Sentencia Penal 910/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10221/2024 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.- Recurre en casación, la representación procesal de D. Carlos Manuel la sentencia núm. 22/2024 de 20 de febrero dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 423/2023 de 24 de noviembre dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, donde además de otro acusado, el recurrente resulta condenado como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, en su caso, entre otras penas, a la privativa de libertad de nueve años de prisión y como autor de delito de robo con violencia a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión; en esencia, por entrar de común acuerdo, tras fracturar una ventana en el domicilio de Bienvenido, persona de acusada vulnerabilidad física, con una minusvalía reconocida del 85% y graves problemas de movilidad, adentrándose en el interior, con una especie de catana que se hallaba expuesta en la pared, de unos 45 cm de hoja con un pie sobre el cuello de Bienvenido, el coacusado, comenzó a golpearlo brutalmente con el filo de dicha arma, y le exigía que dijese dónde estaba "el dinero y la droga", mientras el recurrente, Carlos Manuel alternaba las funciones de vigilancia en la puerta de acceso y en otras partes de la vivienda, asumiendo, ambos que el ataque a Bienvenido pudiese causarle la muerte; para finalmente, hacerse con 700 € en efectivo y varias tarjetas bancarias, abandonar el lugar dejando a la víctima en estado agonizante debido a la hemorragia que padecía; si bien la del agredido no se produjo debido a la ulterior intervención de dos agentes del CNP, quienes, tras localizarlo, consiguieron taponar la herida más grave hasta que se personaron en el lugar efectivos sanitarios.

1. El primer motivo lo formula por infracción del precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim en relación con la vulneración al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; y ello por falta de prueba suficiente y necesaria que conforme a nuestro ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable haya sido suficiente para enervar su presunción de inocencia.

Alega que no ha existido prueba de que mientras Juan Miguel golpeaba a la víctima, el recurrente estuviera realizando labores de vigilancia, pues el testimonio de la vecina es indicativo de que vio a una persona fumándose un cigarro lo que no acredita que sea el recurrente y mucho menos que estuviera realizando labores de vigilancia; y la víctima, en cuanto consumidor habitual de sustancias estupefacientes, su declaración no debe ser tenida en cuenta con exactitud y así, aunque afirma que el recurrente cogió el machete, no hay huellas suyas en el mismo. Niega también a partir de las propias declaraciones de la víctima, que la intención hubiera sido de matarle, sino que le solicitaban la droga y el dinero, con una clara intención únicamente de robar; sin que el recurrente pueda ser responsable de la actuación del otro acusado.

2. Cuando el recurso de casación se formula contra sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia en apelación de sentencias dictadas por las Audiencias en formación de Tribunal de Jurado y tras la reforma operada por Ley 41/2015, ya con carácter general en el resto de modalidades procedimentales, viene recordando el Tribunal Supremo que el objeto de impugnación es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación. Ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia.

La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la licitud, la regularidad y la suficiencia de las pruebas. En definitiva, la revisión se centra en comprobar si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma motivada y racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

3. La casación actúa, por tanto, en un ámbito de revisión muy limitada que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial constitucionalmente garantizado de la presunción de inocencia, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 184/2013-.

El control casacional en esta "tercera instancia debilitada" es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a estándares epistémicos basados en la racionalidad. Pero no somos los llamados a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

Lógicamente, la presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional, como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria. Pero debe añadirse que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

4. Si bien, en autos, a todo el planteamiento y cuestiones vertidas sobre esta cuestión por el recurrente, dado que ya fueron expuestas en su recurso de apelación, dio cumplida respuesta el Tribunal Superior de Justicia. Tanto la sentencia recurrida, como la de instancia, en todo momento de manera racional y pormenorizada, dan cumplida razón de los medios de prueba existentes, su resultado, y el proceso lógico que conduce a la configuración del hecho probado. En cuya consecuencia, reiterando la recurrente sus argumentos, bastaría remitirnos al contenido de la sentencia de apelación para su desestimación; pues no se trata ahora de compartir o no la valoración realizada, sino si existe rasgos de arbitrariedad, o ilógicos desencadenantes en ese proceso de valoración, tras dos instancias.

5. La sentencia recurrida, ante idéntico argumentario al ahora reiterado por el recurrente, expresó en relación con la valoración probatoria realizada en la instancia:

[...] no es posible considerar vulneración del principio de presunción de inocencia y no lo es porque la sentencia se ha apoyado en prueba de cargo válidamente obtenida y suficiente, fundamentalmente la declaración de la víctima. En el fundamento jurídico primero se recoge una síntesis de lo declarado por Bienvenido que reconoce la entrada en su domicilio de dos personas, los acusados, que fue Juan Miguel quien cogió el machete y le empezó a golpear, que el ahora recurrente le indicaba al otro acusado donde podía estar la droga y el dinero y que entraba y salía de la casa a fumar mientras vigilaba, estando a ratos sentado en la silla. Indica asimismo que Chispas (el recurrente) conocía la distribución de la casa porque había estado en varias ocasiones y por ello era quien decía donde podía estar el dinero y la droga y apostilla indicando que no parecía que estuviera amenazado por Juan Miguel. La sentencia revela que la declaración de la víctima ha sido concreta y detallada, coincidente en todo momento. Descarta la sentencia la versión dada por el recurrente en atención a la hora en que tuvieron lugar los hechos, a la posibilidad de escapar, a la posibilidad que tuvo Francia, pareja de Carlos Manuel, de escapar y que parece ser no fue posible para este. Refiere la posición de la víctima y el dato corroborador de la testigo que vio como desde su vivienda un hombre entraba y salía de la vivienda, corroborando la versión de la víctima cuando aludía a labores de vigilancia de Carlos Manuel.

No es posible, con esos datos, entender conculcada la presunción de inocencia. La sentencia se ha apoyado en prueba de cargo válida, la testifical de la víctima, el propio testimonio de los acusados reconociendo lo sucedido, la testifical de la vecina, corroboradora de la posición del acusado, la propia constancia de las lesiones sufridas por la víctima. Y se descarta la hipótesis alternativa de la defensa de Carlos Manuel pues ciertamente carece de corroboración sólida, es contraria a elementales máximas de experiencia (el incidente se produce durante la noche, el acusado tuvo ocasiones múltiples para escapar, no hay dato alguno corroborador de las amenazas más allá de su propia versión y lo indicado por su novia y, en definitiva, resulta ciertamente inverosímil).

6. Parámetros desde los cuales el recurso debe ser desestimado, pues la mera negativa del recurrente, su disconformidad, o su versión valorativa que no resulta sustentada en indicio o medio probatorio alguno, por tanto sin fuerza generadora de cualesquiera dudas, no posibilita le sea concedida atendibilidad alguna; estamos ante manifestaciones inanes en esta sede casacional; ninguna irracionalidad o arbitrariedad muestra en el proceso valorativo que ha conducido a la destrucción de su presunción de inocencia.

Y en cuanto a la falta de voluntad en el recurrente de atentar contra la vida de la víctima, como extensamente informa el Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso, es cuestión rechazada por el Tribunal de apelación en base a la doctrina jurisprudencial que reproduce en la que se aborda la cuestión de la teoría de las desviaciones previsibles y sostiene la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del suceso por uno de los integrantes del robo. Doctrina que se apoya en el previo concierto para llevar a cabo el delito de robo que no excluye cualquier riesgo que para la vida o la integridad de las personas aunque solo alguno de los partícipes sea el autor de esos ataques personales porque se asume que en el desarrollo del delito contra el patrimonio pueden desarrollarse actuaciones más graves; esto es, el partícipe no ejecutor prevé y admite tal posibilidad ubicándose en cualquier caso dentro del dolo eventual, pues es previsible que el desarrollo de los acontecimientos puede llegar a esa culminación delictiva. Se produce un vínculo de solidaridad de forma que todos los que concurren a la ejecución del hecho están ligados por este lo que les corresponsabiliza del resultado final, al margen de los actos que individualmente cada uno de ellos haya realizado.

En definitiva, la sentencia apelada, además de cita de esa reiterada jurisprudencia, en cuanto a la posición de Juan Miguel, narra la consciencia del posible resultado letal que los reiterados y brutales golpes con el filo de arma conllevaban; al tiempo que, en relación con Carlos Manuel, ratifica la valoración de instancia cuando aborda la comunicabilidad de la responsabilidad al otro interviniente derivada del acuerdo conjunto con asunción de que en el curso del acto depredatorio se produjesen ataques corporales, como resulta que las agresiones se produjeran de inmediato, desde un inicio, a su presencia, mientras continuaba desarrollando la parte que el desarrollo pactado, sin exclusión alguna de violencia lesiva que contemplaba por parte del coacusado en su actuación depredatoria conjunta.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción del precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim en relación con la vulneración al principio in dubio pro reo; y ello por existir una duda razonable sobre la presunta comisión de los hechos que se le atribuyen a mi representado.

1. Alega con remisión al contenido formulado en su anterior motivo que existen dudas razonables sobre la presunta comisión de los hechos que se atribuyen al acusado.

2. La operatividad del principio in dubio pro reo, concorde una muy reiterada jurisprudencia, ( SSTS 551/2023, de 5 de julio; 416/2015, de 22 de junio; 210/2013, de 5 de marzo; 635/2012, de 17 de julio; 433/2012, de 1 de junio, etc.) solamente puede invocarse en casación en su vertiente normativa, es decir cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y sin embargo no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos en que es la parte recurrente quien considera que el Tribunal debió dudar, cuando no lo hizo, porque según el particular criterio de la parte había motivos para ello. Es al Tribunal sentenciador y no a las partes, a quien compete valorar la prueba y obtener la convicción resultante, por lo que si se ha practicado prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y el Tribunal ha obtenido de la misma la convicción en conciencia necesaria para fundamentar su sentencia condenatoria, no existe base alguna para pretender la aplicación del principio "in dubio pro reo".

Y en autos, no obra en la sentencia recurrida muestra o manifestación dubitativa alguna sobre la culpabilidad del recurrente; mientras que afirma la existencia de prueba suficiente, racionalmente valorada, para destruir la presunción de inocencia del acusado. El motivo se desestima.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula por infracción de Ley del artículo 847.1.b) en relación con el artículo 849.1 de la LECrim dado que los hechos que se declaran probados infringen un precepto penal de carácter sustantivo y en especial los artículos 138, 139 y 148 del Código Penal, en relación con el artículo 16 del mismo Código, así como normas jurídicas del mismo carácter que han de imperar en nuestro ordenamiento jurídico.

1. Alega que los hechos son incardinables en un delito agravado de lesiones del artículo 148, al ser infligidos a persona vulnerable; y además, las heridas no eran mortales; sin que en las mismas interviniera el recurrente.

2.1. Los hechos probados, a cuyo contenido inexcusablemente hemos de estar, sin alteración, modificación, ni tergiversación alguna, establecen que:

"Los acusados) y Carlos Manuel, planearon hacerse con dinero y cualquier otro objeto de valor que pudiese haber en el domicilio de un conocido común, especialmente por Carlos Manuel que conocía su domicilio, Bienvenido. Ambos acusados sabían que era una persona de acusada vulnerabilidad física, con una minusvalía reconocida del 85% y graves problemas de movilidad, que lo obligaban a desplazarse en silla de ruedas habitualmente y a recurrir al auxilio de terceros para muchas actividades de la vida diaria, circunstancias éstas que decidieron aprovechar Juan Miguel ( Chispas) y Carlos Manuel ( Millonario) para asegurarse su objetivo, perfectos conocedores de que su víctima no podría hacerles frente.

Pasada la medianoche, ambos acusados se desplazaron a la vivienda de Bienvenido, cuya distribución conocía Carlos Manuel por haber estado en alguna ocasión previa en el interior. Tras lanzar un adoquín de gran tamaño (27x26x16cm) contra una de las ventanas, que se fracturó, lograron abrir la puerta e irrumpir en el domicilio. Su propietario se hallaba sentado en un sofá e, incapaz de reaccionar en forma alguna debido a la sorpresa del ataque y a su propia situación, a duras penas se incorporó y fue inmediatamente tirado al suelo por los acusados.

Juan Miguel se apoderó de una especie de catana que se hallaba expuesta en la pared, de unos 45 cm de hoja, y, tras colocar un pie sobre el cuello de Bienvenido, comenzó a golpearlo brutalmente con el filo dicha arma, la cual llegó a fracturarse a la altura del mango. Los golpes se los infligió, de forma reiterada, en diversas partes del cuerpo como la pierna derecha, la cabeza y el antebrazo izquierdo. En todo momento Juan Miguel fue plenamente consciente de sus actos y aceptó un posible resultado letal de éstos.

Mientras su compañero golpeaba a la víctima y le exigía que dijese dónde estaba "el dinero y la droga", el otro acusado, Carlos Manuel, alternaba las funciones de vigilancia en la puerta de acceso y en otras partes de la vivienda, asumiendo, igualmente, que el ataque a Bienvenido pudiese causarle la muerte.

Finalmente, los acusados se hicieron con 700 € en efectivo y varias tarjetas bancarias, abandonaron el lugar y dejaron a la víctima en estado agonizante debido a la hemorragia que padecía.

La muerte del agredido no se produjo debido a la intervención de los agentes del CNP con números profesionales NUM004 y NUM005, quienes, tras localizarlo, consiguieron taponar la herida más grave hasta que se personaron en el lugar efectivos sanitarios.

Trasladado Bienvenido a los servicios de urgencias del Centro Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), dependiente del SERGAS se constató que presentaba heridas causadas por arma blanca en el miembro inferior derecho, con sangrado activo a nivel de rama arterial femoral profunda. Fue sometido a una intervención quirúrgica en el curso de la cual se reparó la vena femoral. También se le suturó una herida del antebrazo izquierdo, que presentaba sección de la musculatura extensora, y se verificó la existencia, igualmente, de otra herida inciso-contusa parietal izquierda, con afectación ósea...

De ahí que se afirmara la existencia de alevosía (la víctima, persona de acusada vulnerabilidad física, con una minusvalía reconocida del 85% y graves problemas de movilidad, que lo obligaban a desplazarse en silla de ruedas habitualmente y a recurrir al auxilio de terceros para muchas actividades de la vida diaria, circunstancias éstas que decidieron aprovechar, se hallaba sentado en un sofá e, incapaz de reaccionar en forma alguna debido a la sorpresa del ataque y a su propia situación, a duras penas se incorporó y fue inmediatamente tirado al suelo por los acusados, Juan Miguel se apoderó de una especie de catana que se hallaba expuesta en la pared, de unos 45 cm de hoja, y, tras colocar un pie sobre el cuello de Bienvenido, comenzó a golpearlo brutalmente...); y de asesinato y no de lesiones, pues además de las anteriores circunstancias, resulta del arma utilizada (especie de catana que se hallaba expuesta en la pared, de unos 45 cm de hoja), forma de la agresión (golpearlo brutalmente con el filo dicha arma, la cual llegó a fracturarse a la altura del mango) y zona del cuerpo alcanzada (el miembro inferior derecho, con sangrado activo a nivel de rama arterial femoral profunda; antebrazo izquierdo, que presentaba sección de la musculatura extensora, y en la cabeza, herida inciso-contusa parietal izquierda, con afectación ósea; y también en región frontal y parietal derecho); y añade la declaración probada que en todo momento Juan Miguel fue plenamente consciente de sus actos y aceptó un posible resultado letal de éstos.

2.2 En cuanto a la participación del recurrente, los hechos describen el acuerdo y actuación conjunta de ambos acusados con distribución de actividad y la consecuencia en derecho de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte. Expresamente el hecho probado además de describir el acuerdo entre ambos acusados, indica que Carlos Manuel alternaba las funciones de las funciones de vigilancia en la puerta de acceso y en otras partes de la vivienda, asumiendo que el ataque a Bienvenido pudiese causarle la muerte; y que ambos abandonaron el lugar y dejaron a la víctima en estado agonizante debido a la hemorragia que padecía; y que la muerte no se produjo debido a la intervención de los agentes del CNP que consiguieron taponar la herida más grave hasta que se personaron en el lugar efectivos sanitarios y el éxito de la operación quirúrgica ulterior.

2.3. El motivo se desestima. Baste recordar que la jurisprudencia de esta Sala Segunda (ver por todas STS 232/2024, de 8 de marzo), viene afirmando que el partícipe no ejecutor material del acto homicida que prevé y admite de modo más o menos implícito que el iter del acto ilícito pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad, su responsabilidad en la acción homicida, por lo cual no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de algunos de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes ( SSTS 132012011, de 9 de diciembre; 311/2014, de 16 de abril; 563/2015, de 24 de septiembre; 141/2016, de 25 de febrero; de 604/2017, 5 de septiembre; 265/2018, de 31 de mayo; 687/2018, de 20 de diciembre); y en autos, ninguna imprevisibilidad media, cuando describe el hecho probado que entre ambos lo tiran al suelo y en esa posición, mientras Juan Miguel continúa a su presencia, pisando la cabeza a la víctima y golpeándole con esa especie de catana de 45 cm de hoja, el recurrente alterna posiciones de acceso y vigilancia.

Ya en la STS de 14 de julio del 2010 resolviendo el recurso 10085/2010 partíamos de un concepto pacífico de coautoría allí descrito, aplicándolo al sujeto que, en virtud de tal acuerdo realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el coautor lleva a cabo el hecho delictivo. Relacionábamos allí la aportación causal con la denominada teoría del dominio funcional del hecho, y el acuerdo entre los coautores con el elemento subjetivo soporte de la denominada por la doctrina imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

3.1. También cuestiona la pena impuesta. Alude a falta de motivación, en el delito de asesinato cuando se le impone una pena superior en 1 año y 6 meses a la mínima sin razonamiento alguno y sin tener en consideración que no concurre en este delito circunstancias modificativas, la gravedad de los hechos ya se ha tenido en cuenta por el legislador para el establecimiento de la pena y las circunstancias relativas a la comisión son favorables al acusado porque no fue el autor material y directo de la agresión y es toxicómano; y sin que explique las razones por las cuales no se ha rebajado en dos grados la pena impuesta por la comisión del delito en grado de tentativa.

En cuanto al delito de robo con violencia, afirma que tampoco se explica por qué se impone la pena por encima del mínimo legal máxime cuando concurre la agravante de reincidencia con la atenuante analógica de drogadicción.

3.2. Este apartado del motivo, carece de toda viabilidad estimatoria; no menciona precepto sustantivo alguno y además, resulta formulado per saltum.

Decíamos recientemente ( STS 826/2024, de 2 de octubre) con cita de la STS 735/2024, de 12 de julio, que la doctrina jurisprudencial de esta Sala (vid. STS Pleno 345/2020, de 25 de junio; SSTS 781/2017, de 30 de noviembre; 451/2019, de 3- 10; 495/2019, de 17-10; 41/2020, de 6-2; 67/2020, de 24-2) ha señalado que:

"Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados, ni impugnados, han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación".

3.3. En cualquier caso, como indica el Ministerio Fiscal, es evidente que los hechos probados revelan una especial perversidad en la ejecución de los hechos cuando la víctima era una persona especialmente vulnerable y se le ocasionaron gratuitamente múltiples heridas con un instrumento de alta capacidad lesiva, circunstancias que hacían obligada la imposición de la pena por encima del mínimo legal; ninguna desmesura resulta: i) en el delito de asesinato la pena se impone en la mitad inferior de la prevista una vez rebajada en un grado y más cercana al límite mínimo que al máximo de dicha mitad, siendo el grado de ejecución alcanzado próximo a la consumación, tan solo la actuación de los agentes impidió la muerte, lo que impide la rebaja en dos grados; y ii) en el delito de robo con violencia la pena impuesta, a pesar de la alegación del recurrente, es prácticamente la mínima; se trata de un robo en casa habitada castigado con la pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión ( art. 242.2 CP) que al haberse utilizado un arma debe imponerse la pena en su mitad superior ( art. 242.3 CP) , es decir, cuatro años y tres meses a cinco años de prisión.

CUARTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán la recurrente.