acción típica la necesidad de que la obtención o el disfrute de las prestaciones de la Seguridad Social se logre "... por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar" . El tipo describe, por tanto, una estrategia falsaria que, en algunos casos, no implicará, necesariamente, la comisión de un delito de falsedad en documento oficial. Piénsese, por ejemplo, en aquellos supuestos en los que el solicitante se limita a faltar a la verdad en la narración de los hechos que actúan como presupuestos habilitantes del cobro de la prestación fraudulenta. En tales casos, el desvalor de la conducta sería abarcado en su integridad por el art. 307 ter operando la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del CP ".Pero basta completar la cita de la sentencia, para comprender que también esta resolución, califica la falsedad derivada de la simulación absoluta de la relación laboral, como falsedad documental punible:

" Tratamiento distinto merecen aquellos otros supuestos en los que la simulación o tergiversación de hechos se ejecuta mediante la afectación del bien jurídico protegido por el delito de falsedad. Y esto es, precisamente, lo que sucede en el presente supuesto. Rogelio no se limitó a faltar a la verdad en su esfuerzo por acreditar la existencia de incapacidades laborales por padecimientos físicos que en realidad nunca existieron. Según describe el hecho probado, "... el acusado (...) se dio de alta a sí mismo como único trabajador el 15/12/09 en la Asociación de Constructores La Janda inscrita el 22/05/07 en el Registro de Asociaciones, resultando ser ésta una empresa ficticia, sin actividad alguna y con la única finalidad de aparentar una relación laboral de soporte para dichas prestaciones". El juicio histórico da cuenta, además, de la presentación de distintas solicitudes de reconocimiento de la prestación, acompañadas de partes de baja médica que no se corresponden con la realidad. Son, por tanto, documentos ad hoc, estructuralmente falsos, en la medida en que su propia confección exige simular una relación laboral que no existe, prestada a favor de una empresa que no existe, firmada por un representante - Ángel - que tampoco existe, cuya firma, como se precisa en el FJ 3º de la sentencia recurrida, fue garabateada por el propio acusado ".

3. La sentencia recurrida califica adecuadamente la falsedad documental, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala Segunda. Ante similar alegato (el sistema RED es un sistema de transmisión de datos donde un autorizado transmite datos contra los cuales la Administración emite una Resolución Administrativa; de modo que el alta o baja en algún régimen de la seguridad social está configurado como un acto administrativo, por lo que en ningún caso es confeccionado por los autorizados RED sino por la propia Administración, conforme a lo dispuesto en el art. 7.1 del RD 84/1996 de 26 de enero; sin que existan modelos impresos de solicitud firmados por el empresario y el trabajador, ni se remita el contrato de trabajo, pues el alta es mecanizada directamente por la persona autorizada en la base de datos de la Seguridad Social; y aunque con el alta se genere un documento, deriva de la introducción de datos inveraces por particular, que sería falsedad ideológica atípica), la STS 811/2021, de 25 de octubre, establecía:

" Es cierto que han resultado destipificadas las falsedades en documento público cometidas por particular, consistentes en faltar a la verdad en la narración de los hechos (cfr. 392 y 390.1.4º CP) .

Así como que las altas son actos administrativos por los que se constituye la relación jurídica de Seguridad Social; y las bajas son actos administrativos por los que se extingue la relación jurídica de Seguridad Social; de modo que la constatación o registro del alta, aunque sea telemática, integra un documento oficial, generado administrativamente.

Y como es notorio, la transmisión telemática de datos, pese a las alegaciones de la recurrente se incorporan en un formulario que obedece a un modelo oficial por muy digital que fuere; en todo caso el alta conlleva un protocolo ordenado de la ubicación de los datos en la página electrónica que debe ser rellenada por persona autorizada. Pero además, en este caso, no es el trabajador el que se relaciona con la seguridad social a través del sistema RED; sino con la conformidad de los trabajadores tras la simulación formalizada de un contrato laboral con una empresa concreta.

De otra parte, aun así, es reiterada jurisprudencia, de la que es muestra la STS 835/2003 de 14 de noviembre que analiza la cuestión es si puede ser considerado como documento oficial un impreso suministrado por la Administración para ser rellenado en sus correspondientes apartados por un particular, la que señala que "en principio, un impreso, en sí mismo considerado, no es en realidad un documento, pues no adquiere tal carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expresando o incorporando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica ( artículo 26 del Código Penal ). Cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no modifica su naturaleza, o al menos no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado".

No obstante, esa misma resolución advierte que "puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial."

Exclusividad del destino que se da con una especial intensidad en el caso de autos, donde, la transmisión de datos, que integra una grabación y archivo digital, incardinable en el art. 26 CP , se origina tras la simulación de una relación laboral, que previamente se formaliza, indican los hechos probados; simulación documental con el fin exclusivo de posibilitar el alta en el sistema seguridad social; y de cuya mendaz existencia, con indicación entre otros de la fecha y sujetos de la relación; que como indican los propios recurrentes, se trasmite telemáticamente a través del sistema RED, donde encadena la generación de otro documento, en este caso oficial por origen, íntegramente inauténtico aunque fuere en plasmación digital, que carece absolutamente de verdad, el alta solicitada.

Alta que se genera además, con una inicial automaticidad, en cuanto que como establece la Orden ESS 484/2013 de 26 de marzo, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, entre los principios que garantiza, está el de "no repudio", de modo que el sistema se instrumenta de forma que el receptor de la información o documento no pueda rechazar un envío válidamente efectuado y que el remitente tenga constancia de su recepción [art. 4.2.f)]; y además, en cuanto a sus efectos, se establece que la remisión electrónica de datos o documentos relativos a actuaciones, entre otras de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores, cotización y recaudación de empresas y trabajadores en el ámbito de la Seguridad Social... que se deriven de la citada transmisión, gozarán de plena validez y eficacia, generando los derechos y obligaciones establecidos por la normativa en vigor en relación con dichos actos. Además de que en esta materia rige el silencio administrativo positivo.

La STS 580/2016, de 30 de junio por su parte indica que "el delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil puede ser cometido con autoría mediata, que se da cuando el sujeto, reúna o no la condición o cualidad exigida por el artículo 390.1 del Código Penal , se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución material del delito ( SSTS 825/2009, de 16 de julio ; y 876/2014, de 17 de diciembre ). En las sentencias 552/2006, de 16 de mayo , y 380/2014, de 14 de mayo se establece que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, porque se admite la posibilidad de la autoría mediata. De ello se deduce que, aunque normalmente el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no sólo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento... En la sentencia 188/2016, de 4 de marzo , se afirma que cuando la confección del documento privado simulado tenga como única razón de ser la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el trafico jurídico, puede calificarse de falsedad mediata en documento oficial, pues al funcionario competente se le ha engañado con un documento falso para que altere un registro o expediente oficial. Las sentencias 1278/2011, de 29 de noviembre , y 157/2012, de 7 de marzo , advierten que hay una autoría mediata y otra material, y que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata. En igual sentido, la sentencia 89/2010, de 15 de octubre , recordó que en múltiples decisiones se ha establecido que el delito de falsedad documental admite la autoría mediata y que quien usa un documento falso a sabiendas de su falsedad puede ser tenido por autor mediato de la falsedad documental generada.".

En ocasiones la doctrina, ha objetado que no es dable la autoría mediata en los supuestos donde el autor mediato no puede cometer por sí, el delito realizado por el instrumento; como sería en el caso del particular en relación con una falsedad documental del art. 390.1.4º. Pero hemos de distinguir entre la inicial transmisión de datos mendaces (oficiales por destino, como resumen de un documento simulado en su integridad, la relación laboral formalizada), por una parte, al margen de que integren o no en cada supuesto una falsedad autónoma por sí; y por otra, el documento del alta generado administrativamente por el instrumento mediato, documento oficial de origen, absolutamente inauténtico en su integridad, que describe una situación administrativa inveraz, el inicio de la relación con la seguridad social consecuencia de la prestación laboral de un trabajador en una determinada empresa; y por ende encuadrado en el art. 390.1.2º.

También de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la simulación absoluta del contrato laboral con el fin exclusivo de lograr una resolución administrativa, en base al mismo, se entiende comprendida en el art. 390.1.2º. Así la STS núm. 188/2016, de 15 de marzo , donde se alegaba como justificación por el recurrente, la necesidad de sus clientes de contratar personal doméstico...

Además, se consiguen prestaciones del Servicio Público de Empleo Estatal, que no correspondían para varias decenas de trabajadores; para cuya obtención, resulta ineludible la prestación del "certificado de empresa", donde de nuevo la mendacidad consecuente al alta en la seguridad social, se reitera, pues en el mismo debe constar la fecha y el motivo por el que la relación laboral ha cesado con ese trabajador; alta y también la ulterior baja mendazmente conseguidas por los acusados, que aunque así constara en el sistema de la seguridad social, constituían mendaces documentos oficiales de origen, íntegramente simulados, en cuanto afirman administrativamente el alta por inicio de una relación laboral que no existió y se reitera la falsedad con certificado tras en mendaz cese; pluralidad de hechos delictivos falsarios en relación con cada uno de los trabajadores relacionados en los hechos probados, siendo ese precisamente el destino en la ideación planificada de los autores, "que se dedicaron a gestionar la tramitación de las altas y bajas de los trabajadores, siendo ambos conscientes de que no respondían a la realidad de prestación de trabajo por cuenta ajena y solo tenían como justificación completar los días de cotización necesarios para acceder a una prestación por desempleo, haciendo esto a cambio de una retribución"..." .

Y no solo tipificado como delito de falsedad de documento oficial, sino que debió serlo, como informa el Ministerio Fiscal, con carácter continuado, que exponemos exclusivamente en precisión jurisprudencial, sin consecuencia alguna en lógica obligada observancia de la reformatio in peius. Así continuaba expresándose la sentencia citada (811/2021):

" Además, se consiguen prestaciones del Servicio Público de Empleo Estatal, que no correspondían para varias decenas de trabajadores; para cuya obtención, resulta ineludible la prestación del "certificado de empresa", donde de nuevo la mendacidad consecuente al alta en la seguridad social, se reitera, pues en el mismo debe constar la fecha y el motivo por el que la relación laboral ha cesado con ese trabajador; alta y también la ulterior baja mendazmente conseguidas por los acusados, que aunque así constara en el sistema de la seguridad social, constituían mendaces documentos oficiales de origen, íntegramente simulados, en cuanto afirman administrativamente el alta por inicio de una relación laboral que no existió y se reitera la falsedad con certificado tras en mendaz cese; pluralidad de hechos delictivos falsarios en relación con cada uno de los trabajadores relacionados en los hechos probados, siendo ese precisamente el destino en la ideación planificada de los autores, "que se dedicaron a gestionar la tramitación de las altas y bajas de los trabajadores, siendo ambos conscientes de que no respondían a la realidad de prestación de trabajo por cuenta ajena y solo tenían como justificación completar los días de cotización necesarios para acceder a una prestación por desempleo, haciendo esto a cambio de una retribución".

Como expresaba la STS 580/2016, de 30 de junio , esos nuevos actos generadores de ilicitud en perjuicio del bien jurídico, en su condición de típicos, antijurídicos y culpables, no pueden quedar impunes, sino que deben ser castigados a través de la figura del delito continuado ( art. 74 del C. Penal ); se trata de una pluralidad de nuevos hechos delictivos ontológicamente diferenciables, que se han ejecutado por los acusados siguiendo un plan preconcebido, con un dolo conjunto y unitario; una homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; con la infracción de la misma o semejante norma penal; y una cierta conexidad espacio-temporal. En este caso, además, por el hecho de ser varios los trabajadores de quienes documentalmente se falsificó la constatación oficial de su situación laboral" .

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- En su ordinal noveno, con carácter subsidiario a los formulados en los ordinales anteriores (al igual que décimo, undécimo y duodécimo) lo sustancia por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim vigente en el momento de los hechos, por indebida aplicación de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas ex artículo 21.6 del Código Penal como simple, debiéndose haber aplicado como muy cualificada, en relación con el artículo 66.1.2 del Código Penal.

La representación procesal de D. Teodosio, con igual carácter subsidiario, formula idéntico motivo en su ordinal séptimo; y en ambos casos atienden en su fundamentación a circunstancias objetivas, que no incide en ningún momento con circunstancias o comportamiento procesal de los recurrentes, lo que motiva que lo analicemos conjuntamente.

1. Alegan el espacio temporal existente entre el momento de comisión de los hechos (año 2011) y el momento del dictado de la sentencia (marzo de 2023) que el procedimiento se inició en el año 2013 y que el juicio tuvo lugar a finales del año 2022, tras haber transcurrido prácticamente 10 años, lo que, entiende, sustenta que la atenuante de dilaciones indebidas se aplique como muy cualificada, máxime cuando únicamente había tres personas imputadas y la dificultad de la instrucción no justificaba en absoluto tal duración; así como paralizaciones que ha sufrido la causa en su tramitación, en diez diversos lapsos temporales, cuya suma cifra en 5 años y seis meses, teniendo en cuenta.

2. La sentencia al motivar la estimación como atenuante simple, expresa:

"Analizada la causa, resulta que la denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal es de fecha 18 de noviembre de 2013, incoándose Diligencias Previas por auto de 20 de diciembre de ese mismo año.

Sustanciadas diversas diligencias para la comprobación de los hechos, resulta que peticionadas otras por la defensa del Sr. Teodosio el 22 de abril de 2015, no es hasta septiembre de ese año cuando se da respuesta a lo solicitado, acordándose varias declaraciones en noviembre de ese año y declarándose la complejidad de la causa por auto de 25 de mayo de 2016, siendo que en ese mismo mes se acuerda la detención y presentación de varios de los trabajadores de la empresa. La defensa de Teodosio impugna dicho pronunciamiento, que es resuelto por auto de 5 de agosto de ese año, y posteriormente recurrido en apelación, siendo que hasta noviembre de 2016 no se dicta resolución por esta Audiencia Provincial, acordándose en marzo de 2017 nuevas diligencias y dictándose nuevo auto de 6 de junio de 2017 que acuerda nueva prórroga, localizándose a varios de los trabajadores inicialmente imputados y dictándose auto de acomodación a Procedimiento Abreviado el 23 de abril de 2018, que es recurrido en reforma y posterior apelación que lleva a su resolución por esta Audiencia Provincial el 15 de febrero de 2019.

Casi un año después, el 17 de enero de 2020, se dicta auto de apertura de juicio oral, debiendo recordar que el decreto de 14 de marzo de ese año por la pandemia de coronavirus significó la suspensión de todos los procedimientos judiciales sustanciados hasta el momento.

Las actuaciones son recibidas en esta Sección para su enjuiciamiento el 18 de noviembre de 2020 y fueron devueltas al Juzgado instructor por faltar escritos, de modo que volvieron a esta Sección el 7 de febrero de 2022. Se dicta auto de admisión de pruebas y se señala para juicio el 23 de noviembre de 2022.".

Y tras, especificar los criterios utilizados por el Audiencia de Barcelona, según los tiempos de paralización habidos y constatar que en ninguna de las ocasiones en que se produce una paralización de las actuaciones, ésta supera dieciocho meses, en atención al tiempo de duración global y la actividad procesal desempeñada, estima la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como simple.

3. Hemos indicado que la reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía normativa para determinar cuándo el paso del tiempo debe proyectarse en la medición de la responsabilidad penal del autor, del todo conforme a los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 -.

La regla del artículo 21.1. 6º CP exige analizar la correlación entre el tiempo de duración de la causa y su necesidad para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas. Para lo que deberán tomarse en cuenta el número de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, su idoneidad y necesidad, la regularidad en el impulso y la dirección procesal y, desde luego, también, la conducta procesal de la parte. Lo anterior supone que si bien el tiempo total de duración del proceso es un dato significativo no es suficiente para identificar dilación indebida pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

En definitiva, como se indica en la STS 849/2022, de 27 de octubre, " la dilación es un resultado en ocasiones multifactorial cuyos efectos atenuatorios exigen una valoración normativa compleja en la que, además de las razones de merecimiento de la persona acusada -en atención, singularmente, a la conducta procesal desarrollada y al grado de aflictividad derivado de la dilación-, deben identificarse las condiciones objetivas de adecuación funcional del tiempo trascurrido en el desarrollo de proceso a la luz de las circunstancias concurrentes".

4. Estimada ya como atenuante simple, al instarse como cualificada, también debe ponderarse el criterio de esta Sala Segunda (vid. STS núm. 219/2023, de 23 de marzo o núm. 867/2022, de 4 de noviembre, con cita de otras varias) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal, cuando no concurriera especial complejidad; y en cuanto a su consideración como muy cualificada desde esa misma consideración empírica se suele estimar en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia, reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así, en la STS 31/2018, de 22 de enero, se rechaza la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, a pesar de que la tramitación del procedimiento se extendió durante un periodo de 11 años. Pues no en vano, si la atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, (" fuera de toda normalidad"); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante una dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable ( SSTS 302/2024, de 10 de abril, 15/2018, de 16 de enero) o 941/2016, de 15 de diciembre; y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización, complejidad del asunto o la especial aflicción que ha supuesto para el acusado.

En autos, no se especifica circunstancias específicas de penosidad para el recurrente derivadas de las dilaciones más allá de la inherente a la incertidumbre y sometimiento al proceso; la actividad procesal desplegada distó de ser simple como relata la Audiencia, pero se denuncian numerosos períodos de paralización.

Pesa sobre quien invoca la atenuación la carga de describir el íter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción y las consecuencias aflictivas que se derivan de la lenta tramitación -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos identificar las causas que pueden explicar la duración del proceso -vid. STS 192/2023, de 16 de marzo-. No se puede obligar al Tribunal de casación (ni, en la actualidad, al de apelación), ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas" no invocadas formalmente en la instancia, a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte y reconstruyendo un motivo de impugnación ( STS 980/2025, de 26 de noviembre).

Las paralizaciones indicadas en observancia de ese requisito, fueron:

" Primera dilación. - Desde que se dicta en fecha 14 de agosto de 2014 Auto (folio 347) rectificando la parte dispositiva del Auto dictado en fecha 5 de junio 2014 (folio 327) hasta que se dicta Providencia en fecha 9 de febrero de 2015, citando a mi mandante a declarar (folio 361) transcurren 6 meses sin que se lleve a cabo ninguna actividad judicial.

Segunda dilación. Desde que se practica la declaración de mi mandante, en fecha 16 de abril de 2015 (folio 856), hasta que se dicta Providencia ordenando la práctica de determinadas diligencias solicitadas por la defensa del Sr. Teodosio, en fecha 18 de septiembre de 2015 (folio 900) transcurren 5 meses en los que se produce una absoluta paralización de la causa.

Tercera dilación. Desde que se practica la testifical del Sr. Luis como testigo, en fecha 11 de noviembre de 2015 (folio 943) hasta que se dicta Providencia cumplimentando el traslado para solicitar o no la complejidad de la causa (4 de marzo de 2016) transcurren 4 meses sin que se realice ninguna actividad judicial.

Cuarta dilación. Desde la Diligencia de ordenación remitiendo oficio recordatorio a la TGSS, en fecha 29 de noviembre de 2016 (folio 1116) hasta que se dicta Providencia oficiando al Servicio Público de Empleo y requiriendo documentación a la Agencia Tributaria y al Sr. Teodosio, en fecha 13 de marzo de 2017 (folio 1126) se produce una paralización de la causa de prácticamente 4 meses.9

Quinta dilación. Desde el Auto de 6 de junio de 2017, que declaró la prórroga de 6 meses más para la instrucción (folio 1190), hasta que se dicta el Auto de Procedimiento Abreviado, de 23 de abril de 2018 (folio 1444), transcurren 10 meses sin que se lleve a cabo ninguna actividad judicial.

Sexta dilación. Entre el escrito de Conclusiones Provisionales del Ministerio Fiscal (de 19 de junio de 2019) y el Escrito de Acusación del Abogado del Estado (19 de diciembre de 2019), transcurren seis meses en los que la causa estuvo absolutamente paralizada sin causa alguna.

Séptima dilación. Desde el Auto de 28 de enero de 2020, de aclaración del Auto de apertura del juicio oral (folio 1700) hasta que se confiere traslado de los autos para la presentación de escrito de defensa (23 de junio de 2020) transcurren 5 meses sin que se realice actividad judicial alguna.

Octava dilación. Desde que se reciben las actuaciones a la Audiencia para enjuiciamiento y fallo, en fecha 18 de noviembre de 2020, hasta que se dictó el Auto de admisión de pruebas (7 de febrero de 2022) transcurre 1 año y 3 meses en los que se produce una absoluta paralización de la causa.

Novena dilación. Desde el Auto dictado por el Tribunal de Instancia de admisión de pruebas (7 de febrero de 2022) hasta que se inician las sesiones del Juicio Oral (23 de octubre de 2022), transcurren prácticamente 8 meses en los que se produce una absoluta paralización de la causa.

Décima dilación. Desde que concluyen las sesiones de la vista oral (23 de octubre de 2022) hasta que se dicta sentencia (13 de marzo de 2023), transcurren unos 5 meses.".

Examinados los autos, efectivamente resultan las paralizaciones con absoluta inactividad, las señaladas como primera, segunda (de cuatro meses en vez de los cinco afirmados, pues media una providencia de 26 de mayo de 2015, dando traslado de una petición de sobreseimiento), tercera, cuarta, quinta (si bien de nueve meses en vez de diez, pues tras incorporación de la cumplimentación de varios exhortos y oficios media Diligencia de ordenación de 25 de julio de 2017, que indica que practicadas las diligencias acordadas pasan los autos a SSª) sexta (en realidad dos períodos de tres meses en vez de uno de seis (pues entre 19 de junio de 2019 y el 19 de diciembre de 2019, media una Diligencia de 19 de septiembre de 2019) donde se le remiten los autos al Abogado del Estado; octava y novena (si bien de siete meses, en vez de ocho, pues median Diligencias de a 22 de marzo de 2022, practicando el señalamiento y de 25 de marzo de averiguación domiciliaria del acusado que luego fue declarado en rebeldía).

No así, la séptima (pues obran diligencias de notificación y requerimiento de fianza del 10 de febrero de 2020; y Providencia de del 12 de marzo de 2020, que acuerda la suspensión notificación del auto de apertura de juicio oral por razones de sanidad pública -COVID 19- si bien también mediaba petición de suspensión por intervención quirúrgica del recurrente). Tampoco la décima (aparte de que son cuatro meses, no cinco, ya que las sesiones del juicio oral terminan el 22 de noviembre) pues en principio, al igual que los tiempos en la apelación y casación, no deben computarse, al no haber podido ser alegada y debatida en la vista.

5. Cumplimentada esa carga, es susceptible de integrarse como motivo del art. 849.1 LECrim, pues al basarse en datos intraprocesales, es uno de esos especiales supuestos en que no se exige que su base fáctica aparezca reflejada en el hecho probado.

Como especifica la STS 980/2025, de 26 de noviembre: " Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . Puede ejemplificarse con otros casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim ), la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim ) obedece a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia. Por eso puede ceder cuando los elementos fácticos determinantes de una subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae, sin espacio para la divergencia, del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propia a través del art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1º LECrim ." .

En subsunción de toda esa doctrina jurisprudencial, en este caso, aunque los doce años de duración del procedimiento, sin concurrir otra circunstancia, no serían suficientes para estimar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la adición de las paralizaciones reseñadas, de absoluta inactividad, que van desde los tres hasta los quince meses, y que alcanzan en su conjunto, si no cinco años como indican los recursos, pero sí cincuenta y tres meses, determina esa cualificación, pero con minoración punitiva en un solo grado, pues dentro de la cualificación, no reviste entidad especial.

El motivo se estima.

OCTAVO.- En su ordinal décimo, formula un motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim vigente en el momento de los hechos, por incorrecta aplicación de los artículos 77.2 y 77.3 del Código Penal en el momento de efectuar el cálculo de la pena resultante en el marco de un concurso medial de delitos.

1. Alega que la sentencia objeto de recurso no exterioriza los motivos por los que ha fijado el quantum penológico tan alejada del mínimo penal a valorar tras aplicar las reglas del concurso de delitos, por lo que se ha aplicado erróneamente lo prevenido por el artículo 66 CP al imponer al Sr. Santos una pena de prisión y de multa sobradamente por encima del mínimo legal, y ello sin que exista motivo alguno que lo avale.

2. La sentencia de instancia individualiza así la pena:

"Corresponde imponer a cada acusado por el delito de estafa del artículo 250.5 CP en concurso medial con el delito de falsedad en documento oficial cometido por particular de los artículos 392 en relación con el 390.1.2º CP, la pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros; además, respecto de Teodosio, se le impone la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se individualiza de este modo la pena en atención a lo prevenido en el artículo 77.2 CP, según el cual en los casos de concurso medial de delitos se impondrá la pena superior a la que hubiera correspondido por la infracción más grave, que no podrá exceder de la suma de las penas concretas impuestas separadamente por cada uno de los delitos.

Así, siendo la pena más grave la contemplada en el artículo 250 CP, resulta que su mitad inferior (por la aplicación de la atenuante) se mueve entre 1 año a 3 años y 6 meses de prisión, y, en cuanto, a la multa, entre 6 meses a 9 meses de multa.

Por lo que hace a la falsedad, su mitad inferior se movería entre los 6 meses a 1 año y 9 meses de prisión, y, por lo que hace a la multa, entre 6 meses a 9 meses de multa.

Teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos, se estima ponderada, para la estafa, la aplicación de una pena de 1 año y 6 meses de prisión y 7 meses de multa; para la falsedad, la de 10 meses de prisión y 7 meses de multa; la suma de todas ellas alcanza los 2 años y 4 meses de prisión y los 14 meses de multa, de modo que la pena que finalmente corresponde imponer se movería entre la mínima de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión (un día más atendiendo a que debe imponerse la pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, sin que concurran circunstancias que aconsejen ir más allá de un día de más), y los 2 años, 4 meses de prisión y 14 meses de multa.

Y entre esta nueva horquilla, que surge de la aplicación de las reglas del artículo 77 CP, se considera adecuada a las circunstancias del caso la imposición de una pena de 1 año y 9 meses de prisión y la de 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros.

En cuanto a la cuota de la multa, teniendo en cuenta que ambos acusados ejercen actividad laboral y cuentan con ingresos, aunque se desconoce cuáles son concretamente, se estima ponderada la suma de 10 euros diarios a las circunstancias socioeconómicas de nuestro país.".

3. Presupuestos desde los cuales, el recurso no puede ser estimado; aunque en todo caso su potencial eficacia resta desvirtuada con la estimación del fundamento anterior que obliga a degradar la pena. El concurso medial aplicado, con la redacción actual, patentemente más favorable para el acusado que la del momento de autos (cuando paradójicamente en la resolución de la relación concursal la sentencia de instancia desplaza la normativa actual, por considerarla más perjudicial, en aparente indebida mixtura codificada), desde la previa individualización de la que correspondería a la infracción más grave, sólo la eleva de un año seis meses y un día a un año y nueve meses; ni siquiera tres meses por razón de la falsedad, cuando la cantidad de documentos mendaces que con simulación total se elaboró fue ingente. Y otro tanto debe predicarse en relación con la estafa, pues si bien sólo fueron diez los trabajadores que obtuvieron prestación por desempleo, no es menos cierto que se originó un riesgo cierto para que la defraudación se ampliara a casi sesenta "trabajadores" más.

No cabe concluir, sino la extrema prudencia y proporcionalidad en las penas impuestas.

NOVENO.- En su ordinal undécimo, formula un motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim vigente en el momento de los hechos, por inaplicación de los artículos 50.5 y 52.2 del Código Penal, en lo que se refiere al importe de la multa impuesta.

1. Alega que no se ha determinado motivadamente la extensión de la pena de multa impuesta al Sr. Santos de acuerdo con los criterios legalmente previstos para ello, habiéndose fijado una cuota diaria de la pena de multa superior a la que procedería en caso de que se hubieran valorado de forma individualizada a las circunstancias personales y económicas.

2. El art. 52.2 CP, no resulta de aplicación, pues no se ha impuesto multa proporcional alguna; sí lo es el art. 50.5: "Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente... el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

Dado que la cuota diaria concorde al art. 50.4 CP, tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, la impuesta de 10 euros (bastante menos del tercio del SMI), entraría en el primer peldaño de una escala que dividiera ese tramo en 39 hipotéticos escalones; de modo que efectivamente se ha ponderado que trabaja, como admite el propio recurrente, pero también unos parcos ingresos en atención a sus cargas familiares, pues en otro caso, no podría incluírsele en el peldaño más inferior de 39 ideales en la división de población por razón de su situación económica; pues aún deben reservarse cuantías inferiores, para personas más desfavorecidas económicamente así como las que se encuentren en situación de indigencia.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- En su ordinal duodécimo, formula un motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim vigente en el momento de los hechos, por incorrecta aplicación de los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal.

1. Indica una incorrecta aplicación de los artículos 109, 110 y 116 del CP en base a que, con motivo de varios errores que ha cometido la sentencia objeto de recurso a la hora de calcular la cuantía defraudada a la Seguridad Social, el importe supera sobremanera el importe real defraudado en atención a los argumentos vertidos en motivos anteriores.

2. Esta cuestión la analizamos en el fundamento tercero, donde adelantamos en sede de presunción de inocencia, que efectivamente resultó acreditado que no medió precepción de desempleo por parte de Carlos Ramón, lo que conlleva la consiguiente corrección de hechos probados y la correlativa minoración de la declaración de responsabilidad civil, por un importe de 1.278,01 euros, para restar en 58.254,73 euros. Esta última cifra resulta ampliamente acreditada, con indicación del "trabajador" que recibió la prestación, su NIE, e incluso la cuenta bancaria en que cada uno recibió la prestación.

El motivo, por tanto, aunque impropiamente formulado por infracción de ley, resultaba ya parcialmente estimado, en cuanto quebranto de la presunción de inocencia, en relación a la no percepción de la prestación afirmada por Carlos Ramón.

Recurso de D. Teodosio:

UNDÉCIMO.- El primer motivo que formula este recurrente adhesivo es por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, al haberse quebrantado el derecho a la presunción de inocencia ex art. 24.2 CE, por inexistencia de prueba de cargo que permita construir participación penalmente del Sr. Teodosio, y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un pronunciamiento con todas las garantías ex art. 24.1 CE, al resultar irracional la valoración probatoria en cuanto al juicio de autoría efectuado en la sentencia impugnada, en la medida en la que su participación se limitó efectuar actos neutrales y, por tanto, atípicos.

1. Alega que el hecho base atribuido al recurrente (la tramitación del alta censal de la sociedad SARL MISAL, S.L., en la Seguridad Social, la preparación de los certificados de empresa y la tramitación de las altas y bajas en la Seguridad Social de los trabajadores) no constituye un hecho delictivo en sí mismo, sino un acto neutro propio de su actividad profesional y, por tanto, inválido para construir condena. Pues se limitaba a, literalmente, a trasladar a la Seguridad Social la información que previamente le proporcionaban sus clientes, sin que éste tuviera el deber, ni la capacidad, de comprobar la veracidad y exactitud de la ingente información que diariamente le arribaba (presunción de bona fides que habrá de regir en las relaciones profesionales y comerciales).

Y pese a que ello se reconoce en la sentencia, se le condena por " su labor como asesor jurídico en materia laboral, actuando ante la Seguridad Social en nombre e interés de la mercantil, pero, a su vez, como asesor de ésta e incluso de los trabajadores a los que da de alta y baja en un tiempo récord, sin controlar absolutamente nada de su situación regular, de si cobraban las nóminas o si la mercantil pagaba sus cotizaciones"; pero precisa el recurrente que no se localiza en la sentencia ningún fragmento donde se objetive qué concreto medio probatorio habría conducido al Tribunal a concluir que prestó a la empresa asesoramiento jurídico propiamente dicho en materia laboral, y "asesoró" tanto a SARL MISAL como a los trabajadores

Para la entidad SARL MISARL, se limitó a tareas de un mero gestor o intermediario: tramitar el Alta Censal, obtener el SII (Suministro Inmediato de Información) de Hacienda, presentar, durante los meses de mayo a septiembre de 2010 algunos impuestos locales (de arrendamiento de local, retenciones, Modelo 115 y Modelo 111) y, por último, dar de alta y de baja a los trabajadores.

Y respecto de los trabajadores, ni siquiera consta que los conociera o hubiera llegado a ver. Ningún trabajador compareció en el plenario, pero los interrogados al efecto en instrucción, negaron conocerle.

En cuanto al movimiento de altas y bajas, explicó en la vista, que no le extrañó, pues era habitual en las empresas constructoras; y en cuanto tenía cuotas impagadas con la Seguridad Social lo desconocía, porque, en aquellos momentos, los autorizados RED no recibían notificaciones electrónicas y nunca, le llegó notificación o aviso alguno relacionado con la empresa SARL MISAL.

De donde concluye afirmando, un total desconocimiento del supuesto carácter fraudulento de las operaciones, sin que se desvirtúe el acto neutro realizado, pues el grado de certeza que se exige para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal no converge en el presente caso.

2. La sentencia de instancia, infiere la participación del recurrente, en connivencia con el otro acusado y su intención de defraudar a la Seguridad Social por la obtención de prestaciones o subsidios, a favor de trabajadores ficticios, de: a) las funciones que ejercen los Graduados Sociales, en materia de asesoramiento a empresas y trabajadores, que hacen difícil el admitir que el acusado desconocía por completo cuál era la realidad de la empresa SARL MISARL S.L. y la de sus trabajadores, tratándose de una empresa sin actividad y que contrata en menos de un mes y al cabo de un año y medio desde su constitución a setenta y nueve personas, y que les da de baja a los 15 días; b) todos los movimientos de alta y de baja de los trabajadores se remitieron electrónicamente por el sistema RED a través de la autorización NUM000, cuyo titular era el acusado Sr. Teodosio; c) la lista de trabajadores y sus fechas de altas y bajas, en los que se constata que no todos fueron dados de alta en la misma fecha, aun cuando se afirma que se dio al acusado la lista en un mismo día, y que no todos presentaban la misma fecha de baja, cuando se dio la orden de baja de todos los trabajadores el mismo día; d) la no realización de ingreso alguno por cuotas a la Seguridad Social, por la empresa, llegando a generar una deuda con la Tesorería de 35.008,09 euros, siendo inverosímil que de ello nada supiera el acusado Teodosio, o nada quisiera conocer, sabedor, como era, de que se habían dado repentinamente de alta por la mercantil setenta y nueve trabajadores.

Ciertamente, la admisión de la entrega de la lista de alta de todos los trabajadores en el mismo día al igual que la orden de la baja, en el mismo día, en el contexto referenciado, revela con fuerte carga incriminatoria el concierto fraudulento entre ambos; expresa la sentencia recurrida: " analizada la lista de los trabajadores y sus fechas de alta y de baja (folios 62 y siguientes) se constata que no todos fueron dados de alta en la misma fecha (a pesar de que se le presentó al acusado la lista por Santos y Julio en un mismo día) y que no todos presentaban la misma fecha de baja (que parece que debiera haber sido lo lógico si, como afirman ambos acusados, Santos llamó a Teodosio por teléfono un día y le dijo que había que darles de baja "; de donde hemos de concluir que, salvo el concierto fraudulento, nada permite explicar que del examen de las altas y bajas practicadas, aunque nos limitemos a las de los supuestos trabajadores que percibieron prestaciones por desempleo, aparezcan practicadas en siete fechas diferentes, desde el 26 de abril hasta el 13 de mayo, y se produjeran aún varias altas con posterioridad a las iniciales bajas.

De ahí que no quepa hablar de actos neutrales, cuando su actividad tiene lugar en el ámbito o marco de conducta del coacusado, donde ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva y contribuye de manera decisiva a la misma.

El motivo se desestima

DUODÉCIMO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, a saber, indebida aplicación de los arts. 248 CP, 249 y 250 CP y por indebida inaplicación del art. 308 CP vigente a la fecha de los hechos.

Alega que los hechos descritos serían subsumibles, en todo caso, en el delito de fraude de subvenciones del art. 308 CP, (de conformidad al CP en vigor a la fecha de los hechos), no habiéndose formulado acusación por este delito, por lo que de conformidad al principio acusatorio que rige en nuestro sistema, no se podría condenar por este delito. Y aunque no se tuviera en cuenta lo anterior, el supuesto fraude de subvenciones sería atípico, al no superar la supuesta defraudación el umbral de 120.000 euros que preveía dicho precepto (308 CP) en vigor a la fecha de los hechos, año 2011.

De manera complementaria, el tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, con cauce en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 9.3 y 25 de la Constitución Española, que garantizan el principio de legalidad, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales y la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, remitiéndose en su fundamentación al desarrollo efectuado en su segundo motivo.

Cuestiones coincidentes en su desarrollo con el primero y segundo del anterior recurrente, por lo que nos remitimos al contenido del fundamento quinto, para su idéntica desestimación.

Valga puntualizar respecto a dos concreciones singulares de su argumentación; de una parte, que el contenido jurisprudencial de la STS 1030/2013, no deja de tener aplicación al caso de autos, porque no analice un supuesto de fraude de prestaciones de desempleo, como en los presentes autos, sino de un fraude de subvenciones destinadas a planes de formación; pues precisamente, lo que esgrime el recurrente es la preferencia aplicativa del art. 308, fraude de "subvenciones, desgravaciones o ayudas de las Administraciones públicas", donde se incluyen las prestaciones de desempleo, frente al delito de estafa, como indicaba el Acuerdo de Pleno de 2002. Cuestión que en relación al concreto supuesto de autos hemos negado, precisando que la STS 435/2002, de 1 de marzo, que además de ser la causa, subsiguió al Acuerdo confrontaba el delito de estafa con el texto del tipo de fraude de subvenciones del art. 350 CP/TR 1973 (cuestiones de derecho transitorio al margen); que la solución tras el CP 1995, con la redacción y pena establecida para estos fraudes en el art. 308, precisaba determinas puntualizaciones, jurisprudencialmente desarrolladas en esa sentencia y otras varias, en especial, significando la relación de subsidiariedad entre ambos ilícitos, antes desarrollada.

Y de otra parte, nada desdice de esa conclusión la STS 661/2022, de 8 de junio, donde en función del fallo de la sentencia recurrida, por fraude de subvenciones del art. 307 ter y del gravamen que se alegaba, condena por un tipo que en la época de aquellos hechos 2008 a 2010 no existía, se le indique, que en ese supuesto, donde la defraudación superaba ampliamente la cuantía establecida como condición objetiva de punibilidad, que el art. 308, ya contemplaba esa conducta. Dicho de otro modo, la nueva norma resultaba más favorable; y no se confrontaba en el recurso con el delito de estafa; de manera que si hubiese sido cuestión suscitada, el análisis debía centrarse, como hemos explicitado, en si cumplida la condición objetiva de punibilidad, resultaba preciso operar un nuevo juicio de tipicidad y ya no operaba el criterio de la subsidiaridad y si en virtud de las cuantías y contenido de las agravaciones específicas, el concurso debía ser resuelto por otro criterio de los contenidos en el art. 8 CP.

De donde tampoco cabe hablar de irretroactividad desfavorable, cuando la estafa resulta, en el concreto caso de autos, aplicable, tanto en el momento de la comisión, como en la actualidad.

En definitiva, ambos motivos se desestiman.

DÉCIMO TERCERO.- El cuarto motivo lo formula, con carácter subsidiario y alternativo a los anteriores, por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 852 LECrim, por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva y a un pronunciamiento con todas las garantías del art. 24.1 CE y derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, por incurrir la Sentencia impugnada en una manifiesta ausencia de motivación ex art. 120.3 CE y en una irracional valoración de la prueba en relación con el elemento del ánimo de lucro, necesario para poder subsumir la conducta del recurrente en el tipo de la estafa.

1. Alega que la sentencia no exterioriza el razonamiento deductivo que habría realizado el órgano enjuiciador para afirmar rotundamente que, el recurrente realizó los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento movido por un pretendido ánimo de lucro, incurriendo en una falta de racionalidad en la valoración de la prueba, infractora del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en tanto que del acervo probatorio practicado en plenario resulta imposible inferir que convergiera, en el recurrente, un ánimo de lucro que le hubiera impulsado a perpetrar los hechos que se le atribuyen; obra relación de las cuentas bancarias recipiendarias de los fondos que fueron entregados por la Seguridad Social en concepto de prestación por desempleo y ninguna es titularidad del recurrente.

2. El propio contenido expuesto en el motivo determina su desestimación. Pues el delito de estafa no reclama un ánimo de lucro propio. Baste por todas, la cita de la STS 98/202, de 6 de febrero : " Afirmó la STS 856/2005, de 14 de julio , que basta la conciencia de que la conducta desplegada contribuye de forma eficaz a que otros se lucren con la operación (en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTS 377/2016, de 3 de mayo ; 518/2019, de 29 de octubre ; o la 404/2022, de 22 de abril , que la sentencia recurrida cita)" . El lucro ajeno colma el requisito de tipicidad. De igual modo la STS 277/2015, de 3 de junio, señala que el ánimo de lucro concurre aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero.

Resulta perfectamente explicado el ánimo de lucro, al indicarse en la fundamentación de que actuó "a cambio de precio": " por orden de Santos, el también acusado Teodosio, con autorización administrativa emitida por la TGSS, para la utilización del sistema de transmisión telemática de datos "RED", procedió a formalizar a cambio de precio, diversos contratos laborales como si las personas concernidas, varias decenas de trabajadores, realmente prestaran trabajo por cuenta ajena para las empresas de referencia SARL MISAL S.L., y, a continuación a darles de alta en el Régimen General de la SS, cuando en realidad, no existía relación laboral alguna; dando lugar, tras formalizar las subsiguientes bajas mendaces, a que obtuvieran prestaciones que no les correspondían. " .

Acreditación de ese ánimo subjetivo por inferencia resultante de entender como la única explicación plausible para su conducta, sin conocerse alternativa mínimamente probable. Pero en cualquier caso, en cuanto las mendacidades perpetradas conducen en directa y pretendidamente a las prestaciones desempleo que el propio recurrente invoca, el ánimo de lucro en favor de estos supuestos trabajadores, resulta ínsito en su conducta.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.- El quinto motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º CP en relación con el art. 28 b) CP.

1. Alega que no se recoge en el relato fáctico cual habrían sido los concretos documentos oficiales confeccionados por un tercero (ajeno al presente procedimiento), pero de los que respondería el recurrente, junto con el Sr. Santos, como autor mediato (en grado de cooperador necesario); y tampoco se recoge en el segmento fáctico, descripción de conducta consciente enfilada a falsear los documentos que se presentaron ante el organismo público.

2. Cuando el recurso de casación se articula a través de este motivo del art. 849.1 LECrim, como es el caso, concorde reiteradísima jurisprudencia constitucional, es necesario partir de la observancia de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

Dado que el hecho probado expresa que " el verdadero objetivo la obtención fraudulenta de beneficios de la Seguridad Social, consistentes en prestaciones y subsidios por desempleo, mediante la creación ficticia de una relación laboral entre la mercantil así creada y los supuestos trabajadores, todos ellos extracomunitarios y que Las altas y bajas en la Seguridad Social fueron tramitadas en todos los casos vía telemática, a través del sistema RED, siendo el acusado Teodosio quien se ocupó de dichas gestiones, autorizado como estaba en el dicho sistema con el nº NUM000, el cual prestaba sus servicios de gestoría a la mercantil SARL MISAL S.L. y quien procedió a dar toda esa información a la Seguridad Social, en connivencia con el Sr. Santos y con el mismo ánimo de lucro que éste ", el motivo incurre en causa de inadmisión que deviene necesariamente en este momento procesal, en causa de desestimación ( art. 884.3º LECrim) , pues afirmar el desconocimiento de la mendacidad de las relaciones laborales objeto de las altas y bajas que tramitaba, integra un proscrita tergiversación del relato declarado probado.

Por otra parte ya se lo había explicado la sentencia recurrida: " la transmisión de datos (que integra una grabación y archivos digitales, incardinables en el art. 26 CP ) se origina tras la simulación de una mercantil y de una relación laboral, que previamente se formaliza; simulación documental con el fin exclusivo de posibilitar el alta en el sistema Seguridad Social, cuya mendaz existencia (con indicación, entre otros datos, de la fecha y la identidad de los sujetos de la relación) se trasmite telemáticamente a través del sistema RED, donde encadena la generación de otro documento, en este caso oficial por origen, íntegramente inauténtico aunque fuere en plasmación digital, que carece absolutamente de verdad, que es el alta solicitada (tanto de la empresa en un primer momento, como de los setenta y nueve trabajadores); sentencia que igualmente le indicó que "los documentos que resultaron determinantes para la obtención de las prestaciones de la Seguridad Social fueron, en esencia, la solicitud de inscripción de la empresa, la solicitud de alta y baja de los trabajadores y el Certificado de empresa, librado por ésta y que resulta imprescindible para acreditar la situación (ilegal en nuestro caso) de desempleo que justifica la petición""; donde sólo en los certificados de empresa se alude a una autoría individualizada de la empresa, si bien en todo caso concatenada a mendacidades previas donde la participación del recurrente fue necesaria.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- El sexto motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación del art. 65.3 CP.

1. Alega que si bien es cierto que el delito de estafa no es un delito especial propio (condición preceptiva para aplicar el art. 65.3 CE) , también lo es que en el presente caso no nos encontramos una estafa propiamente dicha, en la que no se exigen del autor unas condiciones especiales para ser considerado como tal, sino ante un fraude de prestaciones por desempleo, tipificado actualmente en el art. 307 ter del Código Penal, que, desde luego, requiere una condición especial en el autor (ser beneficiario de prestaciones de la SS).

2. Condenado por delito de estafa, el recurso carece de sustento. No cabe configurar un tipo mixto con parte de los elementos del delito desplazado por el concurso y parte por los elementos del delito aplicado.

En cualquier caso, expresa la STS 657/2021, de 28 de julio que " el fundamento de la reducción de la pena al extraneus aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad. El contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en el delito especial es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus, tomando en cuenta el legislador que aquel no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus ( STS 636/2012, de 13 de julio ), lo que nuestra jurisprudencia había proclamado destacando que no podía equipararse la antijuridicidad del partícipe no cualificado a la del sujeto contemplado en el tipo penal ( STS 817/2008, de 11 de diciembre ). Considerando lo expuesto, nuestra jurisprudencia ha sostenido que respecto del "extraneus" sólo se justifica una punición equivalente a la del autor, cuando la intervención del partícipe venga acompañada de elementos o circunstancias que permitan establecer una semejanza entre la antijuridicidad de ambas conductas ( STS 765/2013, de 22 de octubre ), lo que es plenamente predicable de este supuesto" .

Al igual que sucede en autos, donde dado el consilium fraudis (en connivencia) y la decisiva participación del recurrente, así como la entidad de esa aportación, no resultaría justificada minoración alguna respecto al otro coacusado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- El séptimo motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, por infracción de precepto penal de sustantivo, a saber, indebida inaplicación del art. 21.6 CP en relación con el art. 66.1.2 CP, con vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ex art. 24.2 CE.

Motivo que ya ha sido analizado y estimado en el fundamento séptimo.

DÉCIMO SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.