Sentencia Penal 205/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10339/2024 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO.- 1.1. El Juzgado de lo Penal n.º 4 de Valencia, en su Procedimiento Abreviado n.º 78/2024, dictó Sentencia el 15 de abril de 2024 en la que condenó a Inocencio: a) como autor de un delito continuado de hurto de los artículos 234.1 y 74 del Código Penal, a la pena de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 249.1.b) y 74 del mismo texto legal, a la pena de 30 meses de prisión e idéntica accesoria.

1.2. Contra esta resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, que fue parcialmente estimado en Sentencia 278/2024, de 8 de mayo, emitida por su Sección Tercera. Dicha resolución: a) absolvió al acusado por dos de los hechos delictivos por los que había sido inicialmente condenado; b) mantuvo la calificación de los hechos y c) modificó la pena impuesta por cada uno de los delitos. En concreto, por el delito continuado de hurto impuso la pena de 15 meses de prisión y por el delito continuado de estafa del artículo 249.1.b) impuso la pena de prisión por tiempo de seis meses, además de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por ambas infracciones.

Por el delito continuado de estafa, el Tribunal impuso en su mínima extensión la pena legalmente prevista en el artículo 249 del Código Penal y justificó su posicionamiento apelando al principio de proporcionalidad y valorando que la cantidad estafada el día 15 de octubre con las tarjetas sustraídas a Modesta era de 316 euros (FJ 3), si bien desatendiendo que en el relato de hechos probados proclama que el acusado, los días 11 y 13 de octubre de 2023, utilizó las tarjetas bancarias sustraídas a Elvira para realizar un total de ocho compras por un importe total de otros 400 euros. En concreto, expresa en su tercer fundamento "No obstante y dentro de la voluntad impugnativa, la Sala considera injustificada la extensión de las penas ante la ausencia de circunstancias agravantes, teniendo en cuenta que en el caso del hurto la pena impuesta se ha ido al máximo del tipo ordinario; y que en la estafa, con un valor de lo sustraído de 316 euros, se ha impuesta por encima de la mitad de la mitad superior -30 meses en horquilla de 6 meses a 3 años-". A lo que añade después: "Y respecto de la estafa, teniendo en cuenta el perjuicio total [los 316 euros antes indicados] y no existiendo un límite de delito leve, se hace preciso contener lo máximo posible el alcance con estricta aplicación del art. 74-2 del C. Penal y el principio de proporcionalidad de las penas, para atemperar un efecto desmedido en la rigurosa aplicación de la norma, prescindiendo al efecto de la regla 1ª del art. 74, entendiendo por ello que la sanción de prisión en la extensión de seis meses cumple de manera suficiente la reprochabilidad de la conducta en comparación con un hurto de menos de 400 euros, que se sanciona con multa".

1.3. Contra la resolución y por cauce del artículo 849.1 de la LECRIM, el Ministerio Fiscal formaliza el presente recurso de casación, en el que defiende la indebida aplicación de la pena que para los hechos enjuiciados está prevista en los artículos 249.1.b) y 74 del Código Penal.

1.4. La defensa dejó transcurrir el plazo legalmente previsto sin informar al recurso presentado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- 2.1. El Código Penal de 1995, en su redacción originaria y hasta la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, recogía en su artículo 248 todas las conductas que merecían una tipificación como delito de estafa, recogiendo en su artículo 249 las penas que correspondían a estos comportamientos.

En concreto, el artículo 248.1 recogía el tipo genérico de estafa, recogiéndose en los números 2 y 3 la llamada estafa informática, disponiendo:

"1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo".

Y a la hora de penar estas conductas, el artículo 249 preceptuaba que "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción", aplicándose la pena de cuatro a doce días de localización permanente o multa de uno a dos meses, cuando el valor de lo estafado no fuera superior a 400 euros ( art. 623.4 del Código Penal entonces vigente).

2.2. Con ocasión de la reforma operada por LO 5/2010, el legislador amplió el elenco de conductas que merecían la consideración de ser calificadas como delito de estafa, determinando que también sería constitutiva de esta infracción penal cualquier utilización fraudulenta de tarjetas de crédito o débito, de cheques de viaje o de los datos obrantes en esos documentos, manteniendo para esta nueva modalidad de estafa el mismo régimen punitivo que se ha descrito.

En su consecuencia, sin ninguna modificación de los artículos 249 y 623.4 del Código Penal, el Código Penal pasó a disponer en su artículo 248 que "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".

2.3. La reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que eliminó de nuestro ordenamiento penal la graduación como falta de determinadas infracciones penales y que dejó sin reproche punitivo algunas de las conductas que antes merecían esa clasificación, rechazó la posición defendida por algunos sectores doctrinales de que los fraudes de bagatela o inferiores a 400 euros fueran únicamente susceptibles de reclamación civil y pasó a convertir todas estas estafas en delitos leves, fijando una penalidad atenuada de uno a tres meses.

En concreto, a partir de dicha reforma el artículo 249 establecía que "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses".

2.4. Este ha sido el régimen de punición de todas las modalidades de estafa hasta la reciente reforma abordada por nuestro legislador con ocasión de la LO 14/2022, de 22 de diciembre.

En dicha norma, además de derogarse algunos comportamientos delictivos como el delito de sedición, el legislador abordó la reforma de otras figuras penales y, entre ellas, las reglas punitivas del delito de estafa. En concreto, empleó el artículo 248 del Código Penal para definir el tipo general de la estafa y establecer sus distintas penas en función de si la cuantía defraudada excedía o no de 400 euros, dedicando el artículo 249 para tipificar el resto de conductas constitutivas de estafa y fijar para todas ellas una pena específica, autónoma e invariable por la cuantía de lo defraudado, fijando el legislador la pena de prisión por tiempo de seis meses a tres años con independencia del valor económico de la defraudación.

Expresa ahora el Código Penal, en su artículo 248, que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses".

Continuando la previsión del resto de modalidades tradicionales de estafa en el artículo 249, que expresa ahora que: "1 También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:

a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.

b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.

3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceras tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo".

TERCERO.- 3.1. El establecimiento de la penalidad agravada que ahora recoge el artículo 249 del Código Penal para todas las conductas recogidas en el precepto, no es fruto de una disfunción estructural en la reforma, sino que responde, en parte, a exigencias establecidas en la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, que sustituye a la Decisión marco 2001/413/JAI del Consejo.

La Directiva expresa que "El fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo son una amenaza para la seguridad, ya que constituyen una fuente de ingresos para la delincuencia organizada y, por lo tanto, facilitan otras actividades delictivas como el terrorismo, el tráfico de drogas y la trata de seres humanos", representando asimismo "un obstáculo para el mercado único digital, ya que socavan la confianza de los consumidores y provocan pérdidas económicas directas" (Considerandos 1 y 2) .

La Directiva, constata que "En los últimos años se ha registrado no solo un incremento exponencial de la economía digital, sino también una proliferación de la innovación en muchos ámbitos, en particular en las tecnologías de pago. Las nuevas tecnologías de pago implican la utilización de nuevos tipos de instrumentos de pago que, al tiempo que crean nuevas oportunidades para los consumidores y las empresas, ofrecen también nuevas posibilidades de fraude. Por consiguiente, el marco jurídico debe seguir siendo pertinente y actualizándose en función de esos adelantos tecnológicos a partir de un planteamiento tecnológicamente neutros". Con ello, concluye que "Las sanciones y penas aplicables en caso de fraude y falsificación de medios de pago distintos del efectivo deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias en toda la Unión. La presente Directiva se entiende sin perjuicio de la individualización y aplicación de las penas y la ejecución de las sentencias de acuerdo con las circunstancias del caso y con las normas generales del Derecho penal nacional" (Considerando 17).

Con estas consideraciones y en lo que aquí interesa, la Directiva recoge que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cuando se cometan intencionadamente, sean punibles como infracciones penales: a) la utilización fraudulenta de un instrumento de pago distinto del efectivo que haya sido objeto de robo o de otra forma de apropiación u obtención ilícita [art. 3 a)]; b) la utilización fraudulenta de un instrumento de pago distinto del efectivo falsificado o alterado [art. 3 b)]; c) la mera sustracción o cualquier otra forma de apropiación ilícita de un instrumento de pago material distinto del efectivo [art. 4 a)]; d) su mera falsificación o alteración fraudulenta [art. 4 b)]; e) la posesión para la utilización fraudulenta, cuando haya sido objeto de robo u otra forma de apropiación ilícita, o de falsificación o alteración [art. 4 c)] y f) la obtención para uno mismo o para otra persona del instrumento de pago distinto del efectivo que haya sido robado, falsificado o alterando para su utilización [art. 4 d)].

Una previsión de tipificación que se hace extensiva, en su artículo 5, a todos aquellos supuestos en los que las conductas descritas se desarrollen respecto de instrumentos de pago inmateriales distintos del efectivo.

Por último, el artículo 6 dispone que se considere delictiva la realización o causación de una transferencia de dinero, de valor monetario o de moneda virtual, con el ánimo de procurar un beneficio económico ilícito para el autor o un tercero, ocasionando en consecuencia un perjuicio patrimonial ilícito a otra persona, cuando se haya cometido intencionadamente: a) sin derecho a ello, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información y b) sin derecho a ello, introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos.

Para todos estos supuestos la Directiva reclama la previsión de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, detallando que las conductas que hemos descrito anteriormente se castiguen con penas privativas de libertad cuya duración máxima no sea inferior a uno, dos o tres años, según los supuestos, y de cinco años cuando las conductas se comentan en el seno de una organización delictiva.

3.2. Nuestro legislador, dentro del marco de libre disposición de la directiva, ha igualado el marco de punición de todas las conductas, fijándola entre seis meses y tres años de prisión, con penalidad agravada para todos los supuestos en los que concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 250 del mismo texto.

En la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, en lo que hace referencia a la tipificación y punición del fraude y de la falsificación de los medios de pago distintos del efectivo, se destaca que la respuesta penal se aleja de la sistemática clásica de nuestro Código Penal, que atiende prioritariamente a los diferentes bienes jurídicos tutelados o puestos en peligro, tales como el patrimonio, la seguridad del tráfico o la fe pública, para ofrecer una respuesta que contempla el concreto modo de comisión, manifestando que por ello, pese a mantenerse la sistemática de nuestro Código Penal, se ha optado por explicitar todas las conductas cuya tipificación autónoma exige la directiva, bien vinculándolas al ámbito de la estafa (fraude en la denominación de la directiva), esencialmente cuando los medios de pago han sido obtenidos de forma ilícita, bien al de las falsedades (falsificación o alteración fraudulenta en la denominación de la directiva), incluyendo en estos casos tanto la falsificación como su uso fraudulento. Igualmente se tipifican de forma autónoma los actos preparatorios para la comisión de tales conductas.

Consecuentemente, la decisión del legislador de igualar punitivamente las conductas con independencia del importe del fraude, es una opción legislativa que no estando exigida por la Directiva (que únicamente fija una referencia mínima para la pena máxima), ha recogido nuestro legislador porque la antijuricidad del comportamiento en estos supuestos se manifiesta fundamentalmente por el concreto modo de comisión del fraude y por la necesidad de proteger, en todo caso y de un modo efectivo, la confianza que los pagadores y perceptores de los abonos deben tener en los nuevos instrumentos de pago.

CUARTO.- 4.1. De este modo, el hecho de que se contemple el mismo reproche penal para todas las actuaciones defraudatorias abordadas con medios de pago distintos del efectivo, con independencia del importe de la defraudación y sin otro mecanismo de ajuste para el caso concreto que la discrecionalidad que tienen los jueces a la hora de individualizar la extensión de la pena, determina que sean también aplicables los condicionamientos normativos de punición establecidos en el artículo 74 del Código Penal para supuestos de reiteración delictiva, siempre que se trate de supuestos en los que sea apreciable el dolo unitario inherente al delito continuado. Dicho de otro modo, la reiteración de conductas antijurídicas como las que aquí contemplamos, cuando se dan los presupuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74 del Código Penal, quedan integradas en una unidad jurídica de acción que, por su intensificación del injusto merecen una pena agravada con respecto al delito único, pero en todo caso inferior a la que resultaría de una consideración aislada de cada comportamiento típico.

4.2. Desde esta consideración, resulta plenamente aplicable a estos supuestos de estafa el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007, refrendado en una invariable jurisprudencia posterior, que dispuso que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena". Y que puntualiza que sólo en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito exceda de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), la sanción deberá evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 del Código Penal) , sin poder imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

Exclusión excepcional que se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem. Por ello el acuerdo fijaba en sus párrafos segundo y tercero que "Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado"; añadiendo "La Regla Primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Dicho de otro modo, y como indicábamos en nuestra reciente Sentencia 250/2015, de 30 de abril, "en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del 74.1º, después de aplicada la regla 2ª de ese mismo artículo".

QUINTO.- Estas exigencias normativas de punición no pueden ser abrogadas o desactivadas mediante la apelación al principio de proporcionalidad que realiza la sentencia impugnada, pues el Tribunal Constitucional ha expresado que el juicio de proporcionalidad respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, es potestad exclusiva del legislador al configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, o la adecuada correspondencia entre las conductas que pretenden evitar y las penas con las que intenta conseguirlo; añadiendo que esta potestad del legislador goza de un amplio margen de libertad, pues deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática.

Y respecto de la relación de proporción o correspondencia que debe existir entre un comportamiento penalmente típico y la sanción que se le asigna, la doctrina constitucional proclama que se trata de un juicio de oportunidad que ha de realizar el legislador, atendiendo no sólo al directo ámbito de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puedan perseguirse con la pena y a las diversas formas en que la misma opera, como puede ser la intimidación, la eliminación de la venganza privada, la consolidación de las convicciones éticas generales, el refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento jurídico o la resocialización del delincuente, esto es, a todo aquello que se clasifica doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial.

Efectos de la pena que dependen a su vez de factores que también pueden condicionar la respuesta del legislador, como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, la importancia del bien jurídico que pretende protegerse, las posibilidades fácticas de su detección y sanción o las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena ( SSTC 55/1996, de 8 de marzo; 161/ 1997, de 2 de octubre; 136/1999, de 20 de julio o 161/1997, de 2 de octubre).

Sin eludir que la función de determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, por introducir un sacrificio constitucionalmente innecesario o desproporcionado, excede de la función jurisdiccional ejercida por el Tribunal de apelación y sólo compete al Tribunal Constitucional, sin perjuicio de la facultad que a aquel otorga el artículo 163 de la Constitución Española.

SEXTO.- Conforme a lo expuesto, debe estimarse el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Aunque las operaciones fraudulentas realizadas con las tarjetas robadas sumaban un importe total de 716 euros y no de los 316 euros que se han reflejado en la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación impugnada, lo que el relato de hechos probados proclama es que el recurrente sustrajo a sus titulares una pluralidad de tarjetas bancarias y, hasta el momento de ser detenido, reiteró con ellas una pluralidad de operaciones con las que pagó los diversos bienes y servicios que fue contratando.

Estas operaciones, por su cuantía acumulada, no han determinado la aplicación de la agravación específica del artículo 250.1.5.ª del Código Penal, lo que justifica que se aplique la pena prevista en los artículos 249 y 74.1 del Código Penal, esto es, una pena privativa de libertad que el legislador ha situado entre 1 año, 9 meses y 1 día como límite mínimo, y 4 cuatro años y 6 meses como límite máximo.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas procesales.