Sentencia Penal 315/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5987/2022 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.- 1.1. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia, en su Procedimiento Ordinario n.º 2/2020, dictó sentencia el 10 de enero de 2022 en la que condenó a Ángel Daniel como autor criminalmente responsable de un delito continuado e intentado de abuso sexual con penetración, de los artículos 181.1, 181.2, 181.4, 74 y 16 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010, imponiéndole las penas de prisión por tiempo de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse o acercarse a menos de cincuenta metros de Catalina por tiempo de cinco años.

Contra esta resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que fue desestimado en su Sentencia 62/2022, de 1 de septiembre, la cual es ahora objeto del presente recurso de casación a partir de tres motivos distintos.

1.2. Su primer motivo se formula por cauce del artículo 851.1 y 3 de la LECRIM, denunciando en concreto la contradicción de unos hechos probados que por un lado expresan que Catalina es consciente de lo que supone la realidad de las relaciones sexuales y ha mantenido en otras ocasiones relaciones con personas de su misma capacidad intelectual, pero afirma también que su consentimiento en materia sexual debe ser considerado inhábil respecto de terceros que presentan una capacidad intelectual y conductual normalizada.

1.3. El artículo 851.1 de la LECRIM posibilita la interposición del recurso de casación por defecto de forma: "Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008, de 26 de febrero) tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo).

La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015, de 20 mayo; 231/2016, de 17 marzo o 267/2017, de 26 enero, entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica.

1.4. Proyectada la doctrina al motivo esgrimido en el recurso, no puede sino rechazarse la consideración de la defensa. El relato de hechos probados no refleja cuestiones antitéticas que impidan a la defensa conocer el fundamento fáctico en el que se asienta el reproche penal que combate.

La sentencia de instancia proclama que la perjudicada sufre una discapacidad intelectual por retraso mental ligero de etiología idiopática y trastornos en el comportamiento, lo que determina en ella una minusvalía del 78%. Tras ello, considerando las parciales deficiencias cognitivas de la víctima, el Tribunal de instancia analiza y se posiciona sobre dos cuestiones diferentes y en modo alguno coincidentes, por lo que una no puede comprometer el sentido de la otra.

En concreto expresa que: "Si bien Catalina es consciente de lo que supone la realidad de las relaciones sexuales, habiendo mantenido en otras ocasiones relaciones con personas de su misma condición intelectual, sin embargo, su limitación intelectual y los trastornos de comportamiento que sufre no la hacen comprender el significado y trascendencia de dichas relaciones, por lo que su consentimiento no puede considerarse hábil respecto de personas con una condición intelectual plena pues se trata de una persona muy impulsiva, fácilmente influenciable al moverse por beneficios inmediatos, aunque sean intrascendentes, sin valorar las consecuencias dadas sus limitaciones intelectuales y conductuales que afectan directamente a su capacidad de decisión. En definitiva, su consentimiento en materia sexual debe ser considerado inhábil respecto de terceros que presentan una capacidad intelectual y conductual normalizada". De modo que el pronunciamiento de la Sala no integra dos contenidos antitéticos, sino que primero define el conocimiento que la perjudicada tiene de la actividad sexual en abstracto y, después, determina cuál es su capacidad para decidir libremente sobre las relaciones sexuales que le propongan distintas personas y la capacidad que éstos tienen de abusar de ella según su grado de discernimiento.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Afirma que la prueba practicada no ha evidenciado que fuera el recurrente el autor de los hechos, pues la denunciante nunca le reconoció en rueda de identificación, ni se le ha exhibido ninguna fotografía del acusado. Argumenta que solo ha sido condenado porque el equipo terapéutico que trabaja en el centro de acogimiento de Catalina, a partir de un relato de ésta que consideraron creíble, expresaron haber hecho indagaciones y haber llegado a la conclusión de que el acusado respondía a la descripción que se les facilitó y que, consecuentemente, los abusos habían sido perpetrados por él. Todo sin que se conozca el número de personas que han podido acudir al centro y que puedan sujetarse a la misma descripción.

2.2. Nada nuevo aporta el motivo respecto a las consideraciones que ya se plantearon en el recurso de apelación. No existe ninguna disidencia sobre los argumentos reflejados en la sentencia que ahora se impugna, sino que el recurrente insiste en destacar los elementos que suscitó en el recurso de apelación y que a su juicio operan como marcadores de que la convicción del Tribunal de instancia estuvo equivocada y de que una ponderación prudente del material probatorio debería haber conducido a dictar un pronunciamiento absolutorio por falta de credibilidad de la víctima.

Sin embargo, la insistencia no modifica las reglas de análisis de la prueba que deben regir en las diferentes instancias, particularmente en aquellas en las que no existe un contacto directo con los elementos de prueba que ilustran sobre lo acontecido. Hemos destacado de manera reiterada que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a) de la LECRIM, el control casacional de las sentencias no sólo comporta realizar un examen de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley que han hecho los tribunales encargados de la apelación, sino también una inspección de la supervisión que realizaron de la valoración de la prueba desplegada por el Tribunal de instancia, esto es, que la apelación haya examinado el proceso racional del Juzgador y confirmado que se ajusta a criterios lógicos que permiten corroborar de forma sólida y concluyente, más allá de toda duda razonable, las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada. No otra cosa pueden hacer los tribunales cuando están despojados de un contacto inmediato con la totalidad de la prueba y carecen de capacidad para ponderar sus detalles e, incluso, filtrar los matices con los que se desarrolló la prueba personal.

Desde esta consideración de la función casacional como evaluadora de la supervisión que ha hecho el Tribunal de apelación, debe rechazarse la pretensión que sustenta el motivo. A la vista de la fundamentación recogida en la sentencia impugnada, frente a la que el recurso no plantea objeciones específicas, debe concluirse que el Tribunal Superior de Justicia respetó las reglas que se han expuesto para la valoración del juicio probatorio hecho por el Tribunal de instancia y aceptar que fue el acusado la persona a la que se refiere la víctima y con la que tuvo los contactos sexuales denunciados.

En concreto, la sentencia impugnada indica: "Para obtener tal conclusión probatoria, la sentencia valora especialmente el testimonio de la víctima Catalina, prestado en el acto del juicio oral, reiterando lo ya dicho anteriormente y que había sido grabado, que el tribunal considera un relato que goza de credibilidad, verosimilitud y persistencia, quedando descartada la existencia de móviles espurios o de venganza por su parte. Su relato, pese a las serias limitaciones intelectuales que la víctima padece, presenta un hilo argumental de lo sucedido básicamente coherente, con precisión sobre el lugar en que ocurren los hechos y sobre la autoría de los mismos por parte del acusado, y, con un lenguaje sencillo, narra de forma sucinta, pero suficiente, los contactos sexuales con él. Es cierto que falta precisión en lo que narra, pero sin duda ello es achacable a dichas limitaciones, que, precisamente, están en la base del aprovechamiento que hizo posible el delito. Sus manifestaciones guardan coherencia y no incurren en contradicciones relevantes. Además, lo que narra viene corroborado por otros datos y elementos probatorios de carácter periférico, como son el informe emitido por los Psicólogos de la fundación "A LA PAR", el informe médico forense, la declaración de la Psicóloga del Centro que conoce y trata a la víctima y que la entrevistó sobre lo sucedido, las declaraciones de la tutora de la víctima y empleada de "FUTUDIS", de las representantes de dicha fundación, y, especialmente sobre la autoría de los hechos por parte del acusado, el testimonio del fisioterapeuta del Centro, que conoce tanto a la víctima como al acusado, y que manifestó como, en una tarde del mes de Agosto de 2.019, vio juntos a los dos, caminando por el pasillo, llevando el acusado a la víctima agarrada por la cintura y con un brazo por dentro de la camiseta que ésta última vestía, sorprendiéndole la situación por lo que comunicó lo visto a su supervisor".

En otro pasaje de la sentencia expresa "No existe duda alguna de que el autor de los hechos denunciados es el acusado. Aparte de las manifestaciones de la víctima y de las averiguaciones efectuadas por los responsables del centro en que la misma residía y donde se produjeron tales hechos, reiteramos que el testimonio del fisioterapeuta del centro es revelador en cuanto a que vio, precisamente un día en el espacio temporal a que se refiere la denuncia, al acusado con la víctima en actitud cariñosa y que contradice totalmente la versión del acusado al negar cualquier tipo de relación o de contacto con aquélla.".

Y sobre tales elementos probatorios termina indicando: "Compartimos, desde luego, tan acertados razonamientos, confirmando que se ha desplegado en el proceso prueba de cargo suficiente para entender eficazmente desvirtuada la presunción de inocencia y sin que haya base alguna para entender errónea la valoración efectuada en la sentencia recurrida.".

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1. Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 181 del Código Penal, en sus apartados 1, 2 y 4.

Defiende que la víctima tiene plena capacidad para decidir sobre sus relaciones íntimas y que ha de ser evaluada según los criterios informadores de la reforma del Código Civil dada por Ley 8/2021, de 2 de junio. A continuación, para defender que la denunciante tiene capacidad para aceptar y consentir libremente las relaciones sexuales, indica que la sentencia omite datos relevantes y que la prueba ha sido erróneamente valorada, reproduciendo determinados "cortes" de las declaraciones de la víctima y de las entrevistas realizadas en el Centro, así como las conclusiones del informe pericial elaborado por Petra.

3.2. En la redacción del Código Penal que aplica la sentencia de instancia, introducida por la LO 5/2010 y vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, el artículo 181.1 del Código Penal condenaba al que "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten, contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", estando dedicado el número 4 del mencionado precepto a aquellos supuestos en los que el abuso consistiera en penetración vaginal, anal o bucal o en la introducción de objetos o miembros corporales por estas dos primeras vías. Y el número 2 del mismo artículo refería que "A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto".

3.3. En nuestra STS 294/2022, de 24 de marzo, a la que se refiere también nuestra STS 596/2022, de 15 de junio, recogíamos que el derecho a una vida sexual y a una expectativa reproductiva en su caso, está vinculado a la dignidad de las personas y es también reconocible, como no podía ser de otra manera, a las personas con discapacidad.

Así es objeto de reconocimiento en la resolución 48/1996 de la Asamblea General de Naciones Unidas que aprobó las "Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad".

En su artículo 9 recuerda que los Estados deben promover el derecho de las personas con discapacidad a su "...integridad personal y velar por que la legislación no establezca discriminaciones contra las personas con discapacidad en lo que se refiere a las relaciones sexuales, el matrimonio y la procreación".

Añade el apartado 2 del mismo precepto que "...las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos" y "...deben tener el mismo acceso que las demás a los métodos de planificación de la familia, así como a información accesible sobre el funcionamiento sexual de su cuerpo".

Y el apartado 4 recuerda que "...las personas con discapacidad y sus familias necesitan estar plenamente informadas acerca de las precauciones que se deben tomar contra el abuso sexual y otras formas de maltrato. Las personas con discapacidad son particularmente vulnerables al maltrato en la familia, en la comunidad o en las instituciones y necesitan que se les eduque sobre la manera de evitarlo para que puedan reconocer cuándo han sido víctimas de él y notificar dichos casos".

Recordamos también la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España mediante Instrumento de noviembre de 2007, que incluye entre sus principios informadores "el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas" (art. 3). Del mismo modo, su artículo 23 establece que "1. los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y eI tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás".

En el Derecho interno, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (BOE 289, de 3 de diciembre de 2013), en su artículo 6, bajo el epígrafe "Respeto a la autonomía de las personas con discapacidad", proclama lo siguiente: "1. El ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones. 2. Las personas con discapacidad tienen derecho a la libre toma de decisiones, para lo cual la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que les resulten accesibles y comprensibles.

En todo caso, se deberá tener en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar el tipo de decisión en concreto y asegurar la prestación de apoyo para la toma de decisiones".

A partir del marco jurídico de los derechos de las personas con discapacidad, tal y como ha sido descrito en el epígrafe precedente, nuestra sentencia advertía del reconocimiento legal de su derecho a decidir en la esfera sexual, por ser una dimensión inseparable de la propia dignidad de las personas. Por consiguiente, decíamos, lo que se exige es discernir si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logró hacer realidad el encuentro que le permitió satisfacer sus apetencias sexuales.

En coherencia con esta tradicional doctrina de la Sala, en nuestra STS 127/2017, de 28 de febrero, destacábamos que el delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal se caracteriza porque la víctima consiente y acepta la relación sexual, si bien el consentimiento está radicalmente viciado por existir una significativa minusvalía mental que se proyecta tanto sobre las facultades intelectivas como volitivas de quien asume la relación, impidiéndole comprender la naturaleza del acto sexual que va a realizar o sus consecuencias, así como privándole de cualquier posibilidad de autodeterminación sexual. Afirmamos así que para que exista el abuso sexual, el déficit intelecto-volitivo de la víctima debe de proyectarse necesariamente sobre la significación del acto sexual y sobre la capacidad de decidir del sujeto, con independencia de cuáles sean las motivaciones últimas que le lleven a mantener la relación.

Esta doctrina deriva de la voluntad del legislador de buscar un equilibrio entre dos situaciones extremas que son igualmente rechazables: que una persona con déficit cognitivo no pueda tener jamás relaciones sexuales con personas normalmente imputables, ya que de hacerlo serían responsables de un delito de abuso sexual, y que las personas responsables no puedan aprovecharse impunemente de la singularidad psíquica de la víctima con olvido de la protección que tales personas merecen para que puedan ejercer su actividad sexual con un profundo respeto a su personalidad ( STS 344/2005, de 18 de marzo).

3.4. Lo expuesto no puede sino conducir a la desestimación del motivo.

El cauce procesal que aquí se emplea sólo tiene por objeto analizar el juicio de subsunción de la sentencia a partir de los hechos proclamados por el Tribunal, esto es, el instrumento casacional presenta como presupuesto la intangibilidad del relato fáctico, una vez superadas las objeciones o establecidas las correcciones que el recurrente haya defendido por otros cauces de impugnación que resulten adecuados al efecto, incluyendo todos los que conducen a supervisar la corrección de los hechos probados.

Sin embargo, en el presente supuesto el recurrente defiende el error de subsunción típica desatendiendo lo que el propio Tribunal de instancia declaró probado, esto es, que aunque la víctima tiene conocimiento de lo que supone la realidad de las relaciones sexuales, padece un déficit cognitivo que le hace fácilmente influenciable ante la obtención de beneficios inmediatos, por más que sean intrascendentes o irrelevantes, de modo que puede ser víctima de abusos por parte de quienes tengan capacidad intelectual normalizada y pueden percibir su déficit intelectual y decisional para lograr lo que no hubieran obtenido ante otra persona sin esas limitaciones. Una situación que se predica del acusado, de quien el factum de la sentencia dice que, pese a su longeva edad al momento de los hechos (91 años), no presentaba síntomas demenciales, teniendo capacidad para conocer la trascendencia de sus actos, proclamando también que, en al menos tres ocasiones durante el verano de 2019, "aprovechando las circunstancias personales de Catalina a la que conocía como residente del Centro y porque se le acercaba con frecuencia a pedirle un euro o un cigarrillo, siendo consciente de sus limitaciones intelectuales, mantuvo con ella relaciones sexuales consistentes en tocamientos generalizados por diversas partes del cuerpo, incluidos los pechos y zona genital, todo ello con el fin de satisfacer su deseo sexual. Además, tras bajarse los pantalones y dejar ella al descubierto sus genitales, trató de penetrarla tanto vaginal como bucalmente...".

Y aunque se trata de una cuestión que excede del cauce procesal empleado, puesto que el alegato también desarrolla reproches en la valoración probatoria, conviene significar que las conclusiones de la sentencia de instancia se ajustan a la valoración racional de la prueba practicada y lo supervisa y expresa la sentencia impugnada diciendo: "Respecto de la apreciación que hace la sentencia de que la víctima Catalina, debido a sus limitaciones intelectuales, no podía prestar un consentimiento hábil a mantener relaciones sexuales con una persona que tuviese una capacidad intelectual normalizada y que pudiese aprovecharse o abusar de dichas limitaciones, no es en absoluto errónea, sino totalmente acertada y deducible de los informes y pruebas testificales que obran en la causa sobre la víctima. En tal sentido, la sentencia recurrida hace un profundo y fundamentado análisis de tales informes y no es cierto que no valore el informe psicológico de la perito propuesta por la Defensa, sino que lo compara con aquéllos y llega a la razonada conclusión de descartar la hipótesis de dicha perito, que no se olvide que no llegó a entrevistar a la víctima remitiéndose a las distintas grabaciones de las declaraciones prestadas por la misma en la causa, en lo referente la capacidad de la víctima para prestar un consentimiento válido a las relaciones sexuales. En definitiva, ante pruebas distintas que llegan a conclusiones diferentes sobre un punto concreto, en este caso la capacidad de la víctima para prestar un consentimiento válido a las relaciones sexuales, el tribunal de primera instancia hace un ponderado análisis de tales pruebas y se decanta de forma razonada en favor de considerar que la víctima no podía prestar, en el caso enjuiciado, un consentimiento válido. No hay razón alguna para considerar tal apreciación sea errónea, por más que a la parte apelante no le guste el resultado y hubiera preferido que el tribunal aceptase la tesis de la perito que ella propuso.

Por otro lado, todo lo demás que se alega por la parte apelante carece totalmente de trascendencia. Es cierto que Catalina ha reconocido que había mantenido relaciones sexuales con anterioridad con otras personas, y así se dice en la sentencia, pero ello no significa que las mantenidas con el acusado las hubiese consentido válidamente, puesto que, dadas las circunstancias concretas en que las mismas se desarrollaron, la conclusión que se obtiene es la contraria".

El motivo se desestima.

CUARTO.- 4.1. La entrada en vigor, en octubre de 2022, de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, dotó de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal. Esta nueva redacción se ha visto posterior y recientemente modificada por la LO 4/2023, de 27 de abril.

Procede por tanto efectuar una comparación entre la regulación normativa aplicada en la sentencia de instancia que aquí se impugna y las previsiones punitivas recogidas en los textos legales posteriores, a efectos de determinar si alguna de estas normas penales resulta más beneficiosa para el condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicada por indicación del artículo 2.2 del Código Penal. Comparación que debe de hacerse con las circunstancias comisivas que, habiendo sido objeto de acusación y contradicción, fueron validadas por el Tribunal.

4.2. En tal coyuntura, para supuestos de sucesión normativa esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque todos los esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo, "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

Ahora bien, esta Sala de casación no puede efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad que resulte ajeno a las circunstancias recogidas por el Tribunal de instancia que reflejan la mayor o menor reprochabilidad de los hechos y la gravedad de la culpabilidad del sujeto, debiendo ajustarnos a la constatación que se obtuvo sobre estos aspectos mediante un enjuiciamiento en inmediación.

4.3. La sentencia de instancia proclama que el acusado perpetró un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal intentado de los artículos 16.1, 62, 181.1, 2 y 4, imponiéndole la pena de dos años de prisión. Al motivar la individualización de la pena, el Tribunal señala que al apreciarse la continuidad delictiva el marco punitivo de 4 a 10 años debe fijarse en su mitad superior, resultando una pena entre siete y diez años de prisión. Por tratarse de un delito en grado de tentativa, el Tribunal optó por rebajar en dos grados la pena legalmente prevista, valorando el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado ( art. 62 CP) . Ello supone un margen de pena que oscilaría de 21 meses a 3 años y 6 meses de prisión, habiéndole impuesto la pena de 2 años, dadas las características del comportamiento y la lesión de la dignidad que los hechos supusieron para la víctima ( art. 66.1.6.ª CP) .

Como indica el Ministerio Fiscal en el trámite de revisión de la pena, la calificación de estos hechos conforme a las disposiciones de la LO 10/2022, sería de un delito continuado y en tentativa de agresión sexual con intento de penetración vaginal, de los artículos 178, 179, 74, 16 y 62 del Código Penal. Eso determina que, siendo la pena básica para el delito consumado de 4 a 12 años de prisión, el delito continuado sería merecedor de una pena de 8 a 12 años que, rebaja en dos grados en virtud de un peligro inherente al intento que no se ha visto modificado, fluctuaría entre los 2 y los 4 años de prisión, lo que en modo alguno muestra una punición más favorable, menos aun considerando la existencia de penas accesorias que antes no resultaban aplicables.

Esta circunstancia y que la LO 4/2023 no establezca una previsión menos gravosa, justifica el mantenimiento de la pena inicialmente impuesta.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.