Sentencia Penal 909/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1995/2023 de 04 de noviembre del 2025

RECURSO Epifanio

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 67/2023, de 14-2, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Epifanio, contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 61/2022, de 27-1, en el Procedimiento Abreviado 792/2021, que condenó al referido como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de menor entidad, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y multa de 74 €, y abono de costas; se interpone el presente recurso de casación por cinco motivos:

- El primero y el segundo por infracción de ley con base en el art. 849.1 LECrim; el tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba; el cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; y el quinto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del proceso con todas las garantías del acusado, art. 24.2 CE.

- Previamente debemos alterar el orden de los motivos, analizando en primer lugar los motivos por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 CE, por cuanto su eventual prosperabilidad por ausencia de prueba de cargo, conllevaría la absolución del recurrente, por lo que carecería de lógica formular en primer lugar los motivos por infracción legal, cuando se articulan posteriormente motivos encaminados a modificar el relato fáctico de la resolución recurrida y por ende, permitirían fundamentar la infracción legal denunciada sobre una base más convincente.

1.1.- Desde esta perspectiva analizaremos el motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim en correlación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE.

Señala, en síntesis, que la sentencia cuya casación se pretende parte de la consideración del inequívoco y persistente testimonio del agente que presenció el hecho de la transacción y la credibilidad asentada en la incautación del dinero y de la droga. Sin embargo, el motivo se asienta sobre la prueba de cargo existente, el inexistente enlace preciso y directo de la droga incautada con el documento de entrega de la misma para su análisis (documento de custodia) e igualmente el análisis de las declaraciones del policía y del testigo y análisis de la confrontación de sendos testimonios. La prueba de cargo frente a la descargo y la credibilidad que escapa de la sana crítica y que se debe aposentar en el análisis racional de la prueba de descargo como determinante de la condena o no. En suma, ausencia de criterio de razonabilidad sobre la prueba de descargo asentada en el testimonio del testigo, la trazabilidad de la entrega de la droga incautada, en términos de razonabilidad y el testimonio del policía así como el del condenado. Planteamientos que escapan de la sana crítica y se adentran en razonamientos objetivos.

En definitiva, defiende la parte la presunción de inocencia y la inexistencia de prueba de cargo y lo hace no de manera formal sino material en base a dos parámetros claramente definidos: El primero, el testimonio del pretendido comprador que ha reconocido no saber a quién compró. El segundo, que la droga incautada fuera la droga analizada en términos de presunción de inocencia. Insiste en que en el seno de los delitos testimoniales la declaración de los policías tiene la misma validez que la de cualquier otro testigo. Se incurre en error patente, de acuerdo con la doctrina de esta Sala y del T.C. y habrá que analizar si la valoración de la prueba realizada por el órgano de la segunda instancia se acomoda a los criterios de racionalidad y si es respetuosa con la doctrina de aquellos Tribunales sobre la presunción de inocencia.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Debemos destacar, en primer lugar, (vid. SSTS 213/2025, de 5-3; 318/2025, de 3-4; 486/2025, de 28-5, entre las más recientes) como la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal de apelación, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

1.2.- En definitiva, cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, habrá que tener en cuenta que ya ha mediado un recurso de apelación por el que se ha dado cumplimiento a las exigencias del fallo condenatorio, contenidas en los Tratados Internacionales, por lo que en estos supuestos la función de la Sala II se concreta a verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del T.C. y de esta Sala sobre el alcance en revisión sobre la motivación y sobre la validez de la prueba.

SEGUNDO.- 2.1.- Siendo así, sobre el valor probatorio de las declaraciones de los agentes policiales o de los miembros de la Guardia Civil, esta Sala ha establecido la doctrina de que pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el juicio oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 920/2013, de 11-12; 364/2015, de 23-6; 313/2020, de 14-4; y 453/2021, de 27-5). En concreto la reciente STS 486/2025, de 28-5, ha insistido en que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

2.2.- Y respecto a las declaraciones de los testigos adquirentes de droga a los que se les ocupó las sustancias, en SSTS 77/2011, de 23-2; y 146/2012, de 6-3, hemos recordado, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

Siendo así, la convicción de la Sala resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decíamos en la STS. 49/2008 de 25.2-, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11.12- que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el caso actual, la prueba disponible ha sido ponderada, racional y razonada por el tribunal "a quo", pues no aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de las manifestaciones del agente policial.

TERCERO.- El motivo quinto articulado por infracción de precepto constitucional, por la misma vía del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del acusado ( art. 24.2 CE) con grave afección del principio de presunción de inocencia.

Señala que de la documentación obrante en autos y muy particularmente la entrega acreditada por el INT el 26-1-2021 y la entrega, mediante recibí el 14-10-2020, suponen una conculcación de la cadena de custodia, no como una irregularidad formal o mecánica, sino como quiebra del derecho a un proceso justo. No caben entregas distintas para una misma droga y ello afectaría a la invalidez de la prueba, porque no se ha podido garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

El motivo deberá ser desestimado.

3.1.- Como hemos dicho en STS 486/2025, de 28-5, el problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración por esta Sala, SSTS 347/2012, de 25-4; 773/2013, de 22-10; 1/2014, de 21-1; 714/2016, de 26-9; 682/2017, de 18-10; 283/2018, de 13-6; 453/2021, de 27-5) en el sentido de que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar dirección la STS 545/2012 de 22.6, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

En igual sentido la STS 277/2016, de 6-4, resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio", adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1291/2010, de 13-5, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por último, la STS. 147/2015 de 17 de marzo, insiste en que "se viene entendiendo por la doctrina como "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye" ( SSTS 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12).

Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que "La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010, entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas."

Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio, se precisa que "resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba".

3.2.- En el caso que nos ocupa, tanto la sentencia de instancia como la de apelación analizan el problema de la cadena de custodia, haciendo referencia a la primera a que "el policía con carnet profesional nº NUM001, manifestó en el acto del juicio que en el caso se siguió el protocolo para la conservación de la cadena de custodia y el facultativo del Instituto Nacional de Toxicología con núm. NUM002, que analizó la droga incautada, confrontó los datos que figuraban en la remisión de la misma, correspondiendo al mismo número de atestado policial y referido al mismo acusado."

La Sala de apelación acepta esta conclusión examinando la prueba practicada en el plenario sobre esta cuestión, en concreto la declaración del agente con TIP nº NUM001, que manifestó que entregó dicha sustancia y que en todo momento se siguió el protocolo para la preservación de la cadena de custodia. La perito del INT que analizó la droga incautada en el juicio destaca la identidad existente entre los datos identificativos de su análisis pericial -ff. 63 a 65- y los de la sustancia intervenida y remitida. La pericia del INT tiene como código de identificación NUM003 y, según consta al f. 50, dicho informe corresponde al análisis de la sustancia incautada en las Diligencias Previas 1389/2020 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid. Asimismo, consta -f. 24- que la sustancia intervenida es remitida al INT con Oficio nº NUM004, siendo dicho oficio el que consta igualmente en el acta de entrega en el INT (f. 77) y figurando ese mismo nº de oficio ya en el atestado inicial NUM005 -f. 11-, al que por cierto se refiere el oficio remisorio NUM004. Lo expuesto revela la inconsistencia de lo parcamente aducido en el recurso, que obvia lo consignado en los ff. 11, 24, 63 a 65 y 77 del rollo de instrucción, y lo declarado en el plenario por el agente y la perito indicados.

Conclusión plenamente ajustada al establecerse la certeza de que la droga ocupada y luego entregada es la que se analizó, por lo que la queja del recurrente es inasumible.

CUARTO.- El motivo tercero al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en elementos que obran en autos.

Considera que la sentencia objeto de casación, parte de un planteamiento irracional para sustentar la cadena de custodia, acudiendo a pruebas personales y desatendiendo la documental. Incurre en un error patente al no considerar la ausencia de datos valorados que justifican la mismidad de la droga incautada, cita diversos documentos que obrarían en autos, oficios policiales que según el recurrente se aprecian contradicciones, que no han sido tomadas en cuenta por el Tribunal de la instancia en la valoración de la prueba.

El motivo se desestima.

En el caso que nos ocupa, tal como se ha razonado en el motivo quinto, que la sentencia recurrida ha examinado los documentos designados por el recurrente y desestimada la vulneración de la cadena de custodia.

QUINTO.- El motivo primero por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 368.2 CP en correlación con el art. 368.1 CP.

El recurrente discrepa de la calificación jurídica de los hechos, cuestionando la tipicidad y por lo tanto la subsunción proclamada por el TSJ a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada. Si el bien jurídico protegido es la salud pública en el delito de tráfico de drogas del art. 368 CP, ni la cantidad ni pureza de la droga incautada o la aparición de otras sustancias, son relevantes a nivel de producir un peligro para la salud pública, siendo un supuesto de atipicidad.

El motivo se desestima.

Es cierto que la jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 1453/2001, de 18-7; 1081/2003, de 21-7; 14/2005, de 12-2).

Más recientemente se ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo son la transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el Pleno de 24-1-2003. Así lo constatan múltiples precedentes de esta Sala (SSTS 937/2007, de 21- 11; 183/2008, de 29-4; 1168/2009, de 16-11; 587/2017, de 20-6).

La STS 254/2004, de 28-2, tiene la peculiaridad que ofrece tablas completas de las dosis psicoactivas. En tal sentido y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología, que para la cocaína se cifra en 50 mg, es decir, 0,050 gramos como mínimo exigible para que pueda hablarse de toxicidad y de menoscabo del bien jurídico, según consolidada doctrina jurisprudencial (vid. SSTS 1168/2009, de 16-11; 867/2012, de 7-11).

En el caso que nos ocupa, los hechos probados -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- refieren que el acusado entregó a un tercero un envoltorio que contenía una bolsita de plástico, de color blanco, que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,806 gramos y una pureza del 32,7%, esto es 0,405 gramos de sustancia pura, cantidad que excede de aquellos mínimos, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- El motivo segundo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por indebida interpretación del art. 72 CP en relación al art. 66 y arts. 368.1 y 2 CP.

La sentencia que se impugna, confirma el fallo condenatorio de la Audiencia Provincial de Madrid, y por lo tanto la pena impuesta al hoy recurrente, consistente en 1 año y 6 meses de prisión y multa de 74 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días, en base al art. 368.2 CP, en razón de los hechos objeto de subsunción y el subtipo atenuando de menor entidad, sin motivar el por qué no se aplica la pena inferior en grado conforme preceptúa el citado artículo en su segundo apartado. Todo ello en razón de la escasa entidad que lo justifica, a juicio del órgano colegiado, el subtipo atenuado y no el tipo inferior en grado. Se motiva el porqué de la aplicación del subtipo atenuado pero no la pena inferior en grado que es la que preceptúa el art. 368.2.

6.1.- Necesariamente debemos señalar que la cuestión planteada no fue articulada ni en la instancia ante la Audiencia Provincial ni en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, por lo que nos encontramos ante una cuestión nueva, que se pudo plantear en apelación y sin embargo no se hizo y jurisprudencia consolidada de esta Sala (ver SSTS 73/2022, de 27-1; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-11; 291/2025, de 27-3; 487/2025, de 28-5) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo".

Particularmente esclarecedora es la sentencia del Pleno de esta Sala Segunda, 345/2020, de 25-6, que recuerda que:

"No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.

Lo decidido por un Juzgado de lo Penal o Audiencia Provincial, en su caso, no es susceptible de casación; solo de apelación. Es lo resuelto en apelación lo que puede acceder a casación. Y en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. Es más, si resolviese sobre otros puntos no impugnados, aunque su solución fuese hipotéticamente acertada en el fondo, habría que anularla en casación ante la queja de cualquier parte por no haberse ajustado a ese dogma elemental y clásico: tantum devolutum quantum apellatum (vid. art. 465.5 LEC) .

Pueden aducirse en casación nuevos argumentos (v.gr. se pidió en apelación que se suprimiese la reincidencia por no tratarse de delito de la misma naturaleza y en casación se alega, además, que el antecedente estaba cancelado); pero no podrán introducirse nuevas pretensiones impugnatorias (no se discutió la reincidencia en la apelación y en casación se lucha por suprimir la agravante: sobre esa cuestión no hay ningún pronunciamiento de la Audiencia; por tanto no se puede reprochar a la Audiencia una decisión inexistente. No se puede anular una sentencia de la Audiencia que ha resuelto de forma impecable todo lo que le presentó para resolver; y que, también haciendo lo que debía hacer, no se ha pronunciado sobre otras cuestiones). Las pretensiones impugnatorias no admiten el efecto Guadiana: desaparecen en la apelación y reaparecen sorpresivamente en una ulterior impugnación. En el momento en que se consiente una decisión no impugnándola queda expulsada esa cuestión de la controversia, ha dejado de formar parte del objeto procesal de la apelación y, por ende, de la casación. Las impugnaciones sucesivas han de ser un continuum guardando congruencia unas con otras.

En el ámbito penal así vino a afirmarlo la jurisprudencia desde que se introdujo un recurso de apelación previo a la casación en el procedimiento del jurado. Antes el problema del recurso per saltum no aparecía: no existía una segunda instancia previa a la casación (el diseño era o apelación o casación; pero no apelación más casación). Con la generalización de la segunda instancia han comenzado a reproducirse supuestos, cada vez más frecuentes, en que aparece esta disfunción. Se vienen resolviendo en la forma que ha quedado expuesta en el fundamento anterior, sin perjuicio de que situaciones muy excepcionales puedan requerir soluciones excepcionales (y también contamos con algunos precedentes indicativos de ello: v.gr., un pronunciamiento jurisprudencial de relieve que marca una línea muy diferente y que irrumpe ya resuelta la apelación)."

Finalizando hace referencia a lo que constituye doctrina común a todas las Salas de este Tribunal Supremo, civil, contencioso-administrativa y social, que coinciden en la idea de que la parte que suscita en el recurso de casación una cuestión que no planteó antes en el recurso previo, o en su caso, en la instancia, no puede ser atendida. La respuesta a esa pretensión novedosa ha de ser la inadmisión o, en su caso, la pura y simple desestimación sin analizar el fondo, en cuanto sobre éste no hay pronunciamiento de la sentencia cuya corrección ha de examinarse (naturaleza revisora de la casación), no podía haberlo porque no era objeto de impugnación.

6.2.- No obstante lo anterior, esta Sala casacional cumpliendo su función nomofiláctica, considera necesario efectuar unas puntualizaciones:

1. Las sentencias recurridas sí aplicaron el subtipo atenuado del art. 368.2, reduciendo la pena en un grado e imponiendo la pena de prisión en su límite mínimo, 1 año y 6 meses.

2. No obstante, en relación a la multa impuesta, la que procedería imponer sería del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito (73,73 a 119,51 €), por lo que apreciado el párrafo segundo del precepto, la pena que correspondería estaría comprendida entre 73,73 y 24,57 €. Criterio que sería acorde con lo establecido en el art. 70.2 CP, según el cual la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, y siendo la mínima el tanto del valor de la droga, es decir, 73,73 €, esta cuantía es la que determina la medida a partir de la cual ha de fijarse la inferior en grado que quedará conformada en los límites señalados.

Procede traer a colación la doctrina constante de esta Sala a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 22-7-2008, según el cual: "En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas establecidas para algunos tipos delictivos.

El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 CP. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales."

No obstante la Sala de instancia -no corregida en apelación- impuso la pena de multa de 74 €, esto es, lo que supondría infracción del art. 70.2 CP, dado que la multa no ha sido rebajada un grado, tal como exige el art. 368.2 CP.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso, procede declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim) .