Última revisión
21/11/2024
Sentencia Penal 907/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10449/2023 de 30 de octubre del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Octubre de 2024
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ
Nº de sentencia: 907/2024
Núm. Cendoj: 28079120012024100903
Núm. Ecli: ES:TS:2024:5333
Núm. Roj: STS 5333:2024
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 30/10/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10449/2023 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 29/10/2024
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 003
Transcrito por: Agg
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10449/2023 P
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 003
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 30 de octubre de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 10449/2023 interpuesto, por infracción de ley, por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
"Se declaran probados que en la noche del día 2 de febrero del año 2019, Edurne, de 20 años, salió de fiesta con sus amigos, dirigiéndose a diversos establecimientos de ocio de la localidad de Plasencia. En un momento de la noche, siendo ya la madrugada del día 3 de febrero, Edurne se encontró en la discoteca "Dejavú", con el acusado, Donato, español, mayor de edad, con DNI NUM000, y sin antecedentes penales, al que ya conocía, manifestándole éste que le avisase cuando se quisiera ir a casa, que él la llevaba, como así sucedió, enviando Edurne un WhatsApp a Donato diciéndole que estaba "pedo" y que fuera a recogerla para llevarla a casa como habían quedado, lo que Donato realizó frente a la oficina de Correos, alrededor de las 4:00 horas de la madrugada. Donato circuló en dirección a la avenida del Valle, llegando a la rotonda de Adolfo Suárez, donde Edurne, extrañada, le preguntó que si no la iba a llevar a casa a lo que este contestó que si no conocía Plasencia, momento en que Edurne advierte un cambio de comportamiento en Donato y empieza a asustarse, este se pone muy serio, deja de hablar y la observa de forma extraña; el acusado continua circulando hacía el complejo del Kilómetro 4, donde torció a la izquierda y se dirigió hacia la zona del pantano de Plasencia, estacionando en los aparcamientos que a esas horas estaba totalmente solitario. Una vez allí, la conducta de Donato, la oscuridad de la zona, y la lejanía de la población, hace que Edurne se quede bloqueada e Donato, aprovechándose de esa situación se baja del coche y se dirige a la puerta del copiloto, la abre y baja a Edurne cogiéndola por los brazos, abre la puerta trasera del vehículo y la echa en los asientos traseros intentando besarla a pesar de que ella se aparta, por lo que llega a agarrarla por el cuello para conseguir su propósito; le levanta la camiseta y le quita el sujetador y le toca el pecho; seguidamente le baja a Edurne los pantalones y las bragas, al tiempo que él se desabrocha el cinturón del pantalón, echándose sobre ella y penetrándola vía vaginal, no constando que llegara a eyacular. Edurne, en todo momento, le rechaza y le pide que pare, que no quiere y que le hace mucho daño, mientras que Donato calla y continua en su actitud, haciendo caso omiso a lo que Edurne le pedía. Finalizada su acción, ambos se visten e Donato se introduce en el coche y le dice a Edurne si se va a quedar allí o se monta en el coche, a lo que Edurne le responde que la lleve con sus amigos y al montarse en el vehículo coge su móvil, que estaba en el asiento delantero, y manda un WhatsApp a Ignacio pidiéndole que la esperen que necesita hablar con alguien y que necesita ayuda.
Cuando se encontró con ellos en las proximidades de la C/ del Sol, Edurne estaba en estado de shock, pálida y bloqueada, sin hablar prácticamente, tocándose sus partes íntimas y quejándose de dolor en ellas; estando a punto de caer varias veces al suelo ante la dificultad que tenía de andar por el dolor que experimentaba, llegando a reconocer a sus amigos, que había mantenido relaciones sexuales sin preservativo y que había sido Donato. Ante estas manifestaciones, sus amigos llamaron a la hermana de Edurne y llevaron a ésta a su domicilio, y tras encontrarse allí con los padres y la hermana de Edurne la trasladaron al hospital. Con posterioridad y a consecuencia de estos hechos Edurne refirió dolor en la región frontal derecha, presentó un hematoma de 1x1 cm, a nivel supra escapular izquierdo, tres excoriaciones, de pequeño tamaño, la mayor de ellas de 1x0,5 cm de dimensiones máximas situadas en región torácica superior derecha, izquierda, así como en el cuadrante superior de la mama izquierda, hematomas en ambos bordes inferiores de las escápulas, midiendo el mayor de ellos, en la izquierda, 1x0,5 cm, pequeños hematomas en la cara anterior de ambas piernas y cara posterior de la pierna izquierda, este último de 0,5x0,3 cm, hematoma de 4,5x2 cm en la ingle izquierda, refiriendo también dolor en toda la zona púbica. El acontecimiento vivido por Edurne ha supuesto un menoscabo psíquico agudo que ha impactado sobre su estabilidad y equilibrio habitual, interfiriendo significativamente en su vida diaria y estado emocional, y provocándole un trastorno de estrés postraumático causante de una pérdida importante de su calidad de vida."
"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al PROCESADO Donato como autor de: A) UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL YA DEFINIDO A SIETE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A Edurne, A SU DOMICILIO, SU LUGAR DE TRABAJO O ESTUDIO O CUALQUIER OTRO QUE SEA FRECUENTADO POR ELLA EN UNA DISTANCIA NO INFERIOR A 200 METROS Y LA PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO ORAL, ESCRITO Y VISUAL, AMBAS PROHIBICIONES POR TIEMPO DE 17 AÑOS, superior en diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta; así como LA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA para ejecutar con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad durante 6 AÑOS; B) PENA DE MULTA DE TRES MESES A RAZÓN DE QUINCE EUROS DIARIOS (15 EUROS), POR EL DELITO LEVE DE LESIONES DEL ART. 147.2 C.P.
En CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado deberá indemnizar a Edurne en la cuantía de CUARENTA MIL EUROS (40.000 EUROS) por los daños físicos y morales sufridos. Cantidad que deberá incrementarse en el interés legal, conforme con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.
Las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particular, deberán ser abonadas por el acusado.
SE PROHÍBE la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación, bien de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección."
"Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Antonio Roncero Águila, en nombre y representación de Donato, contra sentencia núm. 139/2020, de fecha 20/07/2020 de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2º, en el procedimiento ordinario 9/19, y revocación parcial de dicha sentencia, absolvemos a D. Donato del delito de lesiones, por el que venía condenado, confirmando íntegramente sus demás pronunciamientos, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta alzada."
"NO HA LUGAR a la REVISIÓN de las penas impuestas a Donato en la presente causa."
La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 31 de enero de 2023, con la siguiente parte
"SE ACLARA EL AUTO dictado en el presente rollo el dieciséis de enero pasado, suprimiendo del antecedente de hecho primero la expresión: La clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta."
"Desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador, Don Antonio Roncero Águila, en nombre y representación de DON Donato, contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, y confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo las costas causadas en esta alzada al recurrente."
Único.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por violación por falta de aplicación del art. 2.2 del Código Penal.
Fundamentos
Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, a la Acusación Particular y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 16 de enero de 2023 acordando no haber lugar a la revisión de las penas impuestas a D. Donato.
Contra el citado auto se formuló recurso de apelación por la representación de D. Donato, siendo desestimado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura mediante auto núm. 8/2023, de 21 de marzo.
Contra esta última resolución recurre en casación D. Donato.
Discrepa con la aplicación realizada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de la disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995, en base a la cual deniega la revisión de la pena al ser esta pena imponible con arreglo a la LO 10/2022.
Estima que procedería la revisión de la pena teniendo en cuenta las circunstancias particulares del hecho enjuiciado que llevaron a la Sala enjuiciadora a penar el hecho en el límite inferior del arco punitivo. Aduce que concurrió un mínimo grado de violencia o intimidación en ningún caso superior a la mínima necesaria o consecuencia del acceso carnal hasta el punto que el Tribunal Superior de Justicia consideró incluidas las lesiones ocasionadas a la víctima dentro del tipo por lo que no le impuso penalidad por lesión.
En base a todo ello entiende que, siendo el arco penológico de la nueva norma es claramente más favorable, ya que el arco penal oscila entre 4 y 12 años y en el precedente entre 6 y 12 años, haciéndose imperativa la aplicación de la norma más favorable.
En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.
Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.
Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.
El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.
La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.
Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.
A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".
Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP".
Junto a esta cuestión se plantearon y resolvieron otras dos cuestiones de interés para dar ahora respuesta al recurrente, relativas al principio de proporcionalidad en la determinación de la pena y a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto.
En relación a la primera, en la misma sentencia decíamos que "No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.
En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.
Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".
En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.
También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).
En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.
Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.
No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Carlos Alberto. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".
En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".
Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.
Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)
Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)
De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".
Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.
En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".
Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.
De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".
Por último, en relación con la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto, exponíamos que "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".
Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".
En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".
En análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 523/2023 de 29 de junio y 473/2023 de 15 de junio.
En esta última, nos referíamos también a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación al principio de retroactividad de las normas penales. Recordábamos en ella que "La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea tras reconocer el principio de legalidad en su art. 49, añade: "Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta".
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, ha entendido también que el principio de retroactividad de las normas penales está implícito en el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, en términos similares a los de nuestro Tribunal Constitucional y superando iniciales reticencias de esa Corte ( STEDH de 22 de mayo de 2012 -asunto Scoppola contra Italia-). De cualquier forma el Tribunal se muestra deferente y respetuoso con los derechos internos que no extienden esa eficacia retroactiva a sentencias ya firmes. Solo si existe una norma interna que lo haya previsto la cuestión devendrá exigencia también convencional exigibilidad ( STEDH de 12 de enero de 2016, asunto Gouarré Patte contra Andorra, entre otras).
A nivel internacional el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos junto al reconocimiento del principio de legalidad penal, establece: "Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente de beneficiará de ello"".
Conforme a la legislación anterior a la ley LO 10/2022, de 6 de septiembre los arts. 178 y 179 CP, según redacción dada por la LO 5/2015, de 30 de marzo, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual sancionados en el Código Penal con pena de prisión de 6 a 12 años.
Según la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre los mismos hechos se integraban en los 178.1 y 2 y 179 CP y eran sancionados con pena de prisión de 4 a 12 años.
Es evidente que la LO 10/2022, de 6 de septiembre era más beneficiosa para el condenado, al ser el límite máximo de la pena igual al de la norma anterior, y ser el mínimo notablemente inferior al previsto por la LO 5/2010.
Nos encontramos con la descripción de una conducta a la que la Ley 10/2022 asigna una pena inferior (en este caso por rebajar el suelo). El acceso carnal con violencia sobre víctima era castigado con pena de prisión de 6 a 12 años. Y ahora la extensión de la pena de prisión oscila entre los 4 a 12 años.
Conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena puede ser recorrida en toda su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
La pena de prisión impuesta a D. Donato fue de 7 años, y por tanto en su mitad inferior.
La mitad inferior de la pena prevista en la LO 10/2022, de 6 de septiembre oscila entre los 4 y 8 años.
El Tribunal de enjuiciamiento, en la determinación de la pena, aun cuando había rechazado la apreciación de las circunstancias agravantes de abuso de confianza y de aprovechamiento del lugar, razonó que "Aunque no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estamos ante un delito grave en que el acusado se aprovechó del relativo conocimiento y relación que tenía con la víctima para conseguir sus propósitos libidinosos". Por ello estimó adecuado imponer la pena de prisión en extensión de 7 años.
El Tribunal Superior de Justicia, a diferencia de la Audiencia, excluyó la calificación de los hechos como delito de lesiones. Ello no obstante, describe en la sentencia cómo los hechos tuvieron lugar tras trasladar el acusado a su víctima hasta un aparcamiento solitario y alejado de Plasencia. Igualmente atiende al hecho de que el acusado y su víctima se conocían, lo que determinó que ésta pensara que sería incapaz de hacerle daño. Nada expresa la sentencia en relación a la pena impuesta al no haber sido sometida esta cuestión a la consideración del Tribunal.
El órgano de revisión, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, no ha aplicado la disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995. Por el contrario, siguiendo los criterios sentados por este Tribunal, ha considerado adecuado no revisar la pena impuesta, explicando que "En el presente caso, ajustando a los criterios de proporcionalidad que establece la jurisprudencia, el mantenimiento de la pena impuesta en la sentencia firme no vulnera ese principio (proporcionalidad)
El Tribunal Superior de Justicia confirmó este criterio expresando que "La pena privativa de libertad impuesta en la sentencia de instancia es susceptible de ser impuesta tras la nueva regulación, por lo que esta Sala considera que debe mantenerse la condena de 7 años de prisión, simplemente porque sigue estando en la mitad inferior de la actual horquilla punitiva y es proporcional a las razones aducidas en la sentencia de instancia para la individualización de la pena, sin necesidad de otras consideraciones que ciertamente son ajenas a nuestra función en cuanto se trata de la revisión de una pena impuesta en una sentencia firme".
Efectivamente, la pena impuesta se encuentra dentro del marco legal previsto en ambas legislaciones.
En este punto, debemos recordar que la sentencia del Pleno de este Tribunal núm. 523/2023, de 29 de junio, no fijó como criterio de revisión el de la estricta proporcionalidad aritmética entre la pena impuesta y la que pudiera imponerse a la luz de las previsiones punitivas de la ley intermedia. Y ello sin perjuicio de que tal criterio pueda tomarse en cuenta ante la ausencia de criterios de individualización singulares.
En el supuesto examinado, de acuerdo con la norma contenida en la LO 10/2022, la pena en extensión de 7 años sigue resultando coherente en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, que fueron expresados en la sentencia y que han sido perfectamente reflejados en el auto objeto de recurso, con base exclusivamente en datos objetivos extraídos de la propia sentencia que se trata de revisar.
En definitiva, la pena de prisión, en extensión de 7 años, mantenida por el Tribunal de instancia, es adecuada a las circunstancias concurrentes, y conforme con el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador. No resulta desproporcionada con la nueva legislación, en atención a las circunstancias del hecho y de su autor, como así lo entendió la Audiencia de Cáceres y confirmó el Tribunal Superior de Justicia.
Procede por ello la desestimación del recurso formulado por D. Donato.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1)
2)
3)
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

