Sentencia Penal 940/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10226/2024 de 31 de octubre del 2024

Recurso de Leoncio

PRIMERO.- Textualmente, enuncia el primer motivo de casación este recurrente, "amparado en los art. 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 11.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.2 de la CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los artículos 234.2 y 244.3, así como con el artículo 20.2 CP".

1. La mención a tan variados artículos de tan distintos textos hace difícil encontrar el enfoque a dar al presente fundamento, pues, según el que se elija, la queja es por infracción de un derecho fundamental ( art. 852), bien por error iuris ( art. 849.1), cuando cada una debería haberse canalizado por motivo distinto; ello sin entrar en la mención a los arts. 234.2 y 244.3 CP, que solo podemos entender que su cita se debe a un error, pues son artículos relativos a delitos contra el patrimonio, y la condena es por un delito de asesinato del art. 140.1.1º, en relación con el 139.1-1ª y 3ª CP.

Hecha la anterior puntualización, observamos que, en lo que constituye el desarrollo del motivo y dejando al margen la extensa cita jurisprudencial en que se extiende, sus alegatos se centran en cuestionar la valoración de la prueba realizada desde la instancia, amparándose en lo que considera un arbitrario examen de la personal. Considera el recurrente que las pruebas practicadas son completamente insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, que no ha quedado acreditado ni quién fue el autor material de la muerte ni el dolo del autor.

Por su parte, el primero de los motivos de la otra recurrente, al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por ausencia de racionalidad en la valoración de la prueba, y mantiene, también, que el TSJ, en su sentencia, no aclara quién de los dos condenados es el autor material de la lesión que condujo a la rotura duodenal de la niña, con la que relaciona la muerte. Se extiende el motivo de la segunda recurrente en una queja porque no se ha valorado en su integridad toda la prueba practicada y se nos viene a proponer que entremos en una dinámica probatoria, a la que es ajeno este Tribunal, no ya por carecer de principios tan fundamentales como el de inmediación y contradicción, sino porque, además, no es función que nos corresponde en nuestro cometido de control casacional, más cuando esa valoración de la prueba practicada en la instancia ha superado el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación.

2. Hechas las anteriores precisiones, y puesto que el énfasis en el discurso de los motivos de ambos recurrentes, aunque con el alegato de que consideran irracional la valoración hecha de la prueba, en realidad giran en torno a un cuestionamiento sobre su valoración, desde este punto de vista abordaremos la queja, que, sin embargo, precisa un paso previo, que viene a romper con el planteamiento que realizan ambos recurrentes, relacionado con la duda que tratan de introducir sobre la causa de la muerte y quién fuera el autor de la misma, particulares que, si acudimos a los hechos declarados probados, no nos ofrecen ninguna duda de que fue una muerte imputable a los dos, por lo que comenzaremos por esto, para, a continuación, entrar a revisar el juicio de racionalidad por parte del tribunal de apelación en su cometido de convalidación de la valoración de la prueba realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó.

Al ser esto así, conviene recordar que en el juicio por jurado el juez de los hechos es el Jurado Popular y que instrumento clave sobre el que se conforman es el objeto del veredicto, y, si leemos la Exposición de Motivos de la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, en su apartado V.1, nos enseña que "la conformación del objeto del veredicto no puede prescindir de la consideración del objeto del proceso como vinculado a las alegaciones de todas las partes, a los intereses de la defensa y de la acusación y, también, al derecho de éstas a participar en la redacción definitiva mediando la oportuna audiencia". En sintonía con ello, su art. 53.1, relativo a la audiencia de las partes en la elaboración de dicho documento, nos dice que "antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto, el Magistrado-Presidente oirá a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, decidiendo aquél de plano lo que corresponda".

No es, por tanto, el objeto del veredicto un documento de elaboración exclusiva del Magistrado-Presidente, sino también de las partes y es sobre lo que en él se presente al Jurado sobre lo que éste ha de decidir y lo que decida pasará a los hechos probados, sobre lo que ha de llevar a cabo el juicio de subsunción el Magistrado-Presidente.

En el caso, entre las preguntas que se formularon en el objeto del veredicto y fueron aprobadas por él, estaban la 21, 22 y 23, quedando redactados los hechos probados en los siguientes términos:

"21º.- La muerte de Adoracion se produjo sobre las 23 horas del día 21 de enero de 2021 como consecuencia directa y fundamental de que Leoncio y Mariola no habían avisado con urgencia a los servicios médicos que pudieran haber tratado la peritonitis aguda secundaria a la rotura duodenal traumática que se había presentado en torno a 48 horas antes y que causó la muerte de Adoracion.

22º.- Aparte de esa rotura duodenal, se advirtieron en Adoracion hasta 101 lesiones externas, recientes y antiguas, en distintos estados de evolución, repartidas por todo el cuerpo (cráneo, cara, tórax, abdomen, extremidades inferiores y superiores...), todas ellas producidas por los golpes recibidos en el domicilio familiar.

23º.- Con los golpes que le estaban propinando, Mariola y Leoncio querían causar la muerte de Adoracion".

Es conveniente reseñar que en esa secuenciación escalonada de preguntas que se hicieron al jurado, para el caso de que no aprobaran la 23 se les presentaba una 24, del siguiente tenor literal:

"24º.- Con los golpes que le estaban propinando a Adoracion, Mariola y Leoncio no tenían una clara intención de matarla, si bien, ante los golpes de distinta intensidad que habitualmente y con insistencia venían propinándole en distintas regiones corporales, entre ellas, la cabeza, el tórax y el abdomen, eran conscientes del peligro de que la contundencia de alguno de ellos pudiera causarle una lesión mortal, asumiendo como muy previsible el resultado de muerte que podía producirse, pero sin desistir, a pesar de ello, de seguir golpeándola".

Si hemos transcrito esta última pregunta, es para poner de relieve que se ofreció al Jurado no solo una doble alternativa sobre el elemento que guio la actuación, sino que esa actuación se ha planteado, en ambos casos, como una acción conjunta de los dos acusados, que se observa en otras preguntas que se le formularon. Sin perjuicio de remitirnos a los hechos probados, recogemos aquí alguno de los más significativos de tal actuación.

"7º.- Antes de que falleciera, y en el domicilio familiar mencionado, Adoracion venía recibiendo, de forma persistente y habitual, golpes continuados por todo el cuerpo, algunos producidos con objetos indeterminados, golpes que le eran propinados por Mariola y Leoncio".

Y es significativo, también, que se proponían preguntas alternativas para el caso de que no se aprobara la anterior, como una 7 bis, relativa a que los golpes los propinara Leoncio, y otra 7 ter, para el caso de que los propinara éste y Mariola no mostrara oposición a ello.

"11º.- Como consecuencia de alguno de los golpes recibidos, a Adoracion se le produjo rotura duodenal, con subsiguiente peritonitis por salida del contenido intestinal a la cavidad peritoneal".

Con los antecedentes fácticos que hemos transcrito, fluye con naturalidad que se está describiendo esa actuación conjunta y concertada de ambos condenados, incluido en lo referente a quien de ambos fuese el que materialmente propinase el golpe causante de la rotura duodenal, porque, independientemente de quien fuera, cada uno, no solo estaba asumiendo las agresiones del otro, sino que las compartía, hasta tal punto de que son los dos, conscientes de la sintomatología que presentaba la niña, los que se niegan a avisar a los servicios médicos de urgencia, como también se da por probado, retraso que fue fundamental para no haber podido tratar la peritonitis a tiempo. No debe, por tanto, descontextualizarse la rotura duodenal y subsiguiente peritonitis, porque no es sino producto de una dinámica de agresiones, producto de un bestial trato con golpes en zonas vitales, cuyas consecuencias eran tan previsibles que el Jurado, atendiendo a una simple máxima de experiencia, frente a otra alternativa que se le presentó, da por probado que ambos querían causar la muerte de la niña.

La sentencia recurrida lo explica con precisión en el párrafo que dice: "por lo tanto, no cabe duda de que, si el Jurado considera probado que los acusados golpearon a su hija con intención de causarle la muerte y, por ende, no avisaron a los servicios médicos para tratar las lesiones causadas por estos golpes, la conclusión ineludible es que fueron responsables de su muerte dolosa, ya fuera por dolo directo o por dolo eventual".

3. Esos son los hechos probados, que describen una actuación conjunta y concertada de ambos condenados como causal de la muerte, de manera que, sentado esto, pasamos a analizar la racionalidad de tal valoración.

A tal efecto, es preciso recordar que, previo a este recurso de casación, ha habido uno de apelación, por lo que, para que se comprenda el sentido y alcance de nuestra resolución, son precisas unas consideraciones doctrinales, asentadas por este Tribunal en orden al tratamiento de dicho recurso, que giran en torno dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

Por otra parte, hay que decir que, invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega tal vulneración, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda respecto del alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del tribunal de instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 150/2023, 3 de marzo; 821/2022, 17 de octubre; 678/2020, 11 de diciembre; 418/2020, 21 de julio; 97/2020, 5 de marzo; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009, 21 de abril), de manera que, no cuestionada la calidad constitucional ni de legalidad de la prueba practicada, diremos que, en lo que al juicio de racionalidad que corresponde al tribunal de apelación en la verificación de la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador, no cabe reproche alguno, y es que, cumplida esa doble instancia, cuando se cuestiona dicho derecho fundamental, en lo que concierne al control casacional nuestro juicio de revisión se ha de centrar en el examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

4. Pues bien centrados en la racionalidad de la motivación de la sentencia de apelación no podemos ponerle reproche alguno.

En efecto, leído el acta de veredicto es razonable que se diera por probado, como queda reflejado en el hecho 7º, traslación de la pregunta 7ª de las formuladas al Jurado, que antes de que falleciera la niña, venía recibiendo, de forma persistente y habitual, golpes continuados por todo el cuerpo, para lo cual tuvo en cuenta no solo la prueba documental, sino el testimonio de la hija mayor, que manifestó que "le pegaban los dos", de manera que, si se tiene en cuenta que el Jurado sopesó, también, los informes médicos, que llegan a hablar de hasta 101 golpes propinados indistintamente por cualquiera de los condenados, muchos de ellos en zonas vitales, es razonable que dieran por acreditado, porque un sencillo juicio de inferencia permite concluirlo así sin ningún esfuerzo, que ambos querían causar la muerte de Adoracion, y así lo explican a la respuesta 23, que es en la que declaran probado este extremo, que lo aprueba el Jurado, quien tuvo en cuenta esos informes médicos, que no solo describen la cantidad de golpes, sino la intensidad de los mismos y las zonas vitales en que se asestaron, así como la ingesta de fármacos y drogas que de forma continuada suministraron a la niña.

Es un proceso deductivo lógico, conforme con elementales pautas de experiencia, y muestra de ello es la escasa atención que el Magistrado-Presidente presta en su cometido de complemento valorativo de la prueba que le ofrece el art. 70. 2 LOTJ a esa valoración realizada por el Jurado, ante una prueba tan evidente, como considera, además y con razón, con la motivación que el caso precisa, el tribunal de apelación, quien ha revisado, en su integridad, el proceso valorativo de la prueba realizado por el tribunal de instancia.

En consecuencia, no procede la estimación del motivo.

SEGUNDO.- Formula un segundo motivo también "amparado en los art. 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 11.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial", por considerar, en esta ocasión, que se ha vulnerado el art. 139 y 140 CP, en relación con los arts. 23 y 22.1 CP.

1. En opinión del recurrente se ha incurrido en una aplicación indebida de dichos artículos, al haber apreciado la concurrencia de las agravantes de alevosía y ensañamiento.

Aunque el presente motivo debería ser inadmitido a trámite porque no observamos que, con ocasión del recurso de apelación, esta parte cuestionase la apreciación de dichas agravantes, entraremos en su estudio, por cuanto que en esa instancia lo alegó la otra recurrente, y lo haremos en evitación de eventuales quejas por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Al encontrarnos con un puro motivo por error iuris, debido a la invocación del art. 849.1 LECrim. , obliga a pasar por el más absoluto respeto a los hechos declarados probados.

2. En relación con la agravante de alevosía, el motivo, en su desarrollo, recoge cita de una jurisprudencia relativa a valoración de la prueba indiciaria, presunción de inocencia y motivación de resoluciones judicial, tras la cual acaba diciendo que "es evidente que en el presente existe ausencia de grave motivación", haciendo discurrir su alegato en torno a las características de esta agravante, en particular en torno al requisito relativo a la eliminación de las posibilidades de defensa y el debate sobre su aplicación en caso de muerte a menores de corta edad, con cita, también, de abundante jurisprudencia en torno al tratamiento de dicha agravante.

Como decíamos, la sentencia recurrida, que da respuesta a esta cuestión, porque en apelación fue planteada por la otra recurrente, sobre la base de los hechos declarados, como exige un motivo por error iuris, explica que estamos ante una "alevosía por desvalimiento, que es aquella en que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima", como, en el caso, era la niña, y cita alguna jurisprudencia en apoyo de su decisión.

Y, en efecto, en el 24º hecho probado, se declara que "la corta edad de Adoracion le impidió ejercer una defensa efectiva frente a las agresiones que estaba sufriendo", como es razonable que así lo considerase el Jurado, aunque solo fuera por el hecho de que la niña no había llegado a cumplir los tres años de edad cuando murió, y hay una jurisprudencia asentada de esta Sala que, en caso de muerte de un menor de esta edad, en las circunstancias que se describen en los hechos probados, la considera alevosa, ante lo cual, con un mero repaso por esa jurisprudencia y la cita que a ella hace la sentencia recurrida, entendemos que es suficiente motivación.

Sin embargo, el problema que se plantea no es ese, sino el relativo a la compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento sobre niño de corta edad y la hipercualificación del artículo 140.1.1ª CP, al ser la víctima menor de 16 años, a cuyo respecto la jurisprudencia de la Sala ha ido perfilando su posición, a partir de una primera, que encontramos STS 520/2018, de 31 de octubre de 2018, que vino a considerar que "en los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontraremos, entonces sí, ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1ª). No cabrá apreciar además el asesinato agravado del art. 140.1.1ª pues las condiciones de la víctima basan ya la alevosía. Lo impide la prohibición del bis in idem".

Aunque, también, encontramos una segunda línea, que ha considerado compatible la alevosía por desvalimiento por razón de la corta edad de la víctima, con la hipercualificación del artículo 140.1.1ª CP, al entender que esta agravación, por ser menor de 16 años, supone un fundamento jurídico distinto, que justifica la decisión del legislador, ante lo cual no se incurre en el bis in idem, que impediría dicha hipercualificación. y como muestra más significativa es la STS 701/202016 de diciembre de 2021.

En el caso, sin embargo, el debate no se plantea, porque, aunque partamos de esa jurisprudencia que considera que la muerte de un niño no es alevosa, en la modalidad de alevosía por desvalimiento, y la inviabilidad de apreciar la agravación propia del asesinato, en evitación de un bis in idem, sucede que el asesinato no dejaría de ser apreciado por concurrir la agravante de ensañamiento, 3ª del art. 139, y descartada la alevosía a fin de evitar ese potencial bis in idem, que impidiera la apreciación de la hipercualificación por menor de 16 años, del art. 140.1.1ª CP, en todo caso debería ser apreciada, porque quedaría el asesinato por ensañamiento.

3. En lo que al ensañamiento concierne, que vuelve el recurrente a hacer un repaso doctrinal sobre dicha agravante, reiterar que, al estar ante un motivo por "error iuris" habremos de atenernos, una vez más, a lo hechos probados, en los que se declara que "al retrasar el aviso a los servicios médicos y seguir maltratando a Adoracion durante 48 previas al fallecimiento, Leoncio y Mariola propiciaron un aumento deliberado e innecesario del dolor de Adoracion durante esos dos días".

Ratifica la sentencia de apelación dicha agravante, al asumir la razón que da la sentencia de instancia, que dota de una sustantividad propia y distinta los sufrimientos por los hicieron pasara a la víctima, de lo que no cabe duda de que eran conscientes ambos condenados, diferenciándolos de los golpes y agresiones necesarios y propios para ocasionar la muerte.

Frente a ese argumento nada opone el recurrente en el motivo, sino que se limita a decir que "la propia sentencia reconoce que se administraron fármacos para aliviar los dolores", argumento que, al revés de lo que considera el recurrente, es una muestra de que, si se administraban tales fármacos en evitación de unos dolores, es que los padecía.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Recurso de Mariola

TERCERO.- Como primer motivo, lo formula al amparo del art. 852 LECrim y del 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE.

Cuestiona la racionalidad en la valoración de la prueba y lo hemos examinado junto con el primer motivo del anterior recurrente, habida cuenta que ambos vienen a mantener que es un hecho incierto quién pudiera haber sido el autor de la muerte, ante lo cual, lo que dijimos en el primer fundamento valga para darle respuesta.

En consecuencia, se desestima el motivo.

CUARTO.- Como segundo motivo, se esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. , por aplicación indebida de los arts. 138, 139.1.1ªy 3ª, 140.1.1ª, 23 y 11 del CP; subsidiariamente aplicación indebida de los arts. 138, 139.1.1ª y 3ª, 140.1.1ª y 23 CP, en correlato con la aplicación indebida del art. 142.1 CP (modalidad de comisión por omisión, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Entre las alegaciones que se hacen en el motivo, se mantiene que de los hechos no se colige en modo alguno la existencia de animus necandi, que se pone en relación con que no se ha determinado quién fuera el autor de la muerte, alegato que no podemos compartir, pues, partiendo de que en fundamentos anteriores ya hemos expuesto las razones por las cuales es correcta la condena de la recurrente a título de autora, si volvemos al hecho probado 23, en que se declara que con los golpes que estaban propinando los acusados a la niña "querían causar la muerte de Adoracion", vemos que aprobaban el presupuesto fáctico para, sobre él, definir un dolo directo de primer grado.

2. Se cuestiona la aplicación de las agravantes de alevosía y de ensañamiento, a lo que hemos dado respuesta en el segundo fundamento, al abordar igual queja formulada por el anterior recurrente, al que nos remitimos.

3. Otra de las quejas es por indebida inaplicación del art. 142.1 (homicidio imprudente) que ha de ser rechazada, desde el momento que hemos dado las razones por los que estamos ante un asesinato doloso.

4. Se reprocha que se aplicase la circunstancia de parentesco, si bien no alcanzamos a ver la razón, pero que en modo alguno cabría suprimir, desde el momento que la condenada a quien da muerte, sea por acción o por comisión por omisión, es a su hija.

5. Se hace alguna consideración en relación con la comisión por omisión del delito y la posición de garante, la posibilidad de que éste pudiera haberlo evitado, y plantea como hipótesis una comisión por omisión imprudente, que ya fue rechazada por la sentencia recurrida.

Sobre este particular, la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, considera que "la calificación jurídica de la conducta de los acusados se incardina, incuestionablemente, en el tipo de asesinato, cometido por acción y por omisión", y así lo ratifica la de apelación que en su fundamento, ante igual pretensión que la que ahora se hace en casación, en que se mantiene que los hechos descartan condenar a la acusada por un delito de homicidio doloso por acción y tan solo permitirían una condena por delito imprudente cometido por omisión, planteamiento que es rechazado por el TSJ cuando argumenta:

"Ya hemos dicho en el FJ anterior que, a tenor del veredicto del jurado, la muerte de la menor deriva de la conjunción de dos actuaciones dolosas de los acusados: por una parte, golpear sistemáticamente a la menor hasta el punto de causarle una lesión grave, y, por otra, privarle de asistencia médica para tratarla, determinando de esta forma su fallecimiento", y es ésta la conclusión que consideramos correcta.

En efecto, entre toda acción y resultado ha de mediar una relación causal, y en el caso no se debe soslayar que fuesen las lesiones las que causaron la muerte por la circunstancia de que este resultado no fuera inmediato a la acción. Son las graves lesiones determinantes de la muerte de la niña, el que no se la atendiera después es un componente posterior que forma parte del comportamiento homicida que irradia toda la actuación de ambos condenados. Quien asesta una puñalada a otro y le deja morir, porque no le presta asistencia facultativa, no se le imputa la muerte por esta omisión, sino por aquella acción de haber asestado la puñalada.

Y si se pone el acento en relación con la falta de atención, hasta el punto de considerar como un elemento que interrumpe ese inicial curso causal, y derivar de ello el resultado de muerte, en la medida que tal omisión es imputable a los dos condenados, cuya posición de garante es indiscutible, también por este camino, ambos habrán de responder por esa muerte.

En definitiva, si acudimos a la teoría de la imputación objetiva, cualquiera de las dos causas con las que se quiera poner en relación la muerte son imputables a los dos condenados, y sucede que ese resultado objetivamente producido es el que subjetivamente querían.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede condenar al recurrente al pago de las costas habidas con ocasión de su recurso, incluidas las de la acusación particular.