Sentencia Penal 75/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4096/2022 de 31 de enero del 2025

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, condenó al acusado Eduardo como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación y comunicación a la persona de Ariadna, su domicilio, lugar donde se encuentre o aquellos que frecuente durante un periodo de ocho años, en los términos en que fue aclarada la sentencia recurrida; pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de nueve años, costas procesales, y en concepto de indemnización civil, indemnizará a Ariadna, en la persona de su madre, en 6.000 €, más los intereses legales del artículo 576 LEC.

Esta Sentencia fue confirmada en recurso de apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con fecha 31 de mayo de 2022, Sala de lo Civil y Penal, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto recurso de casación la representación procesal del acusado citado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Antes de nada, conviene dejar constancia de los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador, en tanto que en el recurso se dicen acatar, constituyen dos acometimientos de carácter sexual a la menor Ariadna, de trece años de edad, amiga de la hija del acusado, actuando el mismo, ahora recurrente, con ánimo libidinoso, y cuando se encontraban en el interior de un local sito en la DIRECCION000 (Badajoz), se le acercó sorpresivamente por la espalda restregándole un hielo por el pecho. Posteriormente, sobre las 23:00 horas y cuando Ariadna se encontraba en un banco de la DIRECCION000 junto con sus amigas Consuelo, Crescencia, Daniela, Delia y Dulce, el procesado se acercó a ellas y requirió a Ariadna con insistencia que se fuera con él, como ésta se negó, le cogió por los hombros llevándola a un lugar apartado, donde con el mismo ánimo y sujetándole las manos a la espalda, le pasó un hielo por el pecho introduciendo su mano en el interior del sujetador, mientras le decía que no tuviera miedo. Comoquiera que la menor intentó escapar cuando tuvo ocasión, la arrastró de nuevo al lugar donde inicialmente se encontraban y sujetándole las manos, le puso una rodilla sobre las costillas, al objeto de doblegar su voluntad e impedir su movimiento, le desabrochó el pantalón restregándole el hielo por el pubis.

SEGUNDO .- Pasamos a estudiar el recurso de casación y por el motivo primero, y mediante una amalgama de preceptos, como es la invocación de los artículos 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; arts. 5.1, 7.2, 11 y 238.2.3 LOPJ, arts.1.1; 9; 14, 15, 17, 18, 24.1 y 2, 25 y 120.1.3 de la CE y arts. 4, 5, 10, 14, 21.4 y 21.5 en relación con el art 21.7, 66.6, 183.1, todos ellos del Código Penal, el recurrente quiere modificar el quantum de la responsabilidad civil, motivo que no puede ser estimado, en tanto que no se designa documento alguno de carácter literosuficiente que pudiera amparar su petición. Si lo que pretende el autor del recurso es conseguir la atenuante de reparación del daño, tal pretensión se incardina en el motivo segundo de su recurso, que igualmente bajo la incorrecta cita, por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; arts. 5.1, 7.2, 11 y 238.2.3 LOPJ y de los arts.1.1; 9; 14, 15, 17, 18, 24.1 y 2, 25 y 120.1.3 de la CE y arts. 4, 5, 10, 14, 21.4 y 21.5 en relación con el art 21.7, 66.6, 183.1, todos ellos del Código Penal, no pueden sostener tal impugnación.

En efecto, en este motivo el recurrente considera que ha satisfecho parcialmente la responsabilidad civil impuesta en sentencia, y no haberse valorado este comportamiento en la sentencia recurrida, esto es, la dictada en la segunda instancia. A tal efecto acompaña documental, consistente en recibo bancario acreditativo del abono de la mitad de la responsabilidad civil efectuado antes de haberse dictado sentencia, pero con posterioridad a la celebración del juicio oral.

Pero, como se alega con todo acierto por el Ministerio Fiscal, ni en el desarrollo del motivo se hace alusión a la causa por la cual considera ha existido un quebrantamiento de forma, ni se fundamenta su petición, volviendo a reiterar el recurrente que no se ha tenido en cuenta el abono que se realizó de la responsabilidad civil ya con posterioridad al dictado de la sentencia dictada en primera instancia y que ninguna virtualidad tiene para la apreciación de la reparación del daño. En suma, al no haberse reparado el daño, la invocada alegación carece de cualquier fundamento.

En consecuencia, este segundo motivo tampoco puede ser estimado.

TERCERO .- En el motivo tercero, y por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cita de los arts. 5.1, 7.2, 11 y de los arts. 1.1; 9; 14, 15, 17, 18, 24.1 y 2, 25 y 120.1.3 de la CE y arts. 4, 5, 10, 14, 21.4 y 21.5 en relación con el art 21.7, 66.6, 183.1, todos ellos del Código Penal, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal en relación con el principio de proporcionalidad.

Realiza el autor del recurso una serie de alegaciones en el desarrollo del motivo relacionadas con la evolución legislativa en orden a la determinación de la mayoría de edad (civil), a través de los diversos textos legales, que nada tienen que ver con la determinación de la edad penal establecida propiamente en el Código Penal, y que no siempre ha coincido con la mayoría de edad civil y política de los españoles, para finalmente cuestionar que se presuma legalmente que un menor de determinada edad no puede prestar consentimiento valido en el ámbito de su específica sexualidad.

Con este planteamiento, el motivo carece de cualquier contenido casacional y no puede ser estimado, en tanto que el Código Penal estable la edad a partir de la cual una persona puede, o no, consentir sexualmente, norma que, en absoluto, se ha infringido en esta causa penal. Las disquisiciones doctrinales que se dejan expuestas sobre las diversas edades históricas de prestar consentimiento sexual no pueden tener mayor significación jurídica en el seno de este motivo casacional, y en el caso concreto enjuiciado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el motivo cuarto, y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 5.1, 7.2, 11 y 238.2.3 LOPJ y de los arts. 1.1; 9; 14, 15, 17, 18, 24.1 y 2, 25 y 120.1.3 de la CE y arts. 4, 5, 10, 14, 21.4 y 21.5ª en relación con el art 21.7, 66.6, 183.1, todos ellos del Código Penal, se denuncia, de nuevo, la vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal en relación con el principio de proporcionalidad.

El recurrente alude a la concurrencia de un posible error (no se especifica si de tipo o de prohibición) en la actuación del acusado, aspecto éste que no desarrolla, para terminar concluyendo que al no haberse tenido en cuenta las circunstancias personales del acusado, que dice ser una persona carente de formación, la pena impuesta no resulta proporcionada y así, finalmente, propone la aplicación de una supuesta atenuante analógica de falta de comprensión de la entidad de los hechos.

Si a lo que se refiere el recurrente es a la apreciación de los errores invencibles por desconocimiento del cambio legislativo y de la edad de la menor, su desestimación debe mantenerse, por cuanto hemos dicho en SSTS 392/2013, de 16-5; 97/2015, de 24-2; y 916/2021, de 24-11; 25/2022, de 14-1; 360/2022, de 7-4; 446/2022, de 5-5, que el dolo es un elemento intelectivo, que supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005, de 18 de octubre).

En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de una menor de 16 años.

Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual de menor de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier otra causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. Al menos desde el plano de la duda razonable. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada, en los términos expuestos.

En nuestro caso, al tratarse la víctima de una niña compañera de la hija del acusado, es claro que conocía la edad de ella, que, por lo demás, tenía trece años de edad, y estaba lejos en consecuencia de la franja de 16 años que donde el precepto penal sitúa la línea divisoria para el consentimiento sexual. Con 13 años que en efecto tenía, pocas dudas podía tener el acusado, ahora recurrente.

De modo que no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SSTS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto-exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre). Al menos, fuera de toda duda razonable.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo quinto, y por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cita de los arts. 5.1, 7.2, 11 y 238.2.3 LOPJ y de los arts. 1.1; 9; 14, 15, 17, 18, 24.1 y 2, 25 y 120.1.3 de la CE y arts. 4, 5, 10, 14, 21.4 y 21.5 en relación con el art 21.7, 66.6, 183.1, todos ellos del Código Penal, de nuevo se solicita la atenuante analógica de reparación del daño, sin ninguna base, pues no se ha consignado la cantidad de seis mil euros concedida en Sentencia, sino la mitad de dicha suma, conforme a lo razonado con anterioridad. Tal cantidad no puede ser apreciada para conseguir la reparación de la víctima.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO .- En el motivo sexto, por idéntico cauce de vulneración constitucional, y con cita de los arts. 5.1, 7.2, 11 y 238.2.3 LOPJ y de los arts. 1.1; 9; 14, 15, 17, 18, 24.1 y 2, 25 y 120.1.3 de la CE y arts. 4, 5, 10, 14, 21.4 y 21.5 en relación con el art 21.7, 66.6, 183.1, todos ellos del Código Penal, solicita rebaja de la penalidad imponible alegando que el acusado está casado y tiene dos hijas y que es la persona que sustenta la familia, de modo esas circunstancias deberían tener reflejo en la imposición de la pena.

Tal como remarca esta Sala en su Sentencia 480/2011, de 13 de mayo, asumiendo las pautas del Tribunal Constitucional, el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o de la dignidad de la persona ( STC 55/1996).

Es un principio que opera como instrumento de control de los poderes del Estado y tiene un ámbito de actuación muy relevante dentro del marco legislativo, en cuanto que permite controlar los posibles excesos del legislador a la hora de configurar los tipos penales. De modo que los bienes jurídicos que tutela la norma penal han de ser lo suficientemente relevantes para justificar la intervención del ius puniendi del Estado y, además, la pena asignable normativamente a las conductas delictivas debe ser idónea, necesaria y proporcionada a la gravedad de las conductas que se pretenden disuadir o evitar.

En el marco estrictamente judicial, el principio de proporcionalidad tiene un campo especial de intervención en el ámbito sustantivo cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible.

Se justifica la decisión de imponer una pena de seis años de prisión, en el siguiente argumento, que se aloja en la Sentencia de primer grado y se confirma en la de segundo grado jurisdiccional: "El arco penológico estaría situado, en cuanto a la pena privativa de libertad, entre cinco y diez años de prisión. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, se imponen seis años de prisión, más allá del mínimo legal teniendo en cuenta que se ejecutan dos actos diferenciados en el tiempo contra la libertad sexual de la menor, artículo 66. 6ª CP. Las mismas consideraciones sobre la pena de alejamiento".

De modo que la pena impuesta lo está en su mitad inferior; se condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con empleo de violencia; lo describe la resolución de primer grado, de forma magistral, de la siguiente forma: "En segundo lugar, resulta sobradamente acreditado que en uno y otro caso, utilizó y empleó violencia, fuerza física para doblegar la voluntad de la víctima: la agarró por el hombro, llegaron a forcejear, después le puso una pierna a la altura de la cintura cuando aquélla estaba tumbada con el designio de inmovilizarla, le agarró las muñecas, etc. Todo esto lo vieron las adolescentes que se encontraban en el lugar a pocos metros del lugar y con luz suficiente"; así pues, es de aplicación el artículo 183. 1 y 2 del Código Penal: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo". De manera que la pena en abstracto alcanzaría un mínimo de 5 y un máximo de 10 años. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, es de aplicación la regla 6ª del artículo 66. 1 del Código Penal: "6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". En su mitad inferior de la pena abarca desde los cinco a los siete años y seis meses de prisión.

Igualmente, la sentencia de primera instancia tiene en cuenta para determinar la extensión de la pena, la existencia de hechos reiterativos a los que, sin embargo, no ha sido aplicada la institución del concurso real o ideal de delitos, lo que hubiera exacerbado la pena; y esta es una razón de extrema relevancia y que, por sí sola, pudiera haber justificado una penalidad superior pues los hechos (plenamente diferenciados) se suceden en el tiempo y, por ende, susceptibles de ser considerados autónomos y en régimen de concurso.

Argumenta el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que el Tribunal sentenciador ha impuesto la pena en su mitad inferior pudiendo haberlo hecho en su grado máximo y, además, dentro del grado inferior, próxima al mínimo; de esta forma, la protesta carece de consistencia o recorrido; alegar que han transcurrido tres años desde que sucedieron los hechos sin haberse acercado a Ariadna nada aporta a su argumento; es lo mínimo que le era exigible; el que la perjudicada no tuviera lesiones físicas ya es considerado al momento de la calificación; si hubiera habido lesiones, éstas se penarían por separado (concurso real); y finalmente y en cuanto a que el primero de los hechos que se describen en la sentencia se llevase a cabo en concurrencia de invitados nada aporta; los hechos suceden en la forma en que la sentencia dispone no en la que de forma interesada se propone por el impugnante.

Los hechos probados destacan lo siguiente: "Posteriormente, sobre las 23:00 horas y cuando Ariadna se encontraba en un banco de la DIRECCION000 junto con sus amigas Consuelo, Crescencia, Daniela, Delia y Dulce, el procesado se acercó a ellas y requirió a Ariadna con insistencia que se fuera con él, como ésta se negó, le cogió por los hombros llevándola a un lugar apartado, donde con el mismo ánimo y sujetándole las manos a la espalda, le pasó un hielo por el pecho introduciendo su mano en el interior del sujetador, mientras le decía que no tuviera miedo".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- Respecto a la aplicación con carácter retroactivo de la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, confirmó la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, que condenó al recurrente como autor de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años de los artículos 183.1 y 2 del CP, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximación y comunicación con la menor por 8 años y libertad vigilada por 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, así como la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por 9 años, así como que indemnice a la menor en seis mil euros.

El recurrente solicita, al amparo de la entrada en vigor de la LO 10/2022, que se revoque la sentencia del TSJEX para que se pronuncie sobre la prueba documental que refleja el abono de la mitad de la responsabilidad civil impuesta en sentencia; de no estimarse lo anterior, se acuerde apreciar la atenuante analógica de confesión y reparación tardía, flexibilizando la imposición de la pena de prisión en 2 años y subsidiariamente que se reduzca la pena en un grado y para el caso de que no se estime lo anterior, se imponga la pena mínima legal establecida en la legislación vigente.

Las peticiones de la parte exceden de lo debatido en dicho trámite, y ya han sido resueltas en nuestros anteriores fundamentos jurídicos.

A la vista de la entrada en vigor de la nueva regulación, la conducta por la que fue condenado el recurrente se tipifica en el artículo 181.2 del CP que prevé la imposición de una pena de 5 a 10 años de prisión sin que quepa la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 181.2 párrafo segundo, al concurrir violencia en la comisión de los hechos. En consecuencia, la penalidad básica (de 5 a 10 años de prisión), es exactamente la misma, razón por la cual no cabe revisión alguna.

OCTAVO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .