Sentencia Penal 710/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7945/2022 de 03 de septiembre del 2025

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete condenó a Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal (hecho segundo), con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena junto al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular; y a indemnizar a DIRECCION000. en la cantidad de 26.000 euros, con intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del mismo modo le absolvió (implícitamente, pero no se llevó al fallo) de un segundo delito de apropiación indebida imputado por la acusación particular (hecho primero). Frente a dicha sentencia se interpone recurso de casación por el condenado y por la acusación particular respecto a tal absolución, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Carlos María

SEGUNDO .- Articula este recurrente un primer motivo, incorporando a esta queja casacional diversas censuras, bien por infracción de ley, ora por error en la apreciación y valoración de la prueba y aplicación Indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal.

A pesar de esta falta de ortodoxia casacional, en síntesis, alega que nunca se engañó al comprador pues la obra se estaba llevando a efecto y que si no se terminó fue responsabilidad de quien le sustituyó como administrador único de las empresas (doña Mariola). En todo caso todo el dinero recibido de la contraparte fue destinado íntegramente a la construcción de la vivienda sin que hiciera suya ninguna cantidad recibida. Asimismo, insinúa que nos encontraríamos, en todo caso, en presencia de un incumplimiento contractual responsabilidad de la referida doña Mariola.

Igualmente, de manera un tanto deslavazada y confusa alega diversas cuestiones: (a) Que se presenta la querella contra el recurrente cuando desde octubre del año 2008 la Administradora Única de ambas mercantiles era doña Mariola, aunque no inscribió su nombramiento en el registro mercantil de Albacete; (b) Que por los términos del contrato suscrito en 2006, el comprador está reconociendo expresamente que sobre el solar correspondiente se está edificando y la promoción, por tanto se encuentra en construcción; (c) No puede responder don Carlos María de las gestiones llevadas a efecto por doña Mariola desde el día 3 de octubre de 2008, pues no olvidemos que la obligación de entrega de lo adquirido la tiene la mercantil vendedora; (d) Reprocha el argumento de que cuando firma en nombre de la mercantil promotora con la mercantil adquirente, el día 15 de diciembre de 2006, sabe que no construirá y engaña al querellante, ya que si no estuviera en construcción la promoción no podría existir la Certificación del Arquitecto Director de la Obra con sello de entrada en el Colegio de Arquitectos de Albacete de fecha 24 de mayo de 2.007; (e) Afirma que la entrega por importe de 20.000 euros a cuenta de los 90.000 euros, precio total de lo vendido, los recibe en el acto de la firma la mercantil vendedora y los destina a la construcción y al pago de facturas y honorarios que se van devengando, entre otros los de los técnicos, como está acreditado por la referida Certificación de Obra.

Desde el plano de la valoración probatoria, no se alega documento alguno literosuficiente, y las declaraciones testificales que se invocan y las referencias documentales, no satisfacen las exigencias del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por el contrario, la Audiencia razona que las cantidades recibidas de Luis Manuel tras la firma del contrato de 15 de diciembre de 2006 (primero 20.000 € y después 6.000 € en dos momentos, apartado segundo de los hechos probados) nunca fueron ingresadas en las mercantiles de las que era administrador único. Los 20.000 € fueron recibidos directamente en metálico por el recurrente y los 6.000 € restantes fueron ingresados en una cuenta corriente de la que el recurrente era su único titular.

La Audiencia Provincial razona que los hechos relatados en el apartado primero de los hechos probados ni son constitutivos de un delito de apropiación indebida (pues no recibió simplemente la posesión de ese dinero sino su pleno dominio como pago de la vivienda) ni un delito de estafa pues no se ha producido una actividad engañosa por el acusado que siempre tuvo intención de cumplir con sus obligaciones, y si no fue así fue por causas ajenas a su voluntad.

Nada más puede decirse de esta operación merced al recurso del acusado, a quien se le absuelve por este hecho.

De los hechos probados del apartado segundo de la sentencia recurrida, cabría inferir, presuntamente, que don Carlos María ocultó deliberadamente al Sr. Luis Manuel que la obra de Peñas de San Pedro no iba a continuar adelante intentado, al parecer, engañar al querellante para que le ingresara las referidas cantidades en su propio beneficio.

Pero antes de todo ello, debe estudiarse la alegación de este recurrente por infracción del artículo 131 CP, al haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de la última de las dos compraventas (concretamente de 15/1/2006) y la fecha de la presentación de la querella (25/5/2015).

Sobre el tema de la prescripción tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes -por todas SSTS 760/2014, de 20 de noviembre; 414/2015, de 6 de julio; 649/2018, de 14 de diciembre- que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; y 793/2011, de 8 de julio, 1048/2013 de 19 de septiembre) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS 1505/99, de 1 de diciembre, 1173/2000 de 30 de junio, 1132/2000 de 30 de junio, 420/2004 de 30de marzo, 1404/2004 de 30 de noviembre). Debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS 387/2007, de 10 de mayo).

Como se afirma en la STC 195/2009, de 28 de septiembre, con cita SSTC 157/1990 de 18.10 y 63/2003 de 14.3: "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados". En el mismo sentido la STS803/2009, de 17 de julio, ha afirmado "resueltamente su naturaleza material, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria". Su fundamento se ha buscado en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, que pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena que se inserta en el más amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente -el ius puniendi- depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico; y, como es obvio, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, a salvo las infracciones contra la humanidad o colectividad misma, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial, e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del sujeto, ésta se convierte en el fundamento de la prescripción. Esta naturaleza sustantiva ha llevado al reconocimiento y admisión de la prescripción siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta: paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente, pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la responsabilidad penal, legalmente expresada en el art. 112 (ex CP 1973), o art. 131 actual, a la que se reconoce los siguientes y trascendentales efectos: la de ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, siendo temporánea su alegación (pese al carácter de cuestión nueva), en el escrito de interposición de la casación, incluso en la misma vista del recurso (Cfr. STC 20 de febrero de 2008).

Para computar el día en que se interrumpe la prescripción, como el principio general (recuerda la STS 885/2012, de 12 de noviembre), es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2), lo que ocurrirá desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª). Esta resolución no se refiere, exclusivamente, al Auto que de origen a la investigación, con la admisión a trámite de la querella o denuncia, pues es posible que previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc., actos judiciales potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado y existe una atribución indiciaria a un sujeto de un hecho que es investigado.

En ese sentido, hemos declarado que no interrumpe la prescripción la actuación investigadora del Ministerio Fiscal extramuros del proceso, STS 672/2006, de 19 de junio, y tampoco, dijimos en la STS 1807/2001, de 30 de octubre, la denuncia o imputación genérica, o inconcreta, pues se exige alguna determinación de la comisión delictiva, siquiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata.

En nuestro caso, se incoaron Diligencias Previas y concretamente las número 1654/2015 del Juzgado de Instrucción número 2 de Albacete, en virtud de la querella presentada por don Luis Manuel, quién actúa en su propio nombre y derecho y además en nombre y representación de la Mercantil DIRECCION000., con fecha de entrada según el Registro correspondiente con fecha 29 de mayo de 2015.

En suma, la querella se presenta transcurridos casi nueve años desde la fecha de la compraventa (5-10-2006, documento nº 1, y otro de 15-12-2006, doc. 3, vivienda nº NUM001, anexo a la querella, en donde como documento nº 2, se adjunta recibo de pago de la cantidad de 80.000 euros) a la fecha de su presentación.

Con fecha 19-06-2015, se dicta providencia requiriendo poder especial y ratificación al querellante.

La querella se admite mediante Auto de fecha 2 de julio de 2015. Y se dirige el procedimiento frente a Carlos María, citándole para declarar el día 24 de noviembre de 2015. Tras diversas vicisitudes procesales, se le toma declaración el día 7 de marzo de 2016.

Cuestión planteada como previa, en el inicio de la primera sesión del juicio y manifestando la Sala que era una cuestión de fondo a resolver en Sentencia, pero que no se trata en tal resolución judicial.

Con la querella se acompañaban los contratos de compraventa otorgados, de una parte por la Mercantil DIRECCION000., con domicilio social en Leganés (Madrid), como parte compradora, y de otra las Mercantiles EDICRISTA y ROCIEDI S.L., como parte vendedora, de fechas 5 de Octubre de 2.005 y 15 de Diciembre de 2.006, y ello porque Carlos María es Administrador Único de las Mercantiles EDICRISTA (C.I.F. B-02353506) y ROCIEDI S.L. (C.I.F. B-02405397). No importa, para la prescripción, si la Sra. Mariola no inscribió su nombramiento en el registro mercantil de ALBACETE, por lo que la Sociedad compradora y querellante no podía tener conocimiento de tal circunstancia.

La cuestión de la prescripción ya se puso de manifiesto ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Albacete mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2016, al haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de la última de las dos compraventas, (15-12-2006) y la fecha de la presentación de la querella (25-05-2.015), de conformidad con lo preceptuado en el artículo 131 del Código Penal.

La sentencia recurrida en el octavo de sus fundamentos jurídicos establece que "[e]n cuanto a la pena, no cabe la aplicación del subtipo agravado del art. 250.5º del Código Penal, pues la cantidad defraudada no supera los 50.000 euros. Procede, en consecuencia, imponer la pena prevista en el tipo básico del art. 249 [en realidad, debe decir 248] del Código Penal". El mismo contempla una pena de prisión de seis meses a tres años de prisión.

El tiempo de prescripción es de cinco años, conforme al art. 131 del Código Penal, pues debe aplicarse el Acuerdo Plenario de fecha 26 de octubre de 2010, a cuyo tenor:

"Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

La prescripción tiene lugar cuando, por el transcurso del tiempo fijado por la ley, no cumple ya la pena ninguna de las finalidades dispuestas a su misma concurrencia y existencia. Solamente en casos de delitos gravísimos la pena aun puede tener una finalidad preventivo-social, sin que pueda permitirse que el delito sea olvidado, razón por la cual el legislador ha determinado la imprescriptibilidad de ciertas acciones criminales, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos por España.

En nuestro caso, es obvio que, dada la naturaleza de los hechos, debe estimarse la excepción material de prescripción de la acción, pues cuando fue presentada la querella, y cuando fue dirigido el procedimiento frente al presunto responsable, habían transcurrido, notoriamente, más de cinco años. Será la jurisdicción civil quien, en su caso, reparará las consecuencias perjudiciales de los actos producidos en esta causa.

En consecuencia, procede dictar segunda Sentencia absolviendo al recurrente sin que procede analizar los demás motivos del recurso.

Recurso de Luis Manuel y de la mercantil DIRECCION000

TERCERO.- Al encontrarse prescrita la acción penal para la persecución del delito por el que ha sido condenado, es obvio que carece la acusación particular de la posibilidad de entablar este recurso de casación, pues la prescripción es para los dos hechos querellados, pues a ambos les afecta el mismo plazo de prescripción, pero pese a ello, dejaremos suscritos los siguientes razonamientos, que no hacen más que ratificar, en este caso, los certeros argumentos de la Audiencia "a quo".

El recurrente ha estructurado su recurso de casación en cinco motivos. El primer motivo se formula al amparo del artículo 851, apartados 1º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de nuestra Carta Magna que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por omisión parcial en el relato de hechos declarados como probados por la sentencia.

De manera reiterada ha mantenido esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende entre sus distintos contenidos el derecho de acceder a la jurisdicción y, concretamente, a los recursos previstos legalmente, así como el de obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución sobre las pretensiones oportunamente planteadas que esté suficientemente fundada, respecto de los hechos, de la aplicación del derecho y de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. No incluye, sin embargo, el derecho de las partes a ver satisfechas sus pretensiones (por todas STS 50/2014 de 7 de abril).

El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre; 308/2006 de 23 de octubre; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre, por todas).

En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero, etc.).

Por otra parte esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por las acusaciones cuando su pretensión punitiva no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011 de 23 de febrero o STS 631/2014 de 29 de septiembre).

Pero la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y esto es lo que ocurre en nuestro caso, pues el recurrente no se queja de que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuales son los hechos declarados probados, o que exista contradicción entre ellos o que se consignen como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, tampoco que no se haya resuelto sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa. De lo que se queja exclusivamente es que la sentencia no hubiere recogido que el querellado incumplió la obligación legalmente establecida en el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Parece que, a su entender, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el artículo 1º de la citada Ley conducen necesariamente a apreciar cualquiera de las defraudaciones que en la fecha de los hechos (año 2005) constituirían un delito de apropiación indebida. Aparte de la notoria prescripción ya expuesta, no fue esta posición la acordada en nuestro Acuerdo Plenario, y además, la Audiencia no sólo niega, tajantemente, que hubiera un propósito defraudador a la hora de suscribir el contrato de compraventa de obra futura de 5 de octubre de 2005, sino que considera probado que los 80.000 euros recibidos fue utilizado para la construcción de las ocho viviendas planificadas. 70.000 euros, según la documentación presentada se ingresaron efectivamente en la cuenta corriente que la constructora Edicrista tenía abierta en Caja Madrid (folio 192 de las actuaciones), como también consta acreditado a través del listado diario y balance de sumas y saldos de dicha mercantil que obran a los folios 192 vuelto y 193, que a lo largo de 2006 se vino llevando a cabo esa actividad constructiva por Edicrista en la localidad de Pozuelo. Con numerosos pagos a empresas vinculadas a la construcción. Así lo acredita igualmente ese certificado final de dirección de obra relativo a 8 viviendas de la primera fase de dicha urbanización visado en el colegio de arquitectos en fecha 11 de octubre de 2006. De hecho, el propio querellante refirió en acto de juicio que cuando compró esta vivienda vio que estaban avanzadas las obras en el lugar, y que comprobó posteriormente que las viviendas de esa fase se habían terminado y entregado.

El motivo no puede prosperar, como tampoco el segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como error facti, esto es, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Pero lejos de invocar un documento literosuficiente, como le obliga el precepto invocado, lo que hace es limitarse a discutir la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial sin aportar un solo documento de relevancia casacional acreditativo del error denunciado, ni mucho menos de la realización de una distracción de fondos. De nuevo hace referencia al presunto incumplimiento de la constitución de aval que garantizase las cantidades entregadas para la construcción de la vivienda.

En cualquier caso, la estimada prescripción de la acción neutraliza esta censura casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO - En su tercer motivo y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación del artículo 252 CP vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar relativo a la apropiación indebida, en relación con los artículos 250.1.6 y 74 del mismo texto legal.

Los hechos probados no resisten un motivo como el esgrimido, sin perjuicio de lo que con anterioridad se expresó de la prescripción.

Y lo propio el motivo cuarto, insiste en donde por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega el Acuerdo Plenario de esta Sala Casacional, de 23 de mayo de 2017, sobre Promotores de viviendas y Cantidades anticipadas, sin que en los hechos probados haya la menor base para ello.

Finalmente, en el quinto motivo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de la continuidad delictiva, definida en el art. 74 del Código Penal, contradiciendo los hechos probados en la sentencia recurrida, constatándose, por el contrario, que es doctrina jurisprudencial constante (ad exemplum, STS 181/2022, de 24 de febrero) que "el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como resulta de su propia redacción, comporta la exigencia de que el recurrente tome como base estructural de sus razonamientos el respeto a los hechos que se declaran probados ("dados los hechos que se declaran probados", proclama el precepto). Se trata de una exigencia, enteramente comprensible, desde el punto de vista lógico y metodológico, habida cuenta de que, cuando lo que se pretende es la existencia de un error en el juicio de subsunción -vale decir: en la calificación jurídica del hecho-, una alteración o modificación de este último, del sustrato fáctico, vacía por entero la queja desde el punto de vista argumental, toda vez que si lo que se persigue es alterar el soporte histórico y a partir de ese cambio proponer una distinta calificación jurídica, el objeto de las críticas deja de ser el juicio de subsunción para enfrentar, desatendiendo las exigencias propias de este motivo de impugnación, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que pasa a ser, en realidad, donde pretende hallar el error el recurrente".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales

QUINTO. - Procediendo la estimación del recurso de Carlos María, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, y procediendo la desestimación del recurso de casación de la acusación particular, debe ser condenado en costas a dicho recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete condenó a Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal (hecho segundo), con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena junto al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular; y a indemnizar a DIRECCION000. en la cantidad de 26.000 euros, con intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del mismo modo le absolvió (implícitamente, pero no se llevó al fallo) de un segundo delito de apropiación indebida imputado por la acusación particular (hecho primero). Frente a dicha sentencia se interpone recurso de casación por el condenado y por la acusación particular respecto a tal absolución, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Carlos María

SEGUNDO .- Articula este recurrente un primer motivo, incorporando a esta queja casacional diversas censuras, bien por infracción de ley, ora por error en la apreciación y valoración de la prueba y aplicación Indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal.

A pesar de esta falta de ortodoxia casacional, en síntesis, alega que nunca se engañó al comprador pues la obra se estaba llevando a efecto y que si no se terminó fue responsabilidad de quien le sustituyó como administrador único de las empresas (doña Mariola). En todo caso todo el dinero recibido de la contraparte fue destinado íntegramente a la construcción de la vivienda sin que hiciera suya ninguna cantidad recibida. Asimismo, insinúa que nos encontraríamos, en todo caso, en presencia de un incumplimiento contractual responsabilidad de la referida doña Mariola.

Igualmente, de manera un tanto deslavazada y confusa alega diversas cuestiones: (a) Que se presenta la querella contra el recurrente cuando desde octubre del año 2008 la Administradora Única de ambas mercantiles era doña Mariola, aunque no inscribió su nombramiento en el registro mercantil de Albacete; (b) Que por los términos del contrato suscrito en 2006, el comprador está reconociendo expresamente que sobre el solar correspondiente se está edificando y la promoción, por tanto se encuentra en construcción; (c) No puede responder don Carlos María de las gestiones llevadas a efecto por doña Mariola desde el día 3 de octubre de 2008, pues no olvidemos que la obligación de entrega de lo adquirido la tiene la mercantil vendedora; (d) Reprocha el argumento de que cuando firma en nombre de la mercantil promotora con la mercantil adquirente, el día 15 de diciembre de 2006, sabe que no construirá y engaña al querellante, ya que si no estuviera en construcción la promoción no podría existir la Certificación del Arquitecto Director de la Obra con sello de entrada en el Colegio de Arquitectos de Albacete de fecha 24 de mayo de 2.007; (e) Afirma que la entrega por importe de 20.000 euros a cuenta de los 90.000 euros, precio total de lo vendido, los recibe en el acto de la firma la mercantil vendedora y los destina a la construcción y al pago de facturas y honorarios que se van devengando, entre otros los de los técnicos, como está acreditado por la referida Certificación de Obra.

Desde el plano de la valoración probatoria, no se alega documento alguno literosuficiente, y las declaraciones testificales que se invocan y las referencias documentales, no satisfacen las exigencias del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por el contrario, la Audiencia razona que las cantidades recibidas de Luis Manuel tras la firma del contrato de 15 de diciembre de 2006 (primero 20.000 € y después 6.000 € en dos momentos, apartado segundo de los hechos probados) nunca fueron ingresadas en las mercantiles de las que era administrador único. Los 20.000 € fueron recibidos directamente en metálico por el recurrente y los 6.000 € restantes fueron ingresados en una cuenta corriente de la que el recurrente era su único titular.

La Audiencia Provincial razona que los hechos relatados en el apartado primero de los hechos probados ni son constitutivos de un delito de apropiación indebida (pues no recibió simplemente la posesión de ese dinero sino su pleno dominio como pago de la vivienda) ni un delito de estafa pues no se ha producido una actividad engañosa por el acusado que siempre tuvo intención de cumplir con sus obligaciones, y si no fue así fue por causas ajenas a su voluntad.

Nada más puede decirse de esta operación merced al recurso del acusado, a quien se le absuelve por este hecho.

De los hechos probados del apartado segundo de la sentencia recurrida, cabría inferir, presuntamente, que don Carlos María ocultó deliberadamente al Sr. Luis Manuel que la obra de Peñas de San Pedro no iba a continuar adelante intentado, al parecer, engañar al querellante para que le ingresara las referidas cantidades en su propio beneficio.

Pero antes de todo ello, debe estudiarse la alegación de este recurrente por infracción del artículo 131 CP, al haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de la última de las dos compraventas (concretamente de 15/1/2006) y la fecha de la presentación de la querella (25/5/2015).

Sobre el tema de la prescripción tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes -por todas SSTS 760/2014, de 20 de noviembre; 414/2015, de 6 de julio; 649/2018, de 14 de diciembre- que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; y 793/2011, de 8 de julio, 1048/2013 de 19 de septiembre) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS 1505/99, de 1 de diciembre, 1173/2000 de 30 de junio, 1132/2000 de 30 de junio, 420/2004 de 30de marzo, 1404/2004 de 30 de noviembre). Debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS 387/2007, de 10 de mayo).

Como se afirma en la STC 195/2009, de 28 de septiembre, con cita SSTC 157/1990 de 18.10 y 63/2003 de 14.3: "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados". En el mismo sentido la STS803/2009, de 17 de julio, ha afirmado "resueltamente su naturaleza material, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria". Su fundamento se ha buscado en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, que pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena que se inserta en el más amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente -el ius puniendi- depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico; y, como es obvio, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, a salvo las infracciones contra la humanidad o colectividad misma, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial, e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del sujeto, ésta se convierte en el fundamento de la prescripción. Esta naturaleza sustantiva ha llevado al reconocimiento y admisión de la prescripción siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta: paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente, pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la responsabilidad penal, legalmente expresada en el art. 112 (ex CP 1973), o art. 131 actual, a la que se reconoce los siguientes y trascendentales efectos: la de ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, siendo temporánea su alegación (pese al carácter de cuestión nueva), en el escrito de interposición de la casación, incluso en la misma vista del recurso (Cfr. STC 20 de febrero de 2008).

Para computar el día en que se interrumpe la prescripción, como el principio general (recuerda la STS 885/2012, de 12 de noviembre), es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2), lo que ocurrirá desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª). Esta resolución no se refiere, exclusivamente, al Auto que de origen a la investigación, con la admisión a trámite de la querella o denuncia, pues es posible que previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc., actos judiciales potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado y existe una atribución indiciaria a un sujeto de un hecho que es investigado.

En ese sentido, hemos declarado que no interrumpe la prescripción la actuación investigadora del Ministerio Fiscal extramuros del proceso, STS 672/2006, de 19 de junio, y tampoco, dijimos en la STS 1807/2001, de 30 de octubre, la denuncia o imputación genérica, o inconcreta, pues se exige alguna determinación de la comisión delictiva, siquiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata.

En nuestro caso, se incoaron Diligencias Previas y concretamente las número 1654/2015 del Juzgado de Instrucción número 2 de Albacete, en virtud de la querella presentada por don Luis Manuel, quién actúa en su propio nombre y derecho y además en nombre y representación de la Mercantil DIRECCION000., con fecha de entrada según el Registro correspondiente con fecha 29 de mayo de 2015.

En suma, la querella se presenta transcurridos casi nueve años desde la fecha de la compraventa (5-10-2006, documento nº 1, y otro de 15-12-2006, doc. 3, vivienda nº NUM001, anexo a la querella, en donde como documento nº 2, se adjunta recibo de pago de la cantidad de 80.000 euros) a la fecha de su presentación.

Con fecha 19-06-2015, se dicta providencia requiriendo poder especial y ratificación al querellante.

La querella se admite mediante Auto de fecha 2 de julio de 2015. Y se dirige el procedimiento frente a Carlos María, citándole para declarar el día 24 de noviembre de 2015. Tras diversas vicisitudes procesales, se le toma declaración el día 7 de marzo de 2016.

Cuestión planteada como previa, en el inicio de la primera sesión del juicio y manifestando la Sala que era una cuestión de fondo a resolver en Sentencia, pero que no se trata en tal resolución judicial.

Con la querella se acompañaban los contratos de compraventa otorgados, de una parte por la Mercantil DIRECCION000., con domicilio social en Leganés (Madrid), como parte compradora, y de otra las Mercantiles EDICRISTA y ROCIEDI S.L., como parte vendedora, de fechas 5 de Octubre de 2.005 y 15 de Diciembre de 2.006, y ello porque Carlos María es Administrador Único de las Mercantiles EDICRISTA (C.I.F. B-02353506) y ROCIEDI S.L. (C.I.F. B-02405397). No importa, para la prescripción, si la Sra. Mariola no inscribió su nombramiento en el registro mercantil de ALBACETE, por lo que la Sociedad compradora y querellante no podía tener conocimiento de tal circunstancia.

La cuestión de la prescripción ya se puso de manifiesto ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Albacete mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2016, al haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de la última de las dos compraventas, (15-12-2006) y la fecha de la presentación de la querella (25-05-2.015), de conformidad con lo preceptuado en el artículo 131 del Código Penal.

La sentencia recurrida en el octavo de sus fundamentos jurídicos establece que "[e]n cuanto a la pena, no cabe la aplicación del subtipo agravado del art. 250.5º del Código Penal, pues la cantidad defraudada no supera los 50.000 euros. Procede, en consecuencia, imponer la pena prevista en el tipo básico del art. 249 [en realidad, debe decir 248] del Código Penal". El mismo contempla una pena de prisión de seis meses a tres años de prisión.

El tiempo de prescripción es de cinco años, conforme al art. 131 del Código Penal, pues debe aplicarse el Acuerdo Plenario de fecha 26 de octubre de 2010, a cuyo tenor:

"Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

La prescripción tiene lugar cuando, por el transcurso del tiempo fijado por la ley, no cumple ya la pena ninguna de las finalidades dispuestas a su misma concurrencia y existencia. Solamente en casos de delitos gravísimos la pena aun puede tener una finalidad preventivo-social, sin que pueda permitirse que el delito sea olvidado, razón por la cual el legislador ha determinado la imprescriptibilidad de ciertas acciones criminales, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos por España.

En nuestro caso, es obvio que, dada la naturaleza de los hechos, debe estimarse la excepción material de prescripción de la acción, pues cuando fue presentada la querella, y cuando fue dirigido el procedimiento frente al presunto responsable, habían transcurrido, notoriamente, más de cinco años. Será la jurisdicción civil quien, en su caso, reparará las consecuencias perjudiciales de los actos producidos en esta causa.

En consecuencia, procede dictar segunda Sentencia absolviendo al recurrente sin que procede analizar los demás motivos del recurso.

Recurso de Luis Manuel y de la mercantil DIRECCION000

TERCERO.- Al encontrarse prescrita la acción penal para la persecución del delito por el que ha sido condenado, es obvio que carece la acusación particular de la posibilidad de entablar este recurso de casación, pues la prescripción es para los dos hechos querellados, pues a ambos les afecta el mismo plazo de prescripción, pero pese a ello, dejaremos suscritos los siguientes razonamientos, que no hacen más que ratificar, en este caso, los certeros argumentos de la Audiencia "a quo".

El recurrente ha estructurado su recurso de casación en cinco motivos. El primer motivo se formula al amparo del artículo 851, apartados 1º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de nuestra Carta Magna que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por omisión parcial en el relato de hechos declarados como probados por la sentencia.

De manera reiterada ha mantenido esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende entre sus distintos contenidos el derecho de acceder a la jurisdicción y, concretamente, a los recursos previstos legalmente, así como el de obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución sobre las pretensiones oportunamente planteadas que esté suficientemente fundada, respecto de los hechos, de la aplicación del derecho y de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. No incluye, sin embargo, el derecho de las partes a ver satisfechas sus pretensiones (por todas STS 50/2014 de 7 de abril).

El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre; 308/2006 de 23 de octubre; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre, por todas).

En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero, etc.).

Por otra parte esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por las acusaciones cuando su pretensión punitiva no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011 de 23 de febrero o STS 631/2014 de 29 de septiembre).

Pero la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y esto es lo que ocurre en nuestro caso, pues el recurrente no se queja de que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuales son los hechos declarados probados, o que exista contradicción entre ellos o que se consignen como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, tampoco que no se haya resuelto sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa. De lo que se queja exclusivamente es que la sentencia no hubiere recogido que el querellado incumplió la obligación legalmente establecida en el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Parece que, a su entender, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el artículo 1º de la citada Ley conducen necesariamente a apreciar cualquiera de las defraudaciones que en la fecha de los hechos (año 2005) constituirían un delito de apropiación indebida. Aparte de la notoria prescripción ya expuesta, no fue esta posición la acordada en nuestro Acuerdo Plenario, y además, la Audiencia no sólo niega, tajantemente, que hubiera un propósito defraudador a la hora de suscribir el contrato de compraventa de obra futura de 5 de octubre de 2005, sino que considera probado que los 80.000 euros recibidos fue utilizado para la construcción de las ocho viviendas planificadas. 70.000 euros, según la documentación presentada se ingresaron efectivamente en la cuenta corriente que la constructora Edicrista tenía abierta en Caja Madrid (folio 192 de las actuaciones), como también consta acreditado a través del listado diario y balance de sumas y saldos de dicha mercantil que obran a los folios 192 vuelto y 193, que a lo largo de 2006 se vino llevando a cabo esa actividad constructiva por Edicrista en la localidad de Pozuelo. Con numerosos pagos a empresas vinculadas a la construcción. Así lo acredita igualmente ese certificado final de dirección de obra relativo a 8 viviendas de la primera fase de dicha urbanización visado en el colegio de arquitectos en fecha 11 de octubre de 2006. De hecho, el propio querellante refirió en acto de juicio que cuando compró esta vivienda vio que estaban avanzadas las obras en el lugar, y que comprobó posteriormente que las viviendas de esa fase se habían terminado y entregado.

El motivo no puede prosperar, como tampoco el segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como error facti, esto es, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Pero lejos de invocar un documento literosuficiente, como le obliga el precepto invocado, lo que hace es limitarse a discutir la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial sin aportar un solo documento de relevancia casacional acreditativo del error denunciado, ni mucho menos de la realización de una distracción de fondos. De nuevo hace referencia al presunto incumplimiento de la constitución de aval que garantizase las cantidades entregadas para la construcción de la vivienda.

En cualquier caso, la estimada prescripción de la acción neutraliza esta censura casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO - En su tercer motivo y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación del artículo 252 CP vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar relativo a la apropiación indebida, en relación con los artículos 250.1.6 y 74 del mismo texto legal.

Los hechos probados no resisten un motivo como el esgrimido, sin perjuicio de lo que con anterioridad se expresó de la prescripción.

Y lo propio el motivo cuarto, insiste en donde por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega el Acuerdo Plenario de esta Sala Casacional, de 23 de mayo de 2017, sobre Promotores de viviendas y Cantidades anticipadas, sin que en los hechos probados haya la menor base para ello.

Finalmente, en el quinto motivo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de la continuidad delictiva, definida en el art. 74 del Código Penal, contradiciendo los hechos probados en la sentencia recurrida, constatándose, por el contrario, que es doctrina jurisprudencial constante (ad exemplum, STS 181/2022, de 24 de febrero) que "el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como resulta de su propia redacción, comporta la exigencia de que el recurrente tome como base estructural de sus razonamientos el respeto a los hechos que se declaran probados ("dados los hechos que se declaran probados", proclama el precepto). Se trata de una exigencia, enteramente comprensible, desde el punto de vista lógico y metodológico, habida cuenta de que, cuando lo que se pretende es la existencia de un error en el juicio de subsunción -vale decir: en la calificación jurídica del hecho-, una alteración o modificación de este último, del sustrato fáctico, vacía por entero la queja desde el punto de vista argumental, toda vez que si lo que se persigue es alterar el soporte histórico y a partir de ese cambio proponer una distinta calificación jurídica, el objeto de las críticas deja de ser el juicio de subsunción para enfrentar, desatendiendo las exigencias propias de este motivo de impugnación, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que pasa a ser, en realidad, donde pretende hallar el error el recurrente".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales

QUINTO. - Procediendo la estimación del recurso de Carlos María, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, y procediendo la desestimación del recurso de casación de la acusación particular, debe ser condenado en costas a dicho recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete condenó a Carlos María como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal (hecho segundo), con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena junto al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular; y a indemnizar a DIRECCION000. en la cantidad de 26.000 euros, con intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del mismo modo le absolvió (implícitamente, pero no se llevó al fallo) de un segundo delito de apropiación indebida imputado por la acusación particular (hecho primero). Frente a dicha sentencia se interpone recurso de casación por el condenado y por la acusación particular respecto a tal absolución, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Carlos María

SEGUNDO .- Articula este recurrente un primer motivo, incorporando a esta queja casacional diversas censuras, bien por infracción de ley, ora por error en la apreciación y valoración de la prueba y aplicación Indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal.

A pesar de esta falta de ortodoxia casacional, en síntesis, alega que nunca se engañó al comprador pues la obra se estaba llevando a efecto y que si no se terminó fue responsabilidad de quien le sustituyó como administrador único de las empresas (doña Mariola). En todo caso todo el dinero recibido de la contraparte fue destinado íntegramente a la construcción de la vivienda sin que hiciera suya ninguna cantidad recibida. Asimismo, insinúa que nos encontraríamos, en todo caso, en presencia de un incumplimiento contractual responsabilidad de la referida doña Mariola.

Igualmente, de manera un tanto deslavazada y confusa alega diversas cuestiones: (a) Que se presenta la querella contra el recurrente cuando desde octubre del año 2008 la Administradora Única de ambas mercantiles era doña Mariola, aunque no inscribió su nombramiento en el registro mercantil de Albacete; (b) Que por los términos del contrato suscrito en 2006, el comprador está reconociendo expresamente que sobre el solar correspondiente se está edificando y la promoción, por tanto se encuentra en construcción; (c) No puede responder don Carlos María de las gestiones llevadas a efecto por doña Mariola desde el día 3 de octubre de 2008, pues no olvidemos que la obligación de entrega de lo adquirido la tiene la mercantil vendedora; (d) Reprocha el argumento de que cuando firma en nombre de la mercantil promotora con la mercantil adquirente, el día 15 de diciembre de 2006, sabe que no construirá y engaña al querellante, ya que si no estuviera en construcción la promoción no podría existir la Certificación del Arquitecto Director de la Obra con sello de entrada en el Colegio de Arquitectos de Albacete de fecha 24 de mayo de 2.007; (e) Afirma que la entrega por importe de 20.000 euros a cuenta de los 90.000 euros, precio total de lo vendido, los recibe en el acto de la firma la mercantil vendedora y los destina a la construcción y al pago de facturas y honorarios que se van devengando, entre otros los de los técnicos, como está acreditado por la referida Certificación de Obra.

Desde el plano de la valoración probatoria, no se alega documento alguno literosuficiente, y las declaraciones testificales que se invocan y las referencias documentales, no satisfacen las exigencias del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por el contrario, la Audiencia razona que las cantidades recibidas de Luis Manuel tras la firma del contrato de 15 de diciembre de 2006 (primero 20.000 € y después 6.000 € en dos momentos, apartado segundo de los hechos probados) nunca fueron ingresadas en las mercantiles de las que era administrador único. Los 20.000 € fueron recibidos directamente en metálico por el recurrente y los 6.000 € restantes fueron ingresados en una cuenta corriente de la que el recurrente era su único titular.

La Audiencia Provincial razona que los hechos relatados en el apartado primero de los hechos probados ni son constitutivos de un delito de apropiación indebida (pues no recibió simplemente la posesión de ese dinero sino su pleno dominio como pago de la vivienda) ni un delito de estafa pues no se ha producido una actividad engañosa por el acusado que siempre tuvo intención de cumplir con sus obligaciones, y si no fue así fue por causas ajenas a su voluntad.

Nada más puede decirse de esta operación merced al recurso del acusado, a quien se le absuelve por este hecho.

De los hechos probados del apartado segundo de la sentencia recurrida, cabría inferir, presuntamente, que don Carlos María ocultó deliberadamente al Sr. Luis Manuel que la obra de Peñas de San Pedro no iba a continuar adelante intentado, al parecer, engañar al querellante para que le ingresara las referidas cantidades en su propio beneficio.

Pero antes de todo ello, debe estudiarse la alegación de este recurrente por infracción del artículo 131 CP, al haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de la última de las dos compraventas (concretamente de 15/1/2006) y la fecha de la presentación de la querella (25/5/2015).

Sobre el tema de la prescripción tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes -por todas SSTS 760/2014, de 20 de noviembre; 414/2015, de 6 de julio; 649/2018, de 14 de diciembre- que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; y 793/2011, de 8 de julio, 1048/2013 de 19 de septiembre) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS 1505/99, de 1 de diciembre, 1173/2000 de 30 de junio, 1132/2000 de 30 de junio, 420/2004 de 30de marzo, 1404/2004 de 30 de noviembre). Debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS 387/2007, de 10 de mayo).

Como se afirma en la STC 195/2009, de 28 de septiembre, con cita SSTC 157/1990 de 18.10 y 63/2003 de 14.3: "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados". En el mismo sentido la STS803/2009, de 17 de julio, ha afirmado "resueltamente su naturaleza material, ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria". Su fundamento se ha buscado en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, que pueden ser conducidas al principio de necesidad de la pena que se inserta en el más amplio de intervención mínima: el derecho del Estado a penar justamente -el ius puniendi- depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del orden jurídico; y, como es obvio, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, a salvo las infracciones contra la humanidad o colectividad misma, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial, e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación del sujeto, ésta se convierte en el fundamento de la prescripción. Esta naturaleza sustantiva ha llevado al reconocimiento y admisión de la prescripción siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta: paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente, pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la responsabilidad penal, legalmente expresada en el art. 112 (ex CP 1973), o art. 131 actual, a la que se reconoce los siguientes y trascendentales efectos: la de ser declarada de oficio en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal, siendo temporánea su alegación (pese al carácter de cuestión nueva), en el escrito de interposición de la casación, incluso en la misma vista del recurso (Cfr. STC 20 de febrero de 2008).

Para computar el día en que se interrumpe la prescripción, como el principio general (recuerda la STS 885/2012, de 12 de noviembre), es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2), lo que ocurrirá desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª). Esta resolución no se refiere, exclusivamente, al Auto que de origen a la investigación, con la admisión a trámite de la querella o denuncia, pues es posible que previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc., actos judiciales potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado y existe una atribución indiciaria a un sujeto de un hecho que es investigado.

En ese sentido, hemos declarado que no interrumpe la prescripción la actuación investigadora del Ministerio Fiscal extramuros del proceso, STS 672/2006, de 19 de junio, y tampoco, dijimos en la STS 1807/2001, de 30 de octubre, la denuncia o imputación genérica, o inconcreta, pues se exige alguna determinación de la comisión delictiva, siquiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata.

En nuestro caso, se incoaron Diligencias Previas y concretamente las número 1654/2015 del Juzgado de Instrucción número 2 de Albacete, en virtud de la querella presentada por don Luis Manuel, quién actúa en su propio nombre y derecho y además en nombre y representación de la Mercantil DIRECCION000., con fecha de entrada según el Registro correspondiente con fecha 29 de mayo de 2015.

En suma, la querella se presenta transcurridos casi nueve años desde la fecha de la compraventa (5-10-2006, documento nº 1, y otro de 15-12-2006, doc. 3, vivienda nº NUM001, anexo a la querella, en donde como documento nº 2, se adjunta recibo de pago de la cantidad de 80.000 euros) a la fecha de su presentación.

Con fecha 19-06-2015, se dicta providencia requiriendo poder especial y ratificación al querellante.

La querella se admite mediante Auto de fecha 2 de julio de 2015. Y se dirige el procedimiento frente a Carlos María, citándole para declarar el día 24 de noviembre de 2015. Tras diversas vicisitudes procesales, se le toma declaración el día 7 de marzo de 2016.

Cuestión planteada como previa, en el inicio de la primera sesión del juicio y manifestando la Sala que era una cuestión de fondo a resolver en Sentencia, pero que no se trata en tal resolución judicial.

Con la querella se acompañaban los contratos de compraventa otorgados, de una parte por la Mercantil DIRECCION000., con domicilio social en Leganés (Madrid), como parte compradora, y de otra las Mercantiles EDICRISTA y ROCIEDI S.L., como parte vendedora, de fechas 5 de Octubre de 2.005 y 15 de Diciembre de 2.006, y ello porque Carlos María es Administrador Único de las Mercantiles EDICRISTA (C.I.F. B-02353506) y ROCIEDI S.L. (C.I.F. B-02405397). No importa, para la prescripción, si la Sra. Mariola no inscribió su nombramiento en el registro mercantil de ALBACETE, por lo que la Sociedad compradora y querellante no podía tener conocimiento de tal circunstancia.

La cuestión de la prescripción ya se puso de manifiesto ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Albacete mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2016, al haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de la última de las dos compraventas, (15-12-2006) y la fecha de la presentación de la querella (25-05-2.015), de conformidad con lo preceptuado en el artículo 131 del Código Penal.

La sentencia recurrida en el octavo de sus fundamentos jurídicos establece que "[e]n cuanto a la pena, no cabe la aplicación del subtipo agravado del art. 250.5º del Código Penal, pues la cantidad defraudada no supera los 50.000 euros. Procede, en consecuencia, imponer la pena prevista en el tipo básico del art. 249 [en realidad, debe decir 248] del Código Penal". El mismo contempla una pena de prisión de seis meses a tres años de prisión.

El tiempo de prescripción es de cinco años, conforme al art. 131 del Código Penal, pues debe aplicarse el Acuerdo Plenario de fecha 26 de octubre de 2010, a cuyo tenor:

"Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

La prescripción tiene lugar cuando, por el transcurso del tiempo fijado por la ley, no cumple ya la pena ninguna de las finalidades dispuestas a su misma concurrencia y existencia. Solamente en casos de delitos gravísimos la pena aun puede tener una finalidad preventivo-social, sin que pueda permitirse que el delito sea olvidado, razón por la cual el legislador ha determinado la imprescriptibilidad de ciertas acciones criminales, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos por España.

En nuestro caso, es obvio que, dada la naturaleza de los hechos, debe estimarse la excepción material de prescripción de la acción, pues cuando fue presentada la querella, y cuando fue dirigido el procedimiento frente al presunto responsable, habían transcurrido, notoriamente, más de cinco años. Será la jurisdicción civil quien, en su caso, reparará las consecuencias perjudiciales de los actos producidos en esta causa.

En consecuencia, procede dictar segunda Sentencia absolviendo al recurrente sin que procede analizar los demás motivos del recurso.

Recurso de Luis Manuel y de la mercantil DIRECCION000

TERCERO.- Al encontrarse prescrita la acción penal para la persecución del delito por el que ha sido condenado, es obvio que carece la acusación particular de la posibilidad de entablar este recurso de casación, pues la prescripción es para los dos hechos querellados, pues a ambos les afecta el mismo plazo de prescripción, pero pese a ello, dejaremos suscritos los siguientes razonamientos, que no hacen más que ratificar, en este caso, los certeros argumentos de la Audiencia "a quo".

El recurrente ha estructurado su recurso de casación en cinco motivos. El primer motivo se formula al amparo del artículo 851, apartados 1º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de nuestra Carta Magna que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por omisión parcial en el relato de hechos declarados como probados por la sentencia.

De manera reiterada ha mantenido esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende entre sus distintos contenidos el derecho de acceder a la jurisdicción y, concretamente, a los recursos previstos legalmente, así como el de obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución sobre las pretensiones oportunamente planteadas que esté suficientemente fundada, respecto de los hechos, de la aplicación del derecho y de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. No incluye, sin embargo, el derecho de las partes a ver satisfechas sus pretensiones (por todas STS 50/2014 de 7 de abril).

El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre; 308/2006 de 23 de octubre; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre, por todas).

En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero, etc.).

Por otra parte esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por las acusaciones cuando su pretensión punitiva no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011 de 23 de febrero o STS 631/2014 de 29 de septiembre).

Pero la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y esto es lo que ocurre en nuestro caso, pues el recurrente no se queja de que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuales son los hechos declarados probados, o que exista contradicción entre ellos o que se consignen como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, tampoco que no se haya resuelto sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa. De lo que se queja exclusivamente es que la sentencia no hubiere recogido que el querellado incumplió la obligación legalmente establecida en el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Parece que, a su entender, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el artículo 1º de la citada Ley conducen necesariamente a apreciar cualquiera de las defraudaciones que en la fecha de los hechos (año 2005) constituirían un delito de apropiación indebida. Aparte de la notoria prescripción ya expuesta, no fue esta posición la acordada en nuestro Acuerdo Plenario, y además, la Audiencia no sólo niega, tajantemente, que hubiera un propósito defraudador a la hora de suscribir el contrato de compraventa de obra futura de 5 de octubre de 2005, sino que considera probado que los 80.000 euros recibidos fue utilizado para la construcción de las ocho viviendas planificadas. 70.000 euros, según la documentación presentada se ingresaron efectivamente en la cuenta corriente que la constructora Edicrista tenía abierta en Caja Madrid (folio 192 de las actuaciones), como también consta acreditado a través del listado diario y balance de sumas y saldos de dicha mercantil que obran a los folios 192 vuelto y 193, que a lo largo de 2006 se vino llevando a cabo esa actividad constructiva por Edicrista en la localidad de Pozuelo. Con numerosos pagos a empresas vinculadas a la construcción. Así lo acredita igualmente ese certificado final de dirección de obra relativo a 8 viviendas de la primera fase de dicha urbanización visado en el colegio de arquitectos en fecha 11 de octubre de 2006. De hecho, el propio querellante refirió en acto de juicio que cuando compró esta vivienda vio que estaban avanzadas las obras en el lugar, y que comprobó posteriormente que las viviendas de esa fase se habían terminado y entregado.

El motivo no puede prosperar, como tampoco el segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como error facti, esto es, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Pero lejos de invocar un documento literosuficiente, como le obliga el precepto invocado, lo que hace es limitarse a discutir la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial sin aportar un solo documento de relevancia casacional acreditativo del error denunciado, ni mucho menos de la realización de una distracción de fondos. De nuevo hace referencia al presunto incumplimiento de la constitución de aval que garantizase las cantidades entregadas para la construcción de la vivienda.

En cualquier caso, la estimada prescripción de la acción neutraliza esta censura casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO - En su tercer motivo y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación del artículo 252 CP vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar relativo a la apropiación indebida, en relación con los artículos 250.1.6 y 74 del mismo texto legal.

Los hechos probados no resisten un motivo como el esgrimido, sin perjuicio de lo que con anterioridad se expresó de la prescripción.

Y lo propio el motivo cuarto, insiste en donde por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega el Acuerdo Plenario de esta Sala Casacional, de 23 de mayo de 2017, sobre Promotores de viviendas y Cantidades anticipadas, sin que en los hechos probados haya la menor base para ello.

Finalmente, en el quinto motivo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de la continuidad delictiva, definida en el art. 74 del Código Penal, contradiciendo los hechos probados en la sentencia recurrida, constatándose, por el contrario, que es doctrina jurisprudencial constante (ad exemplum, STS 181/2022, de 24 de febrero) que "el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como resulta de su propia redacción, comporta la exigencia de que el recurrente tome como base estructural de sus razonamientos el respeto a los hechos que se declaran probados ("dados los hechos que se declaran probados", proclama el precepto). Se trata de una exigencia, enteramente comprensible, desde el punto de vista lógico y metodológico, habida cuenta de que, cuando lo que se pretende es la existencia de un error en el juicio de subsunción -vale decir: en la calificación jurídica del hecho-, una alteración o modificación de este último, del sustrato fáctico, vacía por entero la queja desde el punto de vista argumental, toda vez que si lo que se persigue es alterar el soporte histórico y a partir de ese cambio proponer una distinta calificación jurídica, el objeto de las críticas deja de ser el juicio de subsunción para enfrentar, desatendiendo las exigencias propias de este motivo de impugnación, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que pasa a ser, en realidad, donde pretende hallar el error el recurrente".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales

QUINTO. - Procediendo la estimación del recurso de Carlos María, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, y procediendo la desestimación del recurso de casación de la acusación particular, debe ser condenado en costas a dicho recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.