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28/11/2024

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Sentencia Penal 980/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11212/2023 de 06 de noviembre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 06 de Noviembre de 2024

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

Nº de sentencia: 980/2024

Núm. Cendoj: 28079120012024100981

Núm. Ecli: ES:TS:2024:5582

Núm. Roj: STS 5582:2024

Resumen:

* Revisión de penas como consecuencia de una legislación más favorable.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 980/2024

Fecha de sentencia: 06/11/2024

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 11212/2023 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 29/10/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 17

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

Transcrito por: IPR

Nota: Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

RECURSO CASACION (P) núm.: 11212/2023 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 980/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 6 de noviembre de 2024.

Esta sala ha visto el recurso de casación con el número 11212/2023 interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra el Auto de fecha 13 de febrero de 2023 dictado por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid y recaído en la Ejecutoria nº 24/2019, que acordó revisar su sentencia de fecha 16 de enero de 2019 dictada en el Sumario 1825/2016 del Juzgado Mixto nº 7 de Valdemoro (Madrid) contra Ezequiel en causa seguida por delito de abuso sexual a menor de 13 años por razón de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre. Ha sido parte recurrida Ezequiel representado por la Procuradora Sra. D.ª María Dolores Moreno Gómez y bajo la dirección letrada de D.ª Angelina Castillo Haro.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto de fecha fecha 13 de febrero de 2023 de revisión de sentencia con ocasión de la reforma operada por LO 10/22. Sus Antecedentes rezan así:

" PRIMERO.- Sumario ordinario 1825/2016 cuyo fallo era el siguiente:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ezequiel, como autor penalmente responsable de los siguientes delitos , en los que no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad , en relación con las víctimas y a las penas que para cada uno de ello se indican:

Por los delitos cometidos en relación al menor de edad Germán:

a) Por un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, con acceso carnal por vía bucal , de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal en relación a dicho apartado 1 y 74 del Código Penal, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , CINCO años de libertad vigilada e inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tiempo de CUATRO años.

b) Por un delito continuado de solicitud u obtención de relación sexual con persona menor de edad a través de remuneración o promesa de los arts. 187.1.2.5 y 74 del Código Penal, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CINCO años de libertad vigilada e inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tiempo de CUATRO años.

Igualmente deberá indemnizar al mencionado menor Germán en la cantidad de QUINCE MIL EUROS por los daños morales causados, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 LECivil.

Por los delitos cometidos en relación al menor Martin

a) Por un delito continuado de solicitud u obtención de relación sexual con persona menor de edad a través de remuneración o promesa de los artículos 74 , 187.1 y 5 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 3 euros y aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago , CINCO años de libertad vigilada e inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tiempo de TRES años.

b) Por un delito de corrupción de menores del art. 189.4 del Código Penal , la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , CINCO años de libertad vigilada e inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tiempo de TRES años.

Igualmente deberá indemnizar al mencionado menor Martin en la cantidad de DIEZ MIL EUROS por los daños morales causados, cantidad, que devengará el interés legal del art. 576 LECivil.

Por los delitos cometido sobre el menor Nazario.

c) Por un delito continuado del art. 74 del Código Penal de abuso sexual a menor de trece años del art. 183.1 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , CINCO años de libertad vigilada e inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tiempo de cuatro años .

d) Por un delito de abuso sexual no consentido del art. 181.1 del Código Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CINCO años de libertad vigilada e inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tiempo de cuatro años.

Igualmente deberá indemnizar al mencionado menor Nazario en la cantidad de CINCO MIL EUROS por los daños morales causados, cantidad que devengará el interés que corresponda a tenor del art. 576 LECivil.

Por el delito cometido sobre el menor Ovidio , e) Por un delito de abuso sexual a menor de trece años del art. 183.1 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, CINCO años de libertad vigilada e inhabilitación especial para profesión relacionada con menores por tiempo de CUATRO años.

Igualmente deberá indemnizar al mencionado menor Ovidio en la cantidad de MIL EUROS por los daños morales causados , cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la LECivil.

CONDENAMOS igualmente al acusado a que abone la totalidad de las costas causadas en las que se entenderán incluidas las propias de las acusaciones particulares".

SEGUNDO. - Por la representación procesal de D. Ezequiel se ha presentado escrito en el que solicita, conforme al art. 2.2 CP. la revisión de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a lo interesado.

La representación procesal de la acusación particular ejercidas por legal representante de D. Germán y D. Martin se han opuesto a la revisión.

En fecha 30 de enero de 2023 se celebró vista en la que cada una de las partes expuso las alegaciones que tuvieron por conveniente respecto a la revisión interesada.

SEGUNDO.- El Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: REVISAR la pena impuesta a D. Ezequiel en Sentencia firme nº 26/19 de fecha de enero de 2019 recaída en sumario ordinario 1825/2016 en los siguientes términos

- en relación al menor de edad Germán: por un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, con acceso carnal por vía bucal,de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal en relación a dicho apartado 1 y 74 del Código Penal, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN conforme a la actual regulación operada por la Reforma de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, art. 181.1 y 3 la pena revisada será la de SEIS AÑOS DE PRISIÓN.

- en relación al menor Martin: Por un delito de corrupción de menores del art. 189.4 del Código Penal, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, tras la entrada en vigor de la LO. 10/2022, QUEDA SUPRIMIDA, por no contemplarse el delito en el actual art. 182 del CP.

Firme el presente, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta resolución podrá interponerse recurso de CASACIÓN, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".

TERCERO.- Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando un único motivo:

Motivo único alegado por el Ministerio Fiscal. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por vulneración del art. 181.1 CP en la redacción dada por LO 10/2022 de 7 de octubre así como la previsión del art. 2.2 CP.

CUARTO.- El recurrido, Ezequiel, impugnó el único motivo del recurso. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de octubre de 2024.

Fundamentos

PRIMERO.- El Fiscal interpone recurso de casación contra el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) de 13 de febrero de 2023 que suprimió una de las penas impuestas en su sentencia de 16 de enero de 2019 por entender que la conducta, sancionada con arreglo al anterior art. 189.4 (hacer participar a un menor en un comportamiento sexual que perjudique su desarrollo), habría quedado destipificada al ser sustituida tal norma por el nuevo art. 182, heredero del inmediatamente anterior art. 183 bis. Estos preceptos solo contemplan como acción punible obligar a presenciar actos de carácter sexual, pero no empujar a realizarlos sin participación del inductor.

La sentencia condenaba, además de por abusos sexuales cometidos mediante pago de precio (dos años de prisión), por el delito del art. 189.4 CP: corrupción de menores del art. 189.4 del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión".

Razona así el auto:

Este delito encontraba su equivalente en el art. 183 bis tras la reforma operada por la LO. 1/2015.

En la actualidad, tras la entrada en vigor de la LO. 10/2022, las conductas penadas en el antiguo artículo 183. bis se recogen ahora en el art. 182, y comprobamos que, comparando ambos preceptos, si bien se mantiene el delito consistente en " el que con fines sexuales haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos...", manteniéndose el tipo anterior, se ha suprimido el delito consistente en " el que con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual".

Con este planteamiento, y sin que sean de apreciar circunstancias diferentes a las tenidas en cuenta en su momento, -ya que se trató de una pena asumida por todas las acusaciones tras el reconocimiento de hechos por el penado - , tras la entrada en vigor de la LO. 10/2022, la pena a imponer resulta, como vemos, más favorable en el primer delito, y suprimida en el segundo delito, por resultar destipificada la conducta".

SEGUNDO.- El Fiscal ataca esa conclusión. Los hechos en la actualidad, según su estimación, son reconducibles al vigente art. 181.1.2º CP, que establece una penalidad más grave, lo que debe dar lugar al mantenimiento de esa pena. No es legislación más favorable la ley intermedia aplicada.

Hay que dar la razón al Fiscal, aunque con una argumentación parcialmente diferente. La calificación con arreglo a la nueva norma ha de hacerse contemplándola en su globalidad y no fragmentando disposiciones. Los hechos -la totalidad- son incardinables en el actual art. 181.1 CP pues el menor ( Martin) tenía 14 años. A partir de 2015 el consentimiento sexual de un menor de 16 años es irrelevante (con alguna excepción que aquí no opera). Por tanto, todos los hechos integrarán un único delito continuado del art. 181 CP. Su penalidad oscilaría entre 4 y 6 años ( arts. 74 y 180), además de otras penas complementarias ( art. 192 CP) . La legislación posterior no es más beneficiosa. Una pena mínima de cuatro años es más gravosa que las dos penas de dos años y seis meses, respectivamente, de prisión que aparecen en la sentencia.

TERCERO.- En otro orden de cosas, no acierta la defensa en las causas de inadmisibilidad que alega. Si ha desaparecido del art. 182 la conducta castigada es porque ahora su encaje natural está en el art. 181.1 de mayor entidad penológica.

Por lo demás, el tema resulta irrelevante a la vista del art. 76 CP: el tiempo efectivo de cumplimiento no va a variar por la recuperación de esa pena de prisión de seis meses indebidamente suprimida.

Procede la estimación con declaración de las costas de oficio ( art. 901 LECrim) .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra el Auto de fecha 13 de febrero de 2023, dictado por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid y recaído en la Ejecutoria nº 24/2019 que acordó revisar la sentencia de fecha 16 de enero de 2019 dictada en el Sumario 1825/2016 del Juzgado Mixto nº 7 de Valdemoro (Madrid) contra Ezequiel en causa seguida por delitos de abuso sexual por razón de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre.

2.- Declarar de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura

Javier Hernández García