Sentencia Penal 200/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5675/2022 de 04 de marzo del 2025

1. El presente recurso de casación se ha interpuesto contra la sentencia número 214/2022, de 2 de junio de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 79/2022, de 9 de febrero de 2022, en la que se condenó al acusado por la comisión de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal.

Se articula un único motivo de casación, al amparo del artículo 862 de la LECrim, por vulneración del derecho de defensa y a la asistencia de abogado, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Se queja el recurrente de que la sentencia de apelación no ha entrado a conocer de la cuestión que se planteó en esa instancia relativa a los estándares que configuran el derecho de defensa, en relación con el incumplimiento de los requisitos establecidos en la norma reguladora del turno de oficio.

Se alega que al recurrente se le designó abogado de oficio del "turno general penal", que es el que se asigna para asuntos competencia de los juzgados de violencia sobre la mujer, que precisan una antigüedad de 3 años de ejercicio efectivo de la profesión. Una vez que se incoó sumario ordinario, el Letrado debió comunicar esa circunstancia al tribunal a fin de que se nombrara abogado del "turno especial", para el que se precisa una antigüedad de 10 años, y no lo hizo y siguió actuando como si estuviera habilitado, hasta que hubo de interponer recurso de apelación contra la sentencia de instancia en que lo comunicó, procediendo la Audiencia a nombramiento de nuevo abogado del turno especial.

Señala que la falta de competencia del abogado de oficio se materializó en una defensa deficiente. El procedimiento se inició por denuncia de la madre de una joven de 14 años por haber mantenido relaciones sexuales con el joven que resultó acusado. En la declaración policial del denunciado guardó silencio y la joven manifestó que la relación fue consentida. Dada la edad de la menor el juzgado acordó de inmediato la transformación del procedimiento en sumario ordinario.

Durante la instrucción la defensa sólo aportó una fotocopia de una tarjeta acreditativa del grado de discapacidad del recurrente (34%) pero no aportó ningún otro documento, a pesar de que fue requerido al efecto, razón por la que en la sentencia no se apreció por falta de prueba la pretensión de una eximente o, alternativamente, de una atenuante, precisamente porque la única prueba aportada era una fotocopia.

En el escrito de conclusiones se interesó la absolución pero no se solicitó una petición alternativa en atención a la alteración psíquica que padecía el cliente, interesando subsidiariamente la aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 183 ter CP, que es un artículo donde se sancionan conductas delictivas cometidas por Internet, teléfono y otras vías de comunicación, que nada tiene que ver con el caso enjuiciado. En dicho escrito, además, se propuso de forma incorrecta una prueba testifical, sin indicar el nombre del testigo y respecto de un hecho del que no se indica su relevancia, razón por la que esa prueba fue denegada.

Durante el juicio interesó la exhibición del teléfono del acusado para que se pudieran ver las conversaciones realizadas por WhatsApp sin indicar la finalidad (acreditar que había ido a una discoteca de mayores de edad para justificar por qué desconocía la edad de la joven) razón por la que la prueba fue denegada.

En el informe final solicitó el sobreseimiento y archivo, petición absolutamente improcedente, y alternativamente una eximente incompleta de discapacidad, conforme a los artículos 20.1 y 21.1 CP interesando una pena de 1 año de prisión, petición también improcedente porque el tipo objeto de acusación tenía una pena de 8 a 12 años de prisión y en caso de apreciarse la eximente incompleta nunca procedería la pena de 1 año. Ante la inconsistencia de la petición el tribunal tuvo que preguntar al Letrado exigiéndole explicaciones.

Entiende el recurrente que la mera designación de abogado de oficio no garantiza el derecho a la asistencia letrada y con cita de la doctrina establecida en el ATS de 7 de julio de 2017 y den la STS 383/2021, de 5 de mayo, invoca la lesión del derecho fundamental mencionado solicitando la nulidad de la sentencia dictada en la instancia y la nueva designación de abogado de oficio.

2. Una de las claves esenciales del proceso penal es que el acusado pueda defenderse adecuadamente. El derecho a la defensa y a la asistencia letrada forma parte del haz de garantías del artículo 24 CE que hace referencia expresa a estos dos derechos.

Con el mismo criterio que el artículo 24 de nuestra Constitución, el Art. 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950, dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a defenderse por si mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan. Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966, ratificado por Instrumento de 27 abril 1977 , dispone en su Art. 14.3 b ) que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, a comunicarse con un defensor de su elección y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

Se refleja así la conexión que existe entre asistencia letrada y la institución misma del proceso, tanto si la intervención del abogado es el puro reflejo del ejercicio del derecho a su designación por el imputado, como cuando su actuación se configura como un requisito procesal por cuyo cumplimiento debe velar el propio órgano judicial, procediendo directamente al nombramiento de Abogado de oficio si el encausado mantiene una actitud pasiva ante la exigencia de su nombramiento; razón por la cual, nuestra doctrina constitucional ha destacado la imposibilidad de transformar el derecho fundamental, en un mero requisito formal ( STC 42/1982 de 5 julio).

En esa dirección el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en doctrina que se muestra con ocasión de su Sentencia dictada en el caso Ártico contra Italia, de 13 de mayo de 1980 (STEDH 1980/4), recordaba que el objetivo primordial del Convenio consiste en proteger derechos, no teóricos ni ilusorios, sino concretos y efectivos. Y destacaba que la pretensión tenía especial importancia respecto de los derechos de defensa, a la vista del papel prominente que el derecho a un proceso debido tiene en una sociedad democrática ( Sentencia Airey de 9 de octubre de 1979 (TEDH 1979, 3) serie A, núm. 32, pgs. 12-13, aps. 24 y 32 supra). Recordaba la sentencia que el artículo 6.3.c del Convenio, habla de "asistencia" y no de "designación", poniendo de manifiesto que la mera designación de un letrado no garantiza por sí misma la efectividad de su auxilio, dado que el abogado de oficio, no sólo puede perecer o tener un impedimento permanente para el cumplimiento de sus funciones, sino que puede simplemente eludir la atención de sus deberes. Admitir que la asistencia técnica pudiera quedar cumplida por la mera designación de un letrado, entrañaría amenazar con convertir la asistencia letrada gratuita, en una palabra vacía en más de una ocasión; concretándose en la Sentencia Kamasinski contra Austria de 19 diciembre 1989 (TEDH 1989/24, aps. 99 a 103), que la garantía del derecho es plenamente exigible en el trámite casacional.

En España la designación de abogado de oficio, cuando no se encomienda la defensa a un letrado de libre elección, corresponde a los Colegios de Abogados por lo que el Estado no puede ser considerado responsable de los defectos en el ejercicio profesional de los abogados, tanto los de libre elección como los designados colegialmente. En principio, el tribunal no puede inmiscuirse en la actuación de los profesionales que actúan en el proceso, calificando su actuación y ese es el punto de partida de nuestro análisis, la neutralidad del tribunal. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones ( SSTC 85/2006 y 61/2007) señalando que "para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que 'tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales', es decir, 'que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan".

Ahora bien, hay supuestos en los que cabría apreciar una defensa manifiestamente deficiente en cuyo caso la intervención del Estado, bien mediante el cambio de profesional, bien mediante la anulación del proceso, podría tener justificación.

En esa línea el TEDH ha proclamado que las autoridades nacionales están obligadas a intervenir cuando sea evidente que el abogado de oficio de una forma manifiesta y suficientemente elocuente fracase en su intento de representar de una manera eficaz a su defendido (( STEDH Kamasinski c. Austria, ap. 65; también Mayzit contra Rusia de 20 enero 2005 (TEDH\2005\4), ap. 67).

En la STEDH caso Felizaoo c. Malta, de 21 de marzo de 2021, se proclamó que "dada la independencia de la profesión jurídica con respecto al Estado, la conducción del caso es esencialmente un asunto entre el acusado y su abogado, haya sido designado en virtud de un plan de asistencia jurídica o financiado privadamente. Por lo que el Estado no incurre, salvo en circunstancias especiales, en responsabilidad derivada del Convenio". Y en relación con esas circunstancias especiales que harían necesaria la intervención del Estado señaló el alto tribunal que "puede haber ocasiones en las que el Estado deba actuar y no permanecer pasivo cuando los problemas de representación legal se pongan en conocimiento de las autoridades competentes. Dependerá de las circunstancias del caso que las autoridades competentes deban actuar para determinar si, valorando el procedimiento en su conjunto, la representación legal puede considerarse práctica y eficaz"-vid. SSTEDH, caso Anghel c. Italia, 25 de junio de 2013; caso Korgul c. Polonia, de 17 de abril de 2012-.

En esa misma dirección esta Sala ha declarado desde una posición inicial de neutralidad respecto de las actuaciones de los profesionales que intervienen en un proceso, que el tribunal debe intervenir cuando aprecie una falta absoluta de defensa, dando traslado al correspondiente Colegio de Abogados para que designe un nuevo colegiado que instrumentalice en términos sustanciales el derecho de defensa que a toda parte corresponde ( ATS de 7 de julio de 2017 -recurso 10745/2016-).

En este caso no se plantea una intervención del tribunal durante el proceso para corregir una manifiesta actuación no diligente de un abogado, sino que se pretende la nulidad del juicio y de las sentencias dictadas en el proceso invocando un patente fracaso de la actuación del profesional designado por el turno de oficio. La cuestión no es nada sencilla hasta el punto de que en el Estatuto General de la Abogacía ( Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo), en el capítulo de infracciones disciplinarias sólo se refiere en general a la falta de diligencia del abogado, al margen de incumplimientos específicos, en el artículo 125 k) que tipifica como falta grave "el incumplimiento injustificado del encargo contenido en la designación realizada por el Colegio de la Abogacía en materia de justicia gratuita" y en el artículo 126 g) que sanciona como falta leve "no atender con la diligencia debida los asuntos derivados del Turno de Oficio, cuando el incumplimiento no constituya infracción grave o muy grave", sin establecer ningún parámetro o estándar objetivo que permita siquiera una aproximación a la determinación de en qué consiste una actuación diligente y, por extensión, cuándo se produce la falta de diligencia.

Esta cuestión ha sido analizada recientemente por esta Sala en la STS 383/2021, de 5 de mayo, en la que se recuerda que la carencia manifiesta de eficacia de la defensa ha sido contemplada siempre desde un análisis caso por caso, con la inestabilidad que ello supone. Por esa razón se acude a la experiencia jurisprudencial de otros países, como los Estados Unidos, en los que este problema jurídico ha tenido un mayor desarrollo, citando como posible parámetro de valoración la llamada doctrina "Strikcland", que deriva inicialmente de la sentencia Strickland v. Washington, 466 US. 688 (1984).

La doctrina puede sintetizarse en el siguiente principio: " la competencia del abogado se define por una asistencia profesional razonable a la luz de las normas y estándares profesionales vigentes" y para apreciar la falta de competencia debe atenderse a dos parámetros:

(i) La identificación de un estándar objetivo de razonabilidad de la actuación;

(ii) La presunción de que la actuación del profesional se ajusta a ese estándar objetivo;

(iii) El análisis de si el profesional designado ha desarrollado las actuaciones profesionales razonables. Ese análisis debe determinar si, las decisiones estratégicas tomadas a consecuencia de una investigación razonable, atendidas las opciones situacionalmente posibles, no resultan cuestionables. Mientras que las decisiones estratégicas tomadas después de una investigación no exhaustiva o incompleta deberán calificarse de razonables solo en la medida que los estándares objetivos de actuación justifiquen dicha limitación defensiva; y

(iv) Medir la deficiencia defensiva en el momento en que se presta la asistencia, debiéndose rechazar el análisis retrospectivo. Un escrutinio ex post excesivamente severo, además de fomentar la proliferación de reclamaciones por asistencia ineficaz, provocaría un efecto indeseable como lo es "que los abogados limitaran la misión primordial de defender enérgicamente la causa del acusado" adoptando estrategias más convencionales y conservadoras. El abogado, por tanto, debe disponer de una "amplia libertad" para tomar "decisiones tácticas razonables".

Según este método de análisis para apreciar la existencia de una defensa ineficaz se debe acreditar que el Letrado ha incumplido los estándares objetivos de razonabilidad y que si no hubiera habido esa actuación deficiente el resultado del proceso podría haber sido otro diferente y más beneficioso para los intereses de su cliente, sin que se exija una probabilidad altísima sino tan solo una probabilidad razonable.

Los criterios de esta doctrina se han suavizado o matizado en algunos grupos de casos: (i) Casos en que exista conflicto de intereses (defensa simultánea de varias personas, defensa en casos anteriores en los que se compartió información confidencial con cláusula de confidencialidad, interés financiero adverso entre el cliente y el abogado).; (ii) Casos en los que el abogado ha tomado una decisión estratégica en contra de la decisión del cliente (por ejemplo, renuncia al jurado, a la apelación, a testificar en el propio juicio).

Esta doctrina, que obvio es decir, no es aplicable en nuestro sistema por ser ajena al mismo, aporta valiosos elementos de análisis para resolver la cuestión que ahora nos ocupa y la sentencia a la que nos venimos refiriendo concluye afirmando que la existencia de una defensa manifiestamente ineficaz puede dar lugar a la anulación de una sentencia, tanto a través del recurso de apelación o del de casación, por lesión del derecho de defensa, siempre se acredite la manifiesta ineficacia de la defensa realizada dentro de parámetros de falta de diligencia profesional y siempre que esa actuación haya podido influir significativamente en el alcance de lo decidido. Como regla de principio los errores de la defensa deben ser asumidos por la parte, siempre que no comprometan el núcleo irreductible del derecho al proceso justo y siempre que las autoridades judiciales, ante una manifiesta defensa ineficaz hayan permanecido pasivas, sin adoptar medidas de corrección.

3. Sobre estas bases debemos determinar si procede o no en este caso anular el juicio y las actuaciones posteriores, según lo que se solicita en el recurso.

No se cuestiona que, según las normas colegiales, el abogado de oficio designado inicialmente por el turno general (con experiencia de 3 años) debería haber comunicado al Colegio la necesidad de un abogado con mayor experiencia (turno especial con experiencia de 10 años) para continuar con el caso, dado el tipo de proceso que se seguía (sumario ordinario). Sin embargo, esta deficiencia, difícilmente controlable por el tribunal, al que no corresponde la competencia para las designaciones, que viene atribuida por Ley al Colegio de Abogados, no es motivo de por sí suficiente para afirmar la ineficacia de la defensa, o lo que es lo mismo, la falta manifiesta de diligencia del abogado que la llevó a cabo.

El abogado estaba colegiado, tenía habilitación para actuar ante un tribunal y, si bien es cierto que el establecimiento de turnos de oficio, generales o especializados, constituye una exigencia para una mejor prestación de la defensa y garantiza una especialización necesaria y un mejor servicio a los ciudadanos, también lo es que no constituye un parámetro para medir la actuación diligente de un abogado en un caso concreto. Cualquier abogado colegiado está capacitado para asumir una defensa ante un tribunal y el grado de diligencia se ha de medir por su actuación concreta, por más que su intervención en casos de oficio para los que no haya acreditado previamente una capacitación profesional pueda ser un elemento a considerar en la ponderación de la diligencia en su actuación, todo ello, además, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias a que hubiere lugar.

Entrando ya en la actuación profesional del Letrado es cierto que el Letrado no interesó diligencias de investigación y que únicamente se presentó en descargo de la actuación de su cliente una fotocopia de un certificado de discapacidad que fue descartado como prueba en la sentencia por haber sido aportado mediante fotocopia, pero según se refirió por el tribunal de instancia la documentación pertinente se aportó a los peritos forenses, que la tuvieron en consideración en su informe pericial.

En cuanto a la presentación de un escrito de calificación estándar, no se aprecia deficiencia alguna ya que suele ser habitual esa forma de calificación, dejando para el juicio la precisión de las objeciones fácticas y jurídicas a la calificación de la acusación. Como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe, la defensa, en principio, no tiene una carga de prueba ni debe acreditar hechos y no necesariamente constituye una actuación errónea o perjudicial el no proponer un relato completo y alternativo.

En relación con el hecho de que en la calificación no se solicitara una atenuante o eximente por la discapacidad y se citara incorrectamente la exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 183 quarter CP, carece de trascendencia ya que esas peticiones se realizaron en el informe final y, en todo caso, se aportó prueba suficiente para la valoración de estas circunstancias y fueron efectivamente analizadas por el tribunal.

Conviene reiterar por su relevancia, de la misma forma que lo hizo el tribunal de apelación, la argumentación del tribunal de instancia.

Dice la sentencia de la Audiencia Provincial:

"Se pone el acento en que no indicó a su cliente que aportara la historia clínica y administrativa de su discapacidad, pero esta inactividad no fue tal dado que el interesado había aportado la documentación al equipo Forense y es tratada en el informe psicológico, y lo que es decisivo, valorado este filtro obrante en el informe psicológico como sigue "siendo referida (...) en el informe pericial psicológico, habremos de acudir al conjunto de la referida pericia, que concluye que Gerardo posee un nivel de consciencia adecuado, tanto en relación con su persona, tiempo y lugar que le rodea, sin percibir la presencia de alteraciones cognoscitivas ni sensoriales, sin valorar en su discurso la presencia de fuga de ideas, rumiaciones, ideas fóbicas o delirantes. Niega (el acusado) tratamiento psiquiátrico o psicológico previo o actual. Con habilidades prácticas de comunicación, autocuidado, funcionales, ocio y trabajo, siendo capaz de solucionar problemas cotidianos y/o con mayor o menor competencia social, interpersonal y afectivo sexuales. Gerardo tiene 27 años, posee un reconocimiento de discapacidad psíquica desde los diez años, con una escolaridad en educación especial, que le permitió realizar una actividad socio económica laboral, tener otra pareja joven, de la que está separado y con la cual tiene una hija de ocho años. Concluyen la relación como asimétrica (grabación j.o.), desequilibrada y disfuncional (f. 122) de ahí que concluyan que no es de aplicación el artículo 183 quater, pues el criterio cronológico de edad similar no concurre y tampoco el biopatológico de grado de desarrollo y madurez semejante, apreciado el testimonio de las psicólogas forenses".

Desde la óptica de a discapacidad como circunstancia atenuante eximente incompleta, los sentenciadores dispusieron del grado de discapacidad por obrar datos en el informe psicológico ratificado en la vista oral. Incluso se recrea los consignados en el informe, falta de tratamiento pasado y presente y lo que es significativo "no se ha probado alteración mental ni, aun menos, que le produjera la incapacidad para conocer el significado del hecho ilícito realizado o para actuar conforme a dicha comprensión de sentido. La falta de pericia psiquiátrica no la consideramos relevante, porque el acusado afirmó no haber estado en tratamiento, constando certificación que no se adjuntó y se adjunta al recurso como documento núm. 3. un retraso mental ligero que da lugar a minusvalía por concurrencia de factores sociales para alcanzar el 33% pensionable, que no constituye una enfermedad psíquica, sin impedimento para tomar toda clase de decisiones vitales, que se ejemplifican en su conducta personal: aunque sus relatos difieren entre lo dicho en la declaración indagatoria y en la vista, sobre el primer conocimiento, niega el contacto carnal en la cista, sistemáticamente y niega saber que tenía 14 años, de ahí la petición ambivalente de la defensa en sus conclusiones definitivas. Para acreditar la eximente incompleta de alteración psíquica/mental, no hace falta estar sujeto a turno general o especial, pues el objetivo cursa igual en un procedimiento abreviado que en un sumario.

Y, por último, en cuanto a la exhibición de un mensaje de WhatsApp que el acusado llevaba en su móvil, en donde se decía al recurrente por un interlocutor que la menor estaba en una discoteca bebiendo, se reprocha que el Letrado no hubiera propuesto a testigos para tratar de acreditar este extremo. Pues bien, conviene precisar que el tribunal de instancia dio credibilidad a las manifestaciones de la menor quien manifestó en juicio que cuando conversaron por Instagram y se conocieron le dijo al acusado que tenía 14 años y también que cuando ella fue a su casa y mantuvo con él relaciones sexuales el acusado sabía que tenía 14 años. También manifestó que en aquellas fechas estudiaba en el Colegio DIRECCION001 y que el acusado lo sabía y le dijo que tenía 20 años y añadió que ella no había ido sola a la discoteca y que la primera vez que fue lo hizo con el acusado. Por lo tanto, ante las contundentes manifestaciones de la menor difícilmente el testimonio de alguien que la hubiera visto en una discoteca bebiendo en alguna ocasión podría enervar la relevancia probatoria de las manifestaciones precisas y tajantes de la menor. Y debe precisarse que no se advierte en qué sentido esos testimonios podrían haber conducido a un resultado distinto en la sentencia, ya que en definitiva, el tribunal contó con elementos de prueba suficientes para determinar que el acusado conocía la edad de la menor cuando mantuvo con ella relaciones sexuales.

Según hemos razonado con anterioridad, no nos corresponde analizar la excelencia, ni la mayor o menor corrección de la actuación de la defensa, sino determinar, siempre desde parámetros de excepcionalidad, si hubo una manifiesta y patente deficiencia técnica en la actuación del Letrado hasta el punto de que haya podido influir significativamente en el alcance de lo decidido en perjuicio del acusado y en este caso ninguna de ambas circunstancias concurre.

El recurso, en consecuencia, se desestima.

4. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.