Sentencia Penal 203/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5668/2022 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO .- La Sentencia 193/2022, de 12 de julio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, confirmó la Sentencia 301/2021, de 11 de octubre, pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, mediante la que se condenaba a Jose Pablo como autor de un delito continuado de agresión sexual y por delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el referido acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Se formaliza un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 183.4.d) del Código Penal y por vulneración del principio non bis in idem.

A la vista del cauce que alumbra el motivo, hemos de tomar en consideración los hechos probados de la sentencia recurrida. Éstos narran que el acusado convivía junto a su pareja sentimental y la hija de esta, Visitacion, respecto de quien ejercía como padrastro, lo que conllevaba pasar mucho tiempo los dos juntos en el propio domicilio, siendo que la madre de la menor estaba muy ocupada con su trabajo. A continuación, refieren tales hechos probados que la menor Visitacion padecía una discapacidad visual certificada de un 80% por DIRECCION001 de origen perinatal con un grado de limitaciones de la actividad del 75% y estaba diagnosticada de DIRECCION002 con limitaciones de expresión y el uso del mismo a nivel pragmático, presentando además un patrón vivencial fuertemente marcado por la sumisión. Y, seguidamente, declaran que el acusado "aprovechando la situación de "desvalidez" de Visitacion, tanto por su edad como por las circunstancias personales indicadas, aprovechando las ausencias de Ia progenitora del domicilio familiar", realizó los dos hechos de naturaleza sexual causalmente vinculados al uso de violencia eficaz para vencer la resistencia de la niña.

De forma que, aprovechando las ausencias de la progenitora del domicilio familiar, sometió a la menor a constantes actos de violencia física y atentatorios contra su integridad física y moral, tales como golpes, puñetazos en la cara, patadas en las piernas, apretones del cuello, en una ocasión fue golpeada con el cinturón en la espalda dejándole una visible marca, así como a actos de violencia verbal y humillaciones por cuanto que, con ánimo de amedrentarla, le profería habitualmente expresiones tales como: "eres una puta, no vales para nada ni vas a llegar a nada en la vida".

En este marco violento, el procesado también realizó dos episodios relevantes de contenido sexual.

En fecha no determinada, pero en todo caso en el año 2017, cuando la menor contaba con 15 años de edad, la tiró al suelo en el pasillo de su domicilio, colocándose encima de ella para vencer su resistencia, y comenzando a realizarle tocamientos por debajo de la ropa, "llegando a tocarle el pecho izquierdo y lamérselo".

Asimismo, en fecha no determinada, pero en todo caso cuando la menor contaba con 15 años de edad, la tiró al suelo en el comedor, apretándole la zona vaginal, realizándole tocamientos por debajo de la ropa interior, sin poderse precisar si le introdujo los dedos dentro de la cavidad vaginal.

El procesado le decía a la menor que tales conductas las realizaba para enseñarle formas de protección frente a los hombres o, en otras ocasiones, para jugar.

Como consecuencia de tales conductas, la menor Visitacion sufrió una interferencia en su desarrollo psicosexual con un elevado coste psicológico (tristeza, bajá autoestima, angustia, vergüenza, dificultad para abordar los hechos, miedo, nerviosismo, tensión, hipervigilancia, desconfianza, bajo poder de control, además de enfado, rabia contenida, indignación, labilidad emocional e interferencia en su desarrollo psicosocial) debido a su estado emocional vulnerable, habiendo recibido necesariamente tratamiento psicológico con sesiones periódicas en el Servicio Psicológico de Atención a Menores.

Con respecto al tema traído a esta Sala Casacional, esta cuestión ya fue puesta de manifiesto y contestada correctamente por el Tribunal Superior de Justicia en el curso del recurso de apelación.

En efecto, nuestra jurisprudencia ha llegado a señalar "que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada" ( STS núm. 460/2022, 11 de mayo).

Desde luego que la situación de violencia o intimidación, mediante la cual, la víctima no puede consentir, porque la fuerza frente a ella lo impide, y el prevalimiento por abuso de superioridad, desde luego, psicológica, y no física, que vicia el consentimiento, son dos situaciones distintas y, en la mayoría de las ocasiones incompatibles, que no pueden concursar, por lo que deben calificarse los hechos por abuso o por agresión sexual. Hoy, tras la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se integraría tal hecho en la única categoría existente que es el de agresión sexual.

En este sentido, la STS 512/2013, 13 de junio y la 1287/2003, 10 de octubre, declaran que el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Pero téngase en cuenta que, en nuestro caso, la víctima es menor de 16 años (los hechos suceden cuando Visitacion tiene entre 14 y 15 años de edad), y padece además un importante deterioro psíquico, conocido por el autor, hoy recurrente, aprovechándose de su posición en la familia, como padrastro, esto es, pareja sentimental de la madre de la menor, por lo que ejerce un rol semejante al paterno.

La redacción de ambas agravantes era idéntica, antes de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, y con distinto tratamiento del que ahora dispensa la LO 4/2023, desde luego, no aplicable a este caso por no ser más beneficiosa.

Señalaba la ley en ambas circunstancias, la correspondiente al art. 180.4° como por el 183. 4°, para lo menores, "cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

Por supuesto que no concurre el parentesco citado, sino que se ha tomado en consideración la situación de superioridad, por la consideración de "padrastro" del acusado, como pareja de la madre de la menor.

En efecto, tratándose de adultos, podría considerarse tal incompatibilidad, pero teniendo en cuenta la incapacidad de consentimiento sexual de los menores de 16 años que se predica en la ley penal, y entonces el concepto de indemnidad sexual de tales menores, produce una consideración más objetiva, fundada en el hecho mismo de la posición de superioridad que confiere la mera relación familiar y la facilidad que para cometer el hecho le proporciona.

En tal sentido la STS 3/2022 de 12 de enero, alude a que, conforme a una reiterada doctrina de este Tribunal Supremo, la agravación resulta de aplicación en los casos en que el sujeto activo se aprovecha dolosamente en una situación de superioridad con respecto a la víctima. Dicha superioridad ha de ser notoria y eficaz, esto es objetivamente apreciable y no solo subjetivamente percibida por una de las partes, así como suficiente para restringir de modo relevante la capacidad de la víctima para decidir libremente. Basta con la existencia de una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo de la que se aprovecha.

Precisando la STS 365/2022 de 8 de abril (con cita STS núm. 498/2020, 8 de octubre y 287/2018, 14 de junio), que el supuesto del artículo 183.4 d), se diferencia del supuesto del artículo 181.3 en que en este último se dirige a obtener el consentimiento de la víctima, aprovechándose para ello de que su situación de superioridad manifiesta coarta la libertad de aquella. Mientras que, en el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, pero no en orden a obtener un consentimiento que ningún caso sería válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. Es decir que aquí se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima ( STS 739/2015, 20 de noviembre), exigiendo su aplicación una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación ( STS 957/2013, 17 de diciembre).

Razona la sentencia recurrida que, tal y como recoge en los hechos probados, el procesado mantenía una relación afectiva estable con la madre de Visitacion, Dª Trinidad, con la que convivía desde el año 2011, de forma que cuando pasan a residir juntos, la menor tenía nueve años de edad, siendo además la persona que de manera fundamental se encargaba de ella, desde el momento que por su trabajo la Sra. Trinidad pasaba muchas horas fuera de casa. Recogiéndose igualmente que en un principio tenían una buena relación, hasta que como indica la menor se volvió rebelde, es de suponer por el cambio de carácter propio de la pubertad ya que se refiere a cuando cumplió más o menos los 14 años. Siendo considerado por ella como su padrastro y como tal se refería a él en el colegio.

De manera que la posición de superioridad y de alguna manera también de dependencia, es una circunstancia aprovechada por el recurrente para limitar la reacción de la menor y su capacidad de resistencia, facilitando igualmente la ejecución del delito, aunque, puntualmente para cometer los concretos hechos sancionados, haya recurrido a la violencia para inmovilizar a la menor.

Como dice la sentencia recurrida, no se puede "dejar de lado que estos hechos tienen lugar a lo largo de un periodo de tiempo relativamente largo, y que si antes no los denuncia o comunica a otras personas es precisamente por la propia posición del procesado en la familia, propiciando así su mayor facilidad para cometerlos".

De manera que los hechos prestablecidos, con independencia de los actos de fuerza, dibujan un conjunto de realidades (edad de la víctima, circunstancias personales relativas a la discapacidad visual y DIRECCION002, relación familiar de convivencia en el mismo domicilio, que propicia situaciones de intimidad al encontrarse a solas con la menor, sometida a su autoridad) que conforman sobradamente esa situación de superioridad que aprovechó el autor para realizar los actos violentos y que limitaban la capacidad de defensa de la víctima.

La STS de 30 de septiembre, con cita de la de 27 de octubre de 2004, declaran que "no existe tal incompatibilidad y su concurrencia no presenta problemas, pues la tesis del recurrente llevaría a la conclusión de que nunca se podría aplicar esta agravación que está precisamente prevista para la agresión sexual". En el mismo sentido se pronuncia la STS 59/2016, de 4 de febrero, que aprecia la compatibilidad entre la agresión sexual con violencia y la agravante de superioridad, siempre que concurran situaciones fácticas que, consideradas con independencia de los actos de violencia, integren una situación de superioridad, en cuyo caso, no se vulneraría el principio non bis in ídem.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- Aplicabilidad de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual:

La sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Castellón, confirmada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, establece que los hechos probados son constitutivos de un delito del artículo 183.1 del Código Penal concurriendo la agravante del 183.4 del Código Penal, aplicándole la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.

Las penas impuestas, han sido las siguientes:

Por el delito de agresión sexual, la pena de OCHO AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal.

Se le impone la prohibición de aproximarse a Visitacion a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de 15 años.

Por aplicación del art. 192 del CP, se impone al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años una vez cumplida su condena y con el contenido que en dicho momento se determine, de conformidad con lo establecido en el art. 106 del Código Penal.

Se impondrá la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de seis años de conformidad con el art. 192.3.2° CP.

Antes de la reforma del artículo 183 por la Ley Orgánica 10/22, las penas previstas eran:

Articulo 183.2 - Prisión de 5 a 10 años. Articulo 183.4 - Mitad superior.

Con la reforma de la Ley Orgánica 10/22 que modifica las penas del artículo 183 del Código Penal, en la Disposición Final Cuarta, apartado ocho, las penas que prevé, ahora el artículo 181, son:

Articulo 181.2 - Prisión de 5 a 10 años. Articulo 181.4 - Mitad superior.

Tal mitad superior sería: 7 años y medio a 10 años.

Por la continuidad delictiva: de 8,75 años a 10 años.

Luego la pena no estuvo bien calculada, y ello en claro beneficio del reo, que aquí no puede ser corregido.

De modo que la modificación legislativa ha dejado las penas aplicadas en la sentencia en los mismos márgenes penológicos que existían antes de la misma. No procede, pues, revisión alguna. El penado ha salido, como hemos dicho, beneficiado con la aplicación de la penalidad impuesta.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .