Sentencia Penal 625/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10578/2024 de 03 de julio del 2025

PRELIMINAR.- 1. Dice el M.F. en las consideraciones previas con que comienza su escrito de oposición al recurso que "el examen de las actuaciones permite comprobar la absoluta coincidencia, literal y de contenido, entre los motivos que sustentaron el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia -...- y los que ahora se formalizan en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en apelación".

Y la acusación particular ejercida por Evangelina y otros, que se opone a la admisibilidad del recurso de casación, entiende "que el recurso ha de ser inadmitido, pues el recurrente, bajo la aparente forma de un recurso de casación, enmascara lo que, en realidad está planteando, que no es más que el mismo recurso de apelación ya presentado (y resuelto) en ese trámite procesal".

Y no le falta razón a ninguno de los dos recurridos, con lo que, vistos los sólidos y razonados fundamentos con que la sentencia recurrida da respuesta al previo recurso de apelación, aquí nos podríamos quedar para desestimar el recurso de casación, en la medida que el recurrente no se ajusta a la doctrina que la Sala ha venido sentando en un reiterado número de sentencias y que a continuación repetiremos una vez más.

Así, hay que tener en cuenta, y no se debe olvidar, que, previo a éste de casación, ha habido uno de apelación, por lo que, para que se comprenda el sentido y alcance de nuestra resolución, son precisas ciertas consideraciones doctrinales, asentadas por este Tribunal en orden al tratamiento de dicho recurso, que giran en torno dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

Viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra. Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente, ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

No nos quedaremos, sin embargo, en una remisión en bloque a los fundamentos de la sentencia recurrida para desestimar el presente recurso de casación, sino que algo más se irá añadiendo, aunque sea a costa de reiterar, en alguna ocasión matizar, argumentos a los ya desplegados con extensa profusión y elevado nivel técnico jurídico que desarrolla la sentencia de apelación, en aval a la no menos bien fundamentada sentencia de instancia.

2. Ahora bien, no obstante ese elevado nivel, no está de más hacer un par de consideraciones, que hubieran facilitado la labor, fundamentalmente, del Magistrado-Presidente, en la elaboración del objeto del veredicto.

2.1. Por un lado, para decir que, siendo cierto que no se puede negar la gravedad de los hechos que se sometieron a enjuiciamiento, sin embargo su complejidad no era excesiva y a ello se debería haber acomodado la elaboración del objeto del veredicto, con 42 preguntas, de las que podrían haberse evitado aquéllas que no aportasen información de cara a la definición de los efectos penales que luego deberían servir de base al Magistrado-Presidente para realizar el juicio de subsunción que a él corresponde, y así lo decíamos en la STS 71/2021 de 28 de enero de 2021, en la que se puede leer:

"A tal efecto, conviene comenzar recordando que el Derecho Penal es un derecho de hechos, que el legislador ha seleccionado y definido en un determinado sentido para dotarlo de relevancia jurídico-penal, y es así como ha de presentarse la Jurado, si nos atenemos a lo que se puede leer en el apdo. V de la Exposición de Motivos de LOTJ, cuando dice que "el hecho no se estima concebible desde una reduccionista perspectiva naturalista, sino, precisa y exclusivamente, en cuanto jurídicamente relevante. Un hecho, en una concreta selección de su proteica accidentalidad, se declara probado sólo en tanto en cuanto jurídicamente constituye un delito", siendo fundamental en esta labor de confección fáctica con relevancia jurídica, una correcta elaboración del objeto del veredicto, cuyas pautas se encuentran en el art. 52 LOTJ, y que deben ser seguidas con criterios de sencillez y máxima simplificación, en cuanto que, como regla general, será bastante con que queden reflejados los datos esenciales con que se defina el hecho nuclear del tipo ("el hecho principal de la acusación" dice el art. 52.1 a) II), que, en la medida que se ha de someter a deliberación del Jurado, deberá ser redactado de manera asequible para sus miembros.

Hay que tener presente que este art. 52.1 a) LOTJ está indicando que lo que se ha de narrar son hechos contrarios o desfavorables y hechos favorables, en coherencia con el art. 37.1, referente al auto de hechos justiciables, antecedente penal inmediato del objeto del veredicto, que está diciendo que en él se ha de excluir "toda mención que no resulte absolutamente imprescindible para la calificación", de manera que lo que no sea desfavorable o favorable, al no ser imprescindible para la calificación, huelga su mención; de ahí que no se deba incluir en el objeto del veredicto proposiciones que sean neutras, o excluyentes, por incompatibilidad, con alguna de las que es preciso incluir"; porque, además, podemos añadir que si no son hechos relevantes de cara al juicio de subsunción, ¿qué régimen de mayorías para su aprobación necesitarían?.

2.2. Por otra parte, en esa línea, si sobre los hechos que ha de decidir el Jurado son los que tengan relevancia penal, huelga que se le pregunte por otros, entre ellos los relativos a la responsabilidad civil, porque ésta es cuestión ajena al Jurado y compete al Magistrado-Presidente, quien, por lo tanto, deberá determinar el presupuesto fáctico, con lo que de propia valoración probatoria conlleva, a partir del cual luego haga el pronunciamiento indemnizatorio. y así lo decíamos en STS 714/2022 de 13 de julio de 2022:

"Así resulta de la estructura y contenido del Objeto del Veredicto, según dispone el art. 52 LOTJ, conforme al cual, comenzando por la redacción del hecho principal, se irán exponiendo los hechos relativos a una causa de exención de la responsabilidad, y los que determinen el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad, esto es, cuestiones relacionadas con el objeto penal del proceso, pero omitiendo la inclusión de las que guarden relación con el objeto civil, y puesto que respecto a ésta habrá de haber respuesta en sentencia, queda en manos del Magistrado-Presidente cuanto concierne a su determinación, de ahí que, si, para fijar el presupuesto fáctico, se ha de hacer alguna valoración probatoria, le corresponda hacerla a él".

PRIMERO.- Primer motivo: "al amparo de lo dispuesto en el artículo 847.1 en relación con el 852 de la LCr, por vulneración de precepto constitucional, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber incurrido el procedimiento en quebrantamiento de normas y garantías procesales que conllevan vulneración del derecho fundamental de defensa, consagrado en el art. 17.3 en relación con el 24.2 de la Constitución Española que ha causado y causa indefensión".

1. Se vuelve a alegar en este primer motivo, al igual que se hiciera en el primero de los motivos del recurso de apelación, que el abogado que asistió al condenado en su declaración policial prestada el 17 y 18 de septiembre de 2020, no estaba colegiado en ese momento, pretendiendo no solo la nulidad de dicha diligencia, sino de todas aquéllas otras que directa o indirectamente estén relacionadas, comenzando por la del levantamiento del cadáver el 18 de septiembre de 2020, y lo hace con reproducción literal de las alegaciones que expuso en ese recurso de apelación, a las que dio respuesta el TSJ con consideraciones que estimamos acertadas.

A ellas se puede añadir alguna más, comenzando por la que apunta el M.F. en su oposición al motivo, cuando, refiriéndose a los dos documentos presentados por el recurrente, con los que trata de acreditar tal falta de habilitación del letrado, se refiere a uno de ellos, el de 16 de noviembre de 2021, emitido por el Consejo General de la Abogacía que, con razón, considera de dudosa autenticidad porque aparece tachada la identidad del destinatario, y el otro, del Colegio de Abogados de Badajoz, que nada acredita, porque no informa por no vulnerar la LOPD.

En todo caso, como nos dice la sentencia recurrida, "la realidad es que, entre el acusado y Don Torcuato, existía una estrecha relación con fines de asesoramiento jurídico, lo que acredita que la condición de Abogado del mismo se encuentra al margen de toda duda. De hecho, poco antes de su detención, el acusado habló por teléfono con su tío Fausto, a quien le dice que hable con Torcuato para verse en DIRECCION004; y a quien se identifica como el Abogado que tiene el acusado para asuntos fiscales y, además, es el Abogado de la familia", reseñando, a continuación alguna de las gestiones que el condenado le encomendó, entre ellas, haberle otorgado un poder notarial con amplias facultades de representación con fecha 29 de Septiembre de 2020, donde destacan las judiciales (apartado 6), porque con carácter especial le atribuye aquellas a las que se refieren los actos judiciales previstos en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se confieren singularmente a los Abogados.

Por lo demás, podemos añadir que, si realmente la persona que asistió al condenado en su declaración policial no estaba colegiado, conociéndole como la conocía, solo puede ser imputable a él, de manera que, de una situación como ésta, conocida por el propio condenado, no puede obtener las fraudulentas ventajas que pretende obtener

2. Por otra parte, conviene tener presente, que, para una decisión tan traumática como es una declaración de nulidad, base de los efectos expansivos que, por razón de esa conexión de antijuridicidad, se pretenden, se ha de ser cauteloso en atención al principio de conservación de los actos procesales, pues los documentos en que apoya esa pretensión son insuficientes, y ello porque, al margen de lo que reflejen, no acreditarían que en el momento de la detención quien asistió al detenido no estuviera colegiado entonces, y más extraña que, de ser cierta esa irregularidad que se denuncia, no se haya abierto alguna investigación en algún ámbito, o, de no ser así, que no se haya traído a declarar como testigo a esa persona, para que informase sobre un hecho tan determinante, al que se pretende vincular un efecto tan relevante, como es dejar sin efecto una sentencia condenatoria por delitos tan graves como por los que ha sido condenado el recurrente. Lo cierto es que, en la intervención que tuvo quien asistió en dependencias policiales al condenado, figura el número de carnet profesional, que, salvo que se acreditara que contiene alguna alteración, que no se ha acreditado, es acreditativo de la colegiación, de ahí que coincidamos con el TSJ, cuando consideró como cierta la condición de letrado del referido Torcuato, porque, además, como en su sentencia hemos visto que dice, existía una estrecha relación con fines de asesoramiento jurídico, por las razones de hecho que a continuación explica, entre ellas el otorgamiento de ese poder notarial con amplias facultades de representación el 29 de septiembre de 2020.

Y podríamos añadir que, aun no estando colegiado quien prestara esa asistencia, ello no acredita falta de capacitación profesional ni una clara deficiencia en esa defensa; y esto lo debería haber acreditado el recurrente, quien no apunta de qué manera y en qué sentido se pudo concretar alguna merma en ese derecho, pues ni siquiera le preguntó sobre este particular el letrado que le asistió en juicio, como ha podido comprobar este Tribunal, a través de su Magistrado Ponente, mediante el visionado de la declaración que en dicho acto prestó el acusado, quien solo respondió a preguntas de su letrado. Y para mantener que no estuviera capacitado quien le asistió, nos apoyamos en la Sentencia de la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, nº 591/2016, de 5 de octubre de 2016, citada por el TSJ en su sentencia, en que se dijo: "Señalado lo anterior, debe precisarse que la realización de un acto procesal por un letrado no habilitado, no es, a juicio de esta Sala, un supuesto que encaje en el artículo 225.4 LEC y que dé lugar a la nulidad automática o de pleno derecho como se pretende, en la medida en que en el supuesto de la norma, que ha de ser objeto de una interpretación de carácter restrictivo, se contempla la ausencia de intervención de letrado y no la intervención de un abogado no habilitado, por no estar de alta en el colegio. Por esta razón, la única vía que puede conducir a la nulidad de actuaciones es la de justificar la indefensión producida por la falta de habilitación del letrado y su actuación en el proceso".

3. A la hora de la determinación del contenido esencial de este derecho fundamental, para los detenidos, en primeras diligencias policiales, el TC, en Sentencia 21/1997, declaraba que la finalidad de esta asistencia respondía a "asegurar, con su presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma ( STC 196/1987 fundamento jurídico 5º y, en el mismo sentido, 252/1994)".

Repasadas las diligencias policiales que llevaron a la detención del condenado, en su Anexo I, se acompaña su acta de manifestación una vez detenido, en la que queda constancia de que la detención es por el delito de homicidio del que conoce el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zafra, en concreto, por el perpetrado en la persona de Adolfina, y se le informa de sus derechos, entre ellos, de los recogidos en el art. 520 LECrim. , tras lo cual manifestó su deseo de prestar declaración, asistido por el referido letrado D. Torcuato, lectura de derechos que firmó, junto con él, dejando constancia de su carnet profesional.

A continuación, figura el acta de declaración, asistido por este letrado, que comienza con una nueva lectura de sus derechos y se presta a declarar voluntariamente en esas dependencias policiales, haciéndolo hasta el punto de dibujar la distribución de la habitación donde había relatado que ocurrieron los hechos, y, respondiendo a preguntas de su letrado, manifiesta que "evidentemente se encuentra arrepentido, no de ahora sino de antes de declarar. Que por eso se encuentra declarando, y es gesto de su arrepentimiento, intentando colaborar en todo momento con la justicia y el Equipo de Investigación", sin que quede constancia de queja u objeción alguna en el curso de esa declaración.

Y lo cierto es, también, que, cuando presta esa declaración policial es tras haber sido detalladamente informado de sus derechos como detenido, y lo hace voluntariamente, con lo que, si la finalidad de la asistencia letrada es asegurar que conozca sus derechos constitucionales, entre ellos el de guardar silencio y que no sufra trato incompatible con su dignidad y libertad como dice la STC citada, estas garantías han sido observadas, no ya porque así quede constancia en el acta levantada, firmada sin objeción alguna por el abogado que le asistió, sino porque ni siquiera han sido puestas en tela de juicio a lo largo del interrogatorio realizado en juicio al condenado, como hemos podido comprobar.

4. Decíamos que, conseguida la nulidad de la declaración policial, por razones de conexión de antijuridicidad, pretendía el recurrente la de todas aquéllas otras diligencias que directa o indirectamente estuvieran relacionadas con ella, en particular, el levantamiento del cadáver el 18 de septiembre de 2020, de manera que, descartada tal nulidad, cae por su base esta segunda pretensión subordinada a la primera.

Pero es que, además, leída la sentencia de instancia, comprobamos que en ella, cuando se valora el testimonio del acusado, se recoge que dijo haber detallado en un plano a los agentes de la UCO el lugar donde se encontraban enterrados los restos de Adolfina, declaración, por tanto, como resalta el M.F. en su oposición al motivo, que presta cuando ya conocía que su letrado había instado la nulidad de la declaración policial, con el efecto convalidante que ello conlleva de esa pretendida nulidad, y, si a ello se añade que la defensa pretendió que se apreciara la atenuante de confesión a partir de la declaración policial, poco más queda por decir para rechazar su pretendida nulidad y sus efectos expansivos por razón de conexión de antijuridicidad.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Segundo motivo: "al amparo de lo dispuesto en el artículo 847.1 en relación con el 850.1 y 852 de la LCr, por vulneración de precepto constitucional, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber incurrido el procedimiento en quebrantamiento de normas y garantías procesales que conllevan vulneración del derecho fundamental de defensa, al haberse denegado en el comienzo de las sesiones, en base a la facultad prevista en el art 45 de la LOTJ, la prueba propuesta por la defensa". Y la prueba a la que se refiere es la declaración como perito de Rosana, que firmara el informe técnico forense presentado por la acusación particular.

Vuelve ser una queja que es reiteración de la formulada en el segundo motivo del recurso de apelación, rechazada, con acierto, en el sexto fundamento de la sentencia recurrida.

La referida perito, Rosana, firmó dicho informe junto con el perito principal, Raúl, quien, como destaca la sentencia recurrida, fue el que examinó los restos óseos de la víctima, y sí compareció a juicio, donde dio las explicaciones oportunas, renunciado la acusación particular a la presencia de la señora Rosana, a la vista de que había manifestado no recordar haber firmado el informe, y proponiendo como sustituto de ella otro perito, a lo que accedió el Tribunal.

Pues bien, al margen de no tratarse de una prueba propia, sino por adhesión, y no hacerse constar las preguntas que se le hubieran dirigido ni exponer la razones por las cuales su no presencia ocasionan a quien no propuso la prueba indefensión, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la duplicidad de firmantes de un mismo informe no es esencial, sino que basta con que intervenga un solo perito, como en el caso fue el perito principal.

Así, en STS 586/2025, de 25 de junio, de 2025, decíamos que "la duplicidad de informantes no es esencial, tal como la jurisprudencia ha señalado desde antiguo (vid. SSTS 161/2004, de 9-2; 779/2004, de 15-6; 1313/2005, de 9-11; 935/2006, de 2-11). Señala la STS 1313/2005, de 9-11, que la propia jurisprudencia tiene declarado que "es cierto que el art. 459 de la LECrim. establece que durante el sumario todo reconocimiento pericial se haga por dos peritos. Sin embargo la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un solo perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459 de la LECrim. que establece que en determinadas actuaciones es suficiente con un perito y de la falta de una reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral. Pero además surge del hecho claro de que el Tribunal contó de todos modos con un asesoramiento técnico".

La intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión, de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión ( STS 31/2008, de 8-1). El mero hecho de que el informe pericial haya sido ratificado en juicio por un solo perito no implica por sí solo la nulidad del mismo, ni la existencia de dudas acerca de su contenido o forma de realización".

Y continúa más adelante la sentencia:

"En la misma línea la STS 50/2021, de 25 de enero de 2021, nos dice como: "La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado de forma más que insistente que el art. 459 de la LECrim no establece un presupuesto sine qua non de validez estructural de la prueba pericial practicada en el ámbito del procedimiento ordinario. En efecto, sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, en las SSTS 694/2011, 24 de junio, 106/2009, 4 de febrero, 777/2009, 24 de junio y 537/2008, 12 de septiembre, nos hacíamos eco de la doctrina jurisprudencial de esta esta Sala, en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim - "se hará por dos peritos", la duplicidad de informantes no es esencial. Este fue el criterio proclamado en el acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001. Conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim) . En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

TERCERO.- Tercer motivo: "por infracción de ley al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, por infracción del principio de presunción de inocencia por el abuso indiscriminado en la sentencia de la prueba indiciaria para conceder categoría de hechos acreditados a meras conjeturas o hechos circunstanciales al amparo del artículo 847.1 en relación con el 849.1º LECr".

En la medida que se formula un motivo de casación con invocación del art. 849.1 LECrim. se está haciendo referencia a un motivo por error iuris, esto es, un puro motivo sustantivo penal, que obliga a centrarse en el juicio de tipicidad de los hechos que se han declarado probados, sin introducción de matices que puedan hacer alterar su sentido, siendo ajeno a él cuantas cuestiones afectan a aspectos probatorias, propias del motivo por "error facti" del art. 849.2º LECrim. , o por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim.

En este sentido, tomando como referencia lo que decíamos en STS 446/2022, de 5 de mayo de 2022, con cita de otras que la preceden, recordábamos "[...] que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)".

No nos quedaremos en ello, sino que, por razones de tutela judicial efectiva, algo más se dirá, aunque sea a costa de reiterar ideas que se exponen en la sentencia recurrida para desestimar igual motivo de apelación, si bien centrados en la queja de fondo, que gira en torno al reproche que se hace por la valoración de la prueba indiciaria realizada por el Jurado y el Magistrado Presidente, en términos iguales a los que se hizo con ocasión del anterior recurso de apelación y que obtuvieron acertada respuesta en los fundamentos 7º a 14º de la sentencia recurrida, a los que ninguna atención dedica el recurrente para rebatirlos, como debería haber sido, al ser el presente un recurso contra dicha sentencia.

En el juicio de revisión llevado a cabo por el tribunal de apelación, hace las correspondientes consideraciones para avalar la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador, frente a igual desarrollo argumental que el que se repite en este motivo de casación, entre ellas las que encontramos en el fundamento 9º, tras haber repasado la posición del recurrente, en el que dice: "Todas las aristas del motivo (puestas de manifiesto en el Fundamento de Derecho anterior) solo y únicamente encuentran descanso en un legítimo designio de defensa que, sin embargo, no se complace lo más mínimo con lo que pretende como vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución Española. Pretende construirse la decisión absolutoria con argumentos huérfanos de la más mínima verosimilitud, presidido por una premisa absolutamente equivocada; es decir, que el colegio de jurados alcanzó el veredicto de culpabilidad en base a una exégesis inversa a la adecuada a un juicio ortodoxo; es decir, primero apreció la autoría del hecho por el acusado y la incardinación del mismo en una tipicidad criminalmente punible y, después, buscó los indicios que avalaran esa consecuencia. Y tal planteamiento no se advierte de lo actuado en el Juicio ante el Tribunal del Jurado. El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado sometió al colegio de jurados a una extensa relación de cuestiones que conformaban los hechos objeto del veredicto (hasta 42 cuestiones); el Jurado emitió el veredicto motivando cada una de las cuestiones que se sometieron a consideración, tanto las que estimaron probadas como las que no lo fueron, y el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado dictó sentencia conteniendo una relación de Hechos Probados (que, después, reproduciremos) que se corresponde con los hechos probados objeto del del veredicto".

En los siguientes fundamentos va explicando por qué resulta de una apreciación probatoria racionalmente lógica los hechos probados que se toman del objeto del veredicto aprobado por el jurado, hasta concluir en el fundamento 14º, diciendo: "Pues bien, en contra del criterio que mantiene la parte apelante, la referida declaración de hechos probados (que indefectiblemente conducen a un Fallo condenatorio) es la que resulta de una apreciación probatoria racionalmente lógica y, especialmente, de los hechos probados objeto del veredicto apreciado por el colegio de jurados. No se comparte la tesis relativa a que el colegio de jurados alcanzara primero la convicción de culpabilidad y después buscara los indicios para sostener ese veredicto, porque, ni los hechos justiciables ni los hechos objeto del veredicto (tal como fueron redactados por el Magistrado-Presidente del Tribunal y entregados al Jurado) denotan esa exégesis inversa que - insistimos- la parte apelante no justifica con argumentos admisibles".

No puede estar más de acuerdo este Tribunal con las anteriores consideraciones realizadas por el tribunal de apelación, que entiende que son absolutamente razonables, una vez examinado el procedimiento, de manera que, siendo en ese juicio de razonabilidad donde se ha de centrar nuestro cometido de control casacional, solo se hará una consideración más con la que salir al paso ante las infundadas quejas que se suelen alegar en torno al proceso valorativo de la prueba por parte del Jurado cuyas inferencias se tachan de ilógicas, incoherentes, irracionales o faltas de fundamentación, que tomamos, entre otras, de lo que decíamos en la STS 187/2023 de 15 de marzo de 2023, en la que se puede leer:

"De entrada, no podemos compartir las dudas que se traten de arrojar sobre la racionalidad en la formación de su criterio por parte del Jurado, por más que esté formado por legos, porque es el tribunal de los hechos y no del derecho, y esto solo sería admisible desde premisas erróneas, pues para la valoración de esos hechos no se precisan especiales conocimientos jurídicos, y en que el sentido común juega un papel fundamental, del que expresamente hace uso el Jurado en respuesta a distintas preguntas [...].

Mantener tal planteamiento no deja de ser algo aventurado, si se hace desde una posición de parte interesada, frente al objetivo criterio de cualquier tribunal, de cuya imparcialidad no hay razón para dudar, de manera que, verificada la razonabilidad de su discurso en ese proceso valorativo, en la medida que sus argumentos sean incompatibles con los esgrimidos por la parte, los de ésta quedan excluidos por incompatibilidad.

Y esto que decimos, no solo se ha de tener presente cuando se trata de enjuiciamiento por Tribunal de Jurado, sino que, incluso, podemos encontrar motivos para mantenerlo con mayor razón.

En efecto, y es que conviene recordar que, en nuestro sistema procesal, rige el principio de libre valoración conjunta de toda la prueba practicada, y que, en el caso del juicio por el Tribunal del Jurado, que ha presenciado todo el juicio, está encomendado a este colegio, como juez de los hechos, esa valoración, que lleve a la determinación de los mismos, labor para la que, como decimos, no se precisan especiales conocimientos jurídicos, de ahí que la regla a utilizar no debe ser distinta a la que se utilice en cualquier otro aspecto de la vida, en particular, el sentido común, las reglas de la lógica, la razón, la sensatez en el proceso de deliberación, y rechazo de lo que sea arbitrario, irracional, absurdo, que, en definitiva, es lo mismo que se exige al juez profesional en igual misión, pero con un añadido más, como es que, en el caso del Jurado, la opinión la forma un tribunal conformado por nueve miembros, con lo que se incrementan las garantías de mayor solidez en su discurso valorativo, circunstancias que ha tenido en cuenta el legislador, como resulta de la reflexión que encontramos en el apdo. II de la Exposición de Motivos de la LOTJ, que dice: "la Ley tiene muy en cuenta que el juicio por Jurados constituye expresión plena de los principios básicos procesales de inmediación, prueba formada con fundamento en la libre convicción, exclusión de pruebas ilegales, publicidad y oralidad", idea que se traslada al art. 61.1 d), relativo al acta de votación, el cual, en su apartado cuarto, indica que se iniciará de la siguiente forma: "Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes: [...]. Este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados"; y lo precisaba el TS en su Sentencia 279/2003, de 12 de marzo de 2003, de la siguiente manera: "siendo así, lo que la ley quiere es que el Jurado diga qué información considera de valor probatorio y por qué. O lo que es lo mismo -y como puede verse en tantos veredictos- que exprese qué cosas de las escuchadas (y de quién), le sirven como "elemento de convicción" o de juicio, y por qué. Pues, dado que lo exigible es un discurso racional, el qué debe tener como respaldo un porqué"".

En resumen, el proceso valorativo de la prueba indiciaria realizado por el Jurado nos parece, como le pareció al tribunal de apelación, lógico, racional y coherente, con lo cual la queja por vulneración del derecho a la presunción de inocencia no ha de ser atendido.

Pero, además, sucede, como pone de relieve la representación de la acusación particular en oposición al motivo, que no todas las pruebas que han llevado al pronunciamiento de condena han sido prueba indiciaria, sino que hay abundante prueba directa, como es la propia declaración del condenado puesta en relación con la grabación audiovisual de reconstrucción de los hechos, que descarta que éstos se produjeran según la versión que el mismo dijera, como prueba directa es la relativa a las lesiones encontradas en los restos óseos de la víctima, y resulta de la diversa prueba pericial practicada.

En definitiva, procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Cuarto motivo: "por infracción de ley, al amparo del artículo 847.1 en relación con el 849.1º de la LECr, al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo que infringe el principio de presunción de inocencia en lo relativo al delito de agresión sexual con eyaculación, al basarse el veredicto y la sentencia dictada en pruebas ilícitas para su estimación que conducen a su nulidad e imposibilidad de basar un veredicto y fallo en las mismas".

1. Vaya por delante que, formulado el motivo por error iuris, habremos de atenernos a un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, no siendo un motivo a través del cual sea procedente cuestionar aspectos probatorios y, por tanto, tampoco la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador.

Dicho esto, se mantiene en el motivo que, respecto de la condena por el delito de agresión sexual, las pruebas en que se sustenta carecen de base legal y razonable, así como de racionalidad el proceso valorativo que ha llevado, desde tales pruebas, al veredicto recogido en la sentencia, planteamiento que hemos de descartar, a la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento anterior.

Como en el caso del motivo precedente, éste es reiteración del formulado en cuarto lugar con ocasión del recurso de apelación, de manera que, aunque incurramos en reiteraciones, se hará alguna consideración para rechazar la queja que se extiende a lo largo de él, que se centra en poner en cuestión la prueba con la que el Jurado ha dado por acreditada la base fáctica sobre la que se conforma el delito de agresión sexual, consistente en la declaración prestada en juicio por dos funcionarios policiales, que relataron unas manifestaciones espontáneas del propio condenado, a quienes les dijo, mientras se estaba llevando a cabo el reconocimiento judicial, el día 18 de septiembre de 2020, que si aparecían restos de semen en el cuerpo de Adolfina eran suyos porque habían mantenido relaciones sexuales consentidas.

Las consideraciones en torno a la convalidación de la valoración que hace de la prueba relativa a este hecho la sentencia de instancia, las desarrolla el tribunal de apelación en los fundamentos 15º a 17º de su sentencia, en los que expone las razones por las cuales esas manifestaciones de los dos funcionarios policiales, en cuanto testimonios de referencia, pueden ser tenidas en cuenta como prueba para formar criterio, pues se trata de manifestaciones que, como relata la sentencia recurrida, se hicieron de manera reservada a los dos agentes de la Guardia Civil, lo que explica que no fueran recogidas en acta por la Letrada de la Administración de Justicia, porque no las oyó ni estaba junto al acusado, y fue introducida en el Plenario con todas las condiciones que exige la jurisprudencia, como explica en el fundamento 17º.

Entre las alegaciones que se hacen en el motivo para negarles cualquier valor probatorio, se dice que en la sentencia recurrida se está validando una declaración inculpatoria policial, cuando no es así como la tratan las sentencias de instancia y apelación, sino como un testimonio de referencia que escuchan dos testigos, en este caso, funcionarios policiales, fuera del marco de la declaración policial, prestado espontáneamente por el condenado. La secuencia, relatada con precisión por la sentencia de instancia, permite apreciar la diferencia; en ella se explica que los agentes:

"Indicaron que, en el curso de la reconstrucción de la finca " DIRECCION003", los perros marcaron un foco de olor por posibles restos biológicos.

Aplicada luz forense, observaron la presencia de manchas y salpicaduras hacia la puerta metálica.

Es cuando Gervasio, cambia su versión y dice que no había llevado el cadáver de Adolfina directamente a la zorrera, sino que lo había depositado en la caseta de la finca y allí la tuvo durante la madrugada".

Inquieto por el hallazgo de restos biológicos, llamó a los agentes y les dijo que quería hablar de forma reservada.

Estaba muy nervioso, balbuceaba y les dijo que "si aparecía semen en el cuerpo de Adolfina, era suyo porque habían tenido relaciones sexuales antes de su desaparición".

En la declaración como detenido dijo que no había tenido relaciones sexuales con la víctima y tampoco dijo que el cuerpo de Adolfina se cayera de la pala del tractor".

2. Así las cosas, como mantiene el M.F. en su oposición al motivo, "No hay duda de que se trata de un testimonio de referencia -audito alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo -audito propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y las circunstancias que la rodearon.

El derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, de 21 de enero). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social".

Y, ciertamente, como testimonio de referencia ha sido lo declarado por los dos agentes, con cobertura en lo dispuesto en el art. 710 LECrim. , en cuanto precisaron el origen de la noticia y han designado con su nombre y apellido a la persona que se lo comunicó.

La credibilidad y fiabilidad del testigo de referencia se circunscribe a lo que afirma haber oído de un tercero sobre el relato de un determinado hecho, a diferencia del testigo directo, que versa sobre un hecho que relata por haberlo presenciado, y lo que sucede en el caso es que los funcionarios policiales afirmaron que un tercero, en este caso el condenado, les relató haber tenido esas relaciones sexuales con la víctima, son, por lo tanto, testigos directos de lo que éste les relató.

En este sentido, en STS 774/2013, de 24 de octubre de 2013, decía este Tribunal:

"La presunción de inocencia puede resultar enervada por la declaración de testigos de referencia. El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza esta clase de testimonio, si bien exigiendo al testigo que precise el origen de la noticia. Y solo queda excluido expresamente en el artículo 813 de la misma ley en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra. Esta posibilidad ha sido aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, y así, el Tribunal Constitucional tiene declarado que el testimonio de referencia "constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia " (por todas, STC 217/1989).

Aunque tal posibilidad se ha admitido con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo directo e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste.

La fiabilidad o la credibilidad del testigo directo se proyecta sobre el hecho que relata al Tribunal y que según dice ha presenciado. Esto permite tener por acreditado ese hecho, dentro de los límites de la valoración del testimonio, si el Tribunal considera suficientemente fiable la declaración del testigo. Por el contrario, en el caso del testigo de referencia su fiabilidad se proyecta solamente sobre su afirmación respecto a haber oído de otro el relato acerca de un determinado hecho, pero nada aporta respecto a la percepción directa sobre la realidad de este último, que es precisamente el que interesa a efectos del enjuiciamiento. De esta forma, el Tribunal, si le reconoce credibilidad, puede tener por acreditado que el testigo de referencia dice la verdad cuando afirma que tal suceso le ha sido relatado por un tercero. Pero no puede ignorar que dicho testigo no responde con su palabra, diríamos con su fiabilidad, de la misma realidad de aquel hecho que ha oído de otro. Ni tampoco de la credibilidad de quien se lo ha relatado. Y esto dificulta la declaración, como hecho probado, del hecho relatado al testigo que declara ante el Tribunal cuando solo se puede operar sobre la base del testimonio de referencia, hasta el extremo de hacer siempre aconsejable, y necesario en ocasiones, algún elemento de corroboración ( STS nº 24/2003, de 17 de enero)".

En el caso, sucede que el tercero de quien toman su información los testigos de referencia, que es el condenado, en su declaración policial mantuvo que no hubo esa relación sexual, pero, que así sea, no implica que deba decaer el testimonio de referencia de los agentes sobre lo que les relató, sino que, dependiendo de criterios de libre valoración conjunta de toda la prueba practicada, como corresponde en el proceso penal, lo fundamental es el juicio de racionalidad en el proceso de valoración.

La STC 155/2002, de 22 de julio, hace un extenso estudio sobre el tratamiento y valor del testimonio de referencia, del cual acotaremos lo que consideramos de aplicación al caso, y que, recordando la 209/2001 de 22 de octubre, nos dice que su doctrina "parte de su admisión como uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena", y pasa a hacer las consideraciones por las que ha de ser tomada con recelos o reservas para su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia y las ocasiones en que, por sí solo, no puede erigirse en prueba suficiente para desvirtuar dicha presunción.

Para lo que aquí nos ocupa, es de interés lo que dice en casos en que declaran en juicio testigo directo y de referencia: "si declaran ambos y concurren todas las exigencias constitucionales de inmediación y de contradicción, no hay razón alguna, ni constitucional ni legal, para impedir la declaración del testigo de referencia, porque, entre otras razones, puede servir a los órganos judiciales para contrastar la veracidad del testigo directo", lo que, entendido dentro de un sistema de libre valoración de la prueba, permite concluir que no necesariamente ha de ser preferida la versión del testimonio del testigo directo, en la medida que el del testigo de referencia pueda afectar a la credibilidad del de éste, con la consecuencia de que sea preferido el de aquél, porque no deja de ser testigo directo de lo que éste dijo.

Esta es la opción por la que se ha decantado la sentencia de instancia y convalida la de apelación, que lo han hecho por el testimonio de referencia, ambas avaladas no solo por los fundamentos en que se apoya, traídos de la doctrina de la Sala, sino apoyando su decisión en otros elementos de corroboración a los que recomienda acudir la jurisprudencia citada.

En este sentido, la sentencia de apelación, en su fundamento 16º apunta otros factores periféricos que corroboran y coadyuvan a considerar acreditada la participación del acusado en el delito de agresión sexual, como la determinación del móvil de la muerte, que fue sexual, según se deduce de los informes de emitidos por la Sección de Análisis del Comportamiento Delictivo (SACD) de la Guardia Civil, que valora con profusión, de los que destaca las conclusiones a las que llega tras examinar el material pornográfico y de contactos con prostitutas volcado desde el móvil del condenado, con prácticas sexuales extremadamente violentas y vejatorias para la mujer, que permitieron alcanzar un diagnóstico de trastorno o parafilia de sadismo sexual, que se advierte cuando el agente busca en la víctima la reacción de dolor y miedo, lo que hacía compatible ese diagnóstico con el móvil del crimen, tanto de la agresión sexual violenta, como del posterior asesinato; como también el hallazgo del cadáver desnudo, sin que el condenado haya dado una explicación satisfactoria de por qué desvistió a su víctima; incluso, tiene en cuenta la circunstancia buscada por el condenado de atraerla al escenario en que comete el crimen, como fue que se desplazara a su domicilio, cerrado, sin posibilidades de poder abandonarlo y que pudiera ser advertida su presencia por otras personas, situación que, con razón, considera que no tenía otra finalidad que la atentar contra su libertad sexual.

En definitiva, al proceso valorativo de la prueba hecho por el tribunal de enjuiciamiento no se le puede poner el menor reproche, ni tampoco a su convalidación, por parte del tribunal de apelación, en el juicio de revisión que sobre aquél le corresponde realizar, pues se ha valido de unas manifestaciones espontáneas que no forman parte de una declaración oficial incorporada al atestado policial, que es donde cabría negar tal valor en atención al acuerdo no Jurisdiccional de 3 de junio de 2015 al que, erróneamente, acude el recurrente.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

QUINTO.- Quinto motivo: "por infracción de ley, al amparo del artículo 847.1 en relación con el 849.1º de la LECr por falta de motivación del objeto del veredicto".

En el motivo se sostiene que hay la más absoluta inexistencia de prueba que acredite cómo se produjo la muerte, y se alega que no se contó con prueba directa, y la indiciaria no merece la consideración de tal, al no haber sido acreditados los hechos base con el rigor y grado de certeza exigible, y los hechos declarados probados por el Jurado no se sustentan en pruebas o indicios sino en meras conjeturas.

Motivo, que vuelve a incurrir en iguales defectos que los anteriores, uno metodológico, en cuanto se enuncia por error iurisy su desarrollo discurre por aspectos probatorios, y otro de técnica casacional, en la medida que es reiteración del presentado con ocasión del previo recurso de apelación, que ha obtenido acertada respuesta en los fundamentos 18º a 20º de la sentencia recurrida.

De nuevo, critica al proceso valorativo de la prueba por parte del Jurado, con lo que no podemos estar de acuerdo, porque, dentro de la "sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados" que les exige el art. 61.1 d) LOTJ, no se puede negar la suficiente y cargada de sentido común explicación que dan, recogida en el acta de deliberación, en que se detiene la acusación particular, en la oposición al motivo, y seguiremos nosotros con la transcripción de los particulares de ese acta, relativos a la muerte de la víctima, que se encuentran en las respuestas dadas a las preguntas 8 y 9 del apartado A), de las formuladas al Jurado.

Pregunta 8: "si, con la finalidad de producir la muerte de Adolfina, [ Gervasio] le propinó diversos golpes que le causaron las siguientes lesiones: traumatismo facial con fractura de varios dientes superiores y arrancamiento del incisivo central izquierdo; fractura del hueso nasal derecho; y fracturas en ambos rebordes inferiores de las órbitas de los ojos, con estallido del suelo de la órbita; así como traumatismo costal con fracturas de dos áreas (de la 2ª a 5ª costillas del lado izquierdo y la 9ª del lado derecho)".

La pregunta fue aprobada por 9 votos y respondida de la siguiente manera:

"Sí, según el informe antropológico de D. Raúl y D. Hilario y corroborado por el informe presentado por los médicos forenses del "Instituto Legal de Ciencias Forenses" de Badajoz. Asimismo, por la declaración de la facultativa del "Instituto Nacional de Toxicología", que sostiene lo mismo a excepción de las lesiones en las órbitas de los ojos, que ellas no vieron, pero que manifiestan que podrían estar".

Pregunta 9: "Si, a consecuencia de estos golpes y lesiones, unidas a la utilización de un mecanismo de producción no exactamente determinado, presumiblemente asfíctico, el acusado consumó su propósito causándole la muerte a Adolfina".

También se aprueba con 9 votos la pregunta, y la respuesta fue como sigue:

"Sí, según, según las declaraciones del antropólogo Sr. Raúl y Sr. Hilario y médicos forenses del "Instituto de Medicina Legal de Badajoz. Además, lo cierto es que Adolfina entró viva a la casa y salió muerta".

Si hemos hablado del sentido común del Jurado, esta última frase es una muestra de ello, porque, si Adolfina entra viva a la casa y sale muerta, como el propio acusado había reconocido, solo se puede deber a la acción que éste dirigiese contra ella, y esa acción se concreta a través de las lesiones y agresión de que fue objeto dentro de la vivienda, que solo se pueden deber al comportamiento del propio acusado.

Así las cosas, no acabamos de entender las consideraciones que viene haciendo el recurrente para mantener, extrayendo de contexto la frase de la pregunta "no exactamente determinado", que no está acreditada la causa de la muerte, porque es detenerse en lo accesorio, cuando, aunque no se haya podido concretar que la asfixia pudo intervenir en ella, lo fundamental es que se describe una acción homicida, integrada por una pluralidad de golpes y agresiones, de los que no quedó ninguna duda al Jurado, que realizó el acusado, y que fue del conjunto de todo ello como causó la muerte violenta de su víctima.

En cuanto a la parte del motivo en que se reprocha que el Jurado se inclinase por el informe de los peritos a que acude en su deliberación y no el de otros, podríamos limitarnos a decir que, en la medida que se decanta por unos informes, está excluyendo, por incompatibilidad, los que sean de signo contrario, lo que conlleva una tácita, pero suficiente, explicación. Aun así, el Magistrado-Presidente, en su misión de complemento de la motivación del Jurado, da una serie de explicaciones al respecto, que son avaladas por el TSJ en la sentencia de apelación, entre ellas, cuando dice que físicamente es imposible la versión que, sobre la forma en que pudo producirse la muerte, sostuvo el acusado, consistente en un simple accidente, descartado expresamente por el Jurado en la respuesta que da a la pregunta 11, de manera que si, como declara probado el Jurado, Adolfina entra viva a la casa y sale muerta, y se descarta la versión del acusado y hay prueba pericial acreditativa de las agresiones que sufrió, solo se puede deber a la acción homicida del condenado.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEXTO.- Sexto motivo: "por infracción de ley, al amparo del artículo 847.1 en relación con el 849.1º de la LECr, por transgresión de precepto legal en la calificación jurídica del tipo penal: indebida aplicación del tipo penal previsto en el art. 140.1.2ª, pues se circunscribe precisamente a la muerte "subsiguiente" al delito sexual, no incluyendo la muerte "coetánea" a dicho delito".

Como circunstancia de hiperagravación para el delito de asesinato el art. 140.1, establece como 2ª "que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima".

Volvemos a estar ante un motivo por error iuris, lo que nos obliga a atenernos el más escrupuloso respeto a los hechos probados, en los cuales vemos la siguiente secuencia en la que se espacia el hecho relativo a la agresión sexual y, tras él, el relativo a la causación de la muerte. Dice así el hecho probado, traído de las preguntas 6 y 7 del apartado A):

"Ya en el interior de la vivienda de la familia del acusado, en la que estaban solos Adolfina y aquel, éste último, sin contar con el consentimiento de Adolfina y con la intención de satisfacer sus deseos íntimos, la abordó sexualmente en forma no exactamente determinada (pregunta 6), llegando a eyacular (pregunta 7)".

A continuación, describe las agresiones de que fue objeto Adolfina, causantes de su muerte, traídas de la pregunta 9 del apartado A) transcrita en el anterior fundamento.

Las preguntas sobre las que se basa la declaración de estos hechos, que no hace falta explicar que se presentan en una secuencia sucesiva de acontecimientos dentro del suplicio que tuvo que padecer Adolfina, son la 6 y la 7 de las del objeto del veredicto, y en esta última, en que se pregunta al Jurado si el acusado llegó a eyacular dentro de la víctima, responde que sí, según la declaración prestada por iniciativa propia del mismo acusado a la fuerza policial, declaración espontánea a la que nos hemos referido más arriba y confirmado su valor como prueba de cargo suficiente para servir de soporte al pronunciamiento de condena que nos viene dado desde la sentencia de instancia.

En definitiva, aunque las quejas en el motivo vuelven a discurrir por aspectos probatorios, ya hemos visto que, desde este punto de vista, el Jurado, con el sensato criterio que ha guiado toda su labor, ha sabido dar las suficientes explicaciones sobre esa sucesión de hechos, dejando claro que, tras la agresión sexual, el acusado dio muerte a su víctima, por lo tanto de manera subsiguiente como exige la circunstancia contemplada en el art. 140.1.2ª CP, con lo que el juicio de subsunción, que es lo que de ocupar a un motivo como el que nos ocupa, es correcto.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- Séptimo motivo: "por infracción de ley, al amparo del artículo 847.1 en relación con el 849.1º de la LECr, por infracción del principio general non bis in idem en la aplicación conjunta de los artículos 138.1 en sus posibles apartados 1ª, 2ª y 3ª con el 140.1.2ª del Código Penal".

Motivo reiteración del formulado, también, como séptimo con ocasión del anterior recurso de apelación y rechazado en los fundamentos 22º y 23º de la sentencia recurrida con argumentos que volvemos a compartir.

Con invocación del principio de proporcionalidad, se vuelve a preguntar el recurrente si se puede construir un asesinato en exclusiva sobre la circunstancia del art. 139 y posteriormente hiperagravarlo por la circunstancia 2ª del art. 140, teniendo en cuenta, además, la grave consecuencia jurídica que se deriva de ello.

La condena del recurrente es por aplicación del art. 140 CP, tal como quedó redactado por la reforma que tuvo lugar mediante LO 1/2015, de 30 de marzo, en cuyo Preámbulo (II) el legislador nos dice que "la reforma introduce una nueva pena de prisión permanente revisable, que podrá ser impuesta únicamente en supuestos de excepcional gravedad -asesinatos especialmente graves, homicidio del Jefe del Estado o de su heredero, de Jefes de Estado extranjeros y en los supuestos más graves de genocidio o de crímenes de lesa humanidad- en los que está justificada una respuesta extraordinaria mediante la imposición de una pena de prisión de duración indeterminada (prisión permanente)", y más adelante (X) "la reforma prevé la imposición de una pena de prisión permanente revisable para los asesinatos especialmente graves, que son ahora definidos en el artículo 140 del Código Penal: asesinato de menores de dieciséis años o de personas especialmente vulnerables; asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual; asesinatos cometidos en el seno de una organización criminal; y asesinatos reiterados o cometidos en serie".

Sobre el principio de proporcionalidad decía este Tribunal en Sentencia 716/2014, de 29 de octubre de 2014:

"El principio de proporcionalidad no está expresamente proclamado en la Constitución Española aunque constituye una exigencia implícita del art. 25 CE según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996, 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS 466/2012, de 28 de mayo). Al criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. En el discernimiento sobre qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser acatado. Esa libertad no es absoluta. La Constitución impone unos mínimos estándares de proporcionalidad que enlazan con los derechos proclamados en su art. 25.1. Esa estimación se ve en la actualidad reforzada por la vigencia del citado art. 49.3 de la Carta de Derechos de la Unión Europea. Desde este enfoque una ley penal puede ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional: tanto por resultar patentemente innecesaria una reacción de tipo penal; como por estimarse excesiva la carga aflictiva de la pena en relación con la entidad del delito.

En este segundo nivel, que es el evocado por el recurrente, nos moveríamos en el territorio de lo que se ha denominado desproporción en sentido estricto ( STC 136/1999, de 20 de julio.

Pero también el Tribunal Constitucional ha de partir del respeto a la potestad del legislador para elegir los bienes dignos de ser penalmente protegidos, y para definir los comportamientos penalmente reprensibles y dosificar tipo y cuantía de las sanciones penales. Esas cautelas le confinan a una posición desde la que solo puede verificar que la norma penal no produce "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" ( STC 55/1996, fundamento jurídico 8º). La evaluación de la conveniencia, calidad o perfectibilidad de la norma corresponde al legislador: "... sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" ( STC 161/1997, de 30 de octubre).

Linderos todavía más angostos encorsetan la capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria para valorar una norma penal desde esa perspectiva de proporcionalidad ( STS 466/2012, de 28 de mayo). Ese principio no queda al margen de sus funciones. De un lado, dentro de los límites legales, el principio de proporcionalidad ha de presidir la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad. De otra parte, en los casos excepcionales en que se detecte ese "derroche inútil" de coacción que podría acarrear la ilegitimidad de la norma, podrán reenviar la cuestión al TC, único órgano con poderes constitucionales de enmienda del legislador. Por fin, y esa prescripción representa un indubitado eco legal del principio de proporcionalidad, pueden los órganos judiciales elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP) ".

A la luz de la anterior doctrina y las consideraciones que el propio legislador realiza en la norma que se está aplicando, en modo alguno se puede considerar desproporcionada la pena de prisión permanente revisable, que le fue impuesta al condenado como autor de un delito se asesinato consumado subsiguiente a un delito de agresión sexual, sencillamente porque es la que ha previsto el legislador en el art. 140.1.2ª CP para casos como éste, y explica las razones de política criminal para ello.

Junto a esta razón, podemos añadir las que se dan en las sentencias de instancia y apelación, que resumimos diciendo que la agresión sexual y el asesinato son dos delitos distintos, en los que concurre violencia en cada uno, pero que gozan de la suficiente autonomía como para que, con la secuencia que se aprecia de ellos en los hechos probados, sean subsumibles en la hiperagravación del art. 140.1.2ª en relación con el 139.1ª y 3ª CP.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

OCTAVO.- Octavo motivo: "por infracción de ley, al amparo del artículo 847.1 en relación con el artículo 849.1º de la LECr por infracción de precepto legal en la calificación jurídica y aplicación de agravante de alevosía".

No le falta razón al recurrente cuando mantiene que la pregunta 4 que se hizo al Jurado en el apartado C del objeto del veredicto no debió hacérsele por ser una cuestión jurídica y esto ha de ser de exclusiva competencia del Magistrado-Presidente; sin embargo, el motivo no ha de prosperar, porque, leída en su integridad el acta de deliberación, sí da respuesta a hechos que sirven de soporte a la agravante de alevosía y ésta fue correctamente apreciada, por cuanto que, contemplada en su conjunto, cabe, como en el caso hemos podido comprobar, que respuestas dadas al responder a alguna pregunta puedan complementar a otras, y lo fundamental es que el Jurado se pronuncie sobre los hechos.

Ciertamente, la pregunta 4 del apartado C era como sigue:

"Si los hechos descritos son constitutivos de un delito de asesinato".

Y la respuesta fue como sigue:

"Sí, porque concurren alevosía y ensañamiento" sobre lo que, insistimos, nunca se debió pronunciar el Jurado; pero añade más cosas: "porque se asegura que Adolfina no pudiera defenderse y aumentó deliberadamente su dolor, con las múltiples fracturas que presenta", esto ya supone la aportación elementos fácticos valorables por el Magistrado-Presidente.

Pero al Jurado se le presentan más proposiciones; por ejemplo, en la 6 del apartado A): si en la vivienda a la que el acusado convence a su víctima para que le acompañe, que es la suya, "estaban solos Adolfina y aquél".

O en la pregunta 10 del mismo apartado: "si el acusado, no solo se aprovechó de su fortaleza física".

O a la pregunta 3 del apartado B). "si la muerte de Adolfina se produjo en unas circunstancias tales que sus posibilidades de defenderse de Gervasio estaban considerablemente disminuidas".

Esas proposiciones fueron aprobadas por el Jurado con sus correspondientes explicaciones, y todas ellas aportan elementos fácticos a partir de los cuales pudo definir la agravante de alevosía el Magistrado-Presidente, de las cuales se transcriben las dadas a esta última, por ser más significativa. Responde así el Jurado:

"Sí, totalmente. Él era corpulento, estaban los dos solos en un sitio cerrado, con todas las ventanas y puertas cerradas imposibilitando que pudiera pedir auxilio y la escucharan. Además la llevó a una habitación interior con una ventana que daba a su patio propio patio. De esta manera hacía imposible la defensa de Adolfina".

Pocos datos fácticos más se pueden dar por probados para conformar una agravante de alevosía, que los que aportan las anteriores preguntas y la razonada respuesta que para su aprobación fue dando el Jurado, por lo que, aunque fuera incorrecta la inclusión nominal de la agravante en la pregunta 4 del apartado C, se trataría de una irregularidad irrelevante, porque presupuesto fáctico para su apreciación había y se dieron en la sentencia las explicaciones jurídicas por parte del Magistrado-Presidente para la subsunción de esa aportación fáctica en la referida agravante.

Teniendo en cuenta los anteriores elementos fácticos, la sentencia recurrida, avalando la de instancia, considera que, de entre las modalidades de alevosía que ha venido perfilando este Tribunal, estamos ante una alevosía por desvalimiento, exponiendo las razones jurídicas en que se apoya para ello y frente a las cuales no observamos respuesta en el motivo, que vuelve a quejarse por cuestiones probatorias y negar que concurran los elementos para su apreciación.

En efecto, circunstancias como que el condenado convenciese a su víctima para que le acompañara a su casa en horas de la madrugada, y cerrase puertas y ventanas, sin posibilidad de que nadie escuchase lo que allí pudiera suceder, podemos calificarlo como lo que se conoce como una encerrona; si tenemos en cuenta la diferencia de envergadura entre ambos, o la bestialidad de la agresión, no podemos sino estar de acuerdo, visto el escenario en que tienen lugar los hechos, con la conclusión a la que llega el Jurado cuando considera que todo ello hacía imposible la defensa de Adolfina, a quien, en ese espacio a que la llevó, consiguió tener acorralada y sin defensa, con lo que quedan cubiertos cuantos requisitos son precisos para apreciar la agravante, por cuanto que el condenado, en la ejecución del delito, se valió de medios de medios o formas para asegurarlo, como fue esa encerrona, y lo hizo de manera que, para él, no supuso riesgo alguno, no ya por su gran diferencia física respecto de su víctima, sino porque nada hay en lo actuado que apunte a una posibilidad de reacción o defensa por parte de ésta, vista, además, la brutalidad de la agresión de la que fue objeto.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

NOVENO.- Noveno motivo: "por infracción de ley, al amparo del artículo 947.1 en relación con el artículo 849.1 de la LCr por infracción de precepto legal en la calificación y aplicación de ensañamiento y falta de motivación del veredicto".

1. De nuevo, repetición del formulado en noveno lugar con ocasión del previo recurso de apelación, que obtuvo respuesta para su desestimación en los fundamentos 27º a 29º de la sentencia recurrida.

En cuanto a esta agravante de ensañamiento, volvemos a acudir la pregunta 4 del apartado B) formulada al Jurado, que fue como sigue:

"Si el acusado, al golpear a Adolfina, aumentó deliberada e inhumanamente el dolor de esta última causándole padecimientos innecesarios para ocasionar su muerte".

Proposición que se aprobó con la siguiente respuesta:

"Sí, como demuestran las múltiples fracturas que presenta y que no eran necesarias para provocar su muerte. Además, la posibilidad de que haya muerto por asfixia, con el dolor que esto conlleva y la probabilidad de que la aplastara con la rodilla".

Vaya por delante que el problema que se plantea en el motivo deriva de la manera que en formula al Jurado la pregunta el Magistrado-Presidente, que deja en sus manos que se pronuncie sobre un juicio de inferencia y que se acepte como suficiente la respuesta que a esta pregunta da el Jurado, cuando, pese al esfuerzo que realiza, se limita a decir que esas fracturas no eran necesarias para provocar la muerte, sin una mínima explicación de por qué así lo considera, si se quiere aceptable como respuesta vulgar de profano, pero respuesta corta e insuficiente como para como para definir cualquier agravante, en las que no se debe prescindir del componente jurídico, y esto es cuestión que corresponde, no al juez de los hechos, que es el Jurado, sino al del derecho, que es el Magistrado-Presidente. Es cierto que no siempre se plantea el problema, porque la respuesta vulgar puede no ser diferente de la técnica, pero que, así sea, no significa que la agravante se aprecie por lo que haya respondido el Jurado, sino porque lo haya convalidado el Magistrado-Presidente.

2. Hecho el anterior inciso, volvemos a la pregunta y respuesta 4 del apartado B) del objeto del veredicto, con el añadido que a las fracturas a las que se refiere el Jurado son las resultantes de las lesiones que se recogen en la pregunta 8 del apartado A), aprobada por el Jurado, que hemos visto que era como sigue:

"Si, con la finalidad de producir la muerte de Adolfina, [ Gervasio] le propinó diversos golpes que le causaron las siguientes lesiones: traumatismo facial con fractura de varios dientes superiores y arrancamiento del incisivo central izquierdo; fractura del hueso nasal derecho; y fracturas en ambos rebordes inferiores de las órbitas de los ojos, con estallido del suelo de la órbita; así como traumatismo costal con fracturas de dos áreas (de la 2ª a 5ª costillas del lado izquierdo y la 9ª del lado derecho)".

Y hemos visto, también, que el Jurado aprobó la proposición 9 del apartado A), en la que se le preguntaba, "si, a consecuencia de estos golpes y lesiones, unidas a la utilización de un mecanismo de producción no exactamente determinado, presumiblemente asfíctico, el acusado consumó su propósito causándole la muerte a Adolfina".

Tomando como referencia esta respuesta, se alega en el motivo que resulta imposible determinar, salvo conjeturas impropias de un estado de derecho, si la víctima sufrió o no padecimientos innecesarios; y si a ello se añade que la muerte por asfixia la dan los jurados solo como una posibilidad y que aplastara con la rodilla a la víctima como una probabilidad, tales datos no permiten alcanzar la certeza como para servir de apoyo a la apreciación de la agravante, ante lo cual la cuestión hay que derivarla a constatar si esos hechos declarados probados, en cualquiera de sus apartados, aportan información con la que poder determinar si concurren los elementos de la agravante, bien entendido que no es cuestión de limitarse a una sola de las preguntas aprobadas por el Jurado, sino teniendo en cuenta el contexto que nos ofrece todo el factum, que, en opinión de este Tribunal, nos la ofrece, como para considerar que, con independencia de que los golpes recibidos fuesen los determinantes de la muerte, la actuación del condenado vino rodeada de una vileza con un grado de aflicción más allá del dolor que acompaña a la muerte, y que adquiere un sustantividad propia como para apreciar la agravante de ensañamiento, que es donde ha de ponerse el acento.

Sabemos que es jurisprudencia de esta Sala que el carácter desmedido de la violencia no agota el contenido de la agravante de ensañamiento, sino que, en el contexto de la actuación del sujeto activo, deben diferenciarse la que forma parte de la acción homicida, de los daños que entrañen un sufrimiento añadido, que son los que han de definir la agravante.

Entre la jurisprudencia que ha venido abordando esta agravante, aunque la mayor parte se ha centrado en los daños físicos, ello no significa que los daños morales deban ser olvidados, porque es fundamental el contexto en que se desarrolla la acción, en que la duración de ésta puede ser un componente a tener en cuenta, en cuanto aporte un plus de sufrimiento al propio que lleva aparejado la acción homicida, cuyo exceso de males bien puede manifestarse mediante una aflicción psíquica.

En este sentido, en STS 28/2025, de 20 de enero de 2025, recordando la STS 516/2020, de 15 de octubre de 2020 se puede leer lo siguiente:

"El art. 22.5 del CP identifica la agravante de ensañamiento con el hecho de "... aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento". También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre, en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico".

Si volvemos a los hechos probados, vemos que la muerte no es un hecho improvisado, sino que es producto de una situación pergeñada por el condenado en la que va colocando a su víctima, no solo para asegurarse ese resultado de muerte, sino haciéndole pasar por un calvario con la encerrona que le prepara, que comienza con la retención de que fue objeto, pues, como dice el hecho probado, cuando Adolfina sale de su casa con la excusa que le pone Gervasio de recoger una cuna que había en casa de éste y le acompaña a su casa, lo hace con la finalidad de volver inmediatamente a su domicilio (pregunta 5); sin embargo, una vez dentro, estando solos los dos, Gervasio, sin contar con consentimiento de Adolfina y con la intención de satisfacer sus deseos íntimos, la abordó sexualmente (pregunta 6), con lo que ya no puede cumplir con su inicial idea de regresar inmediatamente a su casa, comenzando así la encerrona y el calvario al que la somete, que se agrava con la penetración (pregunta 7) y continúa con las bestiales lesiones que le propina (pregunta 8), circunstancias todas ellas que evidencian la situación de pánico innecesario, antes de causarle la muerte, que pasó la víctima, incrementado por la muy distinta envergadura entre ambos y el desprecio a su condición de mujer (pregunta 10).

Los hechos tienen lugar en un contexto en el que no solo están los golpes que pudieran considerarse propios de la acción homicida, sino en una situación en que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor, a la que somete a un sufrimiento añadido, previo a la muerte, que no es necesario para causarla y situación de sufrimiento añadido deliberadamente escogido.

En este sentido, en STS 187/2023, de 15 de marzo de 2023, teniendo como base fundamental para apreciar la agravante de ensañamiento la perversa actitud del condenado y los sufrimientos psíquicos inferidos a la víctima, se diferenciaban los males que forman parte del núcleo de la acción homicida, de otros males innecesarios para causar la muerte, como era una violencia psíquica añadida desplegada antes y durante la causación de la muerte.

Decíamos en esa sentencia que el ensañamiento "no debe vincularse necesariamente al resultado final, sino a males causados a la víctima en el curso que condujo a su muerte y que no eran necesarios para que este desenlace se produjera, ya que se habría producido igual sin esos otros males, que pueden ser tanto físicos como psíquicos, porque también los psíquicos causan sufrimiento", y añadíamos más adelante "si conforme al art. 23, circunstancia 5ª CP, se define el ensañamiento, como "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito" el comportamiento vejatorio, humillante y brutal, causante de esos daños psíquicos acreditados, no era necesario para asegurar la muerte, sino que solo sirvió para aumentar deliberadamente el sufrimiento que durante su larga agonía padeció la víctima, de ahí que consideremos correcta la apreciación de dicha circunstancia"; y eso es lo que aquí ha sucedido, como evidencian los sufrimientos añadidos que encontramos pasajes de los hechos probados que hemos mencionado.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

DÉCIMO.- Décimo motivo: "por infracción de ley, al amparo del artículo 847.1 en relación con el artículo 849.1º de la LECr por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de agravante de género y falta de motivación del objeto del veredicto".

Una vez más, reiteración del décimo motivo de los presentados con ocasión del recurso de apelación, que ha obtenido respuesta en los fundamentos 30º a 34º de la sentencia recurrida, y vuelve a incurrir en iguales defectos de técnica procesal, por cuanto que presenta el motivo como uno por "error iuris" del art. 849.1º LECrim. y, sin embargo, discurre todo él por un cuestionamiento sobre la valoración de la prueba hecha por el Jurado, en el particular que aprueba el presupuesto fáctico que sirve de soporte para apreciar la agravante por razón de género, recogido en la pregunta 10 del apartado A) del objeto del veredicto que se formuló en los siguientes términos:

"Si el acusado, no solo aprovechó su fortaleza física, sino que despreció la condición de mujer de Adolfina llevando a cabo su comportamiento en la creencia de que, en tanto hombre, ostentaba una posición de superioridad frente a Adolfina [sic] por su condición de mujer, que permitía someter a esta a su voluntad".

El anterior presupuesto fue aprobado con el siguiente razonamiento:

"Sí, según el perfil creado a base diferentes testimonios aportados sobre su relación con las mujeres y la notoria diferencia física entre ambos".

Además, contamos con la pregunta 5 del apartado B), en que se pide al Jurado que se pronuncie sobre "si Gervasio mató a Adolfina despreciándola por su condición de mujer", que fue aprobada con la siguiente respuesta:

"Sí, sino hubiera sido mujer y hubiera sentido ese desprecio a la mujer, como se comprueba con sus propias conversaciones de Whatsapp con prostitutas, no hubiera ocurrido esto. Esto lo confirma, las declaraciones de los analistas del comportamiento, le gustaba dominar a las mujeres en su relación con ellas. Como se ha visto en el juicio, el acusado tiene distorsionado el concepto de libertad sexual de las mujeres".

La respuesta que da a la primera de estas dos preguntas se podrá considerar breve, pero no deja de consistir en "esa sucinta explicación" de la que habla el art. 61.1 d) LOTJ para referirse a la motivación exigible al Jurado, que es clara en cuanto a las fuentes de prueba de la que bebe, no así la respuesta que da a la segunda, que es bastante más extensa, en cuanto explica cuáles son esas fuentes y por qué convencen, pero que, en todo caso, son desarrolladas por el Magistrado-Presidente, dentro de la labor de complemento que le confiere el art. 70.2.

Tacha, sin embargo, el recurrente de ambiguo el razonamiento con que responde el Jurado a esa pregunta, que no consideramos que así sea, pues orienta correctamente la razón para su apreciación.

La sentencia recurrida, se detiene en un examen de los elementos que apunta el Jurado para formar su criterio, entre los cuales es significativo el relativo a los archivos de mensajería instantánea, como las conversaciones que mantiene el condenado con otro hombre que le ofrece los servicios sexuales de su mujer por razones de necesidad económica y el tono denigrante que respecto del uso que de ella desea hacer, más propio de su cosificación, suficiente, por sí solo para justificar la aplicación la agravante, porque evidencia que los delitos que comete tienen una motivación discriminatoria por razón de género.

En este sentido, volviendo a la STS 28/2025 de 20 de enero de 2025, vemos que en ella decíamos:

"Su consideración como agravante genérica fue subrayada por la STS 707/2018, 15 de enero, en la que recordábamos que "... con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta. (...) La nueva agravante presenta puntos de contacto con otras dos preexistentes. La que hace referencia a los casos en los que el delito se cometa por motivo de discriminación referente al sexo, y la agravante de parentesco. Ninguna de las dos exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Y, en ambos casos, el sujeto pasivo del delito puede ser un hombre".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

UNDÉCIMO.- Motivo undécimo: "por infracción de ley, al amparo del artículo 847.1 en relación con el 849.1º de la LECr por infracción de precepto penal e indefensión al no considerar la concurrencia de las atenuantes analógicas de confesión extemporánea y reparación del daño. Falta de motivación en el veredicto al respecto".

1. Con respecto a la confesión extemporánea, se centra el motivo en que el condenado detalló el lugar exacto en que se encontraba el cuerpo de la víctima en el momento de su detención, y hace mención a que detalló gráficamente sobre plano ese lugar.

Con independencia de que tal alegación ha sido expresamente rechazada por el Jurado en la respuesta que dio a la pregunta 15 del apartado A), y sin entrar en el debate sobre si debió habérsele formulado tal pregunta, al no ser necesaria como presupuesto fáctico para definir ninguno de los delitos por los que se acusaba, cae por su base el planteamiento para la estimación de esta atenuante.

En efecto, como circunstancia analógica, se acude al art. 21.7ª, que se pone en relación con el 21.4ª CP, donde se considera atenuante "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades", de manera que, con independencia del efecto que hubiera tenido que el condenado indicase a la fuerza actuante donde se encontraba el cadáver, ninguna relación guarda esa indicación con ninguna de las infracciones por las que fue acusado, pues nada aportó con su declaración de cara al esclarecimiento de la muerte, sobre la que dio una versión opuesta a la que ha evidenciado la prueba practicada, y menos de la agresión sexual, que la niega, y así lo expresa con claridad el jurado cuando a la proposición 6 del apartado B), en que se le pregunta "si Gervasio colaboró de forma decisiva en el esclarecimiento de los hechos", responde: "no, entorpeció la investigación, ocultando pruebas, cambiando sus testimonios, dando claves y direcciones de correo electrónico erróneas, modificando el aspecto exterior del coche, incluso queriendo tapar la zorrera con una placa de hormigón, como se ha demostrado en el juicio".

Es, por lo tanto, inviable la apreciación de la atenuante analógica de confesión tardía.

2. En cuanto a la atenuante de reparación del daño, también aciertan los tribunales de instancia y apelación, al no acceder su estimación, porque no es suficiente para ello la consignación de 75.000 euros hecha por el condenado, el 28 de abril de 2021, que es al único dato al que se acoge el recurrente para pedir su estimación.

En efecto, aun habiendo sido esta cantidad consignada por el condenado antes de la celebración del juicio, es una cantidad insignificante si la comparamos con los más de 559.000 euros del montante total de las indemnizaciones fijadas en concepto de responsabilidad civil, en sentencia, a los distintos perjudicados, con lo que ni siquiera cubre el aspecto estrictamente pecuniario indemnizatorio al que debería hacer frente. En este sentido, es significativa la respuesta que da el Jurado a la pregunta 7 del apartado B), en la que se le pedía que contestase si Gervasio había reparado las consecuencias civiles del hecho, que respondió: "no, con el dinero aportado no cubre el 15% de lo solicitado por el Ministerio Fiscal".

Ahora bien, junto a dicho aspecto reparatorio, en la medida que a esta atenuante la hemos dotado de un sentido amplio, va más allá del alcance a cubrir por la vía indemnizatoria del art. 110 CP, de manera que, incluso, reparado en su totalidad este aspecto, no se ha considerado bastante, sino que, además, se ha exigido que conste que, de alguna manera, se ha venido a disminuir en su máxima extensión los efectos de la infracción cometida, mediante una reparación moral, exigible en delitos de determinada naturaleza, en los que, con ese aspecto exclusivamente indemnizatorio, no cabría hablar de una reparación integral, y ello porque la reparación económica solo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico protegido.

Nos parecen, por tanto, acertadas determinadas consideraciones que encontramos en la sentencia recurrida, como cuando considera que "la cantidad consignada (pudiendo haber sido -insistimos- superior) es notablemente reducida, si se atiende a la condena impuesta al acusado en Sentencia en concepto de responsabilidad civil".

O más adelante:

"Y, por último y, de notable trascendencia a los efectos que se examinan, es que la responsabilidad civil que se ha exigido al acusado en esta causa no es por daño patrimonial, sino por daño moral, derivada de la comisión de dos delitos: uno de agresión sexual y otro de asesinato; y, tratándose de satisfacer el daño moral sufrido por hechos tan graves como los que se han dirimido en este Proceso, una consignación judicial por importe de 75.000 euros no se encuentra justificada de forma absoluta, no se ha motivado adecuadamente esta consignación en el referido importe en términos razonables y atendibles y, finalmente, la referida consignación no ha sido admitida por los perjudicados, aun cuando una de las acusaciones particulares haya interesado que la cantidad consignada le hubiera sido entregada, aun cuando no cubría el quantum indemnizatorio exigible y por el que ha sido condenado el acusado Gervasio".

Si a lo anterior se añaden el trato vejatorio de que fue objeto la víctima y el calvario por el que la hizo pasar el condenado o la situación de zozobra, ansiedad, inquietud, angustia por la que tuvieron que pasar su más allegados debido a la desaparición del cuerpo de la víctima, hay sobradas razones para no estimar el particular del motivo en que se solicita la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

DUODÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede condenar al recurrente pago de las costas habidas con ocasión de su recurso, incluidas las de la acusación particular.