Sentencia Penal 1177/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4092/2022 de 30 de diciembre del 2024

PRIMERO.- El recurso que nos ocupa, presentado por la representación procesal de Felicisimo, condenado como autor de un delito continuado de estafa en concurso con otro de falsedad en documento mercantil, formaliza un primer motivo que invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar infracción de la garantía de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

1. Alega el recurrente que la relación de hechos probados contenida en la sentencia de instancia, con el único objeto de alcanzar un fallo condenatorio, omite otros también probados de transcendental importancia por resultar exculpatorios de la comisión del delito por el acusado, sin valoración o razonamiento lógico alguno que permita conocer los motivos de dicha omisión. Por ello entiende que desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que requiere la ponderación de la prueba de cargo para permitir la inferencia lógica determinante de la culpabilidad de aquel, la realizada por la Audiencia. Provincial resulta indebida.

Añade qué, si bien los datos objetivos expuestos en la relación de hechos probados de la sentencia de instancia avalan la acusación, otros elementos de prueba que no figuran en la misma, referidos al elemento subjetivo del tipo penal de la estafa, apoyan la inocencia del acusado. Niega que en este existiera el propósito inicial o coetáneo de incumplimiento que diferencia la estafa del mero ilícito civil. Mantiene que cuando Felicisimo solicitó y recibió el dinero de los denunciantes tenía intención de cumplir su obligación, realizando la totalidad de las acciones que estuvieron en su mano para ello y actuando con la convicción de que la cobertura legal y las inversiones previstas en Bulgaria llegarían a realizarse alcanzando su buen fin, pudiendo adquirir alguna de las parcelas ofertadas. La frustración de la operación se debió a circunstancias ajenas a su voluntad, que el acusado no podía controlar. Y resalta como exponente de esa voluntad de cumplimiento la constitución en Bulgaria de la empresa DUNAI GROUP, OOD que incluía en su objeto social las operaciones que el recurrente pretendió acometer. Empresa que contaba además del acusado, otro gerente, el también acusado Bernabe designado administrador por contrato de fecha 27 de mayo de 2008, y cuatro socios, con un capital social desembolsado de 5000 levas. La existencia de una cuenta bancaria titularidad de la socidad DUNAI GROUP, S.L., abierta en la entidad International Asset Bank, Sucursal Lyublyana, en la que se ingresó el capital social destinado a la constitución de la sociedad .La existencia de una empleada de la sociedad DUNAI GROUP, OOD, Bernarda, que ejercía las funciones de traductora de Felicisimo cuando el mismo se encontraba en Bulgaria, acompañando al mismo al banco a realizar ingresos de dinero, así como a los españoles que viajaban a aquel país para ver terrenos e inmuebles.

Que todos los perjudicados declararon que los intereses de las inversiones que se les ofrecieron eran de entre el 15 y el 20%, recibiendo todos ellos siempre un justificante del dinero entregado, reconociendo Vicenta que antes había invertido y cree que tuvo 3000 euros de ganancia. Que varios perjudicados reconocieron haber estado en Bulgaria junto con Felicisimo visitando terrenos, pisos o incluso naves, acompañados también por el coacusado Bernabe, teniendo reuniones en la oficina de la empresa; y que Bernabe manifiestó que Felicisimo viajó a Bulgaria más de diez veces, dejando por escrito a la traductora las tareas a realizar para que ella presentara lo que tenía en vistas para la inversión.

Concluye que de los anteriores hechos probados no recogidos en la Sentencia de instancia se deduce claramente que Felicisimo creó una estructura empresarial en Bulgaria real para realizar inversiones con el objetivo de obtener unos beneficios que en aquel momento, dadas las posibilidades de desarrollo del país, entendió que podrían ser cuantiosos, conforme a las leyes, normas y procedimientos exigidos, haciendo para ello en todo momento lo que sus socios búlgaros le indicaban, por cuanto eran ellos quienes los conocían. Felicisimo desconocía totalmente tanto el idioma como dichas normas, por lo que el dinero obtenido de los inversores, los denunciantes perjudicados, todos ellos familiares o conocidos de los acusados Felicisimo o su entonces pareja Susana, fue ingresado en la cuenta bancaria de la sociedad o entregado en la oficina conforme le indicaron, realizando la totalidad de los trámites con las condiciones que le marcaron, en la confianza de estar haciendo lo correcto pues toda la estructura creada tenía esa apariencia. El administrador real de la sociedad búlgara DUNAI GROUP, OOD, Bernabe que era la única persona que podía manejarla, expedía unas denominadas "cartas de garantía" que se entregaban a los inversores a modo de información sobre sus inversiones, entendiendo Felicisimo que sería lo normal en aquel país. Como se acredita con dichas cartas, Felicisimo entregó el dinero obtenido de los inversores en la sociedad búlgara con el objeto de realizar las inversiones inmobiliarias ofertadas, siendo defraudado en dicha confianza, por cuanto nunca más se supo de ese dinero.

2. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (entre otras STS 885/2016 de 24 de noviembre -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes").

Si bien la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.

En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, desde ese examen, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de revisarse es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Abordada desde esos perfiles la reclamación del recurrente, la misma debe necesariamente decaer.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que " Felicisimo, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y en ejecución de un plan preconcebido, mediante engaño, consigue que personas allegadas a él y personas allegadas a Susana, en aquel momento su pareja sentimental, y con la colaboración de esta respecto a estos últimos, le entregaran cantidades de dinero en efectivo, con la creencia de realizar una inversión y de obtener beneficios, consistente en la compra de terrenos rústicos en Bulgaria, para recalificación, a sabiendas de que no iba a haber tal inversión y que dicho dinero nunca iba a llegar a la empresa". Alcanza tal conclusión tras analizar la abundante prueba testifical practicada en la vista. Las declaraciones de los tres acusados, las de los testigos que fueron captados como inversores, aprovechando la vinculación familiar que en la mayoría de los casos mantenían con el recurrente y la acusada absuelta -en aquellos momentos su pareja-; o la de las personas de nacionalidad búlgara con las que Felicisimo se asoció en aquel país y constituyó la empresa DUNAI GROUP. Precisamente la declaración de estos y el análisis de los extractos bancarios y documentación de la empresa incorporada a la causa evidenciaron que el recurrente no consiguió ni un solo inversor español, que no se entregó en la empresa que había constituido en Bulgaria cantidad alguna de dinero, ni hizo ingreso alguno de dinero en el banco, salvo para la constitución de la empresa y una cantidad posterior para que pudiera seguir activa.

Sobre ese panorama probatorio, la inferencia que atribuye al recurrente una actuación falaz, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en los sujetos pasivos, que en virtud de ese error realizaron un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que les causó un perjuicio, no admite alternativa.

Cierto es que, como resalta el recurso, alguna inversora recibió recuperó algo de dinero, si bien tal extremo, a la vista del relato de los distintos testigos que la sentencia condensa, no fue más que un señuelo para mantener la estrategia, como también lo fueron las distintas cartas de garantía que Felicisimo les hizo llegar para reforzar la confianza generada. Estas cartas aparentemente estaban firmadas por quien actuaba como administrador de la sociedad constituida en Bulgaria, el acusado absuelto Bernabe, si bien la Sala de instancia desprecia esa hipótesis a partir de un análisis de distintos elementos de prueba que dista mucho de poder ser considerado arbitrario. La negativa por parte del acusado Bernabe de la autoría de tales firmas, se vio respaldada por la pericial que el Tribunal consideró "mucho más completa, detallada y pormenorizada", y que descartó la presencia de elementos sobre los que asentar esa autoría.

Pero no solo eso, igualmente tomó en consideración el Tribunal que todos los testigos búlgaros negaron rotundamente que desde la empresa se emitieran cartas de garantías, que se hubiera conseguido algún inversor español y que hubiera entrado en la empresa dinero procedente de inversores españoles. Además todos los testigos españoles afirmaron haber recibido las cartas de garantía de manos de Felicisimo, adquiriendo especial relevancia la declaración de la testigo Zaida, quien arrendó a Felicisimo un local en Valencia, contrato que rescindió por falta de pago, y quien al acceder al local una vez aquel lo abandonó, junto a distinta documentación relativa a las operaciones analizadas, encontró una caja con sellos en búlgaro y en español como los utilizados en la firma de las cartas de garantía que les entregaba. También tomó el Tribunal en consideración por ilustrativo el dato facilitado por otra de las inversoras en su declaración como testigo. Dijo esta que el recurrente les entregaba cartas de garantía con firma y sello búlgaro, pero con la dirección de su casa. Todo ello avala la racionalidad de la inferencia que el Tribunal sentenciador alcanzó

El recurso no consigue fisurar la lógica de la inferencia que condujo al relato de hechos probados sobre el que se sustenta la condena ahora combatida. Quedó acreditado que Felicisimo indujo a los inversores a entregarle dinero para un supuesto negocio, cantidades que el mismo no revirtió a la sociedad que habría de gestionar las inversiones. Para ello desplegó toda una estrategia que dotaba a su ofrecimiento de verosimilitud, y en este marco se encuadran los viajes de algunos de los embaucados a Bulgaria o la devolución parcial en algún caso, todo ello con objetivo de hacer suyas esas cantidades recibidas con engaño. De ser cierta su versión de descargo, como señaló el Fiscal al impugnar el motivo, lo más sencillo hubiera sido realizar transferencias bancarias a la sociedad de las sumas recibidas; o, en su defecto, obtener recibos de la entrega por parte de esta. Pero nada de eso se ha probado. Y, en cambio, se ha acreditado a través de abundante prueba testifical que el dinero que recibió no se ingresó en la sociedad búlgara, cuyo objeto social era diferente del que el acusado ofrecía a sus inversores, ni tampoco lo devolvió, prolongando la estrategia engañosa con la entrega de supuestas cartas de garantía, o finalmente aceptando afrontar la devolución a través de instrumentos de pago carentes de cobertura para ser atendidos.

En definitiva, nos encontramos ante prueba válidamente obtenida e introducida en el procedimiento, de suficiente contenido incriminatorio, analizada de manera motivada, lo que permite comprobar que lo ha sido desde criterios acomodados a la lógica y máximas de experiencia comúnmente aceptadas, que excluyen cualquier atisbo de arbitrariedad.

La alegada vulneración de la presunción de inocencia queda descartada.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, con apoyo en los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ denuncia vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas, igualmente del artículo 24.2 de la Constitución.

Entiende el recurrente que se ha producido una lesión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas, al no aplicar la circunstancia atenuante muy cualificada prevista en el artículo 21.6 C.P. por cuanto se han producido en la tramitación del procedimiento diversas interrupciones no atribuibles al acusado, justificativas de la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad señalada. Al hilo de ello destaca como periodos de paralización:

Del 28 de mayo del 2013 al 12 de diciembre del mismo año, 6 meses por la remisión de escritos al centro de traducciones.

De febrero 2014 a 26 de junio de ese año, 4 meses en que se dicta el primer auto de incoación de procedimiento abreviado.

Del 4 de marzo de 2015 al 9 de julio del mismo año, 5 meses por remisión escritos al centro de traducciones.

Del 16 de junio de 2016 a 20 de septiembre de 2017, 1 año y tres meses sin actividad.

El año 2018 sin actividad más que Providencias recordatorias de comisiones rogatorias.

De enero 2021 a 16 de noviembre de 2021. diez meses paralización en la Audiencia para celebración juicio.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

Todo ello sin olvidar la jurisprudencia de esta Sala, según la cual el cómputo a efectos de dilaciones atenuatorias se inicia no en el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias, sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se quiere, cuando se conoce la pendencia de un proceso dirigido contra quien invoca la atenuante (entre otras SSTS 841/2015, de 30 de diciembre; 132/2021, de 15 de febrero; 191/2022, de 1 de marzo: o 917/2022, de 23 de noviembre, entre otras muchas).

Como señala la citada STS 191/2022, de 1 de marzo , "el cómputo a efectos de dilaciones atenuatorias se inicia no en el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias, sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se prefiere, cuando el afectado conoce la pendencia de un proceso dirigido contra él ( STS 132/2021, de 15 de febrero , entre muchas).

Esta regla es congruente con la filosofía que inspira la atenuante del art. 21.6 CP. Conecta con su fundamento. El dies a quo de las dilaciones no se activa con la comisión de los hechos enjuiciados ( SSTEDH de 15 de julio de 1982 y de 28 de octubre de 2003 caso López Solé y Martín de Vargas c. España). Hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la calidad de sujeto pasivo del proceso judicial. Solo en ese instante surge el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática y jurisprudencial de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto o denunciado con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre)".

2. Desde la perspectiva del plazo razonable, la alegada circunstancia no puede prosperar.

Explica el recurrente que la tramitación total del proceso ha tardado más de 10 años, pero como también reconoce, se trata de una causa dotada de especial complejidad, por el número de partes involucradas, once denunciantes y tres personas acusadas, abundante documentación con la necesidad de expedir comisiones rogatorias a Bulgaria y la consecuente traducción.

Detectamos una serie de circunstancias que, efectuada la comparativa con el tiempo que se invierte en la tramitación de otras causas de similar envergadura, impiden considerar tal lapso temporal como lo suficientemente extraordinario para que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas pudiera verse afectado, e integrar la base de una atenuación como la reclamada.

La duración total de la instrucción de la causa, siendo larga, no puede considerarse lesiva del derecho invocado. Estamos ante un número diferenciado de conductas delictivas, cometidas bajo la cobertura de una estrategia falsaria con base en un país lejano, con idioma diferente, lo que implicó la existencia de acusados nacionales e internacionales, un buen número de perjudicados, documentos falsificados y, además, la necesidad de recabar testimonios de personas residentes fuera del territorio nacional. Todo ello con la consecuencia de procurar traducciones de documentos e interrogatorios a través del auxilio judicial internacional, y la de recabar el auxilio de peritos caligráficos a fin de verificar la implicación del acusado residente en Bulgaria. Nos enfrentamos a una causa que no era sencilla de tramitar y que demandaba su tiempo.

De otro lado, cierto es que en el escrito de conclusiones provisionales consta que la defensa del ahora recurrente solicitó de manera alternativa la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas al amparo del artículo 21.6 CP, pero lo hizo sin incorporar relato que sustentara tal pretensión. Dice ahora el recurso que formuló tal pretensión cuando elevó sus conclusiones a definitivas, sin embargo, no lo reconoce así la sentencia recurrida, que en sus antecedentes de hecho reseña que en tal trámite las defensas solicitaron la libre absolución, el mismo motivo por el que rechazó el complemento de sentencia solicitado en ese sentido.

En cualquier caso, el examen de la causa que faculta el artículo 899 LECRIM, permite comprobar que los periodos que se citan, no lo son de inactividad. Una cosa son que las traducciones reclamadas del idioma búlgaro tardaran en completarse y otra muy distinta es que la causa permaneciera durante tal tiempo inactiva. Por el contrario, queda patente el esfuerzo impulsor desplegado por parte del Juzgado instructor.

Así entre el 28 de mayo del 2013 el 12 de diciembre del mismo año, primero de los periodos que el recurso identifica, las traducciones se recuerdan en julio y posteriormente en octubre, tras haber informado al Juzgado en agosto el centro de traducciones que, dada la ingente cantidad de documentación, las mismas estaban todavía en elaboración. También en octubre se provee sobre la admisión de una inhibición y en noviembre se acuerda citar a declarar al recurrente para el 17 de febrero siguiente. No puede hablarse de paralización.

De febrero 2014 a 26 de junio de ese año, se proveen escritos presentados y se da traslado a las partes.

El 4 de marzo de 2015, fecha en la que comienza el tercero de los periodos señalados, que se prolonga hasta 9 de julio del mismo año, se remiten comisiones rogatorias a traducción. El 8 de abril se provee respecto a un escrito y se acuerda dar traslado a las partes; el 6 de mayo se une otro escrito y se provee respecto al mismo y se acuerda recordar las traducciones. El 25 de mayo se toma declaración a un testigo; el 26 de mayo se unen oficios; el 9 de junio se recuerdan las traducciones. El 30 de junio se reciben las comisiones traducidas y se acuerda su remisión a Bulgaria.

El 16 de junio de 2016, fecha en la que comienza el cuarto de los periodos señalados, que se prolonga hasta a 20 de septiembre de 2017, se recibe documentación en búlgaro y se remite para su traducción; el 8 de julio por providencia se recuerda una comisión rogatoria y la traducción ya acordadas; 6 de octubre se une oficio de la policía y se da traslado a las partes y se requiere al letrado del recurrente para que facilite su domicilio. El 3 de noviembre se recuerda de nuevo la traducción y la comisión rogatoria que había sido remitida al Juzgado de Sofia. Lo mismo en febrero del 2017; 26 febrero 2017 se dicta auto de sobreseimiento provisional; el 6 de marzo se da entrada a la comisión rogatoria traducida. Presentado recurso de reforma contra el auto de sobreseimiento, por providencia de 21 de marzo se da trámite el mismo. Por auto de 31 de marzo se desestima el recurso de reforma, no obstante se reabre el procedimiento, alzando el sobreseimiento provisional. Se da traslado de los escritos recibidos y se acuerda remitir nueva comisión rogatoria con fecha 7 de mayo. El 31 de mayo del 2017 se prorroga la instrucción por 18 meses más.

El repaso de lo actuado durante el año 2018 ha permitido comprobar que el 28 de febrero de 2018 se manda la comisión rogatoria recibida a traducir. El 11 de abril se une la comisión ya traducida y se acuerda dar traslado al fiscal y las partes. El 26 del mismo mes se provee escrito de parte y se da traslado al Fiscal, que informa el 2 de mayo. El 8 de mayo se requiere a las partes para que designen documentos a fin de acordar la pericial. El 23 de mayo se recuerda comisión rogatoria enviada a Bulgaria. El 12 de junio se acuerda informe caligráfico. El 7 de agosto se recuerdan todos los despachos pendientes. Y en diciembre se provee sobre documentación recibida y se da traslado a las partes.

Por último, lo que el recurso califica como diez meses paralización en la Audiencia para celebración juicio, no responde a la verdad. Admitida la prueba por auto de 1 de febrero de 2021, se acuerda un señalamiento para el mes de julio, que finalmente se debe retrasar hasta noviembre. Mientras tanto se libran todos los despachos necesarios para la celebración, entre ellos una comisión rogatoria a Bulgaria a fin de practicar declaraciones desde aquel país por videoconferencia.

De otro lado, hemos igualmente de valorar que el recurrente no ha sido ajeno a algunos de los retrasos o ralentizaciones. A modo de ejemplo, como pone de relieve el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de Emma, la notificación del Auto de Apertura de Juicio Oral al Sr. Felicisimo se demoró durante meses, ya que el mismo inicialmente no fue localizado en el domicilio que había designado, lo que dio lugar a que se dictase con fecha 18 de junio de 2020 auto de detención. Justificada la ausencia en razones de enfermedad, el informe forense emitido al respecto concluyó que se trataba de un padecimiento no invalidante a los fines que interesaban su comparecencia. De otro lado, señalado para dar comienzo a las sesiones del juicio oral los días 2 y 5 de Julio de 2021, no compareció el recurrente pese a estar citado en legal forma, alegando nuevamente problemas de salud que retrasaron la celebración del juicio que tuvo que suspenderse y volverse a señalar los días 16 y 17 de noviembre de 2021.

En atención a lo expuesto, en relación con la constatada complejidad de la causa, no cabe hablar de periodos relevantes de inactividad que proporcionen méritos para apreciar la atenuante reclamada, ni como simple y menos como cualificada, sin perjuicio de que el tiempo invertido en la tramitación de la causa pueda ser tomado en consideración a los fines de individualización de la pena.

El motivo decae.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso invoca el artículo 850.1 LECRIM para denunciar denegación de la diligencia de prueba consistente en reiterar los oficios remitidos a las autoridades correspondientes búlgaras para que por las mismas se certificara sobre la existencia de la cuenta bancaria titularidad de la sociedad DUNAI GROUP, OOD en la entidad bancaria International Asset Bank, Sucursal Lyubiyana, Oficina Stefan Stambolov, ciudad de Sofia, cuenta Iban n° NUM003, en la que se ingresaron las 5.000,00 levas búlgaras del capital social desembolsado, conforme consta en la certificación emitida por dicha entidad bancaria de fecha 28 de mayo de 2008, y a través de la que la sociedad funcionaba, realizando los distintos ingresos y pagos, así como sobre las personas físicas o jurídicas titulares y/o autorizadas en la misma, su fecha de apertura y movimientos, ingresos y pagos y cuantas otras circunstancias resultaran pertinentes al efecto. Según se dice se trata de diligencias pendientes de cumplimentar por los bancos búlgaros, acordadas mediante Providencia de fecha 8 de mayo de 2018(folio 88, tomo VII), solicitada mediante el otrosí digo del escrito de defensa, y reiterada como cuestión previa al inicio del juicio oral en el turno de intervenciones del artículo 786.2 LECRIM. El recurso las cataloga como diligencias de indudable trascendencia para la causa, al existir dudas sobre la existencia de cuentas bancarias, con perjuicio para el derecho de defensa del condenado.

1. En la sentencia 625/2023, de 19 de julio, con cita entre otros precedentes, condensamos la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala de casación acerca del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Y decíamos que en la STS 253/2016, de 31 de marzo, resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho. De tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental el Tribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003, de 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero; y 174/2008, de 22 de diciembre).

2. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( SSTS, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En esta línea se han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizaron entre otras las SSTS 351/2016, de 26 de abril; 498/2016, de 9 de junio; 28/2018, de 18 de enero; 614/2019, de 11 de diciembre; o la 658/2021, de 3 de septiembre. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después el de apelación y esta Sala, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de manera que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como dijo, entre otras, la Sentencia de esta Sala 505/2012, de 19 de junio, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles e indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte, la STS 948/2013, de 10 de diciembre, recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir, que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo; 168/2002, de 30 de septiembre; y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. La decisión del Tribunal sentenciador estuvo justificada, desde la óptica de no prolongar más la duración del procedimiento, sin que de tal decisión pueda deducirse indefensión para el recurrente. A la vista del resultado de la prueba practicada, prisma de análisis que en esta fase nos compete, las diligencias que el recurso solicita resultan innecesarias.

El propio acusado sostuvo en su declaración en el Juicio Oral que las cantidades recibidas en efectivo las entregaba en la oficina de la empresa en Sofía (Bulgaria), por lo que ningún dato relativo a esas entregas, de otro lado negadas por los socios búlgaros del acusado, podría extraerse de la información bancaria reclamada. En cualquier caso, siendo el acusado uno de los socios fundadores de DUNAI GROUP y al menos por periodos encargado de su administración, la solicitada es una información que el mismo debería de estar en condiciones de haber aportado. Tiempo tuvo a lo largo de la dilatada instrucción. El quebrantamiento de forma denunciado se desvanece.

CUARTO.- El siguiente motivo de recurso invoca el artículo 850.4 LECRIM para denunciar vulneración del derecho de defensa del recurrente por la denegación de las preguntas dirigidas por su defensa a la testigo Zaida respecto a la forma y circunstancias en que accedió al local arrendado a Felicisimo.

Se trata del local que había ocupado en alquiler el recurrente, en el que se encontraron documentación relativa a las operaciones objeto de las actuaciones, y sellos como los empleados en las cartas de garantía que se hicieron llegar a los inversores. Señala el recurso que le fueron vetadas por la Presidenta del Tribunal las preguntas encaminadas a conocer si dicho acceso "se había producido de forma lícita... para poder conocer la licitud o ilicitud de la obtención de las pruebas aportadas al procedimiento", cuando los hallazgos obtenidos han sido valorados como elementos de incriminación hacía el recurrente.

La cuestión radica en dilucidar si las preguntas que se dicen vetadas, de haber sido contestadas, hubieran tenido trascendencia para el resultado del juicio (artículo 850.4).

El recurso contiene una genérica remisión al objeto del interrogatorio, del que no se puede deducir tal efecto. No se especifican textualmente las preguntas que se dicen rechazadas, ni siquiera se dice que se formulara protesta alguna por parte de la defensa ahora recurrente.

Lo que no puede pretender la parte, especialmente después de una dilatada instrucción, es diferir al momento del interrogatorio en el acto del juicio oral la fijación de las bases sobre las que se asientan las sospechas sobre una pretendida ilicitud, no anunciada previamente. Máxime cuando no cuestiona el recurso que el recurrente dejó de pagar el alquiler que como arrendatario le correspondía; que por ello el contrato se rescindió; y que se le concedió un plazo para vaciar las dependencias, que desatendió, tal y como reconoce la sentencia recurrida.

El motivo decae

QUINTO.- El quinto motivo de recurso, con base en el artículo 851.3 LECRIM, denuncia incongruencia omisiva, al no haber sido objeto de pronunciamiento en la sentencia la prescripción del delito de estafa denunciado por Emma al formular las conclusiones definitivas, pese a haberse solicitado aclaración de sentencia a fin de que se subsanase la omisión.

El recurrente se queja de que no se ha dado respuesta a su pretensión planteada en el momento de elevar las conclusiones a definitivas tras la práctica de la prueba del Juicio Oral. Pero, tal y como apunta el Fiscal en su informe ante esta Sala, en realidad si obtiene respuesta, que es desestimatoria de su pretensión al considerar que no se ha deducido en momento procesalmente adecuado ni se ha dado con ello oportunidad a las demás partes de combatir la misma, algo que se plasma en el Auto de aclaración de sentencia de fecha 31 de enero de 2022.Se trata de una argumentación que el recurso no rebate, lo que bastaría para desestimar el motivo.

En cualquier caso, la pretensión del recurrente pivota sobre la idea de reconocer autonomía al episodio de los hechos que afectan a Emma, excluyéndolos de la continuidad delictiva apreciada sobre los restantes, y que entiende que al momento de ser denunciado por la perjudicada estaría prescrito. Sin embargo, el relato de hechos probados no permite entenderlo así. Se describe un engaño producido por el acusado contra unas personas a las que se encela con un proyecto de negocio de plantas de energía solar en Bulgaria, con la promesa de altas remuneraciones, en las mismas fechas en que el acusado, por semejantes procedimientos engaña al resto de los perjudicados con inversiones, en este caso en terrenos, también en aquel país.

Concurren las claves sobre los que se asienta la continuidad: pluralidad de acciones entre las que exista una cierta homogeneidad fáctica y normativa, aunque se trate de inversiones diversas, conexión temporal entre ellas, y realización en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos, en el primer caso. El segundo, sin embargo, no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva. Y así resulta de la secuencia fáctica que el relato de hechos recrea. El acusado explotó los vínculos que simuló mantener con Bulgaria, para sobre ellos generar una falsa apariencia de oportunidad de negocio y solvencia entre diferentes personas de su entorno, provocando de esa manera los distintos actos de disposición. Delito continuado que tanto en la legislación vigente a la fecha de los hechos, como en las sucesivas versiones del artículo 132 CP hasta la actualidad, opera a efectos de prescripción como una infracción unitaria.

El motivo necesariamente debe decaer.

SEXTO.- El sexto motivo de recurso, de nuevo con base en el artículo 851.3 LECRIM, denuncia incongruencia omisiva, al no haber sido objeto de pronunciamiento la pretensión relativa a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Insiste en que tal atenuante fue propuesta en forma, al adherirse la defensa del recurrente al formular las conclusiones definitivas a las formuladas por la coacusada absuelta, que concretó los periodos de paralización. Sea como fuere, el motivo ha quedado vacío de contenido en atención a lo resuelto en el fundamento segundo de esta resolución, al que nos remitimos.

Esta sala ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Y ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de los planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En este caso, de haber existido tal defecto ha quedado subsanado con la respuesta contenida en el citado fundamento segundo de esta sentencia.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El séptimo motivo de recurso se enuncia "Por quebrantamiento de forma fundado en el artículo 851. 1 Lecrim. al incurrir la sentencia dictada en la instancia en absoluta contradicción al concluir que no cabe atribuir las firmas de las llamadas cartas de garantía al acusado Bernabe, por lo que si solo el acusado Felicisimo tiene participación en los hechos que constituyen el delito de estafa, debe ser también considerado autor del delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con el delito de estafa".

Su enunciado pone de relieve que lo que se reivindica por la parte no es un mero defecto de forma, sino su discrepancia con el proceso de valoración probatoria desarrollado por el Tribunal sentenciador. A lo señalado al resolver el primer motivo de recurso nos remitimos. Los elementos encontrados en el local que ocupó el recurrente, y los datos proporcionados por algunas de las testificales permiten sin gran esfuerzo argumentativo, atribuirle la falsedad a través de documentos que simulaban una garantía inexistente.

No está de más destacar que de manera reiterada hemos señalado que el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que tanto da que el acusado fuera el autor material de la simulación de la firma o lo fuera otra persona a su instancia. En cualquier caso, la deducción de la Sala al atribuirle a él falsedad documental se acomoda a cánones razonables.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El octavo motivo de recurso invoca el artículo 849.2 LECRIM para denunciar por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos. Considera el recurso erróneo la valoración probatoria del Tribunal de instancia que se aparta de las conclusiones contenidas en el informe pericial caligráfico emitido por la Perito Judicial, debidamente ratificado por la misma en el acto del juicio oral, que concluye que las firmas de las cartas de garantía pertenecen al acusado Bernabe, optando por las recogidas en el informe pericial aportado por la defensa, que discrepa de tales conclusiones.

El desarrollo argumental del motivo desborda los estrechos contornos del cauce casacional empleado, supeditado a que los documentos designados gocen de autonomía probatoria por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales, y sin que su eficacia probatoria haya sido desvirtuada o contradicha por otras pruebas que obren igualmente en la causa.

Excepcionalmente se ha admitido la virtualidad de los informes periciales para sustentar el error probatorio articulado por vía del artículo 849.2 LECRIM, cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo Tribunal de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos: a) se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de forma incompleta, fragmentaria, mutilada, o contradictoria, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (entre otras STS 1006/2021, de 17 de diciembre; 685/2022, de 7 de julio; o 320/2023, de 8 de mayo).

No nos encontramos en ninguno de estos supuestos. El planteamiento del recurso responde más propiamente al de un motivo de presunción de inocencia, oponiendo una discrepancia valorativa que ya ha sido tratada al resolver el primero de los motivos de recurso y también el que precedió al que ahora nos ocupa, a los que nos remitimos.

El motivo decae.

NOVENO.- El noveno y último motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de los artículos 248.1, 249 y 250.1.5° del Código Penal (relativos al delito de estafa); por infracción del artículo 392.1 en relación al artículo 390.1°, 2' y 4° del Código Penal (delito de falsedad en. documento mercantil); y por infracción del artículo 77.3 del Código Penal, en relación con el artículo 74, (en cuanto al concurso de delitos).

No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

1. El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como persona media, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La aproximación de determinadas estafas a ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Estamos ante lo que se viene conociendo como negocios jurídicos criminalizados. La doctrina en relación a los mismos ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 845/2016, de 8 de noviembre, nos encontramos "ante la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003, entre otras)".

En este caso, el relato de hechos que nos vincula no deja espacio para la duda acerca de los elementos sobre los que pivota la estafa. El engaño está perfectamente descrito: el ofrecimiento de un ventajoso negocio, construido sobre una aparente vinculación empresarial del recurrente en Bulgaria, y reforzado en algunos casos con la entrega de unas falsas cartas de garantía. Un engaño previo, bastante para inducir a error a los destinatarios del ofrecimiento, y determinante del acto de disposición realizado por estos, que aparece igualmente descrito, como también lo está el apoderamiento por su parte de las cantidades que le iban entregando los inversores engañados. Sobre esa base fáctica el ánimo defraudatorio como guía de la actuación del recurrente, que el recurso cuestiona, emerge con naturalidad.

De otro lado, la cuantía defraudada supera con creces los 50.000 euros que integran el límite aplicativo de la modalidad prevista en el actual artículo 250.5, CP.

2. Cuestiona el recurso que la continuidad aplicada opere sobre esa modalidad agravada, y no sobre el artículo 250 .5 en toda su extensión, pues entiende que ninguna de los actos que integran la continuidad superó esa cifra.

La jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP, queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Como expuso la STS 947/2016, de 15 de diciembre, con remisión a la 474/3016, de 2 de junio, con estos Acuerdos se pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004, de 9 de febrero; 1256/2004, de 10 de diciembre; y 678/2006, de 7 de junio, entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP que reconduce a la aplicación de la mitad superior de la pena. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008, de 26 de junio; 199/2008, de 25 de abril; y 997/2007, de 21 de noviembre).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Como en aquellos casos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1. 5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros.

En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria prevista en el artículo 74.1 CP, a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012, de 28 de febrero; 292/2013, de 21 de marzo; 540/2013, de 10 de junio; y más recientemente STS 1007/2021, de 17 de diciembre, entre otras muchas).

En este caso, según el relato de hechos probados los distintos actos de disposición que integran la continuidad delictiva, es decir los que individualmente realizaron en diversos momentos los diferentes perjudicados, no superaron los 50.000 euros. Solo se aprecia una excepción, la cifra que desembolsó que Vicenta, que el relato de hechos concreta en 69.0000 euros, cuantificación que el recurso no combate.

Ahora bien, la propia dinámica de los hechos, y los datos fácticos contenidos en la fundamentación jurídica, que por operar en este caso en beneficio del condenado pueden ser rescatados, evidencian que esa suma se alcanzó con la realización de disposiciones parciales. Así se deduce de los testimonios de la propia Vicenta y de su hija. Ambas declaraciones revelan que la primera hizo varias entregas, y ninguna de las que se individualizan superan los 50.000 euros, lo que sugiere que por más que el montante de todo lo invertido por la Sra. Vicenta rebasara esa cifra, no lo hiciera ninguna de las aportaciones que realizó y que integran como actos aislados la continuidad delictiva. Siendo así, al ser la continuidad la que ha propiciado el acceso a la modalidad prevista en el artículo 250. 1. 5ª, CP tiene razón el recurrente cuando reclama que la individualización penológica se haga sobre la pena correspondiente a esa tipología en toda su extensión, y no a partir de la mitad superior. En este punto el recurso va a ser estimado.

3. Finalmente, en lo que afecta al delito de falsedad, la atribución al recurrente de la simulación documental que se describe en el relato de hechos, cartas supuestamente firmadas por el gerente de DUNAI GROUP, OOD, en el que se informaba a los inversores del estado su inversión y se les garantizaba el buen fin de la misma, tal y como hemos expuesto al resolver el motivo precedente, no plantea duda.

Ciertamente nos encontramos ante una falsedad por simulación, en cuanto se finge la existencia de un documento irreal. Existe simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia (Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999).

A partir del citado Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999, la jurisprudencia se ha inclinado por incriminar la creación por particulares de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido. Son muchas las sentencias que han abundado en ese criterio ( SSTS 817/1999, de 14 de diciembre; 1282/2000, de 25 de septiembre; 1649/2000, de 28 de octubre; 1937/2001, de 26 de octubre; 704/2002, de 22 de abril; 514/2002, de 29 de mayo; 1302/2002, de 11 de julio; 1536/2002, de 26 de septiembre; 325/2004, de 11 de marzo).

Ha entendido la jurisprudencia de esta Sala con respecto al apartado 2º del artículo 390.1 CP, que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos casos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. Así debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros, que induce a error sobre su autenticidad -interpretada en sentido amplio- ( SSTS 278/2010, de 15 de marzo; 309/2012, de 12 de abril; 476/2016, de 2 de junio; 402/2019, de 12 de septiembre; 439/2020, de 10 de septiembre; y más recientemente la STS 241/2023 de 30 marzo).

Desde el punto de vista de la tipicidad subjetiva, el dolo falsario surge con naturalidad de los propios hechos: el acusado directamente o por persona interpuesta creó ex novo un documento a través del que de manera plenamente consciente aparentaba una realidad contractual inveraz, con la finalidad de que esta surtiera efecto en su relación con los inversores. La conciencia y voluntad de transmutar la realidad no admite dudas.

Para que concurra el elemento subjetivo del delito de falsedad documental se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS 1235/2004, de 25 de octubre; 900/2006, de 22 de septiembre; y 1015/2009, de 28 de octubre).

El análisis del juicio de tipicidad nos conduce a abordar otra cuestión que, si bien no ha sido planteada en el recurso, debe ser analizada de oficio: la naturaleza de los documentos afectados.

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa como implícitamente comprendida en la infracción de Ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso. De esta manera se ha aprovechado la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida, relacionados con los motivos de casación interpuestos. Son exponentes de esta reiterada doctrina, entre otras muchas las sentencias 625/2010, de 6 de julio; 148/2011, de 9 de marzo; 258/2011, de 28 de marzo; 976/2011, de 8 de noviembre; 141/2012, de 8 de marzo; 547/2014, de 4 de julio; 495/2015, de 29 de junio; o las recientes 92/2018, de 22 de febrero o la 409/2018, de 18 de septiembre.

En este caso el análisis de la naturaleza de los documentos afectados se encuentra sobradamente justificado atendiendo de modo relevante a la nueva doctrina que sobre la amplitud del concepto normativo de documento mercantil ha fijado la sentencia del Pleno de esta Sala, STS 232/2022, de 14 de marzo.

La falta de una definición legal de lo que deba entenderse por documento mercantil obligó a su configuración jurisprudencial, lo que ha provocado ciertas oscilaciones en su delimitación.

Tradicionalmente esta Sala consideró documento mercantil aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil. Desde esa perspectiva se ha reconocido tal naturaleza no solo a los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, sino que han incorporado a la categoría a efectos de tipicidad a aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos. Una categorización amplia que ha incluido los documentos que "dotados de nomen iuris se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales; las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; los que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas, o recibos o libros de contabilidad; así como libros u hojas auxiliares que sirven para proporcionar los datos que han de pasar a los libros oficiales" ( STS 22 de febrero de 1985; 3 de febrero de 1989 y más recientemente la STS 476/2016, de 2 de junio, con abundante cita jurisprudencial).

Al tiempo esta jurisprudencia ha convivido de antiguo con otra que, valorando la mayor punición de este tipo de documento frente a los privados y su equiparación a los documentos públicos y oficiales que sí tienen en nuestro ordenamiento una definición, circunscribió el concepto típico de documento mercantil a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél ( SSTS 31 de mayo de 1991; 1 de abril de 1991 y su antecedente de 17 de mayo de 1989). Línea jurisprudencial restrictiva que ha mantenido su proyección más o menos matizada en resoluciones actuales. De tal modo, se ha insistido en que, sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición ex artículo 392 CP exige "que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel" (entre otras SSTS 571/2005, de 4 de mayo; 159/2018, de 5 de abril; 755/2018, de 12 de marzo de 2019; o 695/2019, de 19 de mayo de 2020).

Ante la coexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392 CP, en un afán unificador, la cuestión fue debatida en pleno, en el que se fijó la postura unánime de esta Sala, que acota restrictivamente el concepto de documento mercantil. Da cuenta de ello la STS 232/2022, de 14 de marzo, de la que recuperamos el siguiente fragmento "La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuridicidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc".

En este caso la simulación de las cartas a través de las que supuestamente la empresa búlgara DUNAI GROUP, OOD informaba del estado de la inversión y garantiza el buen fin de la misma, carece de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en sentido colectivo, según el criterio hermenéutico establecido por la nueva doctrina de esta Sala, por lo que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP.

La consecuencia no solo supone la modificación del título de condena, lo que en nada compromete los derechos del recurrente a la defensa y a conocer la acusación. No existe alteración alguna de la base fáctica, existe homogeneidad y la punición resulta claramente beneficiosa, especialmente por la especial relación concursal que surge entre el delito de falsedad en documento particular del artículo 395 CP y el delito de estafa cualificada por la cuantía, como en este caso, que esta Sala de manera reiterada ha calificado como de normas a resolver, en aplicación de las reglas del artículo 8 CP, a favor de la estafa, que de esta manera absorbe a la falsedad. Lo que se tomará en consideración en la nueva individualización penológica.

También en este aspecto el recurso se va a considerar parcialmente estimado.

DÉCIMO.- La estimación parcial del recurso determina la declaración de oficio de las costas procesales.