Sentencia Penal 65/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4586/2022 de 30 de enero del 2025

RECURSO Severino

PRIMERO.- El motivo primero por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por vulneración por inaplicación del art. 1 LO 5/2000, de 12-1, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

Alega que ello se deduce del relato de hechos probados de la sentencia objeto del presente recurso, cuyo contenido dice: "Que en fecha no determinada, pero en todo caso, entre los meses de marzo y mayo del año 2011, Emma, nacida en fecha NUM000 de 1995, por lo que en aquel momento contaba con la edad de 15 años, acudió en compañía de Julieta, amiga de la misma a una fiesta o encuentro, que había sido convocado y que se celebraba en el domicilio del acusado Severino., nacido el NUM001 de 1993 y por lo tanto, mayor de edad, ubicado en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 (....).

Afirma que, si como se acaba de ver el acusado nació el día NUM001 de 1993, en el mes de marzo de 2011, e igualmente durante los primeros días de abril de 2011; término en el que la sentencia sitúa los hechos objeto de enjuiciamiento, el mismo era menor de edad.

Por dicha razón, su enjuiciamiento mediante el CP vigente ha infringido el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores cuyo contenido literal es el siguiente.

Art. 1. Declaración general. Esta ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de 14 años y menores de 18 por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el CP o las leyes penales especiales (....).

Afirma que la sentencia sitúa los hechos entre los meses de marzo y mayo del año 2011, por lo que ante dicha realidad los mismos se sitúan en el abanico temporal en el que el investigado todavía era menor de edad, dada su fecha de nacimiento el día NUM001 de 1993.

Se infringe la ley de responsabilidad penal del menor.

1.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

En primer lugar el motivo se interpone por infracción de ley por la vía del art. 849.1 LECrim, que al tratarse de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar en discordancia con el Tribunal sentenciador, esto es, el control de la juricidad o subsunción de los hechos en el precepto penal sustantivo ya aplicado ( SSTS 131/2016, de 23-2; 137/2018, de 22-3). Sin embargo la cuestión planteada relativa al quebrantamiento de las normas que regulan el Juez o Tribunal competente para enjuiciar los hechos por su posible minoría de edad del acusado (lo que determinaría la competencia de la jurisdicción de menores) no es un precepto penal de carácter sustantivo, sino en todo caso procesal o constitucional (vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley) que no puede revisarse a través de error iuris previsto por el art. 849.1 LECrim.

En segundo lugar esta cuestión fue planteada, por primera vez, en el recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que se pronunció en este sentido:

"....se trata de una cuestión nueva planteada en esta instancia pues la defensa nunca planteó que los hechos fueran competencia de la jurisdicción de menores.

Como ya expusimos en nuestra sentencia de 29 de junio de 2021, el planteamiento de cuestiones per saltum en el recurso de casación, ha sido abordado por la jurisprudencia: Así, la STS de 3 de febrero de 2017: "Como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre, la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal - art. 11 LOPJ-. Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general (.....). Por todas STS nº 849/2013, de 12 de noviembre - STS 657/2012, de 19 de julio-. La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse "per saltum" cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros ( SSTS 545/2003, de 15 de abril, 1256/2002, de 4 de julio, 344/2005, de 18 de marzo, 157/2012, de 7 de marzo y 861/2014, de 2 de diciembre). La STS 777/2016, de 9 de febrero recuerda que dicha regla general admite excepciones. En primer lugar, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión; y, en segundo lugar, la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada."

Dichos parámetros, referidos al recurso de casación, no pueden ser trasladados de forma automática al recurso de apelación, por tratarse aquél de un recurso extraordinario, de ámbito de revisión limitado; y, por el contrario, el recurso de apelación que nos ocupa permite una revisión plena de la decisión de instancia. Así se deduce de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional especialmente en la STC 184/2013, reiterada en las SSTC 55/2015 y 194/2015 (....).

En consecuencia, la doctrina anteriormente expuesta, deberá ser aplicada en las cuestiones no planteadas en la instancia y suscitadas ex novo en segunda instancia. En todo caso, el tribunal de apelación debe entrar a resolver las alegaciones referidas a infracciones constitucionales que puedan determinar indefensión y a vulneraciones de preceptos penales sustantivos que beneficien al reo y cuya apreciación pueda deducirse de los hechos probados en la sentencia de instancia, y en los demás supuestos deberá analizarse caso por caso, y teniendo en cuenta las amplias posibilidades de revisión del recurso de apelación.

1.2.- Como ya hemos expuesto, nunca se ha cuestionado que en el momento de los hechos el procesado fuera mayor de edad. Tampoco se cuestiona en la fundamentación jurídica de la sentencia, ni se discutió en el acto del juicio oral, por lo que la cuestión se centra exclusivamente en la descripción que se hace en el relato fáctico al cual se acoge el apelante. Pues bien, con independencia de que en el mismo se recoja que los hechos tuvieron lugar en fecha indeterminada, lo cierto es que en el mismo se afirma que el procesado era mayor de edad. Y esa afirmación se desarrolla a lo largo de la fundamentación jurídica. Se trata sin duda de un error de transcripción que no puede tener las consecuencias que el apelante pretende-.

Consecuentemente, el motivo no debe ser admitido, tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe, por varias razones:

1ª. Porque las normas que regulan la competencia objetiva para enjuiciar unos hechos delictivos, no son preceptos penales de carácter sustantivo, única vulneración que permite examinar el artículo 849.1 LECrim.

2ª. Porque se trata de una cuestión nueva o "per saltum", suscitada por vez primera ante el Tribunal de Apelación (TSJ de Cataluña). Y tal como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, por ejemplo en sentencia 500/2018, de 24 de octubre, "la Jurisprudencia consolidada de esta Sala de forma constante (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso de casación. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

El recurrente, podía haber planteado la cuestión de competencia del Juez de Menores, ante el Juez Instructor, durante toda la fase de instrucción, también incluso ante la propia Sala enjuiciadora de la Audiencia Provincial, como cuestión de previo pronunciamiento ( art. 666 LECrim) , dentro de los tres días a contar desde que la Audiencia le hizo entrega de los autos para calificar. Sin embargo, nunca suscitó tal cuestión, ni ante el Juez Instructor ni ante la Audiencia Provincial, planteándola por vez primera ante el TSJ de Cataluña en el recurso de apelación, no siendo éste el momento procesal oportuno y creando así indefensión al resto de las partes que no han podido debatir el tema ante el juez instructor o ante la Sala enjuiciadora de un modo contradictorio.

3ª. Y porque el recurso planteado a través de la infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas SSTS 146/2022, de 17-2, y 466/2022, de 12-5- que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Siendo así, en el relato fáctico con independencia de que en el mismo se recoja que los hechos tuvieron lugar en fecha no determinada, pero en todo caso entre los meses de marzo y mayo de 2011, también se especifica que la fiesta en la que sucedieron los hechos se celebró en el domicilio del hoy recurrente, siendo el 6-4-1993 y "por lo tanto mayor de edad" y esta afirmación es desarrollada a lo largo de la fundamentación jurídica.

SEGUNDO.- El motivo segundo se interpone por infracción de ley por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1 y 852 LECrim, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Alega, en síntesis, el recurrente, que ha sido lesionado el derecho a la presunción de inocencia del acusado porque es objetable la valoración de la prueba que realiza el juzgador, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad del investigado. No concurren en el presente supuesto los requisitos necesarios para entender que se haya desvirtuado la presunción de inocencia. (....).

Estamos en el ámbito del derecho penal y en él rige la mínima intervención y el rigor en su aplicación.

En relación con el investigado, debe hacerse constar que existen numerosas circunstancias que ponen de manifiesto las lagunas y contradicciones existentes en el relato por parte de la víctima.

A tal efecto, conviene recordar que entre los hechos objeto de denuncia y esta transcurrieron casi ocho años.

1º.- Transcurso de más de siete años entre los hechos supuestamente ocurridos y la interposición de la denuncia.

La Sra. Emma sitúa los hechos en el año 2011 sin precisar más y la incoación de las diligencias policiales tuvo lugar en fecha 30/1/2019.

Desde que adquirió la mayoría de edad la víctima hasta que acude a los Mossos dŽEsquadra para interponer denuncia en fecha 31/1/2019, transcurren nada menos que más de 5 años.

2º.- Inexistencia de informes médicos que avalen la agresión sufrida (....).

La víctima no sólo volvió a su casa por su propio pie, sino que al día siguiente se levantó con normalidad y no presentó ningún signo que aconsejara tener que ser trasladada a un centro sanitario.

No existieron lesiones evidentes que motivaran que la víctima tuviera que ser asistida médicamente.

3º.- Existencia de hechos inexplicables a la vista del relato de hechos probados.

Manifiesta que alguno del piso le robó el teléfono a ella y también a la amiga (...).

Resulta todavía más inexplicable que si fue objeto de la sustracción del móvil, además de haber sido objeto supuestamente de una agresión sexual, no formulara denuncia en los días inmediatamente posteriores.

4º.- Existencia de lagunas y contradicciones en la declaración prestada por la menor (...), entre lo manifestado ante la policía y ante el juez instructor, en esta última no hizo referencia alguna a que quedara apoyada en la pared (....), sino que se tiró al suelo.

En los hechos probados no se dice nada acerca de que permaneciera apoyada en la pared.

5º.- Versión contradictoria de la acusada con la sostenida por testigos existentes en la causa (...). La testigo Julieta señala que Emma le explicó que al lavabo se metieron más chicos y que éstos la estaban tocando.

Esto coincide con lo manifestado por el investigado en el sentido de que la víctima mantuvo relaciones el día de los hechos con otro de los chicos.

Esta circunstancia hace que deba cuestionarse la versión de la víctima en el sentido de que fue el acusado el autor de una penetración inconsentida (...).

6º.- Reconocimiento por parte de la Sra. Emma de no recordar lo que sucedió el día de los hechos (....).

En conclusión, falta la concurrencia en el presente supuesto de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que pueda alcanzarse una sentencia condenatoria respecto al acusado (....). Menciona el contenido de la STS 119/2019, de 6 de marzo (....).

Se trata de confrontar la declaración del acusado con la de la víctima, siendo por ello que la Sala del TS fija unos criterios consolidados en orden a valorar la declaración de la víctima en relación a los criterios de valoración anteriormente detallados.

La declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TC como del TS.

Sin embargo, no es automáticamente prueba de cargo suficiente ya que está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador, de forma que cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador.

La valoración conjunta de la prueba, nos lleva a la conclusión de que la declaración de la Sra. Emma presenta múltiples lagunas y contradicciones y no ha resultado además corroborada por otros medios de prueba, y no sólo esto, sino que además ha entrado en contradicción con el resultado de otros medios de prueba.

2.1.- El motivo debe ser desestimado.

- Debemos, por ello, destacar previamente (ver SSTS 723/2023, de 2-10; 228/2024, de 7-3; 1101/2024, de 28-11) como la reforma operada por la Ley 41/2015 en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal, supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.).

2.2.- En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

2.3.- Desde esta perspectiva analizaremos el motivo del recurso en el que, se adelanta, la sentencia de apelación ahora recurrida, contiene una motivación racional de la prueba practicada, sosteniendo que la misma ha sido lícitamente obtenida, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y debidamente motivada.

En efecto, frente a las alegaciones del recurrente, coincidentes con las efectuadas en este recurso de casación, la sentencia del TSJ razona: "las circunstancias en las que el apelante se sustenta para cuestionar la condena no pueden ser acogidas. En efecto, la tardanza en denunciar no resta sin más credibilidad a la víctima, pues en este tipo de delitos, por afectar al núcleo duro de la intimidad, las víctimas pueden no denunciar de forma inmediata, pueden tardar más o menos en hacerlo, o puede que nunca lo hagan, siendo especialmente relevante que la perjudicada era menor de edad en el momento de los hechos y por tanto más vulnerable. Pero es que en el presente caso la denunciante no se presentó de forma inmediata tras aflorar los hechos por recomendación de las propias profesionales que atendían a la entonces menor, pues tal como explicó en el plenario, la psiquiatra Dra. Aurelia consideró adecuado, junto con otro de los psicólogos del Centro de Día y tras hablar con los padres de Emma, realizar primero un asesoramiento jurídico para valorar la viabilidad y posibilidades de la denuncia ante la extrema fragilidad que presentaba Emma, que se encontraba bajo tratamiento, con el riesgo de que la denuncia pudiera provocar una retraumatización de la misma e involución de su estado.

Tampoco consideramos que exista contradicción por el hecho de que quedara apoyada en la pared y mucho menos que ello acredite que se tiene control sobre el cuerpo, pues basta con dejarse caer al suelo deslizándose por la pared. Además, una cosa es contradicción y otra ampliación, y la denunciante siempre ha sostenido que acabó en el suelo. En cuanto al robo del teléfono móvil o que en el baño entraran más jóvenes nos referiremos a ello al examinar la prueba de cargo en la que el Tribunal a quo ha formado su convicción condenatoria, lo que haremos seguidamente.

Como suele ser habitual en este tipo de delitos la prueba de cargo fundamental es la declaración de la víctima. Consciente de ello y de las dificultades que presenta el largo tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos hasta la fecha de la denuncia, el Tribunal a quo analiza minuciosamente dicha declaración bajo los parámetros hartamente conocidos establecidos por la jurisprudencia, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. La ausencia de uno de dichos parámetros puede ser suplida con el reforzamiento del resto."

A continuación la sentencia va analizando el cumplimiento de cada uno de los parámetros antes mencionados.

Así con respecto al primero (ausencia de incredibilidad subjetiva, destaca la inexistencia de la más mínima prueba de que la perjudicada Emma hubiera tenido o tuviera alteradas sus capacidades cognitivas básicas (inteligencia, memoria, atención, concentración o competencia lingüística) o que presentara algún tipo de psicopatía clínica que implicara la posibilidad de que su testimonio pudiera ser inventado, fabulado o distorsionado a causa de una eventual alteración de la capacidad para percibir, interpretar y evocar la realidad.

En este sentido hace referencia a la documentación médica ratificada en el plenario por la psiquiatra Dra. Aurelia y la psicóloga Delfina, que confirmaron que la perjudicada no presenta psicopatología alguna que permita invalidar su testimonio (....). Y a la misma conclusión llega el informe psiquiátrico médico forense ratificado por las forenses (...).

A ello, añade el Tribunal a quo el principio de inmediación que ha contribuido según el mismo a constatar, por parte del Tribunal, ausencia de indicio alguno de alteración en las facultades psíquicas de la perjudicada (....), teniendo en consideración el estado físico de la perjudicada en el momento de los hechos, efectuó un relato, si bien sucinto, sin histrionismo, ni se detectó en la misma siquiera una apariencia de exageración, aunque con importante afectación, espontánea en momentos puntuales de su narración, especialmente en el momento nuclear de los hechos y al ofrecer los motivos por los cuales no relató el episodio a nadie de su entorno (...).

Las peritas descartan un supuesto DIRECCION003.

Tampoco se aprecian factores externos de presión y resulta importante la forma en que por primera vez afloran los hechos, en el curso del tratamiento que la denunciante siguió en el año 2013 (....). La psiquiatra (Dra. Aurelia) no aprecia motivo alguno para que en dicho contexto Emma mintiera, fabulara, se inventara hechos de tal gravedad. Emma necesitó tratamiento por un cuadro depresivo grave, ideación autolítica, autolesiones, desregulación emocional, mucho sentimiento de baja autoestima, pesadillas y, en suma, muy desregulada, presentando algunos signos psicóticos, para lo cual ya estaba medicada (escuchaba la voz de un hombre, susurros, pesadillas, un estado de hipervigilancia).

Destaca la especial importancia que cobran la declaración de la psiquiatra y la psicóloga que trataron a Emma como consecuencia de los síntomas que presentaba, a las que explicó la agresión sexual que había sufrido (...).

Descartada cualquier psicopatología, los síntomas que presentaba Emma eran plenamente compatibles con la agresión sexual que relata, máxime cuando dichos síntomas no existían con anterioridad a los hechos (....).

En el mismo sentido se pronunciaron los médicos forenses (....).

No existe así pues, ningún tipo de ánimo espurio.

El siguiente parámetro el de la verosimilitud del testimonio. Dado el tiempo transcurrido, resulta difícil encontrar abundantes elementos corroboradores de la versión de Emma.

Tras exponer la versión de Emma sobre los hechos (....), afirma la sentencia que como elementos corroboradores externos contamos con la declaración de la testigo Sra. Julieta, quien nada tiene contra el procesado, por lo que no existe motivo alguno para que mienta o falte a la verdad. Esta testigo, aporta datos que corroboran las circunstancias temporo-espaciales. También percibió ciertas actitudes que la llevaron a acceder a la habitación en la que estaba Emma y al lavabo de la vivienda. Y si bien es cierto que la citada testigo declaró que vio chicos que entraban y salían, era de las habitaciones, y cuando volvió por segunda vez al lavabo (la primera vez nadie le abrió), fue el procesado quien le abrió la puerta y vio que Emma estaba sentada en el inodoro (coincide con lo manifestado por Emma) (....).

La testigo volvió a la sala con la impresión de que el procesado y Emma estaban manteniendo algún tipo de relación, pero tras oír unos murmullos encontró a Emma en la habitación, tumbada en la cama, desnuda o semidesnuda y completamente "ida", momento en el que en el baño había otros chicos (pero en ese momento Emma no estaba en el baño, sino en la habitación), la vistió ayudada por un tercer chico y tras exigir que les devolviera un móvil y una cámara de fotos que les había sido sustraída, abandonaron la vivienda acompañadas por el chico ya que a Emma le costaba andar.

La testigo aporta una serie de elementos que corroboran la versión de Emma, que describe la sentencia.

También considera el Tribunal elemento corroborador la sintomatología posterior ( DIRECCION004), que no anterior, que Emma presentó y a la que ya hemos hechos referencia anteriormente.

Por último, existe persistencia en la incriminación ya que Emma no ha incurrido en ninguna contradicción relevante.

Todo ello lleva, según la sentencia impugnada a considerar probada la hipótesis acusatoria.

2.4.- Analiza también el TSJ la prueba de descargo que se sustenta en la declaración del procesado y del testigo Luis Antonio, menor de edad en la fecha de autos.

Afirmó que había mantenido relaciones sexuales con la Sra. Julieta, lo que fue negado rotundamente por ésta. Por ello se trata de simples manifestaciones del procesado vertidas en el ejercicio de su derecho de defensa que no cuentan con ningún sustento probatorio. Máxime cuando el procesado ha incurrido en contradicciones respecto a este extremo, pues en fase de instrucción negó haber mantenido relaciones sexuales, y si bien en un primer momento declaró que estaban los cuatro en la cama, el procesado con Julieta y Emma con Luis Antonio y que cada pareja mantuvo relaciones, más adelante manifestó que no tuvo relaciones sexuales con Julieta (pág. 46), negando haber entrado en el baño con Emma. También incurrió en contradicciones respecto al estado de Emma, pues en el acto del juicio oral declaró que Emma se encontraba mareada pero plenamente consciente, sin que la viera vomitar, mientras que en fase de instrucción manifestó que la ayudaron a levantarse de la habitación porque había bebido y había vomitado, lo que ratificó en la indagatoria (fol. 158). Y mientras en el acto del juicio oral declaró que Emma estaba plenamente consciente, sin que necesitara ayuda para vestirse, en su declaración ante el Juez de Instrucción, declaró que su novio la acabó de vestir porque de la cintura para abajo no tenía nada (por lo que necesitó ayuda para vestirse no se encontraba plenamente consciente, resultando también ilógico que tuvieran que acompañarla al metro). A todas estas contradicciones se refiere el Tribunal a quo, el procesado fue preguntado sobre las mismas y no ofreció ninguna justificación ni explicación, concluyendo el Tribunal a quo en su nula credibilidad.

A continuación, el Tribunal a quo analiza la versión de Luis Antonio que tampoco le resulta fiable, como tampoco se lo parece al Tribunal Superior.

En definitiva, frente a la contundente y firme declaración de Emma y de la Sra. Julieta, el hoy recurrente y su amigo incurren en contradicciones y no aportan datos relevantes sobre esa presunta relación entre Emma y Luis Antonio.

2.5.- El recurrente, en el presente recurso de casación, repite miméticamente el recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación, actuando como si no existiese una resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia, es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen del que el recurrente prescinde al no hacerle la más mínima referencia, olvidando que frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Y desde esta perspectiva, la sentencia de instancia -confirmada en apelación- se acomoda a los parámetros reseñados por la jurisprudencia. Así, como ya hemos indicado, no consta la existencia de un posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza de la víctima hacia el acusado. En segundo lugar las sentencias destacan la persistencia de la entonces menor en sus declaraciones. Y en tercer lugar, enumera los elementos que corroboran su declaración.

TERCERO.- Resta pronunciarse sobre la posible aplicación de la LO 10/2022, para lo que por diligencia de ordenación de 12-1-2023, se dio traslado a las partes.

Coincidimos con lo razonado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en orden a su no aplicación.

En efecto, en el caso que nos ocupa, el acusado recurrente Severino, ha sido condenado en Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2021 (confirmada por Sentencia del TSJ de Cataluña, nº 163/2022, de 3 de mayo), como autor de un delito de abuso sexual con penetración a una menor de edad (pero mayor de 13 años en el momento de los hechos), previsto en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal en su redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, considerando la Sentencia que la víctima se hallaba en ese momento bajo la influencia de bebidas alcohólicas, con una minoración de facultades o de privación de sentido, que, conforme a constante jurisprudencia, no se exigiría que la perjudicada se encontrara, totalmente inconsciente, incluyendo dentro de dicha expresión, aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; situación que pudiera justificar una especial vulnerabilidad de la misma y que fue aprovechada por el acusado (que según la sentencia ya es tenida en consideración para acreditar la falta de consentimiento en el acto atentatorio contra la libertad sexual, que se relata en el hecho probado).

Este delito venía sancionado con una horquilla penológica de cuatro a diez años de prisión, habiéndose impuesto al acusado la pena mínima de 4 años de prisión.

Los hechos enjuiciados, serían constitutivos en la nueva Ley 10/2022, de 6 de septiembre, de un delito de agresión sexual con penetración a menor de 16 años que se hallaba privada de sentido o teniendo su voluntad anulada (por la previa ingestión de bebidas alcohólicas), previsto en el artículo 181.1, 2 y 3 (por concurrir modalidades descritas en el artículo 178), que se halla sancionado con una pena de prisión que oscila entre los 10 a 15 años. Por ello, en este caso, deberá mantenerse la pena impuesta, no procediendo la adaptación de la pena a la nueva normativa, ya que ello supondría incrementar la pena y aplicar la norma con efecto retroactivo en perjuicio del reo, lo que prohíben el artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 2 del Código penal.

CUARTO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .