Sentencia Penal 201/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5194/2023 de 05 de marzo del 2026

RECURSO Jose Enrique

PRIMERO.-Contra la sentencia de fecha 13-3-2023, dictada en el Rollo de Apelación nº 459/2022, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Jose Enrique, contra la sentencia nº 160/2022, de 30-5, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona, en el Procedimiento Abreviado nº 67/2022, confirmando la condena impuesta al referido como autor de un delito continuado de abuso sexual a la pena, entre otras, de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, se interpone por Jose Enrique el presente recurso de casación por un único motivo al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 178.3 CP, en su versión aprobada mediante LO 10/2022, de 6-9, y el art. 178.4 CP, en su versión aprobada mediante LO 4/2023, de 27-4.

Se argumenta que con posterioridad a la interposición del recurso de casación se reformó el Código Penal por LO 10/2022, de 6-9 -que entró en vigor el 7-10- que reformó profundamente los delitos contra la libertad sexual.

Así, hizo desaparecer la distinción entre los delitos de agresión y abuso sexual ( arts. 178 y 181) denominando a todos ellos delito de agresión sexual, si bien introdujo un apartado tercero en el art. 178 CP, que permite la pena de prisión en su mitad inferior o una multa de 18 meses a 24 meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Esta facultad atenuadora ha sido mantenida en la LO 4/2023, de 27-4, si bien es trasladado del apartado 3 al apartado 4 del precepto legal.

Considera el recurrente que los hechos declarados probados encajarían en dichos apartados al concurrir en el presente caso una serie de circunstancias que permiten encajar los hechos en el tipo atenuado de la menor gravedad, dado que según el relato fáctico, estos serían: 1) Tocarle y apretarle el muslo derecho durante una celebración familiar; 2) darle un beso en la boca al despedirse; 3) Agarrarle la goma del tanga negro deportivo que llevaba; 4) Bajar su mano izquierda hasta ponerla en la pierna y después con su dedo meñique subir despacio hasta llegar a tocar los genitales; 5) Juntar sus labios con los de la Sra. Laura e introducirle la lengua en la boca; y 6) Tocar por detrás el culo y genitales.

Destaca además que la víctima, persona adulta, jamás denunció los hechos ante la Policía ni ante el Juzgado, sino que fue a raíz de una declaración suya en otro procedimiento en la que describió los hechos y fue la Magistrada instructora quien decidió deducir testimonio a la misma e incoar el procedimiento.

Por ello, como el tipo del nuevo art. 178.3 abarcaría, mitad inferior de la pena de uno a cuatro años de prisión, desde un año hasta dos años y 6 meses, y al ser delito continuado la pena sería en su mitad superior, esto es, un año y nueve meses a dos años y seis meses, por lo que podría imponerse una pena de dos años y procederse a la suspensión de la pena, o una pena de multa que sería mucho más acorde y proporcional con los hechos declarados probados.

1.1.-Previamente, como hemos señalado en SSTS 78/2024, de 21-1; 601/2024, de 13-6; 1031/2024, de 14-11; 1065/2024, de 21-11; 487/2025, de 28-5; y 148/2026, de 19-2, nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECrim operada por Ley 41/2015, de 5-10, al introducir en el art. 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y con él, de la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a "la infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1 del art. 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del procedimiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la sentencia del Pleno 210/2017, de 28-3, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal "estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE ( seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)".

En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional" esta Sala, reunida en Pleno no Jurisdiccional de 9-6-2016, adoptó el siguiente Acuerdo:

"A) El art 847.1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el art 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art 884 LECrim) .

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art 889.2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art 892 LECrim) ."

Pleno de esta Sala Segunda que fue refrendado por el auto 40/2018, de 13-4, del Tribunal Constitucional, en un supuesto de inadmisión del recurso de casación en un caso como el presente en el que la petición acusatoria había sido ya juzgada en doble instancia, concluyó que la apreciación de inadmisión cuestionada no podía entenderse arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni tampoco contraria a la plena efectividad de los derechos fundamentales, cuya supuesta vulneración sustentaba el recurso de la demandante, sino que se funda en la existencia de una causa legal que ha sido razonablemente aplicada.

1.2.-En el caso que nos ocupa, cuando se interpuso el recurso de apelación no se había publicado la LO 10/2022, de 6-9, que entró en vigor el 7-10-2022, y aunque la sentencia de apelación es posterior a su entrada en vigor, no se dio traslado al recurrente, ni al resto de las partes, para que adaptara el recurso a la ley que considerase más favorable.

No obstante, debemos coincidir con el informe del Ministerio Fiscal en el sentido de que esa ausencia de invocación del recurrente y el pronunciamiento del Tribunal de apelación sobre la ley más favorable, no debe ser óbice para que pueda ser suscitada en casación.

Así, esta Sala Segunda, en la STS del Pleno 523/2023, de 29 de junio, declaró que el ámbito de aplicación de las Disposiciones Transitorias 2ª y 5ª del Código Penal de 1995 se ceñía a la adaptación de las condenas dictadas conforme al Código Penal de 1973 al Código Penal de 1995, pero, ante la falta de Disposiciones Transitorias en la L.O. 10/2022, apreció que en lo relativo a cuestiones propiamente procesales se puede "tomar como referencia la disposición transitoria de 1995 referente a los asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva ley están pendientes de recurso, para establecer un modo de actuación y atenerse a lo que prevé (nuevo traslado a recurrente y recurridos para adaptación del recurso) en lugar de diferir la cuestión al órgano de instancia para que revise la pena, una vez resuelto el recurso limitándose el órgano ad quem a revisar la corrección de la condena conforme a la legislación anterior. Es lo que ha hecho esta Sala de casación con motivo de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, acudiendo a los criterios contenidos en aquella disposición transitoria, que rebosa razonabilidad, criterios que sirven para colmar la laguna advertida".

La D.T 9ª del CP de 1995 establece que "en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos del nuevo Código".

La D.T 3ª de la L.O. 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, tiene igual contenido que la anterior.

Por consiguiente, conforme a la doctrina citada y sirviendo como criterios de orientación las Disposiciones Transitorias citadas, cabe admitir que en la formalización de este recurso de casación por interés casacional previsto en el art. 847.1.b) de la LECR, cuyo ámbito se restringe al de infracción de Ley del art. 849.1 de la LECR, se denuncie la infracción de las nuevas normas penales, a pesar de que no hubieran sido objeto del previo recurso de apelación.

1.3.-El art. 181.1, en su redacción anterior a la L.O. 10/2022, sancionaba con la pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses, al que "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona".

El art. 178.1 reformado por la L.O. 10/2022, sanciona con la pena de 1 a 4 años de prisión, como responsable de agresión sexual, al que "realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

Como se puede comprobar el nuevo marco penológico es superior en cuanto a su máximo legal al previsto en la anterior regulación. De modo que, habiéndose calificado la conducta como continuada, el cuadro comparativo dentro de la mitad superior se situaría:

- Conforme al anterior art. 181, entre 2 años y 1 día y 3 años de prisión.

- Conforme al art. 178.1, entre 2 años y 6 meses y 4 años de prisión.

Es cierto que el apartado 3 del nuevo art. 178 prevé en su apartado 3 que el órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia y siempre que no concurran las circunstancias del art. 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Pero la previsión de imponer la alternativa pena de multa ya se contemplaba en el art. 181.1 y fue descarta expresamente por el Juzgado de lo Penal, razonando que los hechos eran graves, atendiendo a que parte de los episodios de abuso tuvieron lugar en el domicilio de la víctima, con lo que ello comporta de afectación a su intimidad y seguridad, y se cometieron por quien es su cuñado y con quien tenía una estrecha relación, que, si bien no configura la agravante de parentesco, sí conlleva una mayor gravedad, por afectar a la propia estabilidad personal y familiar de la víctima. Frente a esta decisión, la defensa del recurrente no impugnó en el recurso de apelación la posibilidad de imposición de la pena de multa en atención a la menor gravedad del hecho y las circunstancias.

Además, conforme al nuevo marco penológico la pena en la mitad inferior de la pena de 2 años y 6 meses a 4 años se sitúa en 2 años y 6 meses a 3 años y 3 meses de prisión, así como todas las sanciones accesorias dispuestas en el art. 192. Por tanto, la nueva regulación no puede considerarse más favorable.

SEGUNDO.-Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .

RECURSO Jose Enrique

PRIMERO.-Contra la sentencia de fecha 13-3-2023, dictada en el Rollo de Apelación nº 459/2022, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Jose Enrique, contra la sentencia nº 160/2022, de 30-5, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona, en el Procedimiento Abreviado nº 67/2022, confirmando la condena impuesta al referido como autor de un delito continuado de abuso sexual a la pena, entre otras, de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, se interpone por Jose Enrique el presente recurso de casación por un único motivo al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 178.3 CP, en su versión aprobada mediante LO 10/2022, de 6-9, y el art. 178.4 CP, en su versión aprobada mediante LO 4/2023, de 27-4.

Se argumenta que con posterioridad a la interposición del recurso de casación se reformó el Código Penal por LO 10/2022, de 6-9 -que entró en vigor el 7-10- que reformó profundamente los delitos contra la libertad sexual.

Así, hizo desaparecer la distinción entre los delitos de agresión y abuso sexual ( arts. 178 y 181) denominando a todos ellos delito de agresión sexual, si bien introdujo un apartado tercero en el art. 178 CP, que permite la pena de prisión en su mitad inferior o una multa de 18 meses a 24 meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Esta facultad atenuadora ha sido mantenida en la LO 4/2023, de 27-4, si bien es trasladado del apartado 3 al apartado 4 del precepto legal.

Considera el recurrente que los hechos declarados probados encajarían en dichos apartados al concurrir en el presente caso una serie de circunstancias que permiten encajar los hechos en el tipo atenuado de la menor gravedad, dado que según el relato fáctico, estos serían: 1) Tocarle y apretarle el muslo derecho durante una celebración familiar; 2) darle un beso en la boca al despedirse; 3) Agarrarle la goma del tanga negro deportivo que llevaba; 4) Bajar su mano izquierda hasta ponerla en la pierna y después con su dedo meñique subir despacio hasta llegar a tocar los genitales; 5) Juntar sus labios con los de la Sra. Laura e introducirle la lengua en la boca; y 6) Tocar por detrás el culo y genitales.

Destaca además que la víctima, persona adulta, jamás denunció los hechos ante la Policía ni ante el Juzgado, sino que fue a raíz de una declaración suya en otro procedimiento en la que describió los hechos y fue la Magistrada instructora quien decidió deducir testimonio a la misma e incoar el procedimiento.

Por ello, como el tipo del nuevo art. 178.3 abarcaría, mitad inferior de la pena de uno a cuatro años de prisión, desde un año hasta dos años y 6 meses, y al ser delito continuado la pena sería en su mitad superior, esto es, un año y nueve meses a dos años y seis meses, por lo que podría imponerse una pena de dos años y procederse a la suspensión de la pena, o una pena de multa que sería mucho más acorde y proporcional con los hechos declarados probados.

1.1.-Previamente, como hemos señalado en SSTS 78/2024, de 21-1; 601/2024, de 13-6; 1031/2024, de 14-11; 1065/2024, de 21-11; 487/2025, de 28-5; y 148/2026, de 19-2, nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECrim operada por Ley 41/2015, de 5-10, al introducir en el art. 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y con él, de la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a "la infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1 del art. 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del procedimiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la sentencia del Pleno 210/2017, de 28-3, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal "estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE ( seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)".

En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional" esta Sala, reunida en Pleno no Jurisdiccional de 9-6-2016, adoptó el siguiente Acuerdo:

"A) El art 847.1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el art 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art 884 LECrim) .

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art 889.2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art 892 LECrim) ."

Pleno de esta Sala Segunda que fue refrendado por el auto 40/2018, de 13-4, del Tribunal Constitucional, en un supuesto de inadmisión del recurso de casación en un caso como el presente en el que la petición acusatoria había sido ya juzgada en doble instancia, concluyó que la apreciación de inadmisión cuestionada no podía entenderse arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni tampoco contraria a la plena efectividad de los derechos fundamentales, cuya supuesta vulneración sustentaba el recurso de la demandante, sino que se funda en la existencia de una causa legal que ha sido razonablemente aplicada.

1.2.-En el caso que nos ocupa, cuando se interpuso el recurso de apelación no se había publicado la LO 10/2022, de 6-9, que entró en vigor el 7-10-2022, y aunque la sentencia de apelación es posterior a su entrada en vigor, no se dio traslado al recurrente, ni al resto de las partes, para que adaptara el recurso a la ley que considerase más favorable.

No obstante, debemos coincidir con el informe del Ministerio Fiscal en el sentido de que esa ausencia de invocación del recurrente y el pronunciamiento del Tribunal de apelación sobre la ley más favorable, no debe ser óbice para que pueda ser suscitada en casación.

Así, esta Sala Segunda, en la STS del Pleno 523/2023, de 29 de junio, declaró que el ámbito de aplicación de las Disposiciones Transitorias 2ª y 5ª del Código Penal de 1995 se ceñía a la adaptación de las condenas dictadas conforme al Código Penal de 1973 al Código Penal de 1995, pero, ante la falta de Disposiciones Transitorias en la L.O. 10/2022, apreció que en lo relativo a cuestiones propiamente procesales se puede "tomar como referencia la disposición transitoria de 1995 referente a los asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva ley están pendientes de recurso, para establecer un modo de actuación y atenerse a lo que prevé (nuevo traslado a recurrente y recurridos para adaptación del recurso) en lugar de diferir la cuestión al órgano de instancia para que revise la pena, una vez resuelto el recurso limitándose el órgano ad quem a revisar la corrección de la condena conforme a la legislación anterior. Es lo que ha hecho esta Sala de casación con motivo de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, acudiendo a los criterios contenidos en aquella disposición transitoria, que rebosa razonabilidad, criterios que sirven para colmar la laguna advertida".

La D.T 9ª del CP de 1995 establece que "en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos del nuevo Código".

La D.T 3ª de la L.O. 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, tiene igual contenido que la anterior.

Por consiguiente, conforme a la doctrina citada y sirviendo como criterios de orientación las Disposiciones Transitorias citadas, cabe admitir que en la formalización de este recurso de casación por interés casacional previsto en el art. 847.1.b) de la LECR, cuyo ámbito se restringe al de infracción de Ley del art. 849.1 de la LECR, se denuncie la infracción de las nuevas normas penales, a pesar de que no hubieran sido objeto del previo recurso de apelación.

1.3.-El art. 181.1, en su redacción anterior a la L.O. 10/2022, sancionaba con la pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses, al que "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona".

El art. 178.1 reformado por la L.O. 10/2022, sanciona con la pena de 1 a 4 años de prisión, como responsable de agresión sexual, al que "realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

Como se puede comprobar el nuevo marco penológico es superior en cuanto a su máximo legal al previsto en la anterior regulación. De modo que, habiéndose calificado la conducta como continuada, el cuadro comparativo dentro de la mitad superior se situaría:

- Conforme al anterior art. 181, entre 2 años y 1 día y 3 años de prisión.

- Conforme al art. 178.1, entre 2 años y 6 meses y 4 años de prisión.

Es cierto que el apartado 3 del nuevo art. 178 prevé en su apartado 3 que el órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia y siempre que no concurran las circunstancias del art. 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Pero la previsión de imponer la alternativa pena de multa ya se contemplaba en el art. 181.1 y fue descarta expresamente por el Juzgado de lo Penal, razonando que los hechos eran graves, atendiendo a que parte de los episodios de abuso tuvieron lugar en el domicilio de la víctima, con lo que ello comporta de afectación a su intimidad y seguridad, y se cometieron por quien es su cuñado y con quien tenía una estrecha relación, que, si bien no configura la agravante de parentesco, sí conlleva una mayor gravedad, por afectar a la propia estabilidad personal y familiar de la víctima. Frente a esta decisión, la defensa del recurrente no impugnó en el recurso de apelación la posibilidad de imposición de la pena de multa en atención a la menor gravedad del hecho y las circunstancias.

Además, conforme al nuevo marco penológico la pena en la mitad inferior de la pena de 2 años y 6 meses a 4 años se sitúa en 2 años y 6 meses a 3 años y 3 meses de prisión, así como todas las sanciones accesorias dispuestas en el art. 192. Por tanto, la nueva regulación no puede considerarse más favorable.

SEGUNDO.-Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .

RECURSO Jose Enrique

PRIMERO.-Contra la sentencia de fecha 13-3-2023, dictada en el Rollo de Apelación nº 459/2022, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Jose Enrique, contra la sentencia nº 160/2022, de 30-5, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona, en el Procedimiento Abreviado nº 67/2022, confirmando la condena impuesta al referido como autor de un delito continuado de abuso sexual a la pena, entre otras, de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, se interpone por Jose Enrique el presente recurso de casación por un único motivo al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 178.3 CP, en su versión aprobada mediante LO 10/2022, de 6-9, y el art. 178.4 CP, en su versión aprobada mediante LO 4/2023, de 27-4.

Se argumenta que con posterioridad a la interposición del recurso de casación se reformó el Código Penal por LO 10/2022, de 6-9 -que entró en vigor el 7-10- que reformó profundamente los delitos contra la libertad sexual.

Así, hizo desaparecer la distinción entre los delitos de agresión y abuso sexual ( arts. 178 y 181) denominando a todos ellos delito de agresión sexual, si bien introdujo un apartado tercero en el art. 178 CP, que permite la pena de prisión en su mitad inferior o una multa de 18 meses a 24 meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Esta facultad atenuadora ha sido mantenida en la LO 4/2023, de 27-4, si bien es trasladado del apartado 3 al apartado 4 del precepto legal.

Considera el recurrente que los hechos declarados probados encajarían en dichos apartados al concurrir en el presente caso una serie de circunstancias que permiten encajar los hechos en el tipo atenuado de la menor gravedad, dado que según el relato fáctico, estos serían: 1) Tocarle y apretarle el muslo derecho durante una celebración familiar; 2) darle un beso en la boca al despedirse; 3) Agarrarle la goma del tanga negro deportivo que llevaba; 4) Bajar su mano izquierda hasta ponerla en la pierna y después con su dedo meñique subir despacio hasta llegar a tocar los genitales; 5) Juntar sus labios con los de la Sra. Laura e introducirle la lengua en la boca; y 6) Tocar por detrás el culo y genitales.

Destaca además que la víctima, persona adulta, jamás denunció los hechos ante la Policía ni ante el Juzgado, sino que fue a raíz de una declaración suya en otro procedimiento en la que describió los hechos y fue la Magistrada instructora quien decidió deducir testimonio a la misma e incoar el procedimiento.

Por ello, como el tipo del nuevo art. 178.3 abarcaría, mitad inferior de la pena de uno a cuatro años de prisión, desde un año hasta dos años y 6 meses, y al ser delito continuado la pena sería en su mitad superior, esto es, un año y nueve meses a dos años y seis meses, por lo que podría imponerse una pena de dos años y procederse a la suspensión de la pena, o una pena de multa que sería mucho más acorde y proporcional con los hechos declarados probados.

1.1.-Previamente, como hemos señalado en SSTS 78/2024, de 21-1; 601/2024, de 13-6; 1031/2024, de 14-11; 1065/2024, de 21-11; 487/2025, de 28-5; y 148/2026, de 19-2, nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECrim operada por Ley 41/2015, de 5-10, al introducir en el art. 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y con él, de la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a "la infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1 del art. 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del procedimiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la sentencia del Pleno 210/2017, de 28-3, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal "estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE ( seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)".

En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional" esta Sala, reunida en Pleno no Jurisdiccional de 9-6-2016, adoptó el siguiente Acuerdo:

"A) El art 847.1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el art 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art 884 LECrim) .

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art 889.2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art 892 LECrim) ."

Pleno de esta Sala Segunda que fue refrendado por el auto 40/2018, de 13-4, del Tribunal Constitucional, en un supuesto de inadmisión del recurso de casación en un caso como el presente en el que la petición acusatoria había sido ya juzgada en doble instancia, concluyó que la apreciación de inadmisión cuestionada no podía entenderse arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni tampoco contraria a la plena efectividad de los derechos fundamentales, cuya supuesta vulneración sustentaba el recurso de la demandante, sino que se funda en la existencia de una causa legal que ha sido razonablemente aplicada.

1.2.-En el caso que nos ocupa, cuando se interpuso el recurso de apelación no se había publicado la LO 10/2022, de 6-9, que entró en vigor el 7-10-2022, y aunque la sentencia de apelación es posterior a su entrada en vigor, no se dio traslado al recurrente, ni al resto de las partes, para que adaptara el recurso a la ley que considerase más favorable.

No obstante, debemos coincidir con el informe del Ministerio Fiscal en el sentido de que esa ausencia de invocación del recurrente y el pronunciamiento del Tribunal de apelación sobre la ley más favorable, no debe ser óbice para que pueda ser suscitada en casación.

Así, esta Sala Segunda, en la STS del Pleno 523/2023, de 29 de junio, declaró que el ámbito de aplicación de las Disposiciones Transitorias 2ª y 5ª del Código Penal de 1995 se ceñía a la adaptación de las condenas dictadas conforme al Código Penal de 1973 al Código Penal de 1995, pero, ante la falta de Disposiciones Transitorias en la L.O. 10/2022, apreció que en lo relativo a cuestiones propiamente procesales se puede "tomar como referencia la disposición transitoria de 1995 referente a los asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva ley están pendientes de recurso, para establecer un modo de actuación y atenerse a lo que prevé (nuevo traslado a recurrente y recurridos para adaptación del recurso) en lugar de diferir la cuestión al órgano de instancia para que revise la pena, una vez resuelto el recurso limitándose el órgano ad quem a revisar la corrección de la condena conforme a la legislación anterior. Es lo que ha hecho esta Sala de casación con motivo de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, acudiendo a los criterios contenidos en aquella disposición transitoria, que rebosa razonabilidad, criterios que sirven para colmar la laguna advertida".

La D.T 9ª del CP de 1995 establece que "en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos del nuevo Código".

La D.T 3ª de la L.O. 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, tiene igual contenido que la anterior.

Por consiguiente, conforme a la doctrina citada y sirviendo como criterios de orientación las Disposiciones Transitorias citadas, cabe admitir que en la formalización de este recurso de casación por interés casacional previsto en el art. 847.1.b) de la LECR, cuyo ámbito se restringe al de infracción de Ley del art. 849.1 de la LECR, se denuncie la infracción de las nuevas normas penales, a pesar de que no hubieran sido objeto del previo recurso de apelación.

1.3.-El art. 181.1, en su redacción anterior a la L.O. 10/2022, sancionaba con la pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses, al que "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona".

El art. 178.1 reformado por la L.O. 10/2022, sanciona con la pena de 1 a 4 años de prisión, como responsable de agresión sexual, al que "realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

Como se puede comprobar el nuevo marco penológico es superior en cuanto a su máximo legal al previsto en la anterior regulación. De modo que, habiéndose calificado la conducta como continuada, el cuadro comparativo dentro de la mitad superior se situaría:

- Conforme al anterior art. 181, entre 2 años y 1 día y 3 años de prisión.

- Conforme al art. 178.1, entre 2 años y 6 meses y 4 años de prisión.

Es cierto que el apartado 3 del nuevo art. 178 prevé en su apartado 3 que el órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia y siempre que no concurran las circunstancias del art. 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Pero la previsión de imponer la alternativa pena de multa ya se contemplaba en el art. 181.1 y fue descarta expresamente por el Juzgado de lo Penal, razonando que los hechos eran graves, atendiendo a que parte de los episodios de abuso tuvieron lugar en el domicilio de la víctima, con lo que ello comporta de afectación a su intimidad y seguridad, y se cometieron por quien es su cuñado y con quien tenía una estrecha relación, que, si bien no configura la agravante de parentesco, sí conlleva una mayor gravedad, por afectar a la propia estabilidad personal y familiar de la víctima. Frente a esta decisión, la defensa del recurrente no impugnó en el recurso de apelación la posibilidad de imposición de la pena de multa en atención a la menor gravedad del hecho y las circunstancias.

Además, conforme al nuevo marco penológico la pena en la mitad inferior de la pena de 2 años y 6 meses a 4 años se sitúa en 2 años y 6 meses a 3 años y 3 meses de prisión, así como todas las sanciones accesorias dispuestas en el art. 192. Por tanto, la nueva regulación no puede considerarse más favorable.

SEGUNDO.-Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .