Sentencia Penal 61/2026 T...o del 2026

Última revisión
23/02/2026

Sentencia Penal 61/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1393/2023 de 30 de enero del 2026

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 54 min

Orden: Penal

Fecha: 30 de Enero de 2026

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: SUSANA POLO GARCIA

Nº de sentencia: 61/2026

Núm. Cendoj: 28079120012026100049

Núm. Ecli: ES:TS:2026:247

Núm. Roj: STS 247:2026

Resumen:
TERCERO BUENA FE

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 61/2026

Fecha de sentencia: 30/01/2026

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1393/2023

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/01/2026

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Concepción Sáez Rodríguez

Transcrito por: AGA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1393/2023

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Concepción Sáez Rodríguez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 61/2026

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Manuel Marchena Gómez

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 30 de enero de 2026.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1393/2023, interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA),representado por el procurador D. Esteban Jabardo Margareto, bajo la dirección letrada de D.ª Marta Sarabia Ortiz, contra la sentencia nº 43/2022 de 15 de diciembre de 2022, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Asturias, en el Rollo de Apelación nº 46/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 71/2020, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, por delito de estafa y falsedad documental.

Ha sido parte recurrida D. Cornelio, representado por el procurador D. Ignacio Batlló Ripoll.

Interviene el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, incoó Procedimiento Abreviado nº 161/2017, por delito de estafa y falsedad documental contra; Cornelio, una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, para su enjuiciamiento en el Procedimiento Abreviado nº 71/2020, quien dictó Sentencia nº 304/2022 de fecha 5 de octubre de 2022, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS,que figuran en el Antecedente de Hecho Primero:

"Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

En fecha no determinada, en torno a octubre de 2015, el acusado Cornelio y otro individuo que no ha sido objeto de enjuiciamiento, u otras personas a su instancia, elaboraron, mediante reproducción fotomecánica, un cheque Bankers Draft a imitación de los que el Banco Sabadell emitía en aquellos momentos. Seguidamente lo cubrieron, fechándolo el 14 de octubre de 2015, con una cantidad a abonar de 580.000 euros, siendo beneficiario Construnova LDA, de tal manera que únicamente personas muy expertas podían percatarse de su falta de autenticidad.

Construnova LDA, según la documentación aportada, cuya autenticidad no ha podido ser contrastada, era una sociedad constituida el 6 de julio de 2005 en Mozambique, cuyo objeto social era la construcción de viviendas y la actividad de pesca. Su domicilio social estaba en Mozambique y en España no tenía abierta cuenta bancaria ni había constancia de su existencia.

El acusado Cornelio y el otro individuo, decidieron realizar en España las gestiones pertinentes para cobrar el cheque simulado y, para ello, en noviembre de 2015 Cornelio se puso en contacto con Cirilo, intermediario financiero, para ver las posibilidades que existían de descontar el talón en España, con la excusa de que el cobro en África podía demorarse 90 días. Cirilo contactó con Hugo, otro intermediario financiero y éste, a su vez, con Felicisimo, titular de Bia Bufete S.L., fallecido en 2018. Este último examinó el documento junto con empleados del banco que aparecía como librador (Banco Sabadell) y posteriormente en la sucursal sita en la calle Marqués de Pidal (Oviedo) del BBVA, sin que nadie se percatara de que era falso, ofreciéndose el BBVA a gestionar el cobro en 7 días bancarios.

Al creer Cirilo, Hugo y Felicisimo que el cheque era auténtico, decidieron intervenir en la operación por la que cobrarían 55.000 euros de comisión cada uno.

Felicisimo propuso endosar el cheque a Bia Bufete, entidad de la que era único titular y administrador único, a fin de cobrarlo en la cuenta que ésta tenía abierta en la sucursal de Marqués de Pidal del BBVA. Luego él se encargaría de transferir los fondos donde Cornelio y el otro individuo le indicaran, previo descuento de los honorarios pactados en la operación.

El acusado Cornelio y el otro individuo se mostraron conformes con la propuesta de Felicisimo y el 24 de noviembre de 2015 se firmó el contrato entre Felicisimo, como administrador de Bia Bufete S.L., y Construnova S.L., en el que plasmaron las condiciones que habían pactado en relación a la operación, redactadas por el acusado Cornelio.

El 25 de noviembre de 2015 Felicisimo ingresó en la cuenta NUM000, abierta a nombre de Bia Bufete S.L. en la sucursal del BBVA de la calle Marqués de Pidal de Oviedo, el cheque endosado, a fin de proceder a su posterior cobro en la misma cuenta. El 2 de diciembre de 2015 la entidad bancaria abonó el importe del cheque (580.000 euros) en la cuenta de Bia Bufete S.L., si bien no se podía disponer del dinero hasta el 11 de diciembre de 2015.

En la mañana del 11 de diciembre de 2015 el acusado Cornelio y el otro individuo, se reunieron en el hotel Puerta del Camino, sito en Santiago de Compostela, con Hugo y Felicisimo y éste entregó a aquellos el dinero pactado, en cinco cheques por un importe global de 252.500 euros (cuatro de 50.000 euros y el quinto de 52.500 euros) y 90.000 euros en efectivo, debiendo transferir la cantidad restante, que ascendía a 64.770 euros (una vez descontadas las comisiones y los gastos bancarios de la operación) a las personas que se le indicara en un futuro.

A las 15.00 horas del 11 de diciembre de 2015, una vez ya se habían abonado las cantidades pactadas a los intervinientes en la reunión, la entidad BBVA comunicó a Felicisimo que se habían percatado que el cheque presentado era fraudulento y que debían devolver el dinero y los cheques.

Felicisimo se puso en contacto con el acusado Cornelio y con el otro individuo y les trasladó la información remitida por BBVA. Cornelio en compañía del otro individuo se desplazaron entonces a Oviedo y se reunieron con empleados del BBVA, quienes les requirieron para que devolvieran las cantidades y los cheques percibidos, haciendo estos caso omiso.

El acusado y el otro individuo no devolvieron el dinero recibido ni los cheques, que seguidamente transmitieron a personas no determinadas que desconocían su origen fraudulento.

Los cinco cheques por importe de 252.500 euros fueron sucesivamente transmitidos a terceros de buena fe y actualmente su última tenedora es Emma, quién tiene interpuesto Juicio Cambiario 459/16 en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo contra su anterior tenedor (suspendido por auto de 16 de diciembre de 2016 por prejudicialidad penal).

BBVA recuperó parte del efectivo entregado, pues lo descontó de la cuenta que tenía abierta Bia Bufete S.L. en su entidad, reclamando por los cheques transmitidos en el caso de que finalmente se lleguen a cobrar, y 102.291,38 euros. De esta última cantidad únicamente reclama 30.000 euros al acusado Cornelio.

Antes de la celebración de este juicio, Cornelio ha abonado 15.000 euros de la cantidad reclamada.

El acusado carece de antecedentes penales computables para la causa ya que ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias de 26 de septiembre de 2011 por lesiones y 19 de abril de 2012 por delito contra la seguridad vial, antecedentes susceptibles de cancelación.".

SEGUNDO.-La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó el siguiente pronunciamiento:

"F A L L A M O S Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio, como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de UN AÑO Y OCHO MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de SEIS MESES Y UN DÍA, con una cuota diaria de TRES EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, pago de las costas judiciales causadas, entre las que se incluirán las devengadas por la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a BBVA S.A. en TREINTA MIL EUROS (30.000 euros), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares acordadas en este procedimiento.

Una vez firme esta sentencia, remítase un testimonio al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo para su unión, a los efectos oportunos, al Juicio Cambiario nº 459/2016.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.".

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BBVA, S.A.;dictándose sentencia nº 43/2022 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en fecha de 15 de diciembre de 2022, en el Rollo de Apelación nº 46/2022, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS,contenidos en el Antecedente de Hecho Quinto:

"Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, excepto lo que luego se dirá, que son del siguiente tenor literal:

"En fecha no determinada, en torno a octubre de 2015, el acusado Cornelio y otro individuo que no ha sido objeto de enjuiciamiento, u otras personas a su instancia, elaboraron, mediante reproducción fotomecánica, un cheque Bankers Draft a imitación de los que el Banco Sabadell emitía en aquellos momentos. Seguidamente lo cubrieron, fechándolo el 14 de octubre de 2015, con una cantidad a abonar de 580.000 euros, siendo beneficiario Construnova LDA, de tal manera que únicamente personas muy expertas podían percatarse de su falta de autenticidad.

Construnova LDA, según la documentación aportada, cuya autenticidad no ha podido ser contrastada, era una sociedad constituida el 6 de julio de 2005 en Mozambique, cuyo objeto social era la construcción de viviendas y la actividad de pesca. Su domicilio social estaba en Mozambique y en España no tenía abierta cuenta bancaria ni había constancia de su existencia.

El acusado Cornelio y el otro individuo, decidieron realizar en España las gestiones pertinentes para cobrar el cheque simulado y, para ello, en noviembre de 2015 Cornelio se puso en contacto con Cirilo, intermediario financiero, para ver las posibilidades que existían de descontar el talón en España, con la excusa de que el cobro en África podía demorarse 90 días. Cirilo contactó con Hugo, otro intermediario financiero y éste, a su vez, con Felicisimo, titular de Bia Bufete S.L., fallecido en 2018. Este último examinó el documento junto con empleados del banco que aparecía como librador (Banco Sabadell) y posteriormente en la sucursal sita en la calle Marqués de Pidal (Oviedo) del BBVA, sin que nadie se percatara de que era falso, ofreciéndose el BBVA a gestionar el cobro en 7 días bancarios.

Al creer Cirilo, Hugo y Felicisimo que el cheque era auténtico, decidieron intervenir en la operación por la que cobrarían 55.000 euros de comisión cada uno.

Felicisimo propuso endosar el cheque a Bia Bufete, entidad de la que era único titular y administrador único, a fin de cobrarlo en la cuenta que ésta tenía abierta en la sucursal de Marqués de Pidal del BBVA. Luego él se encargaría de transferir los fondos donde Cornelio y el otro individuo le indicaran, previo descuento de los honorarios pactados en la operación.

El acusado Cornelio y el otro individuo se mostraron conformes con la propuesta de Felicisimo y el 24 de noviembre de 2015 se firmó el contrato entre Felicisimo, como administrador de Bia Bufete S.L., y Construnova S.L., en el que plasmaron las condiciones que habían pactado en relación a la operación, redactadas por el acusado Cornelio. El 25 de noviembre de 2015 Felicisimo ingresó en la cuenta NUM000, abierta a nombre de Bia Bufete S.L. en la sucursal del BBVA de la calle Marqués de Pidal de Oviedo, el cheque endosado, a fin de proceder a su posterior cobro en la misma cuenta. El 2 de diciembre de 2015 la entidad bancaria abonó el importe del cheque (580.000 euros) en la cuenta de Bia Bufete S.L., si bien no se podía disponer del dinero hasta el 11 de diciembre de 2015.

En la mañana del 11 de diciembre de 2015 el acusado Cornelio y el otro individuo, se reunieron en el hotel Puerta del Camino, sito en Santiago de Compostela, con Hugo y Felicisimo y éste entregó a aquellos el dinero pactado, en cinco cheques por un importe global de 252.500 euros (cuatro de 50.000 euros y el quinto de 52.500 euros) y

90.000 euros en efectivo, debiendo transferir la cantidad restante, que ascendía a 64.770 euros (una vez descontadas las comisiones y los gastos bancarios de la operación) a las personas que se le indicara en un futuro.

A las 15.00 horas del 11 de diciembre de 2015, una vez ya se habían abonado las cantidades pactadas a los intervinientes en la reunión, la entidad BBVA comunicó a Felicisimo que se habían percatado que el cheque presentado era fraudulento y que debían devolver el dinero y los cheques.

Felicisimo se puso en contacto con el acusado Cornelio y con el otro individuo y les trasladó la información remitida por BBVA. Cornelio en compañía del otro individuo se desplazaron entonces a Oviedo y se reunieron con empleados del BBVA, quienes les requirieron para que devolvieran las cantidades y los cheques percibidos, haciendo estos caso omiso.

El acusado y el otro individuo no devolvieron el dinero recibido ni los cheques, que seguidamente transmitieron a personas no determinadas que desconocían su origen fraudulento.

Los cinco cheques por importe de 252.500 euros fueron sucesivamente transmitidos a terceros de buena fe y actualmente su última tenedora es Emma, quién tiene interpuesto Juicio Cambiario 459/16 en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo contra su anterior tenedor (suspendido por auto de 16 de diciembre de 2016 por prejudicialidad penal).

BBVA recuperó parte del efectivo entregado, pues lo descontó de la cuenta que tenía abierta Bia Bufete S.L. en su entidad, reclamando por los cheques transmitidos en el caso de que finalmente se lleguen a cobrar, y 102.291,38 euros. De esta última cantidad únicamente reclama 30.000 euros al acusado Cornelio.

Antes de la celebración de este juicio, Cornelio ha abonado 15.000 euros de la cantidad reclamada.

El acusado carece de antecedentes penales computables para la causa ya que ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias de 26 de septiembre de 2011 por lesiones y 19 de abril de 2012 por delito contra la seguridad vial, antecedentes susceptibles de cancelación.".

CUARTO.-La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó el siguiente pronunciamiento:

" F A L L A M O S: Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Pérez Ibarrondo, en nombre y representación de BBVA. S.A., contra la sentencia, de fecha 5 de octubre de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.".

QUINTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación procesal del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 127, 127 quarter, 122 y, subsidiariamente, 367 bis y 367 ter del Código Penal.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

SÉPTIMO.-Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida manifestó quedar instruida del recurso formalizado, y manifestó su oposición a la admisión del recurso y la condena en costas para el recurrente.

Por su parte el Ministerio Fiscal quedó también instruido del recurso interpuesto, y solicitó la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 28 de enero de 2026.

Fundamentos

PRIMERO.-1.1.El primer motivo de casación se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que en la sentencia que se recurre se recogen fundamentos en manifiesta contradicción con los hechos probados y en la relación de hechos probados se recogen conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, lo que debe llevar a la nulidad de la sentencia con la consecuencia inherente de retrotraer las actuaciones al momento de dictarse la sentencia.

En el desarrollo se indica que en los hechos probados se recoge que los cheques bancarios se transmitieron a "terceros de buena fe", concepto jurídico que, como decimos, implica una predeterminación del fallo, siendo, además, un concepto jurídico indeterminado. Además, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias no sólo conforme a dicho hecho probado, sino que añade un hecho probado en sus fundamentos de derecho -que los cheques bancarios que adquirieron a título oneroso- que en la narración fáctica se ha omitido, lo que determina una conclusión incomprensible en una cuestión de relevancia. La omisión en los hechos probados sobre si los cheques fueron adquiridos o no a título oneroso no faculta para complementar o alterar los hechos probados con particulares o extremos que interesen al Tribunal en este caso para desestimar el recurso de apelación como efectivamente ha hecho, y, además, al introducir ese complemento en los fundamentos jurídicos ha generado indefensión a la parte que no ha podido contravenir ese extremo que en la sentencia de instancia no se tuvo en consideración -ni se incluía en los hechos probados-.

1.2.En relación con la invocada predeterminación del fallo, recordábamos en STS 9/2023, de 19 de enero de 2023 que «el vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía».

Es claro que el fallo debe ser congruente con el contenido de los hechos que se han declarado probados, y en ese sentido es evidente que condicionan su sentido. Pero no es esa la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, sino que se refiere a aquella que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación ( STS 177/2018, de 12 de abril).

En el presente caso, la expresión utilizada en el relato fáctico "terceros de buena fe" no determina la nulidad de la sentencia recurrida, no se trata de una expresión técnico jurídica en sentido estricto, sólo asequible para los juristas, por el contrario, la misma resulta compartida en el uso del lenguaje común, además su supresión no dejaría el hecho histórico sin base alguna, no estamos ante un supresión de hechos necesaria que se ha llevado a cabo por el tribunal a quo, sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación.

La expresión utilizada es, por tanto, meramente descriptiva, pero no exclusivamente técnica en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilice en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico.

1.3.Además, en el motivo se indica que existe una manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados -"Los cinco cheques por importe de 252.500 euros fueron sucesivamente transmitidos a terceros de buena fe y actualmente su última tenedora es Emma"- y las conclusiones que sienta el Tribunal Sentenciador en la valoración de la prueba en los fundamentos de derecho de su sentencia en los que introduce un nuevo hecho probado cual es que "la cosa se adquirió de buena fe y a título oneroso" para concluir que no procede la aplicación del art. 122 del Código Penal.

La citada alegación tampoco es atendible. Conforme a lo analizado no estamos ante una predeterminación del fallo. Tampoco ante una incongruencia, ya que para que exista el vicio formal alegado es necesario que en el relato fáctico se incluyan términos gramaticalmente contradictorios e inconciliables, pero no cuando la contradicción es conceptual o ideológica.

La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo como requisitos precisos para acoger un quebrantamiento formal basado en la contradicción de los supuestos fácticos de una sentencia: 1) que sea la contradicción interna, 2) manifiesta e insubsanable, 3) esencial y causal respecto al fallo y, que la antítesis en las expresiones utilizadas se traduzca en un vació de sentido que determine la incongruencia del fallo ( sentencias de 20 de Febrero y 5 de Noviembre de 1.992).

Pues bien, aplicando los anteriores criterios en el caso presente, no se advierte la existencia de tal contradicción con los caracteres antes dichos. Pero, es más, no existe vulneración alguna del principio de tutela judicial, tal y como se invoca, porque la razón fundamental de la desestimación de la pretensión de aplicación del art. 122 del CP formulada por la Acusación Particular, o el principal óbice, lo constituye el hecho fundamental consistente en que la Sra. Emma, última tenedora, no fuera traída al proceso en concepto de partícipe a título lucrativo, por lo que el principio acusatorio, en todo caso, impide su condena en cualquier instancia.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1.El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los artículos 127, 127 quarter, 122 y, subsidiariamente, 367 bis y 367 ter CP, alegando en el desarrollo:

a) Infracción del artículo 127 del Código Penal por cuanto a pesar de que el citado precepto no contempla (desde el año 2015 y, por tanto, aplicable a este caso) como excepción al decomiso que los bienes a decomisar pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, sin embargo, el TSJ sigue aplicando dicho criterio para impedir el decomiso de los cheques bancarios.

b) Infracción del 127 quarter, por cuanto tampoco se aplica dicho precepto por el TSJ que hubiera permitido el decomiso de los cheques aun cuando estén en posesión de una tercera persona, por concurrir los supuestos que en él se plantean y específicamente por no aplicar la presunción iuris tantumen favor del conocimiento de la sospecha cuando los bienes o efectos hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real del mercado.

c) Infracción del artículo 122 del Código Penal por cuanto no lo aplica al considerar que el precepto exige que el aprovechamiento de los efectos del delito tiene que ser por título lucrativo o gratuito y, aunque, para desestimar la infracción del art. 127 quarter argumenta que talles cuestiones no están en la relación de hechos probados, ahora concluye el TSJ que "si la cosa se adquirió de buena fe y a título oneroso, como es el caso, no se puede exigir responsabilidad civil al adquirente.

d) Subsidiariamente, infracción del art. 367 bis y 367 ter de la LECriminal por cuanto considera que no procede su aplicación, cuando, sin embargo, si procede, ya que tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden penal, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal. En este caso, los cheques bancarios se encuentran incluidos en esa definición por cuanto son bienes intervenidos en el curso de un procedimiento penal.

2.2.Todas las cuestiones que ahora se plantean han sido resueltas por el tribunal a quo.

Debemos hacer una primera consideración para que recordar que, previo a este recurso de casación, ha habido uno de apelación, y, para que se comprenda el sentido y alcance de nuestra resolución, son precisas ciertas consideraciones doctrinales, asentadas por este Tribunal en orden al tratamiento de dicho recurso, que giran en torno dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra. Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenida respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia. ( STS 495/2020, de 8 de octubre).

2.3.En cuanto a las alegaciones de aplicación del art. 127 del CP, se refiere a que los cheques bancarios son efectos del delito o ganancias del delito, y que no estando acreditado que sean de titularidad de un tercero, debe decretarse su comiso, sin que exista excepción cuando los efectos se encuentren en poder de un tercero de buena fe, el tribunal a quo asume la argumentación del tribunal sentenciador, afirmando que la misma es certera, y la reproduce en los siguientes términos:

"[...] hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal y la jurisprudencia que lo desarrolla. Establece el precepto citado que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Es claro que estos cinco cheques no tienen la condición de instrumentos ("útiles y medios utilizados en su ejecución", según la jurisprudencia, resumida en el auto del Tribunal Supremo 578/2022, de 26 de mayo) ni efectos ("todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.)" del delito, y en cuanto a su consideración como ganancias, dejaron de serlo en el momento en que fueron transmitidos a un tercero, pasando a ser la contraprestación recibida a cambio la ganancia que podría ser objeto de comiso. En supuestos como el que analizamos el cheque, como título valor que lleva incorporada una orden de pago, solo tendrá la consideración de ganancia derivada del delito en tanto el acusado sea su tenedor, pero en el momento en que lo transfiere a un tercero, que a partir de ese momento será el único legitimado para exigir su cobro a la entidad de crédito correspondiente, la ganancia pasa a serlo la contraprestación obtenida a cambio. A eso se refiere, justamente, el artículo 127, cuando nos habla de las transformaciones que hubieran podido experimentar las ganancias".

Cita la sentencia recurrida el auto de esta Sala 578/2022, de 26 de mayo sobre la interpretación del art. 127 del CP, en relación con art 374 del mismo texto legal, y con base al mismo concluye que los cheques cuyo comiso se pretende por la recurrente no pueden considerarse "efectos del delito" pues no se encuentran ni inmediata ni mediatamente, en poder del condenado, ni tampoco "ganancias del delito" pues habiendo circulado en el tráfico mercantil el actual poseedor es una tercera persona ajena a los hechos enjuiciados. Califica como certera la afirmación de la primera sentencia sobre que las ganancias serían las obtenidas como contraprestación por el endoso de los cheques a los sucesivos tenedores.

También, señala el tribunal que la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, si bien suprimió el ultimo inciso del párrafo primero del artículo 127 que excepcionaba del comiso los supuestos en los que los bienes a decomisar pertenecieran "a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente", tal supresión no implica la derogación de la protección que el Código Civil brinda al poseedor de buena fe (artículos 464 y 434) y así se desprende del Auto del TS citado que recuerda que el límite al comiso es precisamente pertenencia a terceros de buena fe, no responsables del delito, que los hayan adquirido legalmente.

2.4.Compartimos los argumentos del tribunal de instancia. Además, tal y como hemos dicho entre otras, en las SSTS 183/2017, de 23 de marzo, y 927/2025, de 12 de noviembre, el art. 127 del CP dispone que los unos y los otros serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. De acuerdo con los criterios jurisprudenciales, la Circular 4/2010 de la Fiscalía General del Estado, sostiene que para que esa protección de tercero que la norma establece sea efectiva deben concurrir cuatro requisitos que los bienes pertenezcan a un tercero, que la titularidad sea ostentada de buena fe, que la adquisición sea haya realizado legalmente y el titular de los bienes no sea responsable del delito.

Del relato fáctico no se desprende la existencia de los impedimentos legales y jurisprudenciales para considerar que la Sra. Emma no se sea tercero de buena fe, todo lo contrario, se dice expresamente que "Los cinco cheques por importe de 253.500 euros fueron sucesivamente transmitidos a terceros de buena fe y actualmente su última tenedora es Emma, quien tiene interpuesto Juicio Cambiario 459/16 en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo contra su anterior tenedor (suspendido por auto de 16 de diciembre de 2016 por prejudicialidad penal)".

Sin olvidar que la Jurisprudencia de esta Sala ha entendido que el comiso -con anterioridad a la reforma operada en el 2015, con base a la Directiva 2014/42/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014- al ser una consecuencia accesoria, al margen de las penas y medidas de seguridad, su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos de establecer un tercer género de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias" ( STS 16/09, de 27 de enero). No se trata de una responsabilidad civil ex delicto,el comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición ( SSTS 450/07, de 30 de mayo). Naturaleza que, tras la reforma del 2015, pese a la amplitud de los supuestos y procedimientos del decomiso, no ha variado sustancialmente.

La supresión de la frase en el art. 127 de "a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente", obviamente no implica la derogación de la protección que el Código Civil brinda al poseedor de buena fe en los artículos 464 y 434 del Código Civil, precisando este último que la buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba, lo que no ha quedado acreditado por quien lo afirma en este caso, la Acusación Particular.

2.5.También rechaza la Sala, con correctos argumentos, la aplicación al presente caso del articulo 127 quater del CP, que tal y como indica contempla situaciones distintas al supuesto aquí considerado y, por lo tanto, no existe infracción alguna del mismo.

El referido artículo amplia la posibilidad de decomiso de bienes transferidos a terceras personas cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar de su origen ilícito; cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba el decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar que de este modo se dificultaba el decomiso. Estableciendo una presunción "iuris tantum"en favor del conocimiento o de la sospecha cuando los bienes o efectos hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real del mercado.

Nada de esto consta en los hechos declarados probados, que no podemos obviar que se trata de una sentencia de conformidad, y por tanto son aceptados por todas las partes del proceso. Por el contrario, en los mismos se afirma que los "cinco cheques por importe de 252.500 euros fueron sucesivamente transmitidos a terceros de buena fe".

En el supuesto, estamos ante un motivo por infracción de ley, y por tanto la intangibilidad del hecho probado es condición sine qua nonpara el éxito del recurso. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, afirmando que Emma no ha pagado nada por los cheques y que por tanto debe presumirse su mala fe, que se trata de un testaferro, pues el relato fáctico no excluye de la condición de tercero de buena fe a la actual tenedora Emma, causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación.

2.6.En cuanto a la aplicación del 122 del CP, por el que el recurrente considera a la Sra. Emma participe a título lucrativo, cuando nada ha quedado probado al respecto, ni consta en el relato fáctico, además hay que tener en cuenta que la razón fundamental de la desestimación de la pretensión de aplicación del art. 122 del CP formulada por la Acusación Particular, lo constituye el hecho fundamental consistente en que la Sra. Emma, última tenedora, no fuera traída al proceso en concepto de partícipe a título lucrativo, por lo que el principio acusatorio, en todo caso, impide su condena en cualquier instancia.

2.7.Por último, en el motivo se denuncia con carácter subsidiario, infracción del art. 367 bis y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala considera que no procede su aplicación, cuando, sin embargo, afirma el recurrente que sí procede, ya que tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden penal, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal. Y, en este caso, los cheques bancarios se encuentran incluidos en esa definición por cuanto son bienes intervenidos en el curso de un procedimiento penal.

El recurrente se basa en que el Juzgado de Instrucción acordó en su día como medida cautelar la incautación de los cheques bancarios, pero como con acierto argumenta la Sala a quo,la sentencia impugnada acuerda en su parte dispositiva "el alzamiento de las medidas cautelares acordadas en este procedimiento", y, la remisión de testimonio al Juzgado de primera instancia donde se tramita el Juicio Cambiario.

Por tanto, la medida cautelar ya no está vigente. Además los artículos citados, establece el primero de ellos, que tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden penal, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal, y el segundo regula la destrucción y la realización anticipada de los efectos judiciales, "cuando resultare necesario o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporta su almacenamiento o custodia". Es evidente que tales preceptos no son de aplicación en este momento procesal pues ya se ha superado la fase de instrucción y, además, no estamos en ninguno de los supuestos previstos en las normas citadas.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, sin que ello condicione la validez de los citados títulos valores, debiendo ser la jurisdicción civil la que se pronuncie sobre los mismos, al margen del hecho ilícito al que se refiere la presente causa.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1.En el tercer motivo se alega infracción de ley al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la LECrim. , por error en la apreciación de la prueba y a tal efecto, se designan como documentos que muestran que ha existido error en la apreciación de la prueba en la resolución impugnada los siguientes: Demanda de juicio cambiario de la tenedora de los cheques, Emma obrante a los folios 375 a 378 de la causa; y el contrato de préstamo, documento nº 1 de la demanda de juicio cambiario, obrante a los folios 391 a 397 de la causa, que demuestran la equivocación del TSJ, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, pues la sentencia hoy objeto de impugnación afirma que Emma es una tenedora adquirente a título oneroso, cuando la documental obrante en autos revela que es tenedora en virtud de un contrato de préstamo y, por tanto, no es tenedora a título oneroso de los cheques bancarios.

3.2.Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim. , se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación con el motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestras sentencias 321/2024, de 17 de abril, y 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3.3.En el supuesto el tribunal entiende que la Sra. Emma es tercero de buena fe y que adquirió los cheques de forma onerosa. Al respecto hay que tener en cuenta que no obstante la naturaleza penal del comiso por su carga sancionatoria, sin embargo, su sustanciación se rige por normativa civil, como resulta de lo dispuesto en el art. 803 ter g LECrim. que, aunque sea referido al procedimiento de decomiso autónomo, establece que serán aplicables "las normas que regulan el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento en lo que no sean contradictorias con las establecida en este capítulo"; por ello, la acreditación de los presupuestos del comiso no reclama un estándar de prueba más allá de toda duda razonable, pues este solo resulta exigible en el proceso penal para declarar la responsabilidad criminal de la persona acusada, bastando un estándar de simple preponderancia de la evidencia.

Lo que justifica, como precisa la Directiva 2014/42 en el considerando 21, que puedan utilizarse presunciones como medios de prueba [...].

Como ha destacado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "no es incompatible con el derecho a la presunción de inocencia la existencia de presunciones de hecho o de derecho, sin perjuicio de que los Estados contratantes deban preservar los derechos de defensa y no superar ciertos límites en su utilización a la luz de la gravedad del asunto concreto". Precisando que en procedimientos de confiscación o decomiso de bienes relacionados con la previa actividad delictiva "no se compromete el concepto de juicio justo en materia penal cuando se impone a los demandantes la obligación de dar explicaciones creíbles sobre su situación económica".

Se trata de un criterio que defiende un sector de doctrina autorizada, que, no obstante venir condicionada la decisión sobre el comiso por el principio acusatorio, en cuanto no deja de ser una manifestación del derecho sancionador, no es incompatible con que los estándares probatorios no sean los propiamente penales, sino otros, como hemos visto que así cabe desprender del referido art. 803 ter g LECrim.

Al ser esto así, estar al principio de prueba preponderante y vernos en un procedimiento civil, deberán entrar en juego las reglas sobre carga de la prueba, de conformidad con las cuales, y según lo dispuesto en el art. 217 LECivil, el tribunal decidirá, como regla general, en virtud a la aportación de las pruebas que cada parte presente en apoyo de su pretensión y, en el caso, consta acreditado documentalmente, tal y como indica el recurrente, a través de la demanda de juicio cambiario que la Sra. Emma es tenedora de los cheques, y que los mismos fueron adquiridos en virtud de un contrato de préstamo, no gratuito, puesto que no estamos ante un comodato, sino ante un préstamo mutuo con intereses, de naturaleza por tanto onerosa, por lo que en ningún error incurre la Sala al afirmar que Emma es tercero de buena fe siendo tenedora de los cheques bancarios a título oneroso.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Procede imponer las costas a la parte recurrente ( art. 901 LECrim. ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

NO HABER LUGAR,al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA),contra la sentencia nº 43/2022 de 15 de diciembre de 2022, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Asturias, en el Rollo de Apelación nº 46/2022; con imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.