Sentencia Penal 1080/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1584/2023 de 03 de marzo del 2026

RECURSO DE Vicente

1.Se ha interpuesto recurso de casación frente a la sentencia 405/2022, de 17 de noviembre de 2022, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por el condenado Vicente y estimó parcialmente el recurso interpuesto por la otra condenada, Guillerma. Al Sr. Vicente se le condenó por la comisión de sendos delitos continuados de malversación de caudales públicos y negociaciones prohibidas a los funcionarios y la impugnación que ahora debemos examinar se articula a través de cinco motivos de impugnación.

1.1En el primero de ellos, por el cauce casacional que habilita el artículo 852 de la LECrim, se reprocha a la sentencia la vulneración del principio de presunción de inocencia, por falta de valoración de la prueba de descargo, y también la vulneración del derecho a la igualdad, proclamado en el artículo 14 CE, porque por los mismos hechos se han pronunciado otros tribunales, en concreto la Audiencia Provincial de Madrid y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, absolviendo a los acusados.

Comenzando por la segunda de las impugnaciones se alega que estos tribunales en dos sentencias, recurridas en apelación (SAP Sección 1ª 192/2022, de 21 de marzo; SAP Sección sexta 407/2021, de 9 de septiembre y SSTSJ Madrid 266/2022, de 12 de julio y 139/2022, de 19 de abril), con los mismos testigos y peritos llegaron a un resultado diferente al que aquí se ha establecido, de lo que deduce el recurrente la arbitrariedad de la resolución impugnada.

El motivo no puede prosperar. El Tribunal Constitucional ha proclamado (por todas, SSTC 115/2006, de 24 de abril, FJ 3, y 13/2011, de 28 de febrero, FJ 3) que "para estimar que se ha producido una violación de ese derecho no es suficiente, sin más, que exista una divergencia entre resoluciones judiciales, sino que es necesario que concurran distintos requisitos, particularmente, la acreditación de un tertium comparationis adecuado, la identidad del órgano judicial, la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley y, finalmente, la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició. La razón de esta exigencia estriba en que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) , obliga a que un mismo órgano jurisdiccional no pueda cambiar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales, sin una argumentación razonada de dicha separación que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta ad personam,singularizada. Lo que negativamente significa -y esto es lo que aquí importa- 'que no podrá apreciarse la lesión de este derecho fundamental cuando el cambio de criterio responda a una vocación de generalidad, ya sea porque en la resolución se explicitan las razones que lo motivan o porque así se deduzca de otros elementos de juicio externos, como pueden ser significativamente posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la sentencia impugnada, que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso' ( STC 120/2019, de 28 de octubre, FJ 3 d) .

El principio de igualdad en el ámbito procesal se aplica cuando ante asuntos similares un mismo órgano judicial resuelve de forma diferente sin justificar su cambio de criterio y en este caso tal exigencia no se cumple porque se pretende condicionar la decisión de este tribunal, órgano máximo de la jurisdicción ordinaria, con lo decidido por órganos competencialmente inferiores. El hecho de que en otros dos procedimientos previos otros tribunales hayan llegado a conclusiones diferentes a la establecida en la sentencia impugnada no significa lesión alguna del principio de igualdad porque no consta que los procesos anteriores guarden una identidad sustancial con éste. Tampoco apreciamos que la decisión de la sentencia impugnada carezca de motivación y omita justificar las razones de su pronunciamiento.

La queja se desestima.

1.2El segundo submotivo que integra esta impugnación se sustenta sobre la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia, por falta de valoración de la prueba de descargo.

Las omisiones que se predican de la resolución impugnada son, resumidamente, las siguientes:

(i) Se alega que el tribunal no ha tenido en consideración que los cursos de formación sobre los que gira el proceso se desarrollaban en régimen de autofinanciación ya que los cursos se financiaban con los ingresos procedentes de las matrículas, sin que la UNED o la FUNED aportaran fondo alguno. La UNED percibía el 24,1% del importe de las matrículas; la FUNED UN 5%; OTRO 10% se dedicaba a ayudas al estudio y el restante 60,9% quedaba a disposición del director para pagos del curso. Si existía un remanente quedaba a disposición del director para hacer frente a gastos preliminares de la siguiente convocatoria, así como para la actualización y formación del profesorado para actividades de investigación relacionadas con la temática de la actividad formativa, dirigidas a su mejora y mejor posicionamiento en el mercado. Se alega que el director podía disponer del 60.9% para él si realizaba la actividad y también que en caso de que las matrículas no fueran suficiente para cubrir los gastos y los porcentajes que correspondían a las instituciones, era el director que debía hacerse cargo de las pérdidas. En este caso las instituciones recibieron su porcentaje por lo que no han tenido perjuicio alguno y el recurrente no tenía siquiera necesidad de contratar a su esposa e hijo porque podía cobrar íntegramente el porcentaje del importe de las matrículas que le correspondía en su integridad.

(ii) Se aduce que la sentencia impugnada no ha valorado estos extremos como tampoco que las declaraciones del IRPF presentadas por el recurrente de los ejercicios 2012 a 2014 acreditan que durante los ejercicios 2012 y 2013 el recurrente percibió más cantidad que las que percibió la unidad familiar durante los ejercicios 2013 y 2014.

(iii) Se afirma que en el recurso de apelación se censuró la condena de la esposa del recurrente y el tribunal de segundo grado contestó a esa impugnación alegando que el recurrente carecía de legitimación para cuestionar la condena de otro acusado diferente por más que fuera su esposa, insistiendo en que tiene legitimación para cuestionar esa condena e insistiendo también en la preparación académica de su esposa para intervenir en los cursos, debiéndose tener en cuenta, además, que venía realizando esa función dos años antes de los cursos objeto de enjuiciamiento.

(iv) También se alega que el tribunal no ha valorado la cuantiosa documentación aportada para acreditar que la participación de familiares en los cursos era una práctica permitida, conocida y avalada por la propia Universidad, sin que en el Reglamento de la UNED conste esta prohibición. Fue el 09/02/2016 cuando por primera vez la universidad dio una recomendación de buenas prácticas recomendando (no prohibiendo) que cuando participaran familiares y personas afines al director del curso se comunicara a la Vicerrectora para ser autorizado expresamente, práctica que se implementó en el curso 2016/2017.

(v) Como consecuencia de lo anterior, el recurrente desconocía que fuera contrario a derecho que contratara a su esposa e hijo como colaboradores de los cursos.

(vi) En relación con la contratación de su hijo, que en la sentencia se califica de simulación, además de no ser cierto, la simulación excluiría la aplicación del tipo de negociaciones prohibidas a los funcionarios, conforme a criterios jurisprudenciales reiterados. Se alega que no puede afirmarse la existencia de simulación en la contratación sobre la base probatoria utilizada: El uso de un formulario indebido, la acreditación de estar dado de alta como trabajador autónomo y no tener el doctorado o estudios.

(vii) Se expone que el director no nombraba a ningún colaborador, sino que hacía la propuesta que era, en su caso, aprobada por los órganos competentes de la Universidad después de las comprobaciones pertinentes (Validación por la Vicerrectora de Formación Permanente y aprobación por el Consejo de Gobierno de la Universidad).

1.3Para contextualizar nuestra respuesta debemos recordar una vez más que nuestro ámbito de control, cuando lo que se impugna es una sentencia de apelación en la que ya se ha producido una revisión completa de la valoración probatoria del órgano de enjuiciamiento, es más limitado que si no hubiera existido el recurso de apelación. Venimos diciendo que nuestra función no es revaluar la prueba y preguntarnos si alcanzamos la misma convicción que el tribunal que ha dictado la resolución impugnada. Si bien, como tribunal de justicia, debemos preservar el núcleo central de la presunción de inocencia, es decir, que la prueba es válida y que hay suficiente prueba, nuestro ámbito control no es dilucidar la potencialidad convictiva de cada prueba, ni a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable. En casación solo podemos testar si el Tribunal de instancia proclama ese nivel de certeza como fruto de un razonamiento coherente, concluyente, racional y basado en actividad probatoria practicada con todas las garantías. También hemos precisado que no existirá un razonamiento coherente con la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, si el tribunal se limita a valorar la prueba de cargo sin tomar en consideración la prueba de descargo, es decir, los elementos probatorios que permitirían introducir la duda razonable sobre todos o alguno de los hechos determinantes de la calificación, cuestión que habrá de valorarse en función de la totalidad del razonamiento probatorio, ya que no se exige que haya una valoración pormenorizada y explícita de cada prueba y luego del conjunto, sino que puede deducirse su valoración de la totalidad del razonamiento empleado por el tribunal.

1.4Aplicando los criterios expuestos al caso que centra nuestra atención advertimos que no es cierto que el tribunal apelación, que ha validado la valoración probatoria del tribunal de instancia, no haya tomado en consideración algunas de las cuestiones a las que alude el motivo y advertimos también que otras de las cuestiones no se refieren a la ausencia de valoración de determinados medios de prueba, sino que son razonamientos probatorios o normativos de pruebas efectivamente valorados.

Así, no responde a la realidad que el tribunal no haya tomado en consideración como un elemento fundamental de análisis que los cursos se desarrollaban bajo el régimen de autofinanciación, dado que para el pronunciamiento de condena se valoró singularmente el informe pericial realizado por la Intervención General del Estado de 10 de agosto de 2018, en cuyos antecedentes, al objeto de determinar las cantidades indebidamente percibidas con cargo a los cursos de formación, en su apartado 4 se describe con total exactitud el régimen jurídico de esos cursos, los porcentajes de cobro que correspondían a la UNED y FUNED, sobre las matrículas realizadas, las facultades del director en orden a la potestad de nombrar colaboradores externos y la delegación en favor de los directores para "la autorización de los gastos correspondientes a los créditos descentralizados asignados en el presupuesto de la Universidad al curso como centro de gasto".

Tampoco es cierto que no se haya tomado en consideración la titulación de la Sra. Guillerma para valorar su capacidad académica. En el informe pericial, que ha sido valorado positivamente, se refiere a esta cuestión señalando que "la UNED duda de la idoneidad de doña Guillerma como miembro del equipo docente debido a la discrepancia entre su carrera profesional, doctora en medicina, y la temática de los cursos objeto de análisis, ingeniería". También precisa que al ser esposa del director "concurrían, respectivamente, una incompatibilidad y una causa de abstención por razón de parentesco".Lo mismo ocurre en relación con la hija, ya que además de los dos impedimentos anteriores, se señala en el informe que por ser menor de edad y por no tener la condición de profesora "no cumple con el requisito necesario para realizar las colaboraciones docentes ocasionales".

En relación con la invocación de error en la actuación del recurrente, no es una alegación que tenga relación con la falta de valoración de las pruebas practicadas, sino que, por el contrario, es una valoración discrepante de esas pruebas, lo que sitúa la perspectiva de análisis en una situación diferente. El tribunal de apelación, confirmando el criterio de la sentencia de instancia, descartó la existencia de error de forma motivada en el fundamento jurídico octavo.

La alegación de la falta de tipicidad de la contratación del hijo por simulación contractual refiere un problema de subsunción normativa, no de valoración probatoria y en cuanto a la afirmación de que el contrato fue simulado, la sentencia así lo estima en función de la proposición 12 del veredicto del Jurado, quien, con apoyo en el informe pericial de la Intervención General del Estado, señaló que para realizar la contratación se utilizó el modelo de "colaborador docente ocasional" pero, al ser menor de edad, se debiera haber utilizado un modelo diferente y además debiera haber presentado la acreditación de ser trabajador autónomo.

La ausencia de esos presupuestos administrativos ha conducido a considerar que la aludida contratación fue simulada, inferencia que consideramos razonable, sin que conste, además, el tipo de servicio prestado.

Por último, la afirmación de que el recurrente no autorizaba las gastos sino que hacía una propuesta que era autorizada o no por los órganos competentes y decisorios de la Universidad, tampoco es una cuestión estrictamente probatoria sino una cuestión valorativa, que el tribunal ha establecido a partir de la documentación disponible considerando que quien autorizaba los gastos era el recurrente como director del curso y que el control del gasto por los órganos de la Universidad era meramente formal.

Por lo tanto y como conclusión de todo lo expuesto, lo que se pretende en este primer motivo es que esta Sala realice una nueva valoración probatoria y que determine, a partir de la misma, la irracionalidad del criterio valorativo de la sentencia impugnada, pretensión que, según razonamos a continuación, no puede tener favorable acogida.

1.5Los hechos probados declaran resumidamente que el recurrente, profesor de la UNED fue nombrado director de determinados cursos (curso de equipos e instalaciones eléctricas; máster de energías renovables y sistema eléctrico; curso de generación distribuida, autoconsumo y redes inteligentes y curso de energía y biomasa) teniendo competencia para la gestión y programación de los cursos y la selección de los profesores. En el ejercicio de esas funciones directivas, excediéndose de las mismas y con intención de enriquecimiento ilícito, seleccionó a su esposa como profesora a pesar de que carecía de la competencia técnica para impartir las materias de los cursos, autorizando pagos a la citada por importe de 14.500 €, recibiendo ésta 8.000 €, una vez practicadas por la Universidad las correspondientes retenciones. También simuló la participación de su hija menor de edad como colaboradora sin que realizara actividad alguna, autorizando pagos por cuantía de 6.000 €. Además, cargó al presupuesto de los cursos gastos que no eran necesarios como el coste de una batidora, un ordenador portátil, goma espuma de tapicería, gastos por panificadora, de centro dental eléctrico, aspirador, viaje a Brasil del matrimonio por importe de 6.557,76 €, un viaje a Berlín por importe de 3.409,82 €, un detector de humo, sal de piscina, mantillo, césped, escarificador, silicona y un pago a automatismos Solaris.

Todos y cada uno de estos pagos han quedado acreditados, no sólo por reconocimiento de los acusados sino por el informe pericial realizado por la Intervención General de la Administración del Estado.

Se alega, según hemos expuesto anteriormente, que el tribunal de apelación no ha valorado las pruebas de descargo y no ha dado contestación a las alegaciones realizadas sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, afirmación que no compartimos en tanto que la valoración probatoria ha sido completa incluyendo todas las pruebas.

Descartada la ausencia de valoración de la prueba de descargo, resta por determinar si para llegar a la declaración de hechos probados el tribunal del Jurado contó con prueba de cargo, si su valoración responde a criterios de racionalidad y si el tribunal de apelación, también dentro de esos parámetros de racionalidad ha dado respuesta a las impugnaciones realizadas.

La espina dorsal de la argumentación del recurso se sitúa en la autofinanciación de los cursos. Se argumenta que como el director corre con las pérdidas, caso de que existan, y tiene libertad para diseñar los cursos e incluso para atribuirse la totalidad del porcentaje que le corresponde, y teniendo en cuenta que la Universidad ha cobrado su porcentaje, no ha habido perjuicio alguno para el erario público y no ha habido, consecuentemente, malversación.

El argumento no es viable. La Universidad pactó un porcentaje sobre las matrículas previstas en consideración a lo que aporta como son los locales y la propia marca del centro educativo. Al ser cursos organizados en el marco de la actividad académica el importe de la matrícula se ingresaba en el erario público y, por tanto, los fondos eran públicos, por más que se delegara en el director su gestión, la selección del profesorado y la autorización de gastos, lo que no significa que éstos puedan ser autorizados de forma libérrima y sin justificación. Así lo manifestaron distintos testigos (jefa de departamento de aprendizaje permanente, ex rector de la UNED y vicegerente de control de gastos de formación), así como el informe pericial de auditoría obrante en autos y ratificado en el plenario y lo confirmaron los peritos en su informe.

Los gastos debían autorizarse para dar cumplimiento a las finalidades propias de los cursos de forma que, como incluso se señala en el motivo de casación, el remanente quedaría a disposición del director no para uso personal o para incorporarlo a su patrimonio sino para hacer frente a gastos preliminares de la siguiente convocatoria, así como para la actualización y formación del profesorado para actividades de investigación relacionadas con la temática de la actividad formativa, dirigidas a su mejora y mejor posicionamiento en el mercado.

Por esa razón y como acertadamente señala la sentencia de apelación, los fondos eran públicos "desde el momento de su ingreso en la administración universitaria".

La propia dinámica de los hechos acredita sobradamente que el recurrente como director del curso autorizaba los gastos, sin perjuicio de que existiera un control meramente formal por parte de la Universidad. La existencia de ese control no exime al recurrente de su responsabilidad ya que era él quien decidía qué gastos se imputaban a los cursos y resulta notorio que podía hacerlos sin supervisión previa. Sólo así se comprende que se pudieran imputar a los cursos gastos respecto de los que ninguna duda había sobre su ausencia absoluta de relación con la docencia, como la adquisición de una batería, material de jardinería, goma espuma de tapicería, etc.

La sentencia de apelación, asumiendo el criterio de la sentencia de instancia, analizó específicamente la prueba existente en relación con determinados gastos. Con apoyo en la prueba pericial, que desde una perspectiva de auditoría analizó cada uno de los gastos, consideró que el viaje a Berlín, que realizó el acusado en el puente de diciembre con toda la familia, no era necesario para los cursos, precisando que el acusado justificó el viaje en unos tejados y en una exposición de la que no aportó prueba alguna.

También analizó el viaje a Brasil y consideró innecesario tal gasto que se justificó como promoción del curso, sin que se detallara o justificara en modo alguno en qué consistió la promoción ni las actividades llevadas a cabo para ello.

En relación con la contratación de hija menor en la sentencia de instancia se consideró injustificado el gasto teniendo en cuenta la edad de la menor (13 años de edad) y la falta de acreditación de actuaciones concretas, por lo que se consideró que la contratación fue simulada, para lucrarse con el importe de este gasto.

Por último y en relación con la contratación de la esposa la sentencia de apelación también refrendó el criterio del tribunal del Jurado que argumentó la falta de justificación de esta contratación en dos datos: De un lado, su contratación incumplía el régimen de abstenciones vigente en la Universidad por razón de la relación familiar con el otro acusado. El jurado citó como base normativa de este deber de abstención el Estatuto del Empleado Público, aprobado por decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Y, de otro, porque carecía de capacidad técnica para impartir dichas materias. En el acta de votación (proposición sexta) se declara por el Jurado que "revisados los programas de los cursos y la titulación de la acusada (doctora en medicina) no encontramos relación entre ambos. Asimismo, el perito Carlos Francisco en su declaración deja constancia que no está acreditada la idoneidad de la candidata para estos cursos". En la sentencia de instancia se argumentó que "en la documentación analizada del curso Equipos e instalaciones informáticas no queda suficientemente acreditada la capacidad de la acusada para la impartición de los cursos de ingeniería"y se precisó también que hay prueba directa de este hecho porque la acusada "es licenciada en medicina".

En la sentencia de apelación se dio cumplida contestación a todo este conjunto de quejas al declarar al respecto "la sentencia recurrida que en las proposiciones A-6' y 7a así como en la D-5a del veredicto alcanzado por el Jurado se aprobó por unanimidad de los integrantes del mismo que la ausencia de capacidad técnica de la acusada concurre por la circunstancia de ser Doctora en Medicina, y porque el Jurado no encontró relación entre los cursos y dicha titulación de Medicina, habiendo declarado el perito D. Carlos Francisco que no está acreditada la idoneidad de aquella para los cursos en cuestión. Además, la selección de la acusada incumplía el régimen de abstenciones vigentes en la UNED por razón de la relación parental o de afinidad y en atención a las prevenciones del Estatuto Básico del Empleado (art. JC 3 .3C), habiendo no obstante aceptado el nombramiento como colaboradora, lo que hizo el otro acusado, su esposo, que era el director de los cursos impartidos"

En definitiva, es, el recurrente, sabedor de que era el gestor de los fondos públicos destinados a los cursos y el Máster de los que era director y, por lo tanto, responsable de su aplicación legal y procedente, no respetó la normativa sobre abstenciones y contratación, ni sobre los requisitos precisos para poder autorizar gastos, haciéndolo incluso para fines personales en parte y otros para beneficio de su hija menor de edad (la contratación de la esposa merece una consideración singular, que haremos más adelante). Así, efectuó diversos desplazamientos sin justificación en la investigación derivada de los cursos referidos, inclusiva haciéndolos en puentes de vacaciones con sus familiares próximos referidos, no habiendo acreditado el resultado investigador de dicha aplicación en los citados viajes a Brasil y Berlín. Por otro lado, el control inicial de la aplicación de gastos efectuada por el acusado era meramente formal, y no legalizaba en modo alguno las ilegalidades patentes y permanentes cometidas por el mismo. Tales ilegalidades no quedaron sanadas por el hecho de haber hecho saber la aplicación que estaba realizando de los fondos públicos de los que podía disponer".

En fin, no apreciamos la lesión del derecho a la presunción de inocencia invocada en el recurso. En la sentencia de instancia, siguiendo las pautas valorativas del tribunal del jurado, cada uno de los hechos declarados probados tiene soporte en prueba de cargo, en cuya valoración no apreciamos falta de racionalidad, como tampoco en las explicaciones ofrecidas por el tribunal de segunda instancia para dar contestación a esta misma queja que fue formulada en el previo recurso de apelación.

El motivo se desestima.

2.En el segundo motivo, a través de los artículos 849.1 y 852 de la LECrim, se censura a la sentencia de apelación por indebida aplicación del artículo 432 del Código Penal.

2.1Debemos dejar constancia, en primer lugar, que el motivo está incorrectamente formulado porque señala como vías casacionales dos diferentes, cada una de las cuales tienen ámbito y presupuestos distintos, no obstante lo cual, daremos respuesta al motivo que, en lo sustancial, plantea un problema de infracción de ley penal sustantiva, en tanto que las divergencias sobre la valoración de la prueba han sido ya abordadas en el fundamento jurídico precedente.

Se alega que el acusado no disponía de facultad decisoria sobre los fondos públicos y que se le califica de gestor sin precisar sus facultades. Como gestor no tenía facultades definitivas ni ejecutivas, sino que su autorización era un mero requisito previo para la resolución del expediente de gasto y para que ese gasto fuera liquidable y realizable se requería la pertinente resolución de los funcionarios competentes de la FUNED o UNED. Al no existir el elemento normativo de capacidad de disposición material de los fondos se sostiene que no puede calificarse el hecho como malversación, ni tampoco que los gastos fueran realizados fuera del procedimiento legal ni por órgano no competente ya que todos los gastos se tramitaron a través del procedimiento legal diseñado a tal fin. Por otra parte, y en relación con el ánimo de enriquecimiento se argumenta que el mismo no alcanza la intensidad exigida en derecho para su relevancia típica toda vez que el profesor Vicente podía recibir la totalidad de los importes cuestionados de forma directa en su persona si así lo hubiera dispuesto, por lo que ese ánimo de enriquecimiento no alcanza la intensidad para la pluspunición penal. Se alega que el ánimo de enriquecimiento no es más que el del ahorro fiscal, ilícito en términos administrativos, pero no en términos de la última ratio.

2.2El delito de malversación de caudales públicos tanto en su redacción anterior a 2015 como en la posterior consistía en sustraer o apropiarse de caudales públicos, con ánimo de lucro, cuando éstos se tengan a cargo por razón de las funciones encomendadas.

La jurisprudencia ha caracterizado este delito con los siguientes elementos:

a) La cualidad del funcionario público o autoridad del agente, conceptos suministrados por el art. 24 CP, bastando a efectos penales con la participación legítima de una función pública.

b) Una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material, pero no se precisa una inmediata posesión o tenencia siendo suficiente la mediata, no exigiéndose que el funcionario tenga en su poder los fondos públicos.

c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocida por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionarios legitimados, sin que se precise su efectiva incorporación al erario público.

d) Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales la conducta típica 'sustrayendo' o 'consintiendo que otro sustraiga' supone dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión. La primera consiste en la sustracción de los caudales descritos que implican apropiación con separación y con ánimo de aprovechamiento defraudativo ('animus rem sibi habendi') en sentido idéntico al usado por otros delitos patrimoniales. La segunda modalidad comisiva, constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por especifica obligación legal el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

El término 'sustraer' ha sido criticado por la doctrina, que considera más adecuado el de 'apropiación sin propósito de ulterior reintegro', debiendo ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos apartándolos de su destino y

e) Ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción

2.3En el caso sometido a nuestro examen se cuestiona que el acusado tuviera facultad decisoria sobre los caudales públicos, afirmación que no se corresponde con lo efectivamente acaecido en tanto que el acusado autorizaba el gasto e inmediatamente se disponía del dinero. Frente a ello se arguye que con la propuesta de gasto que él hacía se iniciaba un expediente de gastos que para ser liquidable y realizable requería la autorización de los funcionarios competentes.

Pues bien, como señala entre otras muchas, la STS 633/2020, de 24 de noviembre, "no es estrictamente necesario que el funcionario tenga en su poder los caudales públicos por razón de la competencia específica que las disposiciones legales o administrativas asignen al cuerpo administrativo al que pertenezca o al servicio al que figure adscrito, sino que basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del órgano público ( STS 211/2006, de 2-3), y más recientemente el ATS 965/2018, de 28-6, precisa que el requisito de la facultad decisoria o detentación material de caudales o efectos públicos se interpreta de forma flexible, admitiendo las formas en las que la detentación material de estos fondos públicos se ejerza de hecho o de derecho, bastando que se demuestre que el autor del delito ha tenido una efectiva disponibilidad material de estos fondos.

Además, la circunstancia de que la gestión que aquella realizaba de los fondos públicos fuera supervisada no impide que la misma pueda ser autora del delito de malversación. Así, en STS 600/2014, de 3-9, se dice que "en el delito de malversación de fondos públicos, la falta de reparo o control por parte del órgano concernido que interviene el pago no borra la arbitrariedad del pago efectuado (...). Insistimos, la ausencia de reparo o control por parte del órgano concernido ... solo patentiza la falta de efectividad de la fiscalización del mismo".

En este caso, por más que existiera un control formal sobre el gasto, consta que se pagaba lo que el director aprobaba, fuera o no legal, por lo que éste tenía de facto la disposición material sobre los caudales públicos. Así se hace constar expresamente en el relato de hechos probados en el que de forma reiterada se utilizan las expresiones "autorizó pagos", "cargó la cantidad de..." "cargo al curso" y similares.

De otro lado y en relación con la existencia de ánimo de lucro no ofrece duda que la contratación de familiares, la compra de enseres domésticos o la realización en familia de viajes de recreo fueron gastos que redundaron en beneficio propio o de su familia. Hemos caracterizado el ánimo de lucro en conductas en que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las presuntas actuaciones públicas, los separa de las mismas y extrayéndolas al control público, con ánimo de lucro, las incorpora a su patrimonio haciéndolos propios o consiente que otro lo haga (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013). Por tanto, concurre en el caso ese ánimo subjetivo en el autor y así se hizo constar expresamente en el factum de la sentencia declarando expresamente que "el acusado Vicente autorizó los pagos y los cargos de gastos con la intención de enriquecerse ilícitamente".

No obstante todo lo anterior, debemos hacer una salvedad en relación con los conceptos incluidos en el delito de malversación de caudales públicos. A pesar de que consta la indebida contratación de la esposa, lo cierto y no cuestionado es que la Sra. Guillerma prestó los servicios para los que fue contratada y fue retribuida por ello, lo que tiene relevancia a los efectos de excluir en relación con ella la comisión del delito de malversación de caudales públicos y de negociaciones prohibidas a los funcionarios, razón por la que la citada señora habrá de ser absuelta de los citados delitos y también habrá de reducirse el montante de la malversación realizada por el recurrente, excluyendo la cantidad pagada por esta contratación.

El motivo se estima parcialmente.

3.En el tercer motivo, también invocando indebidamente como vías casacionales los artículos 849.1 y 852 de la LECrim, discrepa de la sentencia en relación con la existencia de prohibición de participación de familiares en los cursos y del deber de abstención supuestamente incumplido. Llega a afirmar que debería haberse planteado una cuestión prejudicial administrativa ya que, por más que el Tribunal del Jurado y las posteriores sentencias hayan proclamado la existencia del deber de abstención, se trata de una valoración de carácter jurídico susceptible de discrepancia. A este respecto insiste en que no existe en la UNED ninguna norma que prohíba la participación de familiares o personas afines al director en los cursos de formación permanente.

Es cierto que tanto el veredicto del jurado como las sentencias de instancia o de apelación no han realizado un esfuerzo justificativo suficiente de la existencia de esa prohibición. Aluden al, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ( Proposición 38 del veredicto del Jurado) que en su artículo 53.5 y 6 dispone que los empleados públicos "se abstendrán en aquellos asuntos en los que tengan un interés personal, así como de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público"(5) y "no contraerán obligaciones económicas ni intervendrán en operaciones financieras, obligaciones patrimoniales o negocios jurídicos con personas o entidades cuando pueda suponer un conflicto de intereses con las obligaciones de su puesto público"(6).

Nos parece una referencia normativa insuficiente dado esos principios generales pueden tener excepciones en el ámbito universitario. Sin embargo, la razón de la indebida disposición de los fondos públicos no sólo reside en el deber de abstención sino en la inadecuación de la contratada para impartir docencia en esos cursos, cuestión que ha sido probada con suficiencia, según hemos razonado con anterioridad.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

4.En el cuarto motivo, se censura la sentencia impugnada por la inaplicación del artículo 14 del Código Penal. Alega que existió error en relación sólo con uno de los elementos fácticos valorados en la sentencia para el pronunciamiento de condena: la existencia de prohibición de contratación de familiares y allegados. Estima procedente la apreciación de ese error, que califica de tipo, en atención a las siguientes circunstancias: (i) No existió voluntad y conocimiento de que se estaba aprovechando de la participación de sus familiares en estos cursos para obtener un beneficio; (ii) El acusado no tuvo conocimiento de la existencia de una prohibición de participación de familiares; (iii) Los familiares estaban capacitados para impartir los cursos; (iv) La actuación del acusado fue en todo momento transparente con los órganos de la Universidad que participaban en la revisión, validación, autorización, resolución y abono de los gastos y (v) En todo caso, esos gastos los podía haber percibido él a título individual.

La invocación de error se limita exclusivamente a una de las partidas de gastos (la contratación de la esposa) pero no afecta ni se extiende al resto de partidas. En todo caso, ninguna de las premisas señaladas como justificativas del error se corresponde con la realidad.

(i) Existió una voluntad de enriquecimiento porque, junto a la participación de familiares, se produjeron toda una serie de gastos cuyo cargo a los cursos revelaba una actuación e interés contrarios al interés público. La realización de viajes privados con cargo a los cursos o la imputación de gastos domésticos o incluso la simulación de contratación de su hija menor, son gastos que, al margen de la contratación de la esposa, revelan una voluntad de aprovechamiento económico ilícito.

(ii) El acusado como funcionario público debía saber que la contratación de familiares directos conlleva un innegable conflicto de intereses que debería haber resuelto solicitando, al menos, una autorización expresa a la autoridad académica.

(iii) En los hechos probados, después de valorar la prueba aportada a juicio, se declaró que la esposa, licenciada en Medicina, no tenía capacidad técnica para impartir materias específicas en curso de Ingeniería, a cuyo fin se valoraron los programas y contenidos de los cursos y no consta que la hija de 13 años impartiera materia alguna o realizara ningún tipo de colaboración, señalando la sentencia que tampoco tenía capacidad para realizarla no sólo por su corta edad sino porque no era profesora.

(iv) Ya hemos dicho que el control del gasto realizado por la Universidad fue meramente formal ya que, en otro caso, no se habrían autorizado los gastos

(v) y, por último, también hemos argumentado en fundamentos jurídicos anteriores que el hecho de que el curso se realizara en régimen de autofinanciación y que el director dispusiera de un porcentaje para gasto no significa que éste pudiera ser embolsado por el acusado sin ningún tipo de justificación. No eran fondos para su uso personal sino para la atención de las necesidades de los cursos, de ahí que debieran ser justificados y sometidos a aprobación.

Conforme al artículo 14 del Código Penal el error de tipo recae sobre un hecho constitutivo de la infracción penal que excluye la responsabilidad penal y para excluir la existencia de error no es necesario que el autor actúe con la plena seguridad de la concurrencia del elemento típico, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica [...]" ( STS 319/2017, de 3 de marzo y 1104/1995, de 30 de enero de 1996), a cuyo fin han de ponderarse las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo. El análisis debe efectuarse, por tanto, sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 18/2021, de 15 de enero)

En este caso, según hemos expuesto, ninguna de las circunstancias en que se sustenta por el recurrente la existencia de error se corresponden con la realidad. La valoración de conjunto de la actuación del recurrente evidencia su intención de lucrarse y de cargar gastos indebidos en los cursos y en relación con la existencia o no de prohibición de contratación de familiares, si bien es cierto que la sentencia no contiene una justificación exhaustiva de esa prohibición, resulta patente que la contratación de familiares evidencia un conflicto de intereses que debería haber alertado a las dos partes sobre la improcedencia de la misma o la necesidad, en su caso, de algún tipo de autorización especial.

En consecuencia, no apreciamos la existencia del error invocado. Así se concluyó en la sentencia impugnada en la que se precisó que "no se puede apreciar en este caso que el acusado obrara de buena fe pues incluso conocía que había otros casos de contratación de familiares de docentes, según se ha venido sosteniendo, que podían suponer una práctica contraria a la ley, pero permitida de facto, lo que excluye la buena fe en la celebración de las contrataciones ilegales, actuando con dolo en la disposición de fondos públicos y en la gestión patrimonializada de parte de ellos en su beneficio y en el de sus familiares".

El motivo se desestima.

5.En el quinto motivo, formulado al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, se interesa la apreciación de la atenuación prevista en el artículo 65.3 del Código Penal porque el acusado no tenía la disposición material de los fondos públicos sino que para su aprobación requería de la participación de terceras personas que eran las únicas que tenían capacidad y competencia para autorizar o denegar con carácter definitivo los pagos propuestos.

El motivo es inviable. El acusado realizó la acción típica, la disposición de los fondos públicos porque tenía sobre ellos capacidad de disposición material por más que formalmente tuvieran que ser aprobados por otros funcionarios o autoridades. La atenuación prevista en el artículo 65.3 CP se aplica únicamente a los inductores o cooperadores necesarios en quienes no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor y en ese caso el acusado ha sido condenado como autor material por disponer directamente de los fondos públicos en su beneficio.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Guillerma

6.La recurrente fue condenada como autora responsable por cooperación necesaria de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos, reduciéndose la sanción por aplicación de la atenuación prevista en el artículo 65.3 CP.

En su escrito impugnatorio articula un único motivo de casación, al amparo del artículo 14 del Código Penal, interesando la apreciación de error, por cuanto la recurrente se limitó a seguir las instrucciones de la UNED a través de su marido, director de dichos cursos y como colaboradora externa a la Universidad desconocía en absoluto el funcionamiento de la UNED en estos cursos.

En el escrito impugnatorio se discrepa de los argumentos expuestos por el tribunal de apelación que son similares a los utilizados para descartar error en la actuación del otro acusado.

Es necesario comenzar recordando que el dolo supone conocimiento y voluntad de realizar el hecho injusto. Actúa dolosamente quien conoce lo que está haciendo y, además, quiere hacerlo. El delito doloso es una agresión consciente contra el bien jurídico. En términos más académicos el dolo es conciencia y voluntad de la realización de los elementos del tipo objetivo. El dolo tiene un componente intelectual de forma que el sujeto debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica y tiene un componente volitivo que concurre cuando el sujeto quiere realizar esa acción. Hay ausencia de dolo cuando el sujeto tiene un conocimiento equivocado sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, situación que se conoce como "error de tipo".

En este caso ciertamente no es descabellado pensar que la recurrente, por su condición de titulada superior, por estar incluidos sus servicios académicos en el currículum académico del curso y por impartir una materia que bien podría estar relacionada con las actividades profesionales de los alumnos (seguridad e higiene en el trabajo) desconociera que no podía ser contratada o que, a pesar de la existencia de algún obstáculo por razón de parentesco, desconociera que su contratación fuera ilegal. En la sentencia se excluye la apreciación de error porque la acusada era conocedora de otros casos de contratación de familiares y que esa forma de proceder era irregular, afirmación que no tiene sustento en el relato fáctico en el que no se hace alusión alguna a esta cuestión ni tampoco a que la recurrente conociera que su contratación fuera ilegal, lo que conduce a la estimación del motivo.

Por otra parte y en relación con la condena por el delito de malversación ya hemos justificado la procedencia de su absolución porque su contratación no es constitutiva de delito de dicho delito.

En consecuencia, procede su libre absolución.

7.De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales causada.