Sentencia Penal 947/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2261/2022 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Matías contra la sentencia nº 76/2022 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- 1.- Infracción de precepto constitucional al amparo de art. 852 de la LECrim. , por vulneración del derecho fundamental a guardar silencio consagrado en el art. 24.2 de la CE.

El recurrente alega que la sentencia ha completado la insuficiencia probatoria con la interpretación del silencio del acusado de manera contraria a la jurisprudencia del TC y del TEDH pues ha invertido la carga de la prueba y ha utilizado el silencio del acusado como prueba de cargo.

Se formula, así, una censura del juicio de inferencia que realiza el tribunal de instancia que basa la condena "en un conjunto de indicios probatorios incriminatorios sin que la parte haya explicado su versión de la relación jurídica que sostuvo con la acusación particular".

Debe verificarse la conexión de lo que se plantea por el recurrente con la presunción de inocencia y ante ello debemos recordar que lo que el recurrente pretende sostener es que "solo" se le condena por el silencio del acusado en el plenario. Y esto no es así, ya que la prueba ha sido valorada por la AP y revisada en su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria por el TSJ.

En este escenario y conectado el motivo con presunción de inocencia por entender el recurrente que hay insuficiencia probatoria para condena y que solo se le ha condenado por el "silencio del acusado".

Debemos dejar sentado, en primer lugar, que tanto en lo que respecta a los motivos del presente recurso que ante la nueva casación ante sentencias del TSJ que ya han resuelto en apelación las de las Audiencias Provinciales el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que, respecto a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Como se ha reiterado por la doctrina y la Jurisprudencia de esta Sala ante la nueva vía de la casación ante sentencias dictadas por los TSJ:

1.- La Sentencia contra la que se interponga el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación.

2.- Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

3.- Respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

Hay que destacar que en relación a este y otros motivos alegados existe adecuado proceso motivador del tribunal de apelación ante el que se ejercitó el motivo que se reitera en este caso. Frente a las alegaciones del recurrente reiterando las formuladas ante el Tribunal de apelación el proceso de motivación es suficiente, ya que queda implicado por las pruebas ya expuestas.

Suele plantearse con frecuencia en sede de recurso de casación la presunción de inocencia cuestionando de nuevo ante el Tribunal Supremo que lleve a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria que ya ha tenido efecto ante el TSJ en virtud del recurso de apelación.

Pero el planteamiento de la presunción de inocencia en casación no puede consistir en volver a plantear que se opte en la sentencia de casación ante el recurso deducido por la forma en que debió valorarse la prueba por el tribunal de instancia, cuando ya eso si ha sido misión del TSJ en virtud del recurso de apelación.

Cierto y verdad que es posible el análisis de la suficiencia en cuanto a la constancia de la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, pero ello no lleva a un nuevo proceso valorativo por el Tribunal Supremo, sino al análisis de la racionalidad de la valoración probatoria reflejada por el TSJ en su sentencia de apelación.

Llevar a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria supone hurtar la virtualidad de la casación cuando ha habido una previa sentencia de apelación por el TSJ, en virtud de la reforma procesal que estructura la interposición de un recurso de apelación entre la sentencia de instancia y el recurso de casación.

El enfoque que debe darse al planteamiento de la presunción de inocencia por la vía de los artículos 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución solo puede llevarse a cabo bajo el marco de cómo ha resuelto el TSJ su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y qué respuesta ha dado al planteamiento que se hizo en el recurso de apelación con respecto a la valoración de la prueba, así como si, efectivamente, había suficiente prueba de cargo para dictar sentencia condenatoria, o la de descargo tendría virtualidad relevante para contrarrestar la prueba de cargo mantenida y sostenida por la acusación.

Es de esta manera como debe realizarse el enfoque de la casación por la vía de la presunción de inocencia y no postulando una repetición de cuál ha sido la prueba de descargo que se propuso y practicó ante el tribunal de instancia. Con ello, la repetición mimética de cuál fue la prueba de descargo y la negativa a aceptar el valor dado a la de cargo, que ya se expuso ante el TSJ, no pueden servir de cauce para enfocar la forma de plantear la presunción de inocencia en sede casacional.

De esta manera, el motivo planteado por la vía de la presunción de inocencia en el recurso de casación tienen enfoque directo con respecto a cómo resolvió el TSJ ese mismo motivo en el recurso de apelación, y es ante esa respuesta sobre la que se debe verificar el motivo de la presunción de inocencia, y no mediante un regreso a la valoración de la prueba en el tribunal de instancia, que debe dejarse aparte para introducirse en ese análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que efectuó el TSJ en la sentencia. Y es desde ese punto de partida donde se enraíza el planteamiento del motivo de casación ante el Tribunal Supremo, porque la perspectiva del regreso a la valoración llevada cabo por el tribunal de instancia supone desoír el nuevo enfoque de la casación respecto de la presunción de inocencia tras la existencia un recurso de apelación.

Así, el enfoque en este caso es el siguiente:

Uno.- Valoración de la prueba por el tribunal de instancia de la practicada en el juicio oral.

Dos.- Análisis de la valoración probatoria por el TSJ en virtud del recurso de apelación respecto a la valorada por el tribunal de instancia.

Tres.- Análisis de la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el TSJ en virtud del recurso de apelación.

Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 58/2023 de 6 Feb. 2023, Rec. 518/2021:

"No podemos convertir la casación en una segunda vuelta de la apelación, o en una apelación bis. No es función de un Tribunal de casación revalorar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarse si personalmente participa de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en el ánimo de sus integrantes. Por mucho que se hayan ensanchado los, antaño angostos, cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el acusado valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. Esta idea de ser todavía más subrayado desde la generalización de la apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden.

Pero no puede convertirse el alegato ex art. 24 CE, que conlleva realmente el uso de la vía del 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Por ello, la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

En base a ello, la práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.

Pues bien, ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y documentos.

En consecuencia, sobre el silencio del acusado en el juicio oral hay que señalar que resulta evidente el derecho del acusado en el juicio oral a guardar silencio y no contestar a ninguna de las preguntas que se le formulen por parte de la acusación, y a contestar, tan solo, las que realice, en su caso, la defensa si es que quiere formular alguna al acusado y este las desea contestar.

Se trata de un derecho del mismo que puede llegar a extenderse, incluso, a mentir, ya que no tiene obligación de decir verdad como sí lo tiene sin embargo un testigo.

La cuestión importante que se plantea es cómo puede afectar al acusado el derecho a guardar silencio, y si ello puede ser considerado en contra del mismo a la hora de dictar sentencia, lo cual debe rechazarse absolutamente de plano, ya que se trata de un derecho que tiene el mismo y que no puede ser obligado a declarar ni a efectuar, obviamente, una autoincriminación.

Lo que sí es posible entender es, sin embargo, que en casos concretos una falta de explicación racional respecto a hechos que son objeto de la acusación, y que la única persona que podría dar una justificación o alegato sobre el mismo sería el acusado, sería conveniente que, al menos, se facilitara por el acusado un razonamiento acerca de alguna cuestión que quisiera plantear la acusación y que podría conllevar una exigencia de respuesta justificativa del argumento defensivo.

No quiere decir ello que la defensa esté obligada a demostrar su inocencia, sino a que en determinadas circunstancias una ausencia de explicación razonable acerca de una cuestión que plantea la acusación como cierta podría ser aconsejable una respuesta del acusado si la misma puede estar corroborada por otros elementos de prueba que pudieran actuar en contra del acusado y que podría ser tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia.

Se trataría, no tanto de una obligación del acusado a dar una explicación razonable respecto a algunas cuestiones que sustenta la acusación, sino a tratar de justificar desde el punto de vista defensivo ese alegato de la misma que solamente el acusado podría dar respuesta respecto de extremos concretos que, junto con otros elementos de prueba, podrían ser tenidos en cuenta por el tribunal para el dictado de una sentencia condenatoria.

Se trata, así, más, en consecuencia, de una exigencia defensiva que una obligación que tiene el acusado de dar respuesta y no guardar silencio, sino a defenderse de un extremo concreto que formula la acusación y respecto del que solo el acusado podría dar una razón cierta de elementos que desvirtúan esa posición de la acusación.

Pero el silencio en sí del acusado a declarar sobre lo que se pregunte como premisa básica es reconocido en tanto en cuanto: (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006).

1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes:

a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y

b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

(En la misma línea, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 894/2005 de 7 Jul. 2005, Rec. 587/2004).

Sobre el derecho al silencio del acusado debemos citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1276/2006 de 20 Dic. 2006, Rec. 626/2006 en la que se destacan varios aspectos que podemos sistematizar en los siguientes puntos, a saber:

1.- No es un indicio de culpabilidad el silencio del acusado.

No se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y sí a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio.

2.- El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.98 , por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia".

3.- La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia.

La STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que: "Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

4.- La necesidad de una explicación razonable de un elemento que sostiene la acusación.

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrome, S. 2.5.2000, y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7, entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible".

En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Criterio reiterado en SS. 14.11.2005 y 830/2006 de 21.7, "la negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del art. 714 L.E.Cr. (véase STS de 6 de febrero de 2.001), teniendo en cuenta, por otra parte, que carece de lógica que si el testigo o coacusado no comparece o no está localizable, se puede dar lectura a sus declaraciones anteriores y si comparece y se niega a declarar, no sea factible someter a contraste sus manifestaciones precedentes".

Y en STS. 126/2005 de 31.10, "el ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático.

Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.

5.- El solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.

Con ello, se puede llegar a concluir que:

1.- El silencio no se puede valorar como un indicio en contra del acusado.

2.- Pero una ausencia de explicación razonable acerca de un hecho sostenido por la acusación sí que puede ser tenido en cuenta en su contra si se exigía que explicara el acusado determinado extremo contando con pruebas incriminatorias que sostenía la acusación que exigían de una explicación razonable del acusado. Aquí sí que puede ser considerado en contra la ausencia de estas explicaciones si se cuenta con esos elementos de prueba de la acusación.

De los hechos probados se desprenden las conductas delictivas siguientes:

1.- Fraude asegurador del recurrente en torno a un contrato de arrendamiento y seguro de impago de rentas.

"En el año 2016, con motivo del alquiler de una vivienda en Madrid que Narciso y su esposa, Marcelina, querían realizar para fijar en ella su residencia, el acusado, en el ámbito de la actividad profesional en el sector seguros que ha sido referida en el precedente ordinal primero, convenció al señor Narciso para que, a fin de garantizar el pago de la renta arrendaticia, como le era exigido por la propietaria de la vivienda ("Minevica, S.A. 'P), suscribiese una póliza de seguro denominada de "ahorro-depósito" o de "ahorro-particulares" con la compañía "Generali", por valor de 5.000 euros, y que hiciese constar en el contrato de arrendamiento que, en garantía del pago de la renta, la propietaria de la vivienda sería beneficiaria de los 5.000 euros ingresados en dicha póliza para el caso de impago de la renta arrendaticia, lo que fue aceptado por la propietaria de la vivienda.

La referida póliza con "Generali" fue efectivamente suscrita y entró en vigor. Y al fin de dar efectividad a dicha póliza y por indicación del acusado, Marcelina procedió a transferir, en fecha 26 de julio de 2016 y desde la cuenta bancaria de su titularidad con numeración NUM003, la cantidad de cinco mil euros (5.000 €) a la cuenta bancaria de la entidad ING que le indicó el acusado y cuya numeración era NUM004, ya que este último le había dicho que se trataba de una cuenta de "Aguirrebeña cuando en realidad sabía que se trataba de una cuenta de su mujer, Rosario, lo que el acusado hizo a fin de hacer creer a Marcelina que el dinero de la transferencia tenía esa finalidad de dar vida a la póliza cuando en realidad el acusado tenía intención de apropiarse de ese dinero, lo que efectivamente hizo una vez que se recibió esa transferencia de 5.000 euros en la cuenta de su esposa, que el acusado controlaba y de cuyos fondos disponía."

2.- Fraude asegurador del recurrente en torno a un contrato de compraventa con "protección de pagos" en póliza de seguro.

"En el marco de la suscripción del contrato que se acaba de transcribir parcialmente, el acusado aconsejó al señor Narciso, en el ámbito de la actividad profesional en el sector seguros que ha sido referida en el precedente ordinal primero, que pactase con la compradora que esta última suscribiera un seguro de "protección de pagos" en el que figurase como beneficiario el señor Narciso, a fin de garantizar que en el caso de que la compradora no pagase el precio de la compraventa la aseguradora "Generali" abonase al vendedor dicho precio, aconsejándole también que pactase con la compradora la suscripción por esta última, también con la compañía aseguradora "Generali", de un seguro de vida en el que figurase como beneficiario, igualmente, el señor Narciso.

También aconsejó el acusado al señor Narciso que pactase con la compradora que las primas de ambos seguros las pagase el vendedor, a fin de asegurar que entrase en vigor el seguro, ascendiendo la prima correspondiente al seguro de protección de pagos a la cantidad de 2326,82 euros y la prima correspondiente al seguro de vida a la cantidad de 133,56 euros.

El acusado envió al señor Narciso, por "whatsapp" o por correo electrónico, dos pólizas de seguro simuladas, correspondientes a los seguros de protección de pagos y vida antes referidos, que aparentaban haber sido emitidas por la compañía aseguradora "Generali", pero que, en realidad, no correspondían a pólizas realmente emitidas por la referida aseguradora, sino que habían sido confeccionadas por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso, a fin de que este último transfiriese los importes de las primas de los referidos seguros. Y, a tal efecto, el acusado, además y con la intención de apropiarse de las cantidades a transferir por el señor Narciso , dijo a este último que tenía que transferir el importe de la prima del seguro de protección de pagos (2.326,82 €) y de la prima del seguro de vida (133.56 €) a una cuenta bancaria de la que le dijo que era titular "Aguirrebeñd' y cuyo número era NUM005, lo que efectivamente hizo el señor Narciso en fecha 27 de septiembre de 2016, siendo en realidad una cuenta de cuyos fondos podía disponer el acusado, quien se apropió de las referidas cantidades transferidas a dicha cuenta por el señor Narciso."

3.- Fraude del recurrente en torno a productos financieros.

El acusado, también en el año 2016 y en el ámbito de la actividad profesional en el sector seguros que ha sido referida en el precedente ordinal primero, convenció al señor Narciso de que existían determinados productos financieros emitidos por la compañía "Generali" en los que merecía la pena invertir dinero por ofrecer una atractiva rentabilidad, diciéndole el acusado que se trataba de un denominado "plan individual de ahorro sistemático" y un denominado "plan individual multifondo", lo que hizo el acusado con la finalidad de que el señor Cosme realizase determinadas entregas de dinero con destino a esos productos financieros, pero teniendo intención el acusado, desde el primer momento, de apropiarse de las cantidades que entregase el señor Narciso, en lugar de destinarlas a la finalidad para la que iban a ser entregadas.

Con tal finalidad, el acusado envió al señor Cosme, por "whatsapp" o por correo electrónico, unos documentos simulados, correspondientes a documentación y rentabilidades de tales productos financieros, que aparentaban haber sido emitidos por la compañía aseguradora "Generali' pero que, en realidad, no correspondían a documentación realmente emitida por la referida aseguradora, sino que se trataba de documentos que habían sido confeccionados por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso, a fin de que este último aceptase invertir en tales productos, consiguiendo así el acusado apropiarse de una cantidad total de once mil euros (11. 000 €), que fueron entregados o transferidos por el señor Narciso con destino a ser invertidos en los referidos productos financieros.

De esa cantidad total de 11.000 euros, una parte fue entregada por el señor Narciso en metálico al acusado y otra parte fue transferida por el señor Narciso a cuentas bancarias que le eran indicadas por el acusado como pertenecientes a "Aguirrebeña", aunque realmente no pertenecían a esta última entidad, sino que eran de la titularidad o disposición del acusado o de su esposa, lo que era desconocido por el señor Narciso, consiguiendo así el acusado que el señor Narciso realizase tales transferencias, de cuyos importes dispuso aquel; en concreto, el señor Narciso realizó las siguientes transferencias a la cuenta NUM004, cuya titular era la esposa del acusado, Rosario: a) transferencia de 2.500 euros realizada en fecha 16 de septiembre de 2016; y b) transferencia de 4.000 euros realizada en fecha 20 de octubre de 2016."

Por ello, frente al alegato del recurrente postulando que se ha condenado por el silencio del acusado sistematizamos la prueba analizada por el TSJ respecto a la tenida en cuenta por la AP para la condena:

"1.- La reproducción de la prueba documental no ha conculcado el derecho de defensa pues la parte ha dispuesto de la individualización que ofrece el escrito del Ministerio Fiscal, y en todo caso, dicha manera de practicar la prueba documental es acorde a la doctrina legal.

2.- Son irrelevantes las ausencias de un contrato de arrendamiento dado que la póliza suscrita es condición previa para su posterior celebración, toda vez que lo probado es que la cuenta NUM004 donde el perjudicado a través de la cuenta de su esposa la Sra. Marcelina ingresó la prima era de titularidad de la esposa del recurrente, habiendo tratado cabalmente los sentenciadores que se facilitó el correo y el teléfono del acusado como medio de contacto, lo que es revelador de la vinculación del acusado a la cuenta de receptora. Refrendamos así la inferencia obrante al comienzo de la página 15 de la resolución, siendo la titularidad meramente formal de la esposa. Resulta indiferente para la consumación de las defraudaciones que el dinero permanezca en la cuenta de la señora esposa del recurrente, puesto que lo que interesa al juicio de tipicidad es el desplazamiento patrimonial de la víctima por efecto del engaño sufrido.

3.- Igual consideración merecen la falta de acreditación de pactos en relación al pago de las primas para asegurar el cobro del precio de la venta de aparatos de estética, teniendo presente como señala la instancia que el dinero se transfirió por la víctima a una cuenta de ING de la que era titular el sr. Matías ( folios 272 y 273) unido a la certificación de Generali de que las pólizas causa de tales transferencias no se correspondían a ninguna póliza existente en la base de datos de la Cía ( folios 308 y 308 vuelto) Y que la instancia ha rechazado el perfeccionamiento de dicho contrato de venta y por tanto del cobro de una indemnización en último a cargo de GENERALI por impago del precio de una venta incierta.

La parte puede leer en la fundamentación jurídica ( folio 30) la secuencia de un correo electrónico de 14 de septiembre sobre un multifondo y la petición de una transferencia por 2.500 euros, los pagos reconocidos por el acusado en -un correo de 17 de noviembre por importe de 11.000 euros y la información de ING DIRECT en cuanto que entre uno y otro se produjeron sendas transferencias de 2.500 y 4.000 euros desde la cuenta del Sr. Narciso ( 16 de septiembre y 20 de octubre) , no habiendo yerro de la instancia, pues los 2500 se ingresaron a los días y los 4000 antes del correo final en que reconoce el Sr. Matías, que ha recibido 2.500, 4.500 y 4.000 euros, lo que suma en esta partida un total de 11.000 euros en parte entregados y en parte transferidos como cabalmente recoge la resolución en el apartado 1.2 intitulado del delito de continuado de estafa ( vide folio 30). El delito se ha perfeccionado con el desplazamiento patrimonial a cuentas, una del acusado y de su esposa, resultando indiferente igualmente como dispuso del dinero entregado directamente."

Argumentación del tribunal de instancia validada por el TSJ respecto de las pruebas concurrentes en relación a cada uno de los hechos declarados probados que dan lugar a la subsunción de los mismos en los delitos objeto de condena de delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa.

Hay que recordar que de los hechos probados que se subsumen en los delitos objeto de condena el tribunal de instancia ya motivó la existencia de la prueba concurrente en cada uno de los extremos en que:

1.- Lo que se recoge en el ordinal primero del relato fáctico se desprende de la documentación obrante en la causa, en concreto de la siguiente:

a) datos de presentación del acusado que indican la realización de su actividad por cuenta de "Aguirrebeña" (folio 26 vto.);

b) datos mercantiles de "Aguirrebeña y de su actividad (folios 27 al 37 vto.);

c) contrato suscrito entre "Aguirrebeña" y el acusado, en el que se indica que "Aguirrebeña" presta servicios como agente de seguros exclusivo a favor de la entidad aseguradora "Generali" y que el acusado presta servicios por cuenta de "Aguirrebeña como auxiliar externo de esta última, a fin de colaborar con el agente en la distribución de productos de seguro, captación de clientes y tramitación administrativa (folios 89 al 100); y

d) Anexo al contrato de agencia de seguros en exclusiva existente entre "Generali" y "Aguirrebeña" (folios 506 al 508).

2.- Fraude asegurador del recurrente en torno a un contrato de arrendamiento y seguro de impago de rentas.

Lo que se recoge en el ordinal segundo del relato fáctico se desprende de la documentación obrante en la causa, en concreto de la siguiente:

a) correo electrónico de 2 de marzo de 2016 remitido por el acusado al señor Narciso, al que le adjunta la póliza de seguro en relación con un local de negocio ubicado en Barcelona, dedicado a la actividad de "peluquería y/o salón de belleza" (folio 46); y

b) póliza de seguro propiamente dicha del referido local (folios 46 vto. y 47 al 49 y sus correspondientes vtos.)

El hecho de que Narciso y su esposa, Marcelina querían alquilar una vivienda para fijar su residencia en Madrid y el hecho de que el acusado convenció a aquel para que, a fin de garantizar el pago de la renta arrendaticia, como le era exigido por la arrendadora, suscribiese una póliza de seguro denominado "ahorro-depósito" o "ahorro-particulares" con la compañía "Generali", por valor de 5.000 euros, se desprende de la declaración prestada en el plenario por el señor Cosme, que así lo explicó.

El hecho de que esa póliza fue efectivamente suscrita con "Generali" y que entró en vigor, así como que Marcelina procedió a transferir la cantidad de 5.000 euros a una cuenta que le indicó el acusado como perteneciente a "Aguirrebeña", cuando en realidad pertenecía a la mujer de este último, se desprende de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el señor Narciso y por la señora Marcelina.

El primero explicó que su mujer ingresó la cantidad de 5.000 euros en la cuenta bancaria que le indicó el acusado y que parecía pertenecer a "Aguirrebeña", pero que después de pasar cierto tiempo se comprobó que no era de la titularidad de esta última, añadiendo el señor Narciso que él siempre confió en que las cuentas bancarias que le eran indicadas por el acusado pertenecían a "Aguirrebeña" o a "Generali"; y la señora Marcelina manifestó que ella ordenó dicha transferencia a una cuenta corriente que el acusado le dijo que pertenecía a la correduría de seguros para la que trabajaba, esto es, a "Aguirrebeña", añadiendo que ese producto financiero lo contrataron con la intermediación del acusado.

Ese relato del señor Narciso y de su esposa viene objetivamente corroborado por determinados documentos que obran en la causa, como lo son los siguientes: a) la orden de transferencia bancaria de la cantidad de 5.000 euros de 26 de julio de 2016 (folio 50), de la que resulta que la señora Marcelina era titular de la cuenta bancaria de origen; b) el certificado sobre el destino garantizador del pago de la renta que se atribuía a la suscripción de ese producto financiero (folio 50 vto.); y c) la información suministrada por la entidad "ING DIRECT" de la que resulta que la cuenta de origen de esa transferencia de 5.000 euros era, en efecto, de la titularidad de la señora Marcelina y que la cuenta de destino de la misma era de la titularidad de la esposa del acusado, Sra. Rosario (folios 83, 84 y 283), desprendiéndose también de esta misma documentación de la entidad "ING DIRECT" que pese a que la cuenta de destino era de la titularidad formal de su esposa, el acusado controlaba dicha cuenta y podía disponer de los fondos depositados en ella, como resulta de que consten como datos de contacto de la titular de dicha cuenta el teléfono móvil del acusado y el correo electrónico personal de acusado.

Es indudable que ese teléfono era de la titularidad del acusado al ser el que dio como propio cuando fue informado de sus derechos como investigado en el Juzgado de Instrucción, como consta en el acta de 19 de febrero de 2018 que obra en la causa (f. 204 y 205), constando también dicho teléfono en los datos incluidos como propios por el acusado en uno de los correos electrónicos que remitió al señor Narciso (f. 46), al igual que es indudable que la referida dirección de correo electrónico pertenece al acusado, como resulta de los mensajes de correo electrónico que también obran en la causa (f. 51 vto. y 52).

...frente a las declaraciones del señor Narciso y de la señora Marcelina y frente a los datos objetivos que se desprenden de la referida documentación, el acusado no ha negado los datos incriminatorios que cabe extraer de esas declaraciones y documentos ni ha ofrecido ninguna explicación alternativa al respecto, al haberse acogido a su legítimo derecho a guardar silencio, al igual que ninguna aclaración ha ofrecido en el plenario la esposa del acusado, señora Rosario, al haberse acogido a la dispensa de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.- Fraude asegurador del recurrente en torno a un contrato de compraventa con "protección de pagos" en póliza de seguro.

...Afirma también el señor Narciso que cuando le dijo al acusado que iba a vender el negocio, este último le aconsejó que hiciera un seguro para la protección del pago del precio de la compraventa, a fin de que, si la compradora no pagaba, él recibiese de la aseguradora el cien por cien del precio de la venta, lo que le pareció bien al testigo, añadiendo que el acusado le remitió por "whatsapp" o por correo electrónico la póliza de ese seguro y que le dijo que pagase la prima él para asegurar la vigencia del seguro desde el primer momento y que luego recuperarían ese dinero a través de la compradora de la maquinaria, por lo que el señor Narciso realizó una transferencia del importe de la prima del seguro a la cuenta que le fue indicada por el acusado y que él pensaba que se trataba de una cuenta de la titularidad de "Aguirrebeña".

Finalmente, manifestó el testigo que la compradora no realizó pago alguno del precio de la compraventa, por lo que se puso en contacto con el acusado para que activase la protección del seguro, pero que no ha recibido cantidad alguna derivada de ese supuesto seguro de protección de pagos, por lo que acudió a "Generali" y a "Aguirrebeña" y que le dijeron que no existía ninguna de las pólizas que decía tener contratadas, salvo la póliza denominada de "ahorro- depósito" o de "ahorro- particulares" que se había concertado para garantizar el alquiler de la vivienda al que se ha hecho referencia en el ordinal tercero del relato fáctico de la presente sentencia.

El relato acusatorio, en lo que se refiere a los supuestos contratos de seguro de protección de pagos y de vida referidos en el ordinal cuarto del relato fáctico de la presente sentencia, cuenta con la corroboración de determinados documentos que obran en la causa y que son los siguientes: a) correo electrónico enviado, el 13 de septiembre de 2016, por el señor Narciso al acusado, en el que le remite el contrato de compraventa de la maquinaria para que este último lo revise e incluya el coste del seguro (folios 52, 52 vto., 53 y 53 vto.); b) pólizas de garantía de protección de pagos y de vida supuestamente emitidas por "Generali" y transferencias para el abono de las respectivas primas de tales seguros (2.326,82 € y 133,56 €) realizadas por el señor Narciso, en fecha 27 de septiembre de 2016, desde la cuenta bancaria de su titularidad a una cuenta... (folios 54, 54 vto., 55, 55 vto., 56, 56 vto., 57 y folios 272 al 280); y c) escrito de la aseguradora "Generali" del que resulta que las pólizas de seguro de protección de pagos y de vida no se corresponden con ninguna póliza existente en la base de datos de la compañía (f. 308 y 308 vto.).

Frente a las declaraciones del señor Narciso y frente a los datos objetivos que se desprenden de la referida documentación, el acusado no ha negado los datos incriminatorios que cabe extraer de esas declaraciones y documentos ni ha ofrecido ninguna explicación alternativa al respecto, al haberse acogido a su legítimo derecho a guardar silencio.

4.- Fraude del recurrente en torno a productos financieros.

El hecho de que el acusado, en el año 2016, convenció al señor Narciso de que existían determinados productos financieros emitidos por la compañía "Generali" en los que merecía la pena invertir dinero por ofrecer una alta rentabilidad y que el acusado denominó "plan individual de ahorro sistemático y "plan individual multifondo", respectivamente, se desprende de las declaraciones prestadas en el plenario por el Sr. Narciso y por su esposa, Marcelina, puestas en relación tales declaraciones con determinados documentos obrantes en la causa.

El señor Narciso manifestó en el plenario que el acusado le habló de un fondo de inversión muy atractivo que ofrecía una elevada rentabilidad, por lo que -sigue diciendo el señor Narciso- empezó a ingresar dinero en lo que el acusado denominaba "cesta de inversión", añadiendo que hizo una o dos aportaciones de dinero en metálico y que luego le hizo determinadas transferencias, aludiendo el testigo en concreto a una transferencia por importe de 4.000 euros que realizó, en fecha 20 de octubre de 2016, a una cuenta que le fue indicada por el acusado como de la titularidad de "Aguirrebeña". Y añade el testigo que el acusado le envió por whatsapp, en fecha 24 de octubre de 2016, un certificado, con membrete de "Generali", en el que se indicaba que el señor Narciso había entregado hasta ese momento, con destino a ser invertida, una cantidad total de once mil euros (11.000 €), añadiendo el testigo que, en efecto, esa era la cantidad total entregada por él hasta la fecha de dicho certificado y que tal cantidad respondía a la suma de lo que él había entregado tanto en efectivo como por transferencias, pero que no recordaba si las aportaciones que hizo en metálico fueron una o dos.

Por su parte, la señora Marcelina manifestó, en el acto del juicio, que ella solo estuvo presente en una entrega de dinero que su marido realizó al acusado para que lo invirtiera en productos financieros de "Generali", añadiendo que su marido le dijo que, en cómputo general, había entregado la cantidad total de once mil euros (11.000 €), entre efectivo y transferencias, pero sin que la testigo recordase número de entregas de efectivo y número de transferencias ni tampoco los concretos importes de cada una de esas operaciones.

Las declaraciones del señor Narciso y de su esposa cuentan con la corroboración objetiva que resulta de determinados documentos que obran en la causa, como lo son los siguientes:

a) documentos supuestamente emitidos por "Generali" en el año 2016 sobre la contratación de un denominado "plan individual de ahorro" (folios 57 vto. 58, 58 vto., 59 vto., 60, 60 vto., 61, 62, 62 vto., 63 y 63 vto.);

b) documentos supuestamente emitidos por "Generali" en el año 2016 sobre la contratación de un denominado "plan individual multifondo" (folios 61 vto., 62, 62 vto. 63, 63 vto., 64, 64 vto., 65 y 65 vto.); y

c) correo electrónico de 14 de septiembre de 2016 enviado por el acusado al señor Narciso en el que el primero menciona al segundo la posibilidad de abrir el "multifondo", indicándole que la "cesta de inversión" es de riesgo medio y con una rentabilidad muy aceptable y que necesita que, a tal fin, realice una transferencia por importe de 2.500 euros a la cuenta, pidiéndole que pusiera como concepto su DNI y que le remitiera justificante de haberla hecho para poder aperturar el producto (folio 52);

d) correo electrónico de fecha 17 de noviembre de 2016 enviado por el acusado al señor Narciso en el que reconoce que este último ha realizado aportaciones para el producto financiero "multifondos" por respectivos importes de 2.500, 4.500 y 4.000 euros, lo que arroja la suma total de 11.000 euros (folio 51 vto.); y

e) la información suministrada por la entidad "ING DIRECT" de la que resulta que la cuenta que era de la titularidad de la esposa del acusado, Sra. Rosario, recibió dos transferencias realizadas por el señor Narciso, en las respectivas fechas de 16 de septiembre y 20 de octubre de 2016 y por los respectivos importes de 2.500 y 4.000 euros (folios 83, 84, 85 y 283), desprendiéndose también de esta misma documentación de la entidad "ING DIRECT" que pese a que la cuenta de destino era de la titularidad formal de su esposa, señora Rosario, el acusado controlaba dicha cuenta y podía disponer de los fondos depositados en ella, como resulta de que consten como datos de contacto de la titular de dicha cuenta el teléfono móvil del acusado y el correo electrónico personal de acusado.

Es indudable que ese teléfono era de la titularidad del acusado al ser el que dio como propio cuando fue informado de sus derechos como investigado en el Juzgado de Instrucción, como consta en el acta de 19 de febrero de 2018 que obra en la causa (f. 204 y 205), constando también dicho teléfono en los datos incluidos como propios por el acusado en uno de los correos electrónicos que remitió al señor Narciso (f. 46), al igual que es indudable que la referida dirección de correo electrónico pertenece al acusado, como resulta de los mensajes de correo electrónico que también obran en la causa (f. 51 vto. y 52).

A lo expuesto ha de añadirse que, frente a las declaraciones del señor Narciso y de la señora Marcelina y frente a los datos objetivos que se desprenden de la referida documentación, el acusado no ha negado los datos incriminatorios que cabe extraer de esas declaraciones y documentos ni ha ofrecido ninguna explicación alternativa al respecto".

Con ello, en modo alguno podemos determinar que la condena que se ha impuesto a la ahora recurrente lo ha sido en base al silencio del mismo en el acto del juicio oral, sino una abundantísima prueba que ha sido reseñada por el Tribunal de instancia y referida también por el TSJ en su sentencia, validando con el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que efectúa el TSJ respecto a la trilogía de hechos anteriormente referenciados y la expresa referencia a la prueba concurrente para enervar la presunción de inocencia, lo que echa por tierra absolutamente el alegato de que la condena lo ha sido por el silencio del mismo en el acto del juicio oral, ya que lo que el tribunal refleja y valida el TSJ en estos casos es que ante la contundencia de la prueba anteriormente referida, el acusado tenía en sus manos poder haber realizado alegaciones para poder justificar, explicar y contrarrestar los extremos que eran expuestos en el escrito acusatorio para poder responder a los que fijaba la acusación con respecto a la imputación que finalmente fue objeto de condena.

Por ello, no se trata de que el tribunal haya condenado tan solo por el silencio, sino que ha sido un elemento adicional, pero la base probatoria ha sido la anteriormente expuesta en cada uno de los extremos referidos a los hechos declarados probados, y ante la abundante prueba testifical y documental que se ha expuesto, sobre lo que el acusado podría haber respondido a los extremos referentes a la manifestación de descargo que tuviera por conveniente frente a la contundencia de la prueba aportada por la acusación.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim por vulneración del principio acusatorio y de contradicción consagrado en el artículo 24.2 de la CE.

Considera que se produce tal vulneración al modificar el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, el relato de hechos del Auto de Procedimiento Abreviado, e introducir la sentencia elementos fácticos distintos de los tenidos en cuenta por la acusación.

El TSJ rechaza este motivo de forma acertada por entender que no queda vulnerado el acusatorio por modificaciones de hechos que no afecten a la pura esencia de lo sucedido, por lo que la introducción de matices en el escrito de acusación provisional que no modifiquen esencialmente los hechos de los que se le investigaba al acusado no alteran la vigencia del principio acusatorio, ya que este se ciñe sobre el escrito de calificación, y, además, definitivo, ni tan siquiera provisional, lo que puede desprenderse de la práctica de la prueba siempre que no se introduzcan hechos nuevos que no hubieran sido conocidos anteriormente por la defensa.

Por ello, el TSJ rechaza este motivo señalando que "se admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate".

Y, como ya antes se ha señalado, el TSJ recuerda la doctrina de esta Sala de que "el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral".

Y respecto del caso concreto puntualiza que: "Por tanto las modificaciones descriptivas que se hayan inserto en las conclusiones provisionales respecto del auto de continuación de las diligencias previas con arreglo al procedimiento abreviado en modo alguno constituyen un quebrantamiento del principio acusatorio, pues la expresión de éste se dosifica en el escrito de conclusiones, terminada la instrucción en el procedimiento abreviado."

Y se concluye: "Véase que además es sólo la acusación particular quien describe de manera más prolija la actuación del acusado en su postulación, pero en esencia se articula comprensiblemente la conducta desplegada, aunque el acusador público elaboró una relación fáctica más precisa, en todo caso, ambas armonizan con el auto de 2 de marzo de 2018 ( folio 217 de las actuaciones), la sola diferencia es que en este último se alude a una intervención de un tercero sobre el negocio de maquinaria, que es irrelevante toda vez que no ha sido acusado de hecho delictivo alguno.

Item más solo el auto guardó silencio sobre la simulación de pago a favor de Generali respecto del seguro de protección sobre el pago de renta por el contrato de arrendamiento suscrito por el Sr. Narciso, pero es obvio que la inclusión del hecho en las conclusiones del Ministerio Fiscal respeta la doctrina a que nos hemos referido, de lo que se ha hecho eco la sentencia."

Sobre esta cuestión se ha pronunciado este Tribunal Supremo en Sentencia 277/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2433/2019, señalando que:

Cierto es, como se ha destacado por la jurisprudencia de esta Sala invocada por el recurrente, que la decisión de prosecución del articulo 779 .1. 4º LECrim ocupa en la estructura del proceso un papel significativo.

La regla previene expresamente la necesidad de una decisión motivada por la que se ordene la continuación de las diligencias previas por los trámites de la preparación del juicio oral. La cláusula viene a positivizar la doctrina constitucional que, sobre la decisión de prosecución, se contenía en la importante STC 186/90 que resolvió varias cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas respecto al artículo 790.2 LECrim (texto de 1988). Frente a la deficitaria regulación anterior fue la jurisprudencia constitucional la que delimitó, de manera esencial, los contenidos, las finalidades e, incluso, el régimen de notificación de la misma.

La regulación contempla dos presupuestos normativos para la adopción de dicha decisión. El primero, exige que los hechos justiciables constituyan, provisionalmente, un delito de los comprendidos en el artículo 757 LECrim . El segundo, atiende a la necesidad de que, con carácter previo a adoptar la decisión de prosecución, el juez de instrucción haya tomado declaración a la persona investigada en tal condición, en los términos y a los efectos previstos en el artículo 775 LECrim .

Por lo que se refiere al contenido exigible del auto que ordena la prosecución si bien no reclama agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia, debe, no obstante, determinar, además de los sujetos pasivos contra los que puede dirigirse la acusación, el hecho punible en su dimensión fáctica y normativa.

Dicho contenido debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado, y desde luego, el derecho a ejercer el recurso devolutivo que permita al órgano de apelación controlar, en términos materiales, la racionalidad inculpatoria que lo sustenta.

La información que debe contener el auto prosecutorio constituye, por tanto, uno de los presupuestos objetivos que permite satisfacer el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH, caso Pèllisier contra Francia, de 30 de enero de 2001 ; caso Varela Geis contra España, de 5 de marzo de 2013 , Caso Uche c. Suiza, de 17 de abril de 2018 -. Alcance del derecho que ha sido reafirmado de manera contundente por la Unión Europea mediante la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros relativa al derecho a la información en los procesos penales, traspuesta a nuestro sistema procesal ex Ley 41/2015 y L.O 13/2015.

En efecto, como de forma muy precisa se establece en el artículo 6 de la Directiva, la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa.

1.3. Ahora bien, se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim .

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa.

De esta manera, no identificamos gravamen. No es una cuestión, insistimos, de vinculación literal a lo establecido en dicho auto. La cuestión es mucho más sustancial. Se trata de comprobar si alguien ha sido acusado de hechos justiciables de los que no pudo defenderse o que el juez de instrucción descartó por implausibles, no típicos o no debidamente justificados. Y es evidente, si se atiende al contenido del auto y de los respectivos escritos de acusación, que dicha consecuencia prohibida no se ha producido.

Existe una sustancial correspondencia que permite afirmar que el recurrente fue acusado por los hechos justiciables que conformaron el objeto inculpatorio de la fase previa y que como tales fueron identificados suficientemente en el auto de prosecución.

Se salvaguardaron de forma escrupulosa la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa. Todo ello, sin perjuicio de que en estos casos la partes pueda apelar al contenido del art. 788.5 LECRIM en los casos en los que sea procedente si se cumple el riguroso contenido de este apartado.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim por vulneración del derecho al defensa consagrado en el art. 24.2 de la CE.

Señala el recurrente que, se produce tal indefensión porque las acusaciones dieron la documental, por reproducida, no individualizaron ni señalaron expresamente los documentos obrantes en autos que sustentaban sus acusaciones, por lo que los Magistrados no debieron examinarlos ni valorarlos.

La reproducción de la prueba documental no ha conculcado el derecho de defensa pues la parte ha dispuesto de la individualización que ofrece el escrito del Ministerio Fiscal y en todo caso la forma de practicar dicha prueba, tratándose de auténtica prueba documental -propuesta y admitida como tal-, darla por reproducida no puede entenderse por si misma causante de indefensión, siempre que el material probatorio haya sido plenamente accesible para la parte, argumento de mayor importancia que el hecho de que se omitiera en su caso su lectura ( SSTC 233/2005; 258/2007; 233/2005, de 26 de septiembre).

Conforme al art.726 de la LECrim el tribunal no tiene por qué leer por sí mismo todos los documentos incorporados al proceso, sino aquellos propuestos por las partes como prueba documental.

La queja argumental del recurrente carece de virtualidad, ya que la actuación fue correcta por el tribunal, ya que es la secuencia procesal correcta respecto a la incorporación al proceso de los documentos debidamente propuestos por las partes en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivos, y la documental en estos casos es "elevada al plenario".

Lo que no cabe hacer es "dar por reproducida" una declaración sumarial por la vía del art. 730 LECRIM, en lugar de dar lectura a lo que se pretenda elevar al plenario, ya que estas declaraciones sumariales sí que deben ser leídas, y no "dar por reproducidas" como reiteradamente hemos expuesto.

El TSJ rechazó correctamente este motivo, señalando que La reproducción de la prueba documental no ha conculcado el derecho de defensa pues la parte ha dispuesto de la individualización que ofrece el escrito del Ministerio Fiscal, y en todo caso, dicha manera de practicar la prueba documental es acorde a la doctrina legal...Ciertamente la extendida costumbre de dar por reproducidas las actuaciones sumariales que las partes suelen utilizar a la hora de proponer la actividad probatoria, pretendiendo de esta manera convertir en "documentos" todas las actuaciones anteriores y posibilitar así que el órgano jurisdiccional, a través del art. 726 LECrim , pudiera emplearlas para formar su convicción, debe entenderse poco respetuosa con los derechos constitucionales, especialmente el de defensa, pero esa pretendida invalidación de tal formula se refiere propiamente a un indebido tratamiento como documento de lo que no es, por ejemplo, una declaración de imputado o testifical.

...el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de los documentos y la oportunidad de impugnarlos" no se aprecia qué "indefensión material ha podido provocar que no se diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa.

...el art. 726 LECrim . no significa que el tribunal haya de leer por sí mismo "todos" los documentos incorporados al proceso sino que tan solo debe leer por sí mismo y considerar aquellos documentos propuestos como prueba documental por las partes. Por consiguiente, el tribunal ha de supeditarse a las concretas peticiones de las partes en materia de prueba documental y ha de estar tan solo a los documentos indicados por las partes como integrantes de su respectiva prueba documental. Señalándose como único supuesto en que el tribunal sentenciador puede examinar de oficio otros documentos diversos de los presentados o designados por las partes como integrantes de su respectiva prueba documental, aquél en que ha hecho uso de la facultad prevista en el art. 729.2 LECrim , pero advierte que este precepto debe ser interpretado adecuadamente, cuidando de no valorar de oficio documentos que puedan tener una significación incriminatoria y con la que se puede ocasionar alguna indefensión.

En todo caso debe insistirse en que el art. 726 no autoriza formula alguna de examen privado por el Juez de "prueba" no propuesta y de alguna manera sometida a contradicción, ni a la conclusión entre prueba documental y otro tipo de prueba documentada. No caben conceptos intermedios en cuanto a lo que puede o no puede ser valorado en sentencia: o es prueba y debe ser introducido por las partes y no por quien juzga, so pena de parcialidad o no puede ser valorado, por más que se considere afecte a la llamada "verdad material"<<<. . Teniendo presente la descripción documental del Ministerio Fiscal, el motivo no ha lugar, al no constar la expresa oposición de la Defensa a su reproducción sin el complemento de lectura."

En efecto, los documentos a los que se refiere son los documentos aportados y propuestos por las partes en sus escritos de calificación y que no es preciso que sean leídos todos y cada uno de los documentos, sino que se dan por reproducidos para "elevarlos al plenario" para que puedan ser valorados como prueba.

En consecuencia, es factible dar por reproducido un mero documento, porque es la forma de permitir "su toma en consideración como prueba", pero no el mismo documento en el que constan declaraciones sumariales a las que debe darse lectura por la vía y en los casos del art. 730 LECrim. si se desea hacer valer como prueba de cargo.

No cabe, así, una exigencia procesal de leer todos, absolutamente todos, aquellos documentos que se hayan incorporado a la causa para que puedan tener efecto como prueba en el plenario, sino que basta que sean propuestos por las partes en sus escritos de calificación y que se inste su carácter de prueba en el plenario al "elevarlos" al mismo por su cita que lo es por remisión a los que fueron propuestos, salvo que sobre alguno de ellos alguna de las partes pretenda hacer valer alguna impugnación para ser tenida en cuenta por el tribunal a la hora de valorar el documento que se insta por la parte proponente que se tenga por reproducido y que, en consecuencia, se inste su valor como prueba en el dictado de la sentencia.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en particular al principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

El motivo en su desarrollo vuelve a reproducir las consideraciones ya vertidas en el primer motivo del recurso, aunque en el presente cuestiona no solo la valoración que el tribunal realizo sobre el silencio del acusado, sino sobre la totalidad de la prueba.

Se ha hecho mención de forma detallada a la abundante prueba que se ha tenido en cuenta para la condena. Estamos ante sentencia del TSJ que ha revisado el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria. Y en ese sentido, la prueba que hemos citado con sumo detalle en el FD nº 2 de la presente resolución es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El recurrente expone la prueba que cita y cuestiona su virtualidad para la condena. Lo que lleva a cabo es postula una directa revisión por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No puede convertirse el alegato ex art. 24 CE, que conlleva realmente el uso de la vía del 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

En este caso debe concluirse la existencia de prueba bastante, y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto"que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

Además, no puede convertirse la casación en otra "segunda vuelta" de oportunidad para volver a plantear ante la sede casacional lo que ya se planteó ante el TSJ, prácticamente como si el recurso de apelación ante este no hubiera existido, y la casación no es un recurso articulado en una "segunda oportunidad" de volver a plantear lo mismo y plantear de forma repetitiva lo que se alegó ante el TSJ y esperar una "reacción" distinta ante los mismos argumentos expositivos.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5 y 6.- Por infracción de ley conforme al art.392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1º.2 por haber considerado las fotocopias aportadas y las informaciones de inversión como documentos mercantiles.

Apunta el recurrente que " Los documentos que la sentencia considera falsificados son los de los ordinales 4º y 5º de la declaración de hechos probados:

- Seguro de protección de pagos; vida;

- Plan individual de ahorro sistemático y plan individual multifondo."

Se refiere a " unos inexistentes seguros de protección de pagos (folios 55 y vto) y vida (folios 56 a 57) y unos inexistentes productos financieros denominados plan individual de ahorro (folios 57 a 63) y plan individual multifondo (folio 61 a 65)", pero que sostiene que:

"La falsedad realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento mercantil, solo podrá considerarse como una falsedad en documento privado.

Se trata de una fotocopia que se ha tratado de hacer pasar por original, no de que se haya creado un documento totalmente falso para hacerlo pasar por original. Como las pólizas aportadas (vida - folio 56 - y protección de pago - folio 55) no son originales, sino unas fotocopias, se puede afirmar que carecían de la eficacia probatoria propia del documento mercantil y de su aptitud para incidir de alguna forma en el tráfico jurídico.

Las referidas pólizas fueron remitidas, según la sentencia, por wasap o email, por lo que en todo caso nunca se remitió un documento original, sino meras copias, que por ello nunca pretendieron hacerlas pasar por el original, aunque fueran remitidas con la intención de hacer creer que son fiel reproducción de sus originales.

... La falsedad se proyecta sobre un documento privado, dado que al reflejar una información sobre dinero invertido, no refleja ninguna operación de contratación de un fondo de inversión o de ahorro, ni de las condiciones económicas de la inversión, por lo que no pueden merecer la condición de título de mercantil por encajar en las previsiones del Código de Comercio.

El recurrente utiliza un motivo por error iuris ex art. 849.1 LECRIM y ello exige sujetarse al contenido de los hechos probados, lo que no lleva a cabo en estos dos motivos, ya que los altera en cuanto a los documentos y su naturaleza.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Consta en los hechos probados la referencia al envío de los documentos falsificados que no se referían a una operación real, sino simulada. Y, así se refieren los hechos probados a que:

1.- Respecto al plan de protección de pagos en póliza de seguro consta en los hechos probados que el recurrente envió al señor Narciso, por "whatsapp" o por correo electrónico, dos pólizas de seguro simuladas, correspondientes a los seguros de protección de pagos y vida antes referidos, que aparentaban haber sido emitidas por la compañía aseguradora "Generali", pero que, en realidad, no correspondían a pólizas realmente emitidas por la referida aseguradora, sino que habían sido confeccionadas por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso, a fin de que este último transfiriese los importes de las primas de los referidos seguros.

2.- Respecto de un denominado "plan individual de ahorro sistemático" y un denominado "plan individual multifondo el acusado envió al señor Cosme, por "whatsapp" o por correo electrónico, unos documentos simulados, correspondientes a documentación y rentabilidades de tales productos financieros, que aparentaban haber sido emitidos por la compañía aseguradora "Generali' pero que, en realidad, no correspondían a documentación realmente emitida por la referida aseguradora, sino que se trataba de documentos que habían sido confeccionados por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso, a fin de que este último aceptase invertir en tales productos, consiguiendo así el acusado apropiarse de una cantidad total de once mil euros (11.000 €), que fueron entregados o transferidos por el señor Narciso con destino a ser invertidos en los referidos productos financieros.

Para nada consta en los hechos probados que el documento enviado no se corresponda con el original que iba a producir efectos entre las partes, sino que se envía por un sistema admitido y válido entre las partes. Y para ambas ese documento es el original.

Es decir, no se trata del envío de documentos que no se corresponden con el original, sino que el envío de los documentos falsificados sí que se envían por el medio de comunicación que se citan, y son documentos auténticos, pero falsificados con intención de faltar a la verdad y de inducir a error al sujeto pasivo, como así ocurrió, no dudando el receptor que los documentos que le enviaba el recurrente no se correspondían con la realidad.

Es práctica habitual hoy en día el envío de documentos por formato electrónico para evitar la circulación de "papel", por lo que el documento enviado por correo electrónico o Whatsapp se corresponde con un documento original, no con una copia, y ese documento que se envía entre las partes surge todos los efectos, ya que consta la identidad de quien lo envía y quien lo recibe, y tiene, por fin, precisamente, la ejecutividad del pacto entre partes, al ir desapareciendo el envío y entrega física del soporte papel, siendo sustituido por el envío en formato electrónico, lo que no impide que si ese documento es falso tenga esa naturaleza por introducir en el tráfico jurídico mercantil un documento enviado por formato electrónico falsario para causar perjuicio al receptor.

Además, la aseguradora Generali no podría haber aportado ningún documento, porque habían sido falsificados por el recurrente y enviados en formato electrónico por correo electrónico o Whatsapp, lo que es válido y aceptado en el tráfico jurídico mercantil, teniendo ese documento enviado en ese formato validez a los efectos del contrato entre las partes, y que provoca la obligación en la otra parte de cumplir el pacto suscrito del envío del dinero, como así ocurrió.

Así, como sostiene el Fiscal de Sala, no se alteraron fotocopias de documentos mercantiles originales como sostiene la parte, por lo que no resulta de aplicación la doctrina legal que establece la STS 564/2021 de 24 de junio en virtud de la cual no constituye delito de falsificación la fotocopia de un documento original sin certificar.

La cuestión ya la ha resuelto esta Sala del TS, entre otras, la sentencia 1126/2011, de 2 de noviembre que establece que en los supuestos en que la falsedad consista en simular un documento de modo que induzca a error sobre su autenticidad lo relevante es la naturaleza del documento que se pretende simular, no del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o una reproducción fotográfica para simular la autenticidad del documento, como sucede en el presente supuesto, lo que se falsifica no es la fotocopia sino el documento que se fotocopió, en este caso los documentos empleados para inducir a engaño y que, como decíamos en relación con el motivo anterior, son de naturaleza mercantil.

Así, como valida el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 619/2019 de 16 May. 2019, Rec. 4152/2018: El tribunal de instancia concluye que los pedidos de mercancía a que se refieren los hechos declarados probados, en los que figuraba la denominación, razón social y domicilio de una sociedad italiana ajena a la referida operación comercial de compra de fruta, constituyen prueba suficiente de la participación del acusado en el delito de falsedad en documento mercantil. Como se ha expuesto anteriormente, el correo electrónico, el teléfono y el fax con los que se realizaron los contactos con la mercantil Aragón Agropecuario S.L., correspondían, realmente, a la sociedad Fruits Fruiits of Spain, aunque los pedidos se efectuaran, falsamente, en nombre de la mercantil italiana LONGA, cuya razón social y domicilio figuraban en los pedidos de la mercancía.

En ambos envíos referidos a los remitidos por el recurrente consta en los hechos probados que aparentaban haber sido emitidas por la compañía aseguradora "Generali", con lo que consta la identidad falsaria de la referencia a la introducción en el tráfico mercantil de un documento que simula la intervención de una aseguradora cuando en realidad no la tiene. Y ello es confeccionado por el recurrente para inducir a error sobre su autenticidad y crear en el receptor la apariencia de la realidad para llevarle a hacer el desplazamiento patrimonial, como así hizo.

Consta probado, así, que el recurrente:

1.- Con la intención de apropiarse de las cantidades a transferir por el señor Narciso , dijo a este último que tenía que transferir el importe de la prima del seguro de protección de pagos (2.326,82 €) y de la prima del seguro de vida (133.56 €) a una cuenta bancaria de la que le dijo que era titular "Aguirrebeñd' y cuyo número era NUM005, lo que efectivamente hizo el señor Narciso en fecha 27 de septiembre de 2016, siendo en realidad una cuenta de cuyos fondos podía disponer el acusado, quien se apropió de las referidas cantidades transferidas a dicha cuenta por el señor Narciso.

2.- Consiguiendo así el acusado apropiarse de una cantidad total de once mil euros (11.000 €), que fueron entregados o transferidos por el señor Narciso con destino a ser invertidos en los referidos productos financieros.

Refiere, así, la sentencia del TSJ que: "La condena se sustenta en una póliza de seguro auténtica pero simulando que la prima se iba a destinar a la cuenta de Generali, cuando se facilitó con engaño una cuenta de ING del ámbito patrimonial del recurrente; en unos documentos no auténticos mediante los cuales se consiguió engañar al querellante, consistentes en una póliza de pagos y otra de vida, y por último en otros contrato simulado que aparentaba la contratación de un "plan individual de ahorro" y un "plan individual multifondo", procediendo la parte denunciante como asegurada a pagar las primas y a realizar aportaciones en metálico y por transferencia".

Incide el TSJ en la admisibilidad de la falsedad de documento mercantil fijada por el Tribunal de instancia fijando en el FD nº 6 que:

"Todos vienen amparados por el logo de Generali, y algunos por el de la mercantil mediadora AGUIRREBEÑA, en cuanto que la falsedad se predica por la construcción de tales documentos con los logos y la seguridad de la transmisión por medios telemáticos, que implica su introducción en el circuito comercial, y que por eso no exige una decantación de firmas originales, bastando que aparezca como emisor en el caso la aseguradora en un formato apto para inducir al error de la víctima e igualmente en las pólizas el nombre del asegurado."

Para los efectos jurídicos entre las partes, el envío de documentos en formato electrónico supone el envío del documento original llevando la mención y referencia al logo y menciones de la entidad con la que se aparenta contratar y con su representante, como en este caso ocurrió. Y es medio habitual de envío de documentos que no pierden en modo alguno su eficacia contractual, ni su validez, salvo que estén falsificados y no se correspondan a la realidad, como en este caso ocurrió, con independencia de las responsabilidades civiles que en estos casos se derivan.

Valida el uso del envío de documentos en las relaciones de contratos de seguro por correo electrónico la sentencia reciente del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2024 de 29 Feb. 2024, Rec. 883/2022 con la consideración de delito continuado de falsedad en documento mercantil, constando probado que En dichos correos solicitó un cambio de beneficiarios de la póliza, designando a Jose Ramón y a la misma acusada por partes iguales, adjuntando un documento en el que la acusada, o una tercera persona a su ruego, había imitado la firma del querellante, sin autorización de éste. Ambos correos los remitió la acusada desde la dirección de correo..., cuyas claves de usuario y contraseña conocía.

No se falsifica una fotocopia, sino que se envía el documento falsificado en formato electrónico.

Respecto a la consideración de falsedad de documento mercantil hay que citar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 89/2023 de 10 Feb. 2023, Rec. 5765/2020 que al efecto recuerda que:

"La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP . Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico- mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

Por su parte, entre los documentos cuyo falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.-

Y la sentencia de Pleno que trató esta consideración, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 232/2022 de 14 Mar. 2022, Rec. 2509/2019, que cita:

"La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP . Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

E incluye como documentos mercantiles susceptibles de ser falsificados y caer en este tipo penal del art. 392 CP en una lista no tasada o cerrada, entre otros, Los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-

En este caso los envíos por correo electrónico o Whatsapp de los documentos originales que simulaban la realidad por la que el perjudicado hacía los abonos entra en la categoría de falsedad de documentos mercantiles, ya que se consideran documentos mercantiles aquellos que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y se extienden a toda incidencia derivada de tales actividades. Y en este caso así fue, ya que el recurrente actuaba en el marco de una operación mercantil de relaciones derivadas de un contrato de seguro, pero que no se ajustaba a la realidad.

Incide el TSJ con acierto en que "No se alteraron fotocopias de documentos mercantiles originales como sostiene la parte, para que resulte de aplicación la doctrina legal, por todas 564/2021, de 24 de junio, según la cual las modificaciones sobre una fotocopia de un documento original sin certificar no constituyen un delito de falsificación de la clase que corresponda al original...

...una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( sentencia núm. 939/2009, de 18 de septiembre ).

Y concluye: en el supuesto se crearon ex novo documentos sin la autorización de la compañía mediadora y la aseguradora, que llenan la última hipótesis y por tanto, han de ser considerados documentos mercantiles falsos.

Es decir, no se falsifica una fotocopia, sino que se envía directamente por formato electrónico el documento íntegro falsario.

La condena en este caso lo fue por delito de falsedad del art. 390.1.2º CP y 392 CP en concurso medial con delito de estafa. La importancia de la contratación en el sector del seguro lleva a esta consideración y la afectación a terceros por la introducción en el tráfico jurídico mercantil de relaciones que en este caso eran inexistentes y sin cobertura alguna, pero a cambio de precio.

Consta, así, en el FD nº 1.1 de la sentencia del Tribunal de instancia que el acusado procedió a introducir en el tráfico jurídico determinadas pólizas de seguro simuladas, en la medida en que no reflejaban una relación jurídica realmente existente entre asegurado y aseguradora, pues esta última no consta que hubiese prestado su consentimiento, en modo alguno, a la vigencia de tales pólizas, que reflejaban, por tanto, unos inexistentes seguros de "protección de pagos" (folios 55 y 55 vto.) y "vida" (folios 56, 56 vto. y 57) y unos inexistentes productos financieros denominados "plan individual de ahorro" (folios 57 vto., 58, 58 vto., 59 vto., 60, 60 vto., 62, 62 vto., 63 y 63 vto.) y "plan individual multifondo" (folios 61 vto., 62, 62 vto. 63, 63 vto., 64, 64 vto., 65 y 65 vto.), sin que la aseguradora "Generali" llegase a tener constancia alguna de tales pólizas, que, por tanto, en ningún momento consta que consintiera.

... en el caso que nos ocupa, el acusado, de forma consciente, introdujo en el tráfico jurídico unos documentos que generaban la apariencia de existencia de unos negocios jurídicos realmente inexistentes, lo que colma las exigencias típicas del delito de falsedad documental.

Es de destacar, por otra parte, que, frente a lo que viene a sostener la defensa del acusado, el hecho de que no obren en la causa las pólizas originales, sino meras fotocopias, no permite afirmar que nos encontremos ante una falsedad en documento privado y no ante una falsedad en documento mercantil, pudiendo citarse, a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2021 ( STS nº 564/2021 ; FD 6º), en la que se señala, textualmente, lo siguiente:

"Respecto al valor de la falsedad en las fotocopias, nuestra Sentencia de Pleno, 577/2020, de 4 de noviembre , declara que la más reciente jurisprudencia respecto al valor de las fotocopias en relación con el delito de falsedad documental ( STS 386/2014, de 22 de mayo ), distingue los siguientes supuestos:

1º Las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, si bien la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo en el caso de que la misma fuese autenticada.

Aunque no quepa descartar en abstracto que la fotocopia pueda ser usada en algún caso para cometer delito de falsedad, lo cierto es que tratándose de documentos oficiales esta caracterización no se transmite a aquélla de forma mecánica. Y, por tanto, textos reproducidos carecen en principio y por sí solos de aptitud para acreditar la existencia de una manipulación en el original, que podría existir o no como tal ( STS. 25 de junio de 2004 ).

2º Por ello una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( sentencia núm. 939/2009, de 18 de septiembre ).

3º La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los supuestos de falsedad material, es decir cuando la falsedad se lleva a efecto alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ( artículo 390.1.1 del Código Penal ).

4º En el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( artículo 390.1.2º del Código Penal ), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( sentencia núm. 1126/2011, de 2 de noviembre ).

Igualmente, en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase. No se trata de una fotocopia que se quiere hacer como que responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.

Como hemos dicho en las Sentencias 183/2005, de 18 de febrero ; 1126/2011, de 2 de noviembre , la confección del documento falso, con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como puede ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, ninguna que el resultado induzca a error sobre autenticidad.".

En definitiva, aplicando tal doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, es claro que el hecho de que los documentos que se reputan falsos sean meras fotocopias que vienen a representar contratos de seguro o productos financieros inexistentes y, por tanto, simulados, no permite calificar tales documentos como privados, a efectos de tipificación penal, sino que han de seguir siendo considerados documentos mercantiles, en la medida en que la modalidad falsaria en la que resultan subsumibles es la prevista en el artículo 390.1.2º (documento simulado en todo o en parte) y no la prevista en el artículo 390.1.1º (alteración material del documento).

En este caso se utilizó el formato electrónico del correo electrónico y Whatsapp para enviar documentos falsos en una relación aseguradora sin soporte real subyacente alguno para conseguir el desplazamiento patrimonial de la víctima que así consiguió.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 7.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del artículo 248.1º del Código Penal por no concurrir los elementos constitutivos del delito de estafa.

El recurrente cuestiona a través del motivo la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, de modo que no considera acreditado que concurra el dolo del delito de estafa por no ser bastante el engaño que desplegó con su conducta el recurrente.

Aunque invoca error iuris lo que realmente hace es cuestionar los hechos probados, negar la existencia de engaño previo bastante y desplazar la responsabilidad, por falta de cuidado en su gestión, al perjudicado.

Introduce el recurrente elementos de prueba y su valoración en el recurso, lo que es inviable aceptar en un motivo por error iuris ex art. 849.1 LECRIM, como antes se ha expuesto, por cuanto señala que: No se ha enervado la presunción de inocencia en lo que se refiere al dolo propio del delito de estafa, porque no actuó con engaño bastante para conseguir un desplazamiento patrimonial en perjuicio de la víctima y buscando un beneficio ilícito propio.

Señala el tribunal de instancia en su sentencia en el FD nº 1,2 para argumentar la condena por estafa que:

Debe señalarse que concurren los elementos típicos del delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal en los hechos declarados probados en el ordinal tercero del "relato fáctico", al haber procedido el acusado a engañar al señor Narciso y a su esposa, Marcelina, en la medida en que, para la transferencia de la cantidad de 5.000 euros que tenía que realizarse en ejecución de la póliza de seguro efectivamente concertada con la aseguradora "Generali", el acusado indicó un número de cuenta bancaria que correspondía a una cuenta de la titularidad de su esposa, que era controlada por el acusado, haciéndoles creer que se trataba de una cuenta bancaria de la agente de seguros "Aguirrebeña", con la intención de apropiarse de la cantidad transferida, como efectivamente hizo, una vez que la señora Luz procedió, en fecha 26 de julio de 2016, a realizar la citada transferencia.

Igualmente, concurren los elementos típicos del delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal en los hechos declarados probados en el ordinal cuarto del "relato fáctico", pues el acusado, tras convencer al señor Narciso de que tenía que suscribir las pólizas de "protección de pagos" y de "vida" referidas en el citado ordinal, que no eran más que pólizas simuladas por el acusado en cuanto que no respondían a un negocio jurídico realmente existente, le dijo también que tenía que transferir las primas de tales seguros, por respectivos importes de 2.326,82 y 133,56 euros, a una cuenta que le indicó y que estaba bajo su control, con la intención de apropiarse de esas cantidades una vez transferidas, como efectivamente hizo, de tal manera que, en virtud de ese engaño tendente a conseguir apropiarse de esas cantidades, el acusado consiguió que el señor Narciso realizase, en fecha 27 de septiembre de 2016, ese acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio y en beneficio del acusado.

Finalmente, concurren también los elementos típicos del delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal en los hechos declarados probados en el ordinal quinto del "relato fáctico", pues el acusado, nuevamente por medio de engaño, indicó al señor Narciso la conveniencia de invertir en determinados productos financieros de atractiva rentabilidad, procediendo a documentar la contratación de tales productos de forma simulada, en la medida en que se trataba de negocios jurídicos inexistentes en la realidad jurídica, consiguiendo, en virtud de ese engaño, que el señor Cosme, en diferentes fechas del año 2016, realizase entregas de dinero en efectivo al acusado y transferencias de dinero a cuentas bancarias de cuyos fondos disponía el acusado, todo ello por importe total de once mil euros (11.000 €), con destino a ser invertidos en esos supuestos productos financieros, haciendo creer el acusado al señor Narciso que las cuentas bancarias a las que transfería el dinero eran de la titularidad de "Aguirrebeña" y teniendo el acusado la intención, desde el primer momento, de apropiarse de los importes de esas entregas de dinero y transferencias, como efectivamente hizo.

Sobre la alegada inexistencia de medidas de autoprotección.

No procede, como pretende la defensa de "Generali", hacer aplicación del denominado "principio de autorresponsabilidad o autoprotección", a fin de excluir la tipicidad objetiva del delito de estafa sobre la base de una supuesta falta de diligencia por parte del señor Cosme a la hora de comprobar la veracidad de lo que el acusado le relataba sobre la existencia de los seguros y productos financieros que le recomendó y sobre la titularidad de las cuentas bancarias a las que le pedía que transfiriese el dinero. Y ello en base a una reiterada y sobradamente conocida jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras y como más recientes, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2020 ( STS nº 520/2020) y de 20 de mayo de 2021 ( STS nº 437/2021 ), señalándose en la primera de ellas ( STS nº 520/2020 ), textualmente, lo siguiente:

"2. La sentencia de esta Sala Segunda 331/2014, de 15 de abril , luego reiterada en múltiples ocasiones como las SSTS 301/2018, de 19 de junio ó 704/2018, de 15 de enero de 2019 , en todo caso ya, jurisprudencia pacíficamente adoptada, pone coto a la aplicación de un elemento extranormativo, como el invocado por el recurrente, en detrimento del establecido típicamente: "engaño bastante".

"Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones".

"En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada".

"En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual "el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95 , que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño".

En el mismo sentido, en la segunda de las sentencias citadas ( STS nº 437/2021 ) se señala, textualmente, lo siguiente:

"... el delito de estafa, no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño "burdo", "de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales".

En definitiva, en atención a la jurisprudencia más reciente, no cabe, en el supuesto que nos ocupa, considerar excluida la tipicidad del delito de estafa, por el hecho de que el señor Cosme no adoptase especiales medidas de autoprotección en orden a indagar la veracidad de las informaciones que le eran suministradas por el acusado, en orden a la contratación de seguros y productos financieros y de realización de las correspondientes transferencias o entregas de dinero, en atención al principio de buena fe que ha de regir en el tráfico jurídico, revistiendo la conducta desplegada por el acusado entidad suficiente como para merecer la consideración de "engaño bastante", como elemento típico del delito de estafa, máxime cuando el señor Cosme podía confiar en que el acusado, en su condición de auxiliar de una mercantil que tenía la condición de agente de seguros exclusivo para una conocida compañía aseguradora, obraría conforme a las exigencias legales derivadas del desarrollo de esa actividad, sin que pueda reprochársele esa confianza en el correcto desempeño por el acusado de su actividad profesional.

El TSJ desestimó este mismo motivo con acierto apuntando que:

"El propio recurrente ya avisa de que contaba con las pólizas simuladas, pero también en el primer hecho para afianzar su propósito, la parte notificó a una cuenta que no era de Generali en la póliza del contrato de protección de rentas, de ahí que no dudara de las siguientes propuestas o consejos ofrecidos por la parte al sr. Narciso. De ahí que obtenida su confianza, el envío de las pólizas simuladas y los contratos de inversión estuvieran encadenados a una primera contratación auténtica, lo que llena el juicio de tipicidad puesto que existía una confianza previa en una póliza auténtica (folio 46 y siguientes) y posteriormente otra auténtica en la que se manifiesta el engaño al notificar una cuenta de pago ajena a GENERALI.

No puede pretenderse que en este caso se postule la aplicación de engaño burdo cuando la recurrente "se aprovechó" de esa confianza que se había granjeado<<< lo que es tangible en el primer correo de la parte sobre una modificación de una póliza auténtica en marzo de 2016 (folio 46) y la póliza de ahorro en garantía de impago de rentas auténtica, cuya prima fue transferida a la cuenta de la esposa del recurrente (documento 50) en julio de 2016.

Sujeto el motivo al error iuris exige el más absoluto respecto a los hechos probados y estos definen en cuanto a la concurrencia del engaño bastante para conseguir el desplazamiento patrimonial del perjudicado que consigue finalmente que:

1.-Convenció al señor Narciso para que, a fin de garantizar el pago de la renta arrendaticia, como le era exigido por la propietaria de la vivienda ("Minevica, S.A. 'P), suscribiese una póliza de seguro denominada de "ahorro-depósito" o de "ahorro-particulares" con la compañía "Generali", por valor de 5.000 euros, y que hiciese constar en el contrato de arrendamiento que, en garantía del pago de la renta, la propietaria de la vivienda sería beneficiaria de los 5.000 euros ingresados en dicha póliza para el caso de impago de la renta arrendaticia, lo que fue aceptado por la propietaria de la vivienda.

La referida póliza con "Generali" fue efectivamente suscrita y entró en vigor. Y a fin de dar efectividad a dicha póliza y por indicación del acusado, Marcelina procedió a transferir, en fecha 26 de julio de 2016 y desde la cuenta bancaria de su titularidad con numeración NUM003, la cantidad de cinco mil euros (5.000 €) a la cuenta bancaria de la entidad ING que le indicó el acusado y cuya numeración era NUM004, ya que este último le había dicho que se trataba de una cuenta de "Aguirrebeña' cuando en realidad sabía que se trataba de una cuenta de su mujer, Rosario, lo que el acusado hizo a fin de hacer creer a Marcelina que el dinero de la transferencia tenía esa finalidad de dar vida a la póliza, cuando en realidad el acusado tenía intención de apropiarse de ese dinero, lo que efectivamente hizo una vez que se recibió esa transferencia de 5.000 euros en la cuenta de su esposa, que el acusado controlaba y de cuyos fondos disponía.

2.-En el marco de la suscripción del contrato que se acaba de transcribir parcialmente, el acusado aconsejó al señor Narciso, en el ámbito de la actividad profesional en el sector seguros que ha sido referida en el precedente ordinal primero, que pactase con la compradora que esta última suscribiera un seguro de "protección de pagos" en el que figurase como beneficiario el señor Narciso, a fin de garantizar que en el caso de que la compradora no pagase el precio de la compraventa la aseguradora "Generali" abonase al vendedor dicho precio, aconsejándole también que pactase con la compradora la suscripción por esta última, también con la compañía aseguradora "Generali", de un seguro de vida en el que figurase como beneficiario, igualmente, el señor Narciso.

También aconsejó el acusado al señor Narciso que pactase con la compradora que las primas de ambos seguros las pagase el vendedor, a fin de asegurar que entrase en vigor el seguro, ascendiendo la prima correspondiente al seguro de protección de pagos a la cantidad de 2326,82 euros y la prima correspondiente al seguro de vida a la cantidad de 133,56 euros.

El acusado envió al señor Narciso, por "whatsapp" o por correo electrónico, dos pólizas de seguro simuladas, correspondientes a los seguros de protección de pagos y vida antes referidos, que aparentaban haber sido emitidas por la compañía aseguradora "Generali", pero que, en realidad, no correspondían a pólizas realmente emitidas por la referida aseguradora, sino que habían sido confeccionadas por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso, a fin de que este último transfiriese los importes de las primas de los referidos seguros. Y, a tal efecto, el acusado, además y con la intención de apropiarse de las cantidades a transferir por el señor Narciso , dijo a este último que tenía que transferir el importe de la prima del seguro de protección de pagos (2.326,82 €) y de la prima del seguro de vida (133.56 €) a una cuenta bancaria de la que le dijo que era titular "Aguirrebeña' y cuyo número era ESOS NUM005, lo que efectivamente hizo el señor Narciso en fecha 27 de septiembre de 2016, siendo en realidad una cuenta de cuyos fondos podía disponer el acusado, quien se apropió de las referidas cantidades transferidas a dicha cuenta por el señor Narciso.

3.-El acusado, también en el año 2016 y en el ámbito de la actividad profesional en el sector seguros que ha sido referida en el precedente ordinal primero, convenció al señor Narciso de que existían determinados productos financieros emitidos por la compañía "Generali" en los que merecía la pena invertir dinero por ofrecer una atractiva rentabilidad, diciéndole el acusado que se trataba de un denominado "plan individual de ahorro sistemático" y un denominado "plan individual multifondo", lo que hizo el acusado con la finalidad de que el señor Cosme realizase determinadas entregas de dinero con destino a esos productos financieros, pero teniendo intención el acusado, desde el primer momento, de apropiarse de las cantidades que entregase el señor Narciso, en lugar de destinarlas a la finalidad para la que iban a ser entregadas.

Con tal finalidad, el acusado envió al señor Cosme, por "whatsapp" o por correo electrónico, unos documentos simulados, correspondientes a documentación y rentabilidades de tales productos financieros, que aparentaban haber sido emitidos por la compañía aseguradora "Generali' pero que, en realidad, no correspondían a documentación realmente emitida por la referida aseguradora, sino que se trataba de documentos que habían sido confeccionados por el acusado o por terceros por encargo del acusado, con la intención de engañar al señor Narciso, a fin de que este último aceptase invertir en tales productos, consiguiendo así el acusado apropiarse de una cantidad total de once mil euros (11.000 €), que fueron entregados o transferidos por el señor Narciso con destino a ser invertidos en los referidos productos financieros.

De esa cantidad total de 11.000 euros, una parte fue entregada por el señor Narciso en metálico al acusado y otra parte fue transferida por el señor Narciso a cuentas bancarias que le eran indicadas por el acusado como pertenecientes a "Aguirrebeña", aunque realmente no pertenecían a esta última entidad, sino que eran de la titularidad o disposición del acusado o de su esposa, lo que era desconocido por el señor Narciso, consiguiendo así el acusado que el señor Narciso realizase tales transferencias, de cuyos importes dispuso aquel; en concreto, el señor Narciso realizó las siguientes transferencias a la cuenta NUM004, cuya titular era la esposa del acusado, Rosario: a) transferencia de 2.500 euros realizada en fecha 16 de septiembre de 2016; y b) transferencia de 4.000 euros realizada en fecha 20 de octubre de 2016.

Concurren en el presente caso los elementos típicos del delito de estafa, ya que como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 543/2023 de 5 Jul. 2023, Rec. 6109/2021:

"Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño."

Sobre la existencia del engaño "bastante" y las medidas de reacción de la víctima citamos también la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 533/2023 de 29 Jun. 2023, Rec. 10469/2019, que apunta que:

En cuanto al concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño, en SSTS 210/2021, de 9-3 ; 744/2021, de 5-10 ; 111/2022, de 10-2 , ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

8.3.- En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

8.4.- En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2 , 581/2009 de 2.6 , 368/2007 de 9.5 , 1276/2006 de 20.12 , 898/2005 de 7.7 , y 1227/2004 de 18.10 , en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

8.5.- En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En este caso se desprende de los hechos probados el engaño bastante en la conducta del recurrente con respecto a la posición de debilidad del cliente perjudicado que tiene conocimiento del rango profesional del recurrente y su "autoritas"profesional para llevar a efecto la suscripción de las pólizas de seguro por el rango de su ejercicio profesional que llevaba a cabo, con lo cual no cabe reclamar y postular medidas de autoprotección que serían exageradas para el perjudicado de este delito cuando el ofrecimiento que se lleva a cabo por parte del recurrente está en el marco de sus actividades profesionales, y no existe razón alguna para que pueda dudar la víctima de la veracidad y realidad de las ofertas que está realizando y de la suscripción de los contratos de seguro que, a tal efecto, llevó a cabo y que le fueron remitidos en formato electrónico.

No se trata, por ello, de una estafa burda o de una disminución de las posibilidades de autoprotección del sujeto pasivo, ya que en este caso no se puede reclamar a las víctimas del delito de estafa una especie de intervención pericial ante ofrecimientos, como el que consta en los hechos probados, para que exista una especie de duda permanente por parte de los posibles asegurados en pólizas de seguro con respecto a la veracidad y realidad de que el documento que le manda el agente de seguros por formato electrónico se ajusta a la realidad, o existe una falsedad en el documento remitido, lo cual llevaría a los asegurados en pólizas de seguro a una duda permanente respecto la veracidad y realidad del documento remitido y a su correspondencia con la cobertura que ha contratado de suministro con la compañía de seguros para la que trabaja el agente de seguros. De ser así ello provocaría la paralización o retraso de la actividad aseguradora que se lleva a cabo por los agentes de seguro que en gran medida y con alta profesionalidad llevan a cabo la suscripción de estas pólizas con sus clientes en su gran mayoría.

Debe existir en estos casos una especie de principio de confianza del asegurado en que el agente de seguros reconocido como tal realiza la función aseguradora con el envío del documento en formato electrónico que se ajusta a la realidad, y que se corresponde con la suscripción de la póliza y el aseguramiento que le avala el logo de la compañía de seguros que está detrás de la actividad profesional del agente de seguros en estos casos.

Lo contrario conllevaría a la imposibilidad de la gestión operativa de los agentes de seguros y a la necesidad de que los ciudadanos tuvieran que contratar directamente en las agencias aseguradoras centrales, destruyendo la operatividad de los agentes de seguros que, en su inmensa mayoría, actúan con corrección y honestidad con respecto a sus clientes en la suscripción de sus pólizas de seguro y envío a los asegurados de sus pólizas realmente tramitadas, entendiendo éstos que el documento que le remite el agente de seguros es el correcto y se corresponde con el que consta inscrito en la compañía de seguros que le da la cobertura con respecto a la prima que en estos casos ha pagado.

La confianza, por ello, en el agente de seguros es hoy pieza capital del funcionamiento de las relaciones comerciales en la suscripción de pólizas de seguro y la desconfianza sería una excepción y una ruptura del normal funcionamiento de las compañías de seguros que actúan por medio de los agentes para facilitar y agilizar la suscripción de las pólizas de seguros con los asegurados.

En este caso no había razón alguna para que la víctima dudara de la veracidad y realidad de la existencia de la póliza de seguros que pusiera en duda que, en realidad, el pago que realizaba en este caso la víctima iba a ir al patrimonio personal del recurrente y no para la cobertura que en este caso entendía la víctima que estaba amparando el pago de la póliza que en este caso el recurrente había pactado, pero alterando la realidad de cobertura que trasladaba en este caso a las víctimas como consta en los hechos probados al ir al patrimonio personal del recurrente.

El engaño, como señala la sentencia del TSJ, no fue considerado burdo ni grosero sino por el contario suficiente, tal y como como se desprende de los documentos utilizados y los correos previos existentes entre las partes que generaron un clima de confianza que aprovechó el recurrente, y que describe en los hechos probados la sentencia de primera instancia.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 8.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del artículo 77 del Código Penal.

El recurrente pretende que la pena impuesta sea sustituida por la de un año, nueve meses y dos días de prisión con multa de nueve meses y dos días, por aplicación de lo establecido en el artículo 77.3 en relación con el artículo 66. 6º, ambos del Código Penal.

Se le ha condenado por la sentencia de la AP como "autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido, en concurso medial con un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, igualmente definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES Y UN DÍA con una CUOTA DIARIA de SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular."

Pero en la sentencia del TSJ se estima parcialmente el recurso y se impone en cuanto a la privativa de libertad la de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN.

Y ello, porque apunta el TSJ que:

El marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros).

Y desde un plano de legitimación, la postulación procesal y correlativa reacción punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino a las acusaciones, en el mismo seno del desenvolvimiento del juicio oral.

Y concreta que esta pena dimana por cuanto apunta el TSJ que se observa es que la pena superior impuesta supera la petición del Ministerio Fiscal, en cuanto que con las misma calificación que realiza la sentencia se solicita una pena de dos y cuatro meses, que también, es imponible.

La pena impuesta es pena imponible por el juego del concurso medial. Como apunta el Fiscal de Sala es pena superior a la que correspondería a la infracción más grave, que sería el delito de falsedad documental, pero no supera las penas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. La defensa pretende que se imponga la pena mínima posible pero el tribunal realiza un ejercicio de individualización de la pena y determina motivadamente, atendida la gravedad de los hechos, las razones por las que impone la pena de tres años de prisión.

La sentencia de la AP aunque minorada en la pena por el TSJ fijó en el FD n 2º la argumentación sobre la pena a imponer y para ello señala que:

"Estando los delitos continuados de falsedad documental y estafa en relación de concurso medial, procede imponer la pena prevista en el artículo 77.3 del Código Penal .

En este sentido, al delito continuado de falsedad en documento mercantil, que es el más grave del concurso en la medida en que lleva aparejada pena de prisión y pena de multa, le correspondería, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74.1 y 392 del Código Penal , una pena de prisión que se movería en un arco penológico que iría de un año, nueve meses y un día a tres años, así como una pena de multa que iría de nueve meses y un día a doce meses, considerándose adecuada y proporcionada por el Tribunal, en el concreto caso que nos ocupa y en atención a la gravedad de la conducta, la imposición al acusado, por el referido delito continuado de falsedad documental, de una pena de dos años de prisión y una pena de diez meses de multa.

Al delito continuado de estafa, que es el delito menos grave del concurso al no llevar aparejada la pena de multa que sí llevaba aparejada el delito continuado de falsedad, le correspondería, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74.1 y 249 del Código Penal , una pena que se movería en un arco penológico que iría también de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión, considerándose adecuada y proporcionada por el Tribunal, en el concreto caso que nos ocupa, en atención a la gravedad de la conducta y teniendo en cuenta el importe defraudado y demás parámetros del artículo 249 citado, la imposición al acusado, por el referido delito continuado de falsedad documental, de una pena de dos años de prisión.

Por tanto, la pena de prisión a imponer por el concurso iría de dos años y un día a cuatro años.

De conformidad con lo expuesto, se estima adecuada y proporcionada, en atención a la gravedad de los hechos en su conjunto y a las circunstancias personales del acusado, la imposición a este último, por el concurso medial de los dos delitos, de una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de diez meses y un día, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en atención a lo dispuesto en los artículos 50.4 , 53.1 , 56.1.2 º y 66.1.6ª del Código Penal .

Se impone dicha cuota diaria de seis euros para la pena de multa, al no constar acreditado que el acusado se encuentre en una situación económica que justifique la imposición de una cuota diaria más elevada, en atención a lo dispuesto en el artículo 50 del Código Penal , sin que tampoco resulte procedente la imposición del mínimo legal absoluto de esa cuota diaria, fijado en dos euros, que ha de quedar reservado, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial que excusa de concreta cita, para situaciones de indigencia o miseria, en las que no consta que se encuentre el acusado.

El TSJ fija la pena en la de dos años y cuatro meses de prisión ante el juego del principio acusatorio.

El marco de juego penológico lo sitúa la pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Y es lo que lleva a cabo el tribunal, ya que impone la pena de dos años y cuatro meses de prisión que no supera la que se impondría de penar los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa continuados en concurso medial, por lo que sitúa la pena impuesta con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de diez meses y un día, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas es pena imponible.

El recurrente plantea imponer la pena de 1 año, 9 meses y 2 días, además de multa de 9 meses y 2 días que es la mínima de la continuidad delictiva de falsedad en documento mercantil, pero nótese que lo es en concurso medial con delito de estafa. Por ello, la pena impuesta antes citada por el TSJ estimando el recurso no es superior a la que resultaría de penar ambos delitos por separado y la pena propuesta por el recurrente no debe olvidar que es la mínima por un delito, pero a ello hay que aplicar el concurso medial. Pero el tribunal ha valorado la gravedad de un hecho repetitivo con un modus operandi de defraudar en aprovechamiento del ejercicio de una profesión basada en la confianza y en claro perjuicio y abuso de personas que ponen su confianza en la persona que les ofrece un producto en su aseguramiento y que les engaña para que realicen un ingreso en su enriquecimiento personal, defraudando la confianza depositada en ellos.

Por ello, el Tribunal destaca la gravedad del hecho en la individualización judicial de la pena atendiendo a esa gravedad y circunstancias del caso que son relevantes para el reproche penal.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 9.- Por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal en relación con el delito de falsedad en documento mercantil.

Se cuestiona la aplicación de la continuidad delictiva.

Señala el recurrente que en la sentencia no figura dato cronológico sobre la elaboración del seguro de pagos y del seguro de vida, por lo que se debe considerar que los hechos se producen en unidad de acto y por lo tanto no se ha de apreciar continuidad delictiva.

Señala el TSJ al respecto en el FD nº 8 que:

"Nos encontramos en un plan desarrollado en dos niveles, las pólizas de un lado y los planes de otro. En nada se desvirtúa la argumentación de la instancia, deslindado que ni siquiera los seguros de vida y protección de pagos espurios no reunían el requisito de unidad natural de acción con los productos financieros. En el caso se manifiesta en los hechos declarados probados con claridad y precisión la pausa temporal entre ambos bloques, que no es grande, dando lugar a que las repercusiones en perjuicio de la víctima estuvieran cronológicamente cercanas, de ahí la consideración de propósito unitario del delito continuado y excluyendo el dolo renovado.

Nos movemos en un motivo por error iuris ex art. 849.1 LECRIM. Ya hemos hecho referencia a los hechos probados la existencia de las distintas operaciones y pagos efectuados en distintos meses a lo largo del año 2016 (Julio, Septiembre, octubre entre otros), lo que evidencia la existencia de distintas operaciones que alejan la idea de la pretendida unidad de acto que propone el recurrente.

No se trata de una unidad de acción, sino de hechos llevados a cabo en distintos momentos y con el mismo modus operandi descrito en los hechos probados. Existe una temporalidad interrumpida y no hay unidad de acción, como se describe en los probados y con pagos diferenciados, aunque se produzca en el mismo año en que se suceden las conductas delictivas en continuidad delictiva y concurso medial.

Sobre la construcción del delito continuado hemos señalado en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 533/2023 de 29 Jun. 2023, Rec. 10469/2019 que:

El delito continuado no es más que una construcción penológica por medio de la cual los varios delitos cometidos por una persona se sancionan con una pena unitaria. No es, pues, un solo delito, sino varios sancionados como uno que se denomina así como "delito continuado", -tal vez sería preferible hablar de "delito en continuidad delictiva"-.

Nació como una construcción jurisprudencial para atemperar las rígidas consecuencias del concurso real, STS 670/2018, de 19 de diciembre , y se convirtió posteriormente en ley, que dejó claro al intérprete que cuando los bienes jurídicos atacados fueran eminentemente personales, siempre será aplicable el art. 73 CP , y cuando se trate de infracciones contra el honor o la libertad e indemnidad sexuales, que afectan al mismo sujeto pasivo, se aplicará lo dispuesto en el apartado 3 del art. 74 del propio Código, para tomar en consideración, o no, la continuidad delictiva.

Realidad jurídica del delito continuado que, conforme la STS 650/2018, de 14 de diciembre , requiere: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos -el delito continuado admite uno o varios sujetos pasivos, la exigencia del perjuicio a una generalidad de personas solo se exige en el denominado delito masa que permite la pena superior en uno o dos grados-, los bienes jurídicos no han de ser acentuadamente personales; y no es precisa la unidad espacial y temporal disgregador que las haga parecer ajenas y desentendidas unas de otras, problema que habría de examinarse racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque diluya la unidad temporal ( SSTS 169/2000, de 14 de febrero ; 505/2006, de 10 de mayo ; 919/2007, de 20 de noviembre ; 354/2014, de 9 de mayo ).

De modo que estaremos en presencia de dicha construcción punitiva denominada delito continuado, cuando concurra una pluralidad de acciones u omisiones que dentro de un mismo plan preconcebido del autor, o aprovechando la misma ocasión, infrinjan el mismo o similar precepto penal, naturalmente siempre que se perpetren dentro de una proximidad temporal y actuando el autor con un dolo unitario, y obviamente siempre que se trate de varios delitos no juzgados con anterioridad, ni fragmentados por la acción del Estado en su función de persecución delictiva."

En el presente caso no hay unidad natural de acción, sino delito continuado

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 756/2018 de 13 Mar. 2019, Rec. 1666/2017 se recoge que:

En la sentencia 486/2012 se argumenta lo siguiente con respecto a la continuidad delictiva en un delito de falsedad documental:

"La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 705/1999, de 7-5 ; 1937/2001, de 26-10 ; 670/2001, de 19-4 ; 867/2002, de 29 de julio ; 885/2003, de 13-VI ; 1047/2003, de 16-VII ; 1024/2004 , de 24-9; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 ; 171/2009, de 24-2 ; 813/2009, de 7-7 ; 279/2010, de 22-3 ; y 671/2011, de 20-6 ).

En esas resoluciones se afirma que concurre una "unidad natural de acción" en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se lleva a cabo en "unidad de acto". Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3 ; 1277/2005, de 1011 ; 566/2006, de 9-5 ; 291/2008, de 12-5 , y 365/2009, de 16-4 ).

Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo."

No puede confundirse unidad natural de acción con que la forma de actuar en la conducta delictiva sea parecida o semejante, y en el presente caso hay autonomía en las conductas falsarias realizadas en concurso con la estafa perpetrada a las víctimas como se describe en los hechos probados, adquiriendo la independencia y autonomía suficiente para llevar a la continuidad delictiva como fijó la sentencia de la AP y confirmó la del TSJ.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .