Sentencia Penal 391/2025 ...l del 2025

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22/05/2025

Sentencia Penal 391/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6297/2022 de 30 de abril del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 30 de Abril de 2025

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

Nº de sentencia: 391/2025

Núm. Cendoj: 28079120012025100412

Núm. Ecli: ES:TS:2025:1944

Núm. Roj: STS 1944:2025

Resumen:
· Alcalde pedáneo de Junta Vecinal y Secretario municipal condenados, ambos por falsedad documental continuada, el primero por falsedad dolosa y el segundo imprudente, y el Alcalde, además, por prevaricación.· La Sentencia es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. Recurrieron ante dicha instancia los dos acusados y en recurso de casación solamente el Alcalde.· Los motivos son por incongruencia omisiva, error facti, presunción de inocencia, infracción de ley.· El delito de prevaricación lo refiere la sentencia recurrida al concierto de un contrato con un tercero para la construcción de unas obras, con el pago de una suma por el encargo, que se lleva a cabo sin expediente alguno ni contratación pública, fuera de cualquier control administrativo. · Prevaricación omisiva.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 391/2025

Fecha de sentencia: 30/04/2025

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 6297/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/04/2025

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: Sec. 1ª A.P. Santander

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 6297/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 391/2025

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 30 de abril de 2025.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado DON Ezequiel, frente a la Sentencia 16/2022, de 28 de junio de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, resolutoria del recurso de apelación (Rollo de apelación 11/2022) formulado frente a la Sentencia 37/2022, de 20 de enero de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, dictada en el Rollo de Sala PA núm. 47/20 dimanante del PA 561/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Reinosa, seguido por delitos de prevaricación administrativa, falsedad en documento oficial y malversación de caudales públicos contra D. Felicisimo y D. Ezequiel. Los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido en Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación. Han sido parte en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal, como recurrente el acusado D. Ezequiel, representado por la Procuradora Doña Sofía María Álvarez-Buylla Martínez y defendido por la Letrada Doña Carolina Antón Alférez, y como recurrido el Concejo de las Rozas de Valdearroyo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa del Rosario Campos Fraguas y defendido por la Letrada Doña Maria Castanedo Díez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Reinosa incoó PA núm. 561/16 por delitos de prevaricación administrativa, falsedad en documento oficial y malversación de caudales públicos contra D. Felicisimo y D. Ezequiel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander, que con fecha 20 de enero de 2022, dictó Sentencia 37/2022, cuyos HECHOS PROBADOS son los siguientes:

"PRIMERO.- Durante el periodo de tiempo comprendido entre el año 2011 y el 18 de junio del 2015, Ezequiel, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue Alcalde-Pedáneo del Concejo de las Rozas-municipio. de las Rozas de Valdearroyo, y Felicisimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, secretario de tal ente local.

SEGUNDO.- Ezequiel remitió, a través de Lucas, al Boletín Oficial de Cantabria actas de las sesiones de las Juntas Ordinarias que habrían tenido lugar:

-el 3 de febrero del 2013, en la que se habría aprobado inicialmente la cuenta general de 2012 'así como la aprobación inicial de los presupuestos de 2013, y los presupuestos generales de 2012 y también el presupuesto general de 2010 y 2011

-el 3 de septiembre de 2013, en que se habría aprobado inicialmente el presupuesto general de 2014;

-el 3 de febrero de 2014, en la cual se habría aprobado inicialmente las cuentas generales de 2013;

-el 3 de septiembre de 2014, que habría acordado la aprobación inicial del presupuesto de 2015;

-el 25 de septiembre de 2014, en que se habría aprobado el inventario de bienes del concejo.

Los acuerdos adoptados en, tales supuestas juntas fueron publicados en el Boletín Oficial de Cantabria en los ejemplares de las fechas siguientes:

-el de 4 de junio de 2013: ordena la exposición pública de 1a cuenta general de 2012, da cuenta de la aprobación inicial de los presupuestos de 2013, y de la aprobación inicial de los presupuestos de 2012. Esas cuentas y presupuestos habrían sido supuestamente aprobados inicialmente en concejo de 3 de febrero de 2013;

-el de 3 de julio de 2013, que da cuenta de la aprobación definitiva de las cuentas generales de 2012 y de la aprobación definitiva de los presupuestos, de 2013;

-el de 17 de septiembre de 2013, publica la aprobación definitiva del presupuesto general de 211 y de 2010, aprobado inicialmente en sesión de 3 de febrero de 2013;

-el de 8 de enero de 2014, publica la aprobación inicial del presupuesto general de 2014 en sesión de 3 de septiembre de 2013;

- el de 7 de febrero publicó la aprobación definitiva del presupuesto general de 2014;

-el de 12 de noviembre de 2014 publicó la aprobación inicial del presupuesto de 2015 en sesión de 3 de septiembre de 2014. También publicó la aprobación del inventario de bienes del concejo producida en una supuesta sesión de 25 de Septiembre de 2014- Así de la exposición pública de las cuentas generales de 2013 aprobadas inicialmente en sesión de 3 de febrero de 2014;

-el de 12 de diciembre de 2014 se publicó la aprobación definitiva del presupuesto de 2015. También la aprobación definitiva de las cuentas generales de 2013.

El acusado confeccionó las actas correspondientes, la correspondiente a la sesión de 3 de septiembre de 2014, estampó su firma Felicisimo, quien Cambien conocía que el concejo no se había celebrado, si bien no consta que supiese el destino que Ezequiel iba a dar a tal acta.

TERCERO.- Ezequiel concertó un contrato representante de Ezequiel, como alcalde pedáneo, con don Lucas, la mercantil "Válderredible Turyocio,S.L.", el día 5 de noviembre de 2014. En virtud del mismo, esta última entidad se encargaría de gestionar la ejecución de las obras necesarias para acondicionar un edificio, de viviendas sito 'en Las Rozas, y una vez hecho esto; ambas partes se comprometían a formalizar un contrato de alquiler a largo plazo, Ezequiel entregó a cuenta del Concejo la cantidad de 30.000 euros al señor Lucas a fin de hacer frente a los gastos iniciales de ejecución de dicho contrato. Tal contrato, cuya naturaleza es la de un contrato mixto que incluye la ejecución de obras y un compromiso formal de arrendamiento, no se formalizó ajustándose a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. El acusado, plenamente conocedor de lo, expuesto, otorgó tal contrato careciendo de competencias para hacerlo al margen del concejo, de modo que, vulnerando cualquier trámite en la contratación, incluido el consentimiento del concejo, procedió a la adjudicación directa del mismo al empresario reseñado, soslayando la necesidad de tramitar un expediente, aprobar el mismo y el gasto correspondiente y su tramitación con intervención directa del concejo.

El Concejo Abierto de las Rozas en sesión ordinaria celebrada el 14 de septiembre de 2017 acordó iniciar expediente Para declarar la nulidad del contrato suscrito, así como para exigir la restitución integra de los 30.000 euros.

CUARTO.- Ezequiel acordó una serie de pagos sin la debida constancia documental y contable, sin expresar el concepto y al margen de 'los procedimientos que garantizan la integridad. cumplimiento de fines propios y fiscalización, así como del control de la legalidad y eficacia de las disposiciones. Tales pagos se efectuaron mediante cheques emitidos a cargo de las cuentas bancarias de la titularidad de la entidad menor y lo fueron al portador o a su propio nombre,

En concreto el acusado firmó los siguientes cheques con las circunstancias descritas:

- Cheque al portador, número NUM000, emitido contra la cuenta en Caja Cantabria NUM001, cuya titularidad correspondía al Concejo de las Rozas por 100 euros, con fecha de cargo el 17 de octubre del 2011.

- Cheque número NUM002, de 141,16 euros, el 11 de enero de 2012.

- Número NUM003 por 3.100 euros de 14 de diciembre de 2012.

- Cheque al portador, número NUM004, emitido contra la cuenta de Caja Cantabria NUM005, cuya titularidad correspondía al Concejo de las Rozas por 530 euros, con fecha de cargo el 5 de junio 2013.

- Número NUM006, por 300 euros, de fecha 4 de julio de 2013.

-Cheque al portador, número NUM007, emitido contra la cuenta de Caja Cantabria NUM005, cuya titularidad correspondía al Concejo de las Rozas por 300 euros, con fecha de cargo el 22 de julio de 2013.

-Otro de 575 euros de 12 de febrero de 2014.

-Cheque al portador, número NUM008, emitido contra la cuenta de Caja Cantabria NUM005, cuya titularidad correspondía al Concejo de las Rozas por 2.000 euros, con fecha de cargo el 8 de noviembre del 2013.

-Número NUM009, por 300 euros, de 13 de mayo de 2014.

-Cheque al portador, número NUM010, emitido contra la cuenta de Caja Cantabria NUM005, cuya titularidad correspondía al Concejo de las Rozas por 300 euros, con fecha de cargo el 10 de junio del 2014.

-Cheque a su nombre, número NUM011, emitido contra la cuenta de Caja Cantabria NUM005, cuya titularidad correspondía al Concejo de las Rozas por 300 euros, con fecha de cargo el 2 de octubre del 2014.

-Cheque n° NUM012 de 47,49 euros, de fecha 8 de mayo de 2015.

-Cheque n° NUM013, de 300 euros, de 12 de mayo de 2015.

No consta que los fondos se destinasen sino al pago de deudas de cargo del Concejo. Consta que, con el cheque de junio de 2013, se abonó un recibo girado por un informe pericial y, con el de mayo de 2014, un informe de delimitación de un monte de utilidad pública. Otras cantidades sirvieron para pago a Valcampos por los servicios de gestión que desarrolló e indemnizaciones por gastos al alcalde pedáneo, gestiones para recuperar derechos de un monte de utilidad pública y para ejecutar una rampa de acceso a la escuela".

El Fallo de mencionada resolución es el siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos:

A Ezequiel como autor de un delito, ya definido, de falsedad continuada en documento público con atenuante muy cualificada, a las penas de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena privativa de libertad, inhabilitación para empleo o cargo público por un año y seis meses, multa de cuatro meses y quince días con cuota diaria de seis euros -con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, como autor de un delito de prevaricación administrativa con la atenuante muy cualificada, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por periodo de cinco años.

Se le absuelve del delito de malversación de caudales públicos.

Se le imponen dos quintos de las costas causadas.

A Felicisimo, como autor ya definido de un delito de falsedad documental por imprudencia, con atenuante muy cualificada, a las penas de cuatro meses y quince días de multa con cuota diaria de seis euros -con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Código Penal en caso de impago- y suspensión para empleo o cargo público por cuatro meses y quince días. Así como al pago de un quinto de las costas causadas. Se le absuelve del delito de malversación de caudales públicos.

Se declaran de oficio dos quintos de las costas causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación cuya resolución corresponde a la Sala de lo penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria y que deberá ser interpuesto en el tiempo y forma al que se refieren los artículos 790 y siguientes de la LECrim.

Así por nuestra sentencia".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se formuló recurso de apelación que fue resuelto por Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Rollo de apelación 11/2022, Sentencia núm. 16/2022, de 28 de junio, que respecto a los HECHOS PROBADOS dice:"Se aceptan los hechos declarados probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los siguientes...".

El Fallo de mencionada Sentencia es el siguiente:

"Se desestiman los recursos de apelación interpuestos, por Don Ezequiel y Don Felicisimo, representados por la Procuradora Doña Elena de Castro Herrero, así como se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Concejo de las Rozas de Valdearroyo, representado por la Procuradora Doña Sandra Aguirre González, contra la sentencia, de fecha 20 de enero de 2022, dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, en el Rollo de Sala núm. 47/2020, sentencia que se confirma, y se imponen a los condenados las costas de su recurso de apelación y sin que proceda condena en costas de la apelación de la acusación particular al no haber obrado con mala fe o temeridad.

Conforme establece el artículo 236 quinquies redactado por el apartado ocho de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, en vigor desde el 16 de junio de 2021, " Los datos personales que las partes conocen a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación también incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento". Además, "Las Oficinas de Comunicación establecidas en esta Ley, en el ejercicio de sus funciones de comunicación institucional, deberán velar por el respeto del derecho fundamental a la protección de datos personales de aquellos que hubieran intervenido en el procedimiento de que se trate. Para cumplir con su finalidad, podrán recabar los datos necesarios de las autoridades competentes".

Adviértase a las partes que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la forma y plazos previstos en los artículos 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados integrantes de la Sala. Doy fe".

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado DON Ezequiel , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose le recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Ezequiel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, de conformidad con lo establecido en el art. 851. 3º de la LECrim.

Motivo segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Infracción de los artículos 390.1.4º CP, 404 CP, y 66 CP. Inaplicación de los artículos 14 CP, 391 CP, e indebida aplicación del art. 74 CP.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y del 5.4 de la LOPJ, y por haberse infringido el art. 24.2 de la Constitución Española, en sus vertientes del derecho fundamental a la presunción de inocencia, el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad.

QUINTO.- Es recurrido en la presente causa el CONCEJO DE LAS ROZAS DE VALEDEARROYO, que por escrito de 19 de enero de 2022 solicita la inadmisión del recurso.

SEXTO.- Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto no considera necesaria la celebración de vista para su resolución y lo impugna e interesa su INADMISIÓN ( art. 884 y art. 885 LECrim) , y subsidiariamente, su DESESTIMACIÓN, por las razones expuestas en su escrito de fecha 28 de marzo de 2023; la Sala admitió el mismo quedando los autos conclusos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 25 de febrero de 2025 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 30 de abril de 2025; lo que se llevó a efecto.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander dictó sentencia 37/2022, de 20 de enero, condenando al acusado Felicisimo, que ejercía las funciones de Secretario municipal, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial por imprudencia ( art. 391 CP) , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) , a las penas de 4 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP. Y al acusado Ezequiel, alcalde pedáneo, como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial ( arts. 390.1.4° y 74 CP) y de un delito de prevaricación ( art. 404 CP) , concurriendo en ambos la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) , a las penas de 2 años y 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de 1 año y 6 meses y multa de 4 meses y 15 días con una cuota diaria de 6 euros ( art. 53 CP) , por el primero, y de inhabilitación especial para empleo o cargo público por periodo de 5 años, por el segundo. Ambos acusados fueron absueltos del delito de malversación por el que también eran acusados.

Frente a dicho fallo, las defensas de los acusados interpusieron sendos recursos de apelación que fueron resueltos por la Sala Civil y Penal del TSJ de Cantabria mediante sentencia 16/2022, de 28 de junio, que los desestimó confirmando en su integridad la sentencia de primera instancia.

Recurre ahora en casación exclusivamente la representación procesal del acusado Ezequiel, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- El motivo primero se encauza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando el vicio sentencial de incongruencia omisiva.

Alega el recurrente que la sentencia recurrida no ha dado adecuada respuesta a dos cuestiones planteadas en el recurso de apelación: que los documentos sobre los que recae la falsedad no son actas sino solicitudes de publicación en el Boletín Oficial de Cantabria y que la pena hubo de rebajarse en dos grados o ser la de multa por aplicación del tipo de falsedad por imprudencia del art. 391 CP.

Según la doctrina de esta Sala, habrá quebrantamiento del núm. 3º del art. 851 de la Ley Procesal Penal cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes -generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; y c) que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en la misma casación, al resolverse otros motivos del recurrente.

También hemos dicho que las condiciones para que pueda apreciarse el motivo del art. 851.3 LECrim (vid. SSTS 682/2017, de 18-10; 292/2018, de 18-6; 338/2018, de 5-7), son:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que, a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC 15 de abril de 1996).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/93; STS 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS 24.11.2000, 18.2.2004).

De otro lado, y conforme a la doctrina constitucional, ya no es preciso hacer uso del mecanismo de subsanación del art. 267.5 LOPJ.

Para resolver esta queja casacional hemos de tomar en consideración los documentos mendaces a los que se refiere el factum de la sentencia recurrida.

En concreto, se refiere a las actas que reflejaban sesiones de las Juntas Ordinarias del Concejo que en realidad no habían tenido lugar y en las que, supuestamente, se habrían adoptado acuerdos esenciales para el funcionamiento del Concejo y su propia existencia (aprobación de presupuestos y cuentas anuales y del inventario del Concejo). Ello hay que ponerlo en relación con la regulación que de estas entidades locales menores se contiene en la Ley 6/1994, de 19 de mayo, reguladora de las Entidades Locales Menores (Comunidad Autónoma de Cantabria; actualmente derogada por Ley 3/2022, de 14 de junio, de Entidades Locales Menores). De lo dispuesto en los arts. 7, 8 y 32 de esta Ley se desprende que la competencia para tales acuerdos de aprobación de cuentas, presupuestos o inventario corresponde a la Junta Vecinal o al Concejo Abierto, y no al Presidente o Alcalde pedáneo. Esta es una cuestión no discutida.

Por su parte, en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de la Audiencia Provincial, validada por el Tribunal Superior de Justicia, se detalla lo ocurrido. El Boletín Oficial de Cantabria publicó los correspondientes anuncios sobre la aprobación de presupuestos, cuentas e inventario en base a los documentos mendaces que el acusado elaboró y, efectivamente, remitió al Boletín. Como dice el Ministerio Fiscal con todo acierto no se trata de meras solicitudes de publicación, que también lo son, sino de documentos que daban cuenta, faltando a la verdad, de la aprobación de presupuestos, cuentas e inventario por parte del Concejo en base a los cuales se produjo la publicación oficial. Y la sentencia detalla el contenido de cada documento que se confeccionó y remitió para su publicación, describiendo su contenido e identificando los folios de la causa en donde se encuentran (Apartado 2.A Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de la Audiencia Provincial).

Efectivamente, así lo expone la Audiencia, que los halla en el expediente digital del Juzgado de Instrucción nº 1 de Reinosa, documento 98, y en el conjunto documental 35 a 41 del expediente judicial formado por la Sala de enjuiciamiento (P.A. 47/2021). Y a efectos meramente ilustrativos se van a reproducir de forma literal los fragmentos esenciales de alguno de estos documentos. Así, por ejemplo, en el documento de fecha 6 de junio de 2013 (aprobación inicial de presupuestos del ejercicio 2013), se dice lo siguiente:

"De conformidad con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales y legislación concordante, habida cuenta de que el Concejo de Las Rozas, en sesión ordinaria celebrada el día 3 de febrero de 2013, adoptó el acuerdo de aprobación inicial de los presupuestos del ejercicio 2013.

Finalizado el plazo de exposición pública de 15 días hábiles a contar desde la pública del anuncio correspondiente al acuerdo de aprobación inicial en el BOC número 105 de fecha 4 de junio de 2013 se eleva dicho acuerdo a definitivo al no haberse presentado reclamaciones durante el citado plazo de exposición pública ...".

El documento es firmado por el acusado como alcalde pedáneo dando fe (falsamente) y, por tanto, aparentando la realidad de una sesión del Concejo que no tuvo lugar y de un acuerdo que no se adoptó. Sin duda se aparenta carácter oficial y público em tal documento, que se suscribe por el acusado, que refleja una realidad inexistente y que se remite a un boletín oficial donde se hace público, produciendo efectos jurídicos trascedentes en el marco del funcionamiento de estas entidades locales menores.

El resto de los documentos que se reputan falsos se expresan en iguales términos.

La rebaja de un solo grado es tenida en consideración por el Tribunal Superior de Justicia.

Y la cuestión del tipo imprudente será abordada seguidamente en otro motivo de su recurso (nuestro F.J. Quinto), razón por la cual el motivo carece, en este espacio casacional, de cualquier practicidad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- El segundo motivo se viabiliza por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se esgrimen como documentos acreditativos del error "... los documentos comprendidos en el oficio cumplimentado por el Gobierno de Cantabria con registro de entrada en la Audiencia Provincial de 28 de abril de 2021, unido en el Procedimiento Abreviado n° 47/2020, aportando documentación referente a los anuncios enviados publicar en el Boletín Oficial de Cantabria por el Concejo Abierto de Las Rozas de Valdearroyo, copia de los expedientes junto con sus publicaciones relativas a los presupuestos y cuentas generales de los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, y de la exposición pública del Inventario de Bienes, que se encuentran en los acontecimientos n° 33 a 41 del expediente electrónico del Procedimiento Abreviado n° 47/2020."

Como todo razonamiento del motivo se añade lo siguiente: "Hemos de decir que de dichos expedientes se extrae con claridad que las supuestas actas por las que se condena al recurrente en la sentencia impugnada no son tales, y sí solicitudes de anuncios para publicación, habiendo errado el juzgador en su apreciación".

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

A pesar del conjunto de documentos invocados en el motivo, lo cierto es que no se identifica cada uno de ellos ni se detalla su contenido o significación, como tampoco se precisa cuáles ni qué particulares de los documentos ( art. 855 LECrim) pueden contradecir los hechos probados y revelar un error en la apreciación de la prueba. Y es que el motivo se formaliza con la sola cita de ese conjunto documental, pero no se argumenta al respecto y carece, en consecuencia, de desarrollo argumental. En este sentido, el motivo es puramente formal y carece de contenido impugnatorio real y autónomo, es una mera reiteración de alegaciones ya vertidas en otros motivos del recurso.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el motivo cuarto, y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la conculcación del 24.2 de nuestra Carta Magna, en sus vertientes del derecho a la presunción de inocencia, el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad.

El recurrente, tras hacer unas consideraciones generales sobre el derecho a la presunción de inocencia, se limita a afirmar, igualmente sin desarrollo o razonamiento alguno, que no hay prueba de los delitos de falsedad documental y prevaricación, que no concurrió dolo en su conducta, que los documentos no son auténticas actas y que hay que considerar un posible delito por imprudencia o, en su caso, un error vencible.

Sin embargo, no se rebaten los argumentos expuestos para ello en la sentencia recurrida, sino que se reproduce lo ya sostenido ante el Tribunal Superior de Justicia "a quo", de manera que desconocemos la razón de su disidencia.

Como dice el Ministerio Fiscal, el motivo es puramente formal o retórico y carece de verdadero contenido impugnatorio.

En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de apelación, se razona de la siguiente manera:

"La sentencia [de primera instancia] concluye que concurren los elementos del delito de falsedad en documento oficial del art. 390.1.4 CP porque se han confeccionado unas actas, documentos púbicos, que recogen un contenido que no se corresponde con la realidad, y ello se ha hecho con plena conciencia. En las actas se hace constar que se habían celebrado unas Juntas que no se habían celebrado, que las Juntas eran necesarias, que esas Actas firmadas por el acusado se entregan a Don Lucas, para su publicación, que es necesario para tener por aprobadas las cuentas, el inventario y los presupuestos".

Por tanto, sigue señalando el Tribunal Superior de Justicia, existió una mutación de la realidad, consistente en afirmar la existencia de reuniones del concejo, no convocadas ni celebradas. Estas reuniones, eran necesarias para que sus actas o actuaciones pudieran surtir efectos frente a terceros, para el funcionamiento de la entidad local menor. Con esas actas y su publicación se aparentó cumplir la legalidad, lo que le permitió al condenado en la instancia gestionar los fondos, y de todo ello era conocedor el Sr. Ezequiel. Con esta actuación se omitió la intervención de los vecinos del Concejo.

Razonan los jueces "a quibus" que "[n]o puede admitirse el interés altruista que alega el recurrente. El Sr. Ezequiel reconoció que con esta actuación pretendía que [no] se acordara la disolución de la entidad local, actuación que debía realizar la Comunidad Autónoma, como consecuencia legal en caso de ausencia de presentación de las cuentas. Por tanto, trató de ocultar, de engañar, la Administración de la Comunidad Autónoma, y este fin es reconocido por el condenado, por lo que no puede alegar su desconocimiento en el recurso (...) porque el Sr. Ezequiel, como alcalde pedáneo, presentó para su publicación una serie de actas, de sesiones no celebradas, lo que conocía, al reconocer que las juntas no se habían celebrado por falta de quorum. Los hechos que se declaran probados en la sentencia permiten identificar asimismo el elemento subjetivo al existir una voluntad consciente de crear una falsa realidad documental, la documentación de unas juntas inexistentes para su posterior publicación en el Boletín Oficial patentiza, con claridad, la voluntad de trastocar la realidad, lo que satisface plenamente las exigencias del dolo ( STS de 15 de noviembre de 2021 y 22 de abril de 2022, rec. 4836/2020)".

Apartado 1.2 del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de la Audiencia Provincial:

"Así, se ha tenido por acreditado que acusado Ezequiel confeccionó varios documentos que en que se hacían constar sesiones del concejo que, en realidad, no se habían celebrado. Dichas reuniones eran preceptivamente necesarias para poner en marcha la aprobación de los presupuestos, de las cuentas y del inventario del concejo. Sin embargo, el acusado, a través de los documentos en que se refería a la celebración del concejo -cuando el mismo ni había sido convocado, ni se había tratado de reunir ni se había dejado constancia alguna en el libro de actas del concejo pues nada se había celebrado- procedía a emitir un acta que daba cuenta de que se había celebrado una reunión que no había tenido lugar. Ese documento se lo entregaba la encargado de gestionar esa documentación, Lucas, quien lo hacía llegar al Boletín Oficial de Cantabria, en el cual se producían las publicaciones de rigor -la primera como aprobación provisional acordada en concejo y la segunda, como aprobación definitiva al no haberse formulado alegaciones- para que pudiesen entrar en vigor tales presupuestos o tenerse por aprobadas las cuentas y el inventario".

Esta actuación reúne los requisitos para su calificación como falsedad documental: se muta la realidad -se documentaba una reunión del Concejo no convocada ni celebrada-, esta mutación recae sobre elementos esenciales -pues se simulaba que había sucedido algo que no había tenido lugar y que constituía un trámite esencial para poder aprobar el presupuesto, las cuentas y el inventario del concejo- y ello surtía los efectos procedentes de cara, por ejemplo, a aparentar el cumplimiento de los trámites para que dicha entidad pudiera seguir actuando conforme a la legalidad o para que pudiese gestionar sus fondos. Evidentemente, el acusado Ezequiel era conocedor de tales extremos.

Sobre la necesaria peligrosidad o riesgo para el bien jurídico protegido derivado de su acción, debe señalarse que la aprobación del presupuesto y de las cuentas eran alguna de las principales obligaciones que recaían sobre los encargados del Concejo, su aprobación constituía el requisito preciso para que pudiese funcionar la misma y efectuar el cumplimiento de sus competencias y, al burlar ese trámite, no solo se desconocía un trámite esencial en la aprobación presupuestaria sino que se omitía la posibilidad de que los vecinos pudiesen mostrar su conformidad o no con el mismo. Posibilidad esta que no se solventaba por la posterior publicación en el Boletín de los presupuestos, dado que no es lo mismo la posibilidad de formular alegaciones a un presupuesto ya aprobado que participar en la aprobación inicial del mismo, trámite este, como ya se ha expuesto, esencial para poder echar a andar los mismos y que aparece completamente omitido. Debe recordarse que, conforme al art. 8.b) de la Ley 6/1994 de Cantabria, la aprobación del presupuesto anual corresponde al Concejo y según el 8.i), también son de su competencia cuantas atribuciones se atribuyen por ley a pleno con respecto al gobierno y administración del municipio. Así como, según el art. 116.bis de la LRBRL 7/1985, en la redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalidad y sostenibilidad de la Administración Local, en su punto e) disponía la "[s]upresión de entidades de ámbito territorial inferior al municipio que, en el ejercicio presupuestario inmediato anterior, incumplan con el objetivo de estabilidad presupuestaria o con el objetivo de deuda pública o que el periodo medio de pago a proveedores supere en más de treinta días el plazo máximo previsto en la normativa de morosidad", para lo que era imprescindible contar con unos presupuestos debidamente aprobados y, sobre todo, por la Disposición Transitoria Cuarta de la referida Ley que disponía la obligación de estas entidades y la posibilidad de disolución de estas entidades menores: Con fecha 31 de diciembre de 2014, las entidades de ámbito territorial inferior al Municipio deberán presentar sus cuentas ante los organismos correspondientes del Estado y de la Comunidad Autónoma respectiva para no incurrir en causa de disolución. La no presentación de cuentas por las entidades de ámbito territorial inferior al Municipio ante los organismos correspondientes del Estado y de la Comunidad Autónoma respectiva será causa de disolución. La disolución será aprobada por Decreto del órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma respectiva en el que se podrá determinar su mantenimiento como forma de organización desconcentrada".

El recurrente considera que si no convocaba la junta vecinal era porque no iba a haber quorum, y que esa fue la razón de su actuación.

Pero precisamente porque no la convocaba era imposible conocer a priori si iba o no a obtener quorum de asistencia. Incluso admitió (en su declaración en instrucción) que se trataba de evitar que, ante la falta de aprobación de las cuentas, la entidad pudiera desaparecer; esto es, dice la Audiencia, actuó con un fin torticero, como era engañar a la Administración para evitar el efecto derivado de su inactividad. Tampoco puede ampararse en que desconociese las obligaciones de su cargo como alcalde pedáneo o en la ausencia de asesoramiento por parte del secretario del Ayuntamiento puesto que no ofrece duda que él conocía la irrealidad de lo falseado. Igualmente, también resulta de lo actuado que el documento se confeccionaba con el fin de ser publicado en el Boletín, por lo que tampoco puede decirse que desconociese el destino que iba a darse a esa acta. Su condición de acta y de documento público no se pierde porque no se incorporase al libro de actas puesto que esta última circunstancia no muta el carácter o naturaleza de un documento cuando, como es el caso, el mismo ya estaba destinado a ser incorporado a una publicación de carácter público y a figurar en el mismo como referido a documento oficial.

El recurrente rebate la actividad probatoria, que es lo que enuncia en su motivo, pero sabido es que este Tribunal Supremo no puede llevar a cabo la labor que le solicita el autor del recurso, sino exclusivamente comprobar que existió prueba de cargo, y en este sentido, es evidente que así fue. Es más, el recurrente no niega la falsedad documental, sino que trata de justificarla. Con este planteamiento, un motivo por vulneración constitucional de la presunción de inocencia está llamado al fracaso,

Tan solo añadir a lo expuesto que, además, la conducta del acusado no fue esporádica o puntual, en relación con un acuerdo aislado, sino que se reiteró en sucesivos documentos a lo largo de un apreciable periodo de tiempo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo segundo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 14, 391, y art. 74 del Código Penal.

Se vuelven a reiterar las alegaciones acerca de que no existió dolo en la conducta del recurrente siendo, a todo lo más, su conducta imprudente, afirmándose que actuó de esa manera para salvar la entidad local y que no es procedente la aplicación de la continuidad delictiva.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que si actuó con una finalidad concreta, como era salvar, a su juicio, a la entidad municipal menor, no actuó por imprudencia, que, por definición, impide la persecución de un fin concreto.

Respecto de "salvar" a la entidad local menor, no vemos posible su supresión por las razones aducidas por el recurrente.

Y al tratarse de un motivo por infracción de ley, es claro que nos debemos remitir a los hechos probados de la sentencia recurrida, en cuyo factum se afirma que el acusado confeccionó las actas correspondientes que se citan, y en concreto la correspondiente a la sesión de 3 de septiembre de 2014, estampó (falsamente) la firma de Felicisimo, quien también conocía que el Concejo no se había celebrado, si bien no consta que supiese el destino que Ezequiel iba a dar a tal acta.

Es verdad que distan los hechos probados de estar redactados con la corrección que una resolución judicial exige, pero se infiere de su lectura (lo que después se desarrolla en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida), que todas las actas fueron falseadas no solamente en sus fechas, sino también en su contenido. Es un hecho probado que todo era inauténtico, falso, o imaginado, y así se ha admitido por el recurrente con el argumento de que lo hizo para evitar la desaparición de la entidad local menor, sin dolo falsario.

Pero una cosa es el dolo y otra el móvil o finalidad que persiga el autor. En nuestro caso, la voluntad falsaria es clara y la inexistencia de juntas vecinales en las fechas indicadas, es patente, razón por la cual se cumplen todos los elementos típicos que alumbran el delito por el que ha sido condenado en la instancia el ahora recurrente, y de forma continuada, como parece palpable, a la vista de los documentos falseados por el acusado. Nos remitimos a los hechos probados de la sentencia y a la pluralidad de documentos que fueron elaborados, referidos a distintos ejercicios y diferentes cuentas, presupuestos o inventario a lo largo de dos años.

En suma, en este motivo únicamente se reprocha una operación que el autor del recurso cobija bajo el vicio casacional de "error facti", y en este apartado es claro que el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- Con respecto al delito de prevaricación basta con reproducir el apartado de los hechos probados (Tercero) que describe su conducta:

" Ezequiel, como alcalde pedáneo, concertó un contrato con don Lucas, representante de la mercantil "Valderredible Turyocio, S.L., el día 5 de noviembre de 2014. En virtud del mismo, esta última entidad se encargaría de gestionar la ejecución de las obras necesarias para [a]condicionar un edificio de viviendas sito en Las Rozas, y una vez hecho esto, ambas partes se comprometían a formalizar un contrato de alquiler a largo plazo, Ezequiel entregó a cuenta del Concejo la cantidad de 30.000 euros al señor Lucas a fin de hacer frente a los gastos iniciales de ejecución de dicho contrato. Tal contrato, cuya naturaleza es la de un contrato mixto que incluye la ejecución de obras y un compromiso formal de arrendamiento, no se formalizó ajustándose a los dispuesto en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público]. El acusado, plenamente conocedor de lo expuesto, otorgó tal contrato careciendo de competencias para hacerlo al margen del concejo, de modo que, vulnerando cualquier trámite en la contratación, incluido el consentimiento del concejo, procedió a la adjudicación directa del mismo al empresario reseñado, soslayando la necesidad de tramitar un expediente, aprobar el mismo y el gasto correspondiente y su tramitación con intervención directa del concejo".

En consecuencia, desde el plano legal, no contaba con competencia para suscribir el contrato y asumir las obligaciones inherentes al mismo (Ley 6/1994, de 19 de mayo, la competencia es del concejo, no del alcalde, art. 8; en iguales términos la Ley 3/2022, de 14 de junio, de Entidades Locales Menores) y la completa omisión de los trámites y procedimiento de contratación (Real Decreto legislativo 3/2021), que conducen de manera ineludible al tipo penal de la prevaricación administrativa (por todas, SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre, 743/2013, de 11 de octubre o 441/2022, de 4 de mayo).

Como dice el Ministerio Fiscal, nada encontramos en los hechos probados que permita ni siquiera plantear un mínimo debate en torno a la concurrencia de error (de tipo o de prohibición) o de una posible comisión por imprudencia. La ilegalidad es grosera y afecta a un aspecto nuclear y definitorio de las entidades locales menor, cual es la participación vecinal y las competencias del Concejo. Y ello es predicable tanto del delito de prevaricación como del de falsedad por los que ha sido condenado el recurrente.

Dicho de otro modo, no hay imprudencia porque su actuación fue consciente, como se ha expuesto, y no hay error, por el acusado conoce perfectamente que faltar a la verdad en un documento público u oficial, es delito.

Efectivamente, por disposición legal y tradición histórica uno de los rasgos distintivos de las entidades locales menores es, precisamente, la participación de los vecinos en la gestión de la vida municipal que se materializa en las competencias que se atribuyen a las Juntas vecinales y al Concejo abierto. Así se expresa en el Preámbulo de la Ley 6/1994, de 19 de mayo, de Cantabria, en vigor cuando se produjeron los hechos ("Las Entidades Locales Menores de Cantabria, administradas por Juntas Vecinales o Concejos Abiertos, constituyen instituciones tradicionales de convivencia con arraigo histórico importante en la vida de nuestros pueblos. Los vecinos las reconocen como instrumento de participación en el conjunto de la vida municipal y de defensa de los intereses y del patrimonio común de la localidad"), y se plasma en su articulado con las competencias que se atribuyen a la Junta y el Concejo.

Como dijimos en la STS 507/2020, de 14 de octubre, el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, cuales son: 1º) El servicio prioritario de los intereses generales. 2º) El sometimiento a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al art. 108 CE ( STS. 18/2014, de 23 de enero).

Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo, 795/2016, de 27 de octubre; 373/2017, de 24 de mayo; 477/2018, de 17 de octubre).

En efecto, el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se integra por la infracción de un deber, concretamente el deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, razón por la que una actuación al margen y contra la ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo fotográfico del deber con los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico previsto en el art. 9.1 CE, que tiene un explícito mandato, referente a la Administración Pública en el art. 103 del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración que como piedra angular se cierran con el sometimiento de todos sus actos a la Ley y al Derecho.

Como se ha dicho en STS 49/2010, de 4 de febrero, y SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo y 795/2017, de 25 de octubre, el delito de prevaricación administrativa tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. No se trata de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la jurisdicción penal, a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Todo ello conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal.

En cuanto a su naturaleza jurídica las características del delito de prevaricación son:

1º) En primer lugar es un delito de infracción de deber en el que la infracción delictiva queda consumada en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad (o el funcionario) del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

2º) En segundo lugar, se trata de un delito especial propio. Como señala la STS 13 de febrero de 2017 es una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP) , y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto debe estar dirigido a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al derecho (v. arts. 9.1, 103 y 106 CE) de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) . Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el legislador, serían, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.

3º) En tercer lugar es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base. En este sentido, en la actualidad son básicos la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 y el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Ley de Contratos del Sector Público, sustituida por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que entró en vigor el 9 de marzo de 2018.

4º) En cuarto lugar, el delito de prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espacio-temporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que "es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración.

5º En cuanto a la distinción entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009 y 9.3.2010, que también señalan que "la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico... " o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ".

Ahora bien, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP, no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión del DP aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala Segunda, al declarar que "el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para la autoridad o el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el ius puniendo debe constituir la última ratio sancionadora".

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contenían, al igual que ahora en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015, como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley. Es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo). Insiste en estos criterios doctrinales la STS n° 755/2007. de 25.9, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves.

La STS 259/2015, de 30 abril, recuerda cómo el CP de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso INTELHORCE).

La STS de 11.3.2015 recalca que "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad, lo que se sanciona".

Conforma, por tanto, el elemento objetivo del tipo de prevaricación del artículo 404 CP "el acuerdo de resoluciones arbitrarias entendidas como los actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho".

La contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones y debe ser de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable, por lo que la ilegalidad debe ser contundente y manifiesta exigiendo para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución, no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente esa flagrante ilegalidad ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular, la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado vigente cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omitiendo totalmente las formalidades procesales administrativas, actuando con desviación de poder, omitiendo en cada caso dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales). La arbitrariedad típica debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta de ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, cabrá predicar la arbitrariedad cuando no pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno la resolución dictada, cuando no sea posible sostener el significado de la norma que se realiza por el autor, y ello cualquiera que sea la finalidad de la misma, pues la intención se encuentra ausente del tipo, y puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. ( STS. 284/2009 de 13.3). En definitiva, basta el dolo, siendo el móvil indiferente para el legislador, salvo cuando lo convierte en elemento subjetivo de lo injusto, adicional al dolo, lo que en la prevaricación no ocurre.

Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la triple finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, de aval del orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones ( SSTS 18/2014 de 13.1, 152/2015 de 24.2).

La STS 259/2015 condenó por prevaricación en un caso en que se fraccionó un contrato de suministro, dividiéndolo en tres contratos por un importe inferior, con la finalidad de evitar el procedimiento negociado, que era el que correspondía conforme a derecho en función de la cuantía originaria del mismo, vulnerando con ello lo dispuesto en el art 74 de la Ley de Contratos del Estado, y además una vez reconducida fraudulentamente la adjudicación al procedimiento de contrato menor, con menores requisitos y garantías, también se vulneraron las limitadas exigencias de éste, al encargar a su único contratista, seleccionado caprichosamente, la presentación de tres presupuestos distintos supuestamente de diferentes empresas, los que arbitrariamente elegidos debían procurar que las condiciones por el acusado ofrecidas fuesen simuladamente las más beneficiosas para la Administración, con el fin de asegurarse la adjudicación aparentando la concurrencia de contradicción. Pura ficción al servicio del fraude que mereció condena por prevaricación y falsedad documental.

En cuanto al elemento subjetivo reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero, viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en las SSTS 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS. 443/2008 de 1 de julio).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

En el caso enjuiciado, ya nos hemos referido anteriormente a que la expedición de documentos reflejando unas reuniones del concejo que no han tenido lugar y, por tanto, unos acuerdos que no se han adoptado, supone no solo elaborar un documento que no se corresponde con la realidad, también ignorar de forma radical la regulación sobre el funcionamiento de las entidades locales menores y abjurar de uno de los fundamentos de estas entidades como es la participación vecinal. Otro tanto ocurre cuando se suscribe un contrato y se asumen obligaciones apropiándose sin justificación de la competencia que corresponde al Concejo.

Mucho más cuando el contrato se formaliza fuera de cualquier procedimiento administrativo, evitando la concurrencia de terceros, y sin ninguna norma de protección de la legalidad. En esas condiciones, fácilmente emerge el delito de prevaricación, pues la decisión tomada, que es una resolución administrativa, al venir adoptada por el órgano gestor de la entidad local menor, encaminada a suscribir un contrato fuera de cualquier elemento que le dote de legalidad y que impida la arbitrariedad, puede ser considerada como una decisión arbitraria, y en consecuencia, prevaricadora.

Es por ello que la pretendida finalidad de evitar la desaparición de la entidad local menor no puede ser acogida por esta Sala Casacional.

En efecto, la STS 808/2023, de 26 de octubre, sienta la siguiente doctrina: "[en el caso] Los contratos se hacían amparándose en supuestas situaciones de necesidad de los contratados, situaciones que con respecto a los casos que a continuación se expondrán, no se recogieron en ningún expediente al efecto".

Ya expone la Audiencia en nuestro supuesto fáctico que el documento firmado entre el acusado y el representante de "Valderredible Turyocio, S.L.", fechado el 5 de noviembre de 2014, acotaba planos, bocetos y diseños de una futura casa rural que serían encargados a un estudio de arquitectura y a una constructora y ello, con un compromiso de alquiler a largo plazo a favor de dicha contratante; se incluía una cláusula según la cual "el concejo se compromete a iniciar todas las actuaciones judiciales y extrajudiciales que resulten necesarias para el desalojo de los actuaciones ocupantes. Pero dicho contrato se concertó sin autorización ni acuerdo alguno del Concejo. Se omitió completamente la mínima información que debería facilitarse al Concejo ni la confección de expediente administrativo. Ello supone un primer incumplimiento del alcalde pedáneo que actuó excediéndose completamente en sus funciones. Entre las competencias de las juntas vecinales, recoge la Ley 6/1994 de Cantabria, reguladora de las Entidades Locales Menores, en el artículo 4, c), la prestación de servicios y la ejecución de obras que sean de exclusivo interés de la Junta Vecinal. Y en el art 5, que son órganos de gobierno, por un lado, el presidente y, por otro, la junta o, en su caso, el concejo como órgano colegiado. Al distinguir entre las atribuciones del presidente y las del concejo, artículos 7 y 8, en el 8.1.h se dispone como competencia del Concejo "la contratación de obras, servicios y suministros y la aprobación de los proyectos de obra", y en el c), "la administración y conservación de bienes y derechos propios y le corresponde la transacción sobre los bienes propis (art 8.g). Mientras que, la competencia del presidente, art 7.d), es "ejecutar los acuerdos de la Junta o Concejo". Resulta claro que el presidente se extralimitó de manera ilegal al efectuar la contratación objeto de examen.

Por si ello, fuera poco, también, se incumplió el trámite obligado según el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre. Este, artículo 6, dispone: "son contratos de obras aquellos que tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo 1 o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante. Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto; en el apartado 2, añade: "por "obra" se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble. Por otra parte, el artículo 138.3, párrafo segundo, de la misma norma, señala "los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda, recogida entre otras en la STS 729/2016, de 13 de febrero de 2017, admite la posibilidad de cometer el delito de prevaricación por omisión en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución (Acuerdo del Pleno de esta Sala de 30 de junio de 1997 y STS 784/1997, de 2 de julio, Alcalde que no convoca un Pleno para resolver una moción de censura, STS de 9 de junio de 1998 , Alcalde que por enemistad con un vecino se niega a darle un certificado de empadronamiento, STS núm. 190/1999, de 12 de febrero, STS núm. 965/1999, de 14 de junio, STS núm. 426/2000 de 18 de marzo, STS 647/2002, de 16 de abril , STS 1382/2002, de 17 de julio, Alcalde que se niega a convocar una comisión de investigación en el Ayuntamiento y a facilitar datos a un Concejal, STS 787/2013, de 23 de octubre, STS 771/2015, de 2 de diciembre, etc.)

El acusado, primero, se atribuyó competencias que no eran suyas sino del Concejo, segundo, omitió cualquier información previa o verificación posterior al propio concejo, tercero, no incoó trámite o expediente administrativo en la realización de una contratación pública y, por último, procedió a su adjudicación directa en lugar de convocar a la concurrencia de terceras personas pudieran estar interesadas en la misma.

Por si ello no fuera suficiente, con el abono de la cantidad comprometida, el alcalde pedáneo causó un perjuicio económico a la entidad local al disponer de sus bienes sin inmediata contraprestación y comprometiendo una cantidad elevada que suponía una despatrimonialización del Concejo.

Nada se ha expuesto sobre la penalidad impuesta, sobre lo que nosotros no podemos en consecuencia resolver, aunque es de ver que se ha individualizado en la mínima extensión posible, dentro de las perspectivas de la primera instancia de este proceso penal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- Procediendo la desestimación de todos los motivos del recurso, se está en el caso de condenar en costas al recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMAR el recurso de casación por quebrantamiento de forma infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado DON Ezequiel, frente a la Sentencia 16/2022, de 28 de junio de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

2º.- CONDENAR al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3º.- COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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