Sentencia Penal 937/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10249/2024 de 31 de octubre del 2024

RECURSO Benedicto

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia nº 11/2024, de 18-3, en el Procedimiento de Apelación nº 2/2024, que confirmó la sentencia nº 314/2023, de 6-11, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia, Procedimiento Sumario Ordinario nº 16/2022, se interpone por la representación de Benedicto el presente recurso de casación basado en tres motivos:

El primero por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

El segundo por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE, de conformidad con lo establecido en el art. 852 LECrim en relación con los arts. 118, 384, 627 y 650.1 LECrim, por vulneración del derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE.

Y el tercero por infracción, al amparo del art. 849.2 LECrim, por haber existido error en la valoración de la prueba.

Debemos, por ello, destacar previamente, como esta Sala casacional -por todas STS 296/2024, de 3-4, tiene declarado que la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto, cuyo motivo primero denuncia infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim, por falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

Señala que desde la incoación de las diligencias, 14-10-2021, hasta el efectivo inicio de las sesiones del juicio (octubre 2023) más de la mitad del tiempo total transcurrido en la tramitación del proceso, carece totalmente de justificación. Indica que se han producido paralizaciones de más de un año, entre ellas seis meses en la tramitación de un recurso de apelación por denegación de prueba.

2.1.- El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

En efecto, jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 473/2021, de 20-5; 83/2022, de 27-1; 533/2023, de 29-6; 296/2024, de 3-4), tiene declarado que la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

2.2.- En el caso presente, basta acceder a los razonamientos de la sentencia recurrida del TSJ, fundamento de derecho tercero, para descartar la pretendida atenuante:

"... causa que duró su tramitación en el tiempo dos años que desde luego no es excesivo, teniendo en cuenta las graves acusaciones formuladas. Es cierto que la denunciante no acudió dos veces al médico forense y que el juicio hubo de suspenderse por estar fuera de España y por imposibilidad económica de la misma de conseguir un billete desde Colombia por razones económicas, pero también lo es que el iter del procedimiento no conlleva dilaciones excesivas, tal y como lo concibe la jurisprudencia (así en STS 52/2022, de 21 de enero). En efecto: a) por Auto de 14 de octubre de 2021 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Cartagena se incoaron diligencias urgentes; b) por Auto de 15 de octubre de 2021 se transformaron en diligencias previas; c) por Auto de 24 de febrero 2022 se transformaron nuevamente en procedimiento ordinario; d) por Auto de 8 de marzo de 2022 se incoó sumario; e) por Auto de 7 de abril de 2022 se dictó el procesamiento del acusado; f) por Auto de 31 de mayo de 2022 se concluyó el sumario; g) el 1 de junio de 2022 se remite el sumario a la Audiencia Provincial de Murcia; h) hay un recurso de apelación por la defensa pidiendo una prueba pericial forense denegada por resolución de 27 de abril de 2022; i) por Auto de 3 de noviembre de 2022 es resuelto el recurso, continuando el procedimiento; j) nuevamente se remiten las actuaciones a la Audiencia el 20 de enero de 2023,; k) por Auto de 31 de enero de 2023, la Audiencia confirma la conclusión del sumario y se acuerda la apertura del juicio oral; l) los escritos de conclusiones provisionales se presentan el 2 de febrero de 2023 por las acusaciones y el 28 de febrero de 2023 por la defensa; ll) por Auto de 14 de marzo de 2023 se admitieron las pruebas y se acuerda celebrar el juicio oral el 27 de abril de 2023, que se suspendió por tener el abogado de la acusación otra citación anterior con causa con preso, y se señala nuevamente el juicio el 23 de marzo de 2023 para el día 11 de mayo de 2023, que hubo que suspenderse por estar la denunciante en Colombia; m) por providencia de 26 de mayo de 2023 se señala para el 5 de octubre de 2023, que comenzó, pero al no poder venir la acusada de Colombia, por problemas económicos para encontrar billete hasta el día 15 de octubre hubo una nueva suspensión; n) el juicio finalizó el 25 de octubre de 2023; y, ñ) la sentencia se dictó por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el 6 de noviembre de 2023. Concluimos así en que la duración total del procedimiento (en torno a los dos años) no ha sido desproporcionada en relación con la complejidad de los hechos investigados y enjuiciados Y tampoco apreciamos dilaciones ni paralizaciones relevantes del trámite, ni siquiera el tiempo invertido como consecuencia de un recurso de apelación desistido finalmente y por la demora en la recepción de diversos informes periciales necesarios para el enjuiciamiento de la causa".

En definitiva, los retrasos producidos en la causa hasta la sentencia -no acceder víctima al forense en dos ocasiones o la imposibilidad de acudir desde Colombia al primer señalamiento del juicio- no son suficientes para la apreciación de la atenuante. El tiempo empleado para la tramitación hasta el juicio de una causa por Sumario Ordinario y hechos graves -dos años- no merece los calificativos de extraordinaria.

TERCERO.- El motivo segundo, infracción de precepto constitucional, art. 24 CE, de conformidad con lo establecido en el art. 852 LECrim, en relación con los arts. 118, 384, 627 y 650.1 de la LECrim, por vulneración del derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE.

Señala, en síntesis, el recurrente que cuando prestó declaración en instrucción el 14-10-2021, por una agresión sexual y por un delito de lesiones o malos tratos a su pareja, no fue informado de que estaba siendo investigado por otros tres delitos (dos de malos tratos, presuntamente acaecidos en el mes de agosto de 2021, y un delito de maltrato habitual) por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE, causante de indefensión, produciéndose igualmente una vulneración del principio acusatorio.

3.1.- Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo, éste carece de fundamento.

Se denuncia una supuesta irregularidad que se dice cometida durante la fase de instrucción y no es preciso entrar en su examen: estamos ante un recurso de casación contra la sentencia dictada en apelación y para que las irregularidades en fase de instrucción puedan ser tomadas en consideración a la hora de decidir un recurso de casación contra la sentencia segunda, será necesario constatar que sus efectos hayan trascendido a ella; es decir, que la sentencia hubiese sido distinta o que se ha privado de medios de prueba o que determinadas pruebas utilizadas estaban ya viciadas por esos defectos de la instrucción y por tanto no podían servir para fundar una convicción de culpabilidad.

Ahora bien, las alegaciones de indefensión en fase de instrucción no pueden ser acogidas. No señala el recurrente ninguna concreta diligencia que hubiera interesado, menos aún qué concreta prueba hubiera solicitado en fase de instrucción que no pudiera haber interesado en el procedimiento y en el plenario.

No hubo, pues, limitación alguna para los derechos de defensa.

3.2.- Pero, además, es que la base fáctica de la que parte el recurrente no es real. Nuevamente, basta la lectura del FJ 1 de la sentencia recurrida para apreciar que el recurrente sí fue informado en instrucción de todos los hechos por los que se seguía la causa abierta contra él. Dice concretamente la sentencia:

"Esta cuestión ya fue resuelta como cuestión previa al inicio del juicio por la Sala de la Audiencia Provincial. Decisión que debe ratificada en esta alzada puesto que, a la vista del iter procesal al que ahora nos referiremos, el acusado fue informado en todo momento de los hechos por los que ha sido condenado en la instancia.

En la denuncia realizada en la comisaría de policía de DIRECCION001 el 13 de octubre de 2021, la denunciante ya relata que sufrió agresiones durante la relación sentimental mantenida con el acusado. Su declaración en el juzgado de instrucción el 14 de octubre de 2021 detalla los malos tratos continuados. Al acusado se le preguntó en su declaración sumarial sobre diversos episodios de malos tratos durante los cuatro meses de relación con la denunciante y no solo por el último por el que fue detenido.

El auto de procesamiento de 7 de abril de 2022 hace mención a un presunto delito de maltrato habitual (antecedente de hecho primero) y que durante la relación y en presencia de los tres hijos menores de edad de la denunciante de 11, 7 y 2 años, el investigado ha maltratado física y psicológicamente a la denunciante mediante bofetones, puñetazos, empujones, insultos y humillaciones. Refiere dicho Auto que "ha maltratado física y psicológicamente a la denunciante, mediante bofetones, puñetazos, empujones, así como insultos y humillaciones".

Finalmente, en el auto de conclusión del sumario de fecha 31 de mayo de 2022 y, sobre todo, en la indagatoria el 4 de mayo de 2022, se le comunicó al acusado que la imputación era por un delito continuado de malos tratos habituales, un delito de agresión sexual y un delito de malos tratos, los dos últimos por los hechos del 12 de octubre de 2021".

En consecuencia, no existió limitación alguna del derecho de defensa en instrucción, pero es más, aun cuando hipotéticamente se estimara producida la limitación de los derechos de defensa en fase de instrucción, de la posterior actividad en el plenario no existe transcendencia alguna de la misma en la actividad enjuiciadora.

CUARTO.- El motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por haber existido error en la valoración de la prueba.

Alega que se ha producido la condena del recurrente por el delito de agresión sexual por la mera declaración de la víctima, sin que en la misma se den los requisitos para la suficiencia probatoria de tal declaración.

Esto es, pese a la vía casacional señalada, art. 849.2 LECrim, que no sería viable por cuanto las declaraciones personales -entre ellas las de la víctima, no son documentos a efectos casacionales para sustentar el error en la valoración probatoria- realmente lo que se denuncia es la vulneración de la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba practicada.

4.1.- El motivo deviene improsperable.

Como ya hemos señalado anteriormente, debemos insistir en que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (vid. ss. 225/2018, de 16-5 y 108/2023, de 16-2), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, sí ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de casación y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Es decir, la función de control y de verificación de la suficiencia probatoria de la sentencia de primer grado no puede ser abordada por la Sala Segunda como si se tratara de un órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que, en puridad, debe plantearse el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación - STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

De tal modo, el espacio del control casacional se reconfigura. En especial, cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba practicada en la instancia.

La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión que, si bien no ha de descuidar la protección de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al Tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 183/2013-.

4.2.- Siendo así, la sentencia del TSJ, en su fundamento de derecho segundo, expresa las razones por las que entendió fiable y creíble la declaración de la víctima:

"Primero: No existen indicadores de la concurrencia de un móvil espurio, de resentimiento, venganza o represalia alguna por parte de la denunciante que permita cuestionar su credibilidad subjetiva. El argumento de que su relato obedece a la venganza por haberle pegado en presencia de sus hijos decae ante el dato de que fue la hija de siete años quien pidió ayuda a su vecina de enfrente. Ninguna de las alegaciones formuladas por la defensa del acusado acerca de la existencia de celos por parte de la denunciante, ni que la misma quisiera cobrar del Estado, han quedado mínimamente acreditadas en autos.

Segundo: En cuanto la verosimilitud de la declaración testifical de la denunciante, tanto el hijo menor de 11 años, Segismundo, como la vecina, Frida, aseveran el control absoluto del acusado sobre la denunciante y el aislamiento al que la sometía, que le impedía incluso hablar con otras personas o con el móvil sin su presencia.

Tercero: Parte el tribunal a quo de la persistencia y ausencia de contradicciones en el relato de la denunciante en todas las ocasiones en que ha prestado declaración por estos hechos, tanto en fase de instrucción como en el acto del plenario, existiendo incluso una valoración policial de riesgo de fecha 10 de octubre de 2021. Aquélla siempre manifestó que mantuvo con el acusado una relación sentimental de unos cuatro meses que finalizo en octubre de 2021, marchando bien esa relación hasta que el acusado se fue a vivir a casa de la denunciante, que es cuando comenzó a controlarla y a prohibirle ir sola o quedar con otras personas por celos. Una persistencia, consistencia y coherencia intrínseca en el testimonio de la misma, que viene además corroborada por pruebas externas objetivas.

Cuarto: Se constata la existencia de corroboraciones externas objetivas del relato de la denunciante. Así: a) los datos proporcionados por otros testigos, como es el caso del hijo de 11 años, Segismundo y la vecina del domicilio donde vivían; b) la declaración de los policías nacionales en el juicio, que desmontan la versión del acusado en relación a que fue la denunciante quien le atacó a él porque estaba borracha, al manifestar que no la vieron así ni había en la casa botellas de alcohol; c) las manifestaciones del acusado en cuanto reconoce la relación sexual del día 12 de octubre de 2021, si bien manifiesta que fue consentida; d) el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 3 de febrero de 2022, que pone de manifiesto la presencia de semen en la vagina de la denunciante; e) la prueba documental, médica y forense acreditativa de la realidad y naturaleza de las lesiones que presentó la denunciante, constituida por cinco fotos del móvil de ésta -en cuanto al hecho sucedido el NUM001 de 2021 tras celebrar su cumpleaños-; y los informes ginecológicos de los Hospitales de DIRECCION002 y DIRECCION003 (13 de octubre de 2021); f) la prueba pericial forense de fecha 17 de marzo de 2023, de las doctoras doña Palmira y doña Paula; g) el informe psicológico elaborado por las psicólogas forenses doña Ramona y doña Rocío; h) informe de las trabajadoras sociales doña Susana y doña Valle, que refieren no solo la actitud defensiva del acusado en sus entrevistas, sino también la compatibilidad de la situación anímica de la denunciante con la violencia doméstica y el aislamiento social; i) la huella psicopatológica que muestra la existencia de una herida psíquica compatible con las agresiones sufridas, sin presencia de trastorno alguno de la personalidad de la denunciante, explicando que ello es también es compatible con la ausencia de secuelas psíquicas, pues depende de las vivencias padecidas por cada mujer.

Finalmente, tampoco apreciamos falta de valoración de pruebas cuya valoración pudiera conllevar una conclusión probatoria diferente, ni apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas. Por el contrario, apreciamos que el tribunal a quo ha realizado un minucioso análisis de toda la prueba practicada, aplicando las reglas de la sana critica en la valoración de las pruebas a las que tuvo acceso directo en el plenario, y ha ofrecido el razonamiento fáctico y jurídico adecuado y pertinente. La valoración efectuada en la instancia, en modo alguno podemos considerarla ilógica o caprichosa, sino todo lo contrario, razonable y congruente con el resultado de la prueba practicada en las actuaciones. La valoración efectuada por la sala de instancia nos resulta ampliamente razonada y pormenorizada, siendo resultado de un razonamiento lógico y congruente con la prueba practicada, difícil de exponer una mayor motivación de la condena establecida".

4.3.- Partiendo de lo anterior, el testimonio de la víctima resulta preciso, persistente y coherente en los aspectos más nucleares y no permite identificar rasgo alguno de infiabilidad. Ni derivado del marco de las relaciones conflictivas que mantenía con el acusado, ni por la concurrencia de algún fin espurio o secundario.

Tampoco se aprecian contradicciones relevantes con las declaraciones prestadas en otras fases.

Sobre esta cuestión debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 723/2023, de 2-10 y 701/2024, de 3-7) nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)."

Por ello, debemos solo insistir ( STS 108/2023, de 16-2) en que por su naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima (vid. STS 2/2021, de 13-1, que introdujo el concepto de progresividad de la declaración de la víctima).

Y además, según señala la STS 774/2017, de 30-11 "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancia. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento."

4.4.- En el caso presente, la sentencia (fundamento de derecho segundo) explica los motivos por los que la declaración de la víctima ha merecido credibilidad al Tribunal en los puntos finales que consigna. Esa valoración es totalmente racional sin que se observen en ella elementos distorsionadores que la puedan poner en entredicho. Así las cosas, hay que dar total prevalencia a la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia con las garantías que proporcionan la inmediación y la oralidad ( sentencia 112/1999, de 30 de enero), sin que sea factible una revisión de esa valoración en casación.

Constatada la existencia de prueba de cargo, su suficiencia para destruir la presunción de inocencia, la racionalidad de la motivación fáctica realizada por el Tribunal a quo y el respeto a todas las garantías procesales, la conclusión no puede ser otra que el rechazo del motivo.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .