Sentencia Penal 329/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8463/2023 de 06 de mayo del 2026

PRIMERO.-1. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid dictó sentencia núm. 34/2023, de 6 de febrero, por la que condenó a D.ª Daniela y a D. Jose Ignacio, la primera como autora y el segundo como cooperador necesario, de un delito continuado de estafa agravada, del art. 250.1.5º y 8º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses, con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y abono por mitad de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil fueron condenados a abonar de forma conjunta y solidaria a D. Luis y D.ª María Rosa 27.508,63 euros, a D. Marco Antonio 17.858,28 euros y a D. Cayetano y D.ª Tamara 15.576,24 euros, con el interés legal del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

Contra la citada sentencia se formuló recurso de apelación por D.ª Daniela y D. Jose Ignacio.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictó sentencia núm. 100/2023, de 27 de noviembre que estimó en parte el recurso en el sentido de condenar a D.ª Daniela como autora de un delito continuado de estafa agravada previsto en los arts. 248.1, 250.1. 8º y 74 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, condenándola a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y quince días, con una cuota diaria de 10 euros. Y a D. Jose Ignacio como autor por cooperador necesaria de un delito de estafa agravada previsto en los arts. 248.1, 250.1 5º CP, con la agravante de reincidencia del art. 22.2 CP, a la pena de tres años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 10 euros.

Confirmó en lo demás el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y declaró de oficio las costas ocasionadas por el recurso.

Contra esta última sentencia recurren en casación por D.ª Daniela y D. Jose Ignacio.

2. Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), «la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada.»

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula la representación de D.ª Daniela y D. Jose Ignacio.

SEGUNDO.-1. El primer motivo primero del recurso se formula al amparo de los arts. 5.4º LOPJ y. 852 LECrim, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, en conexión con el derecho a la presunción de inocencia y con el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplados en el art. 24 CE, juez imparcial.

Estiman que el Magistrado Presidente Ponente de Instancia, actuó con un uso excesivo del art. 708 LECrim.

Sostienen que los argumentos expuestos por la sentencia recurrida para desestimar este motivo son genéricos, no aplicados al caso concreto, y no explicita los motivos concretos de desestimación.

Consideran que la actuación del Magistrado Presidente comprometió su imparcialidad y vulneró el principio acusatorio. La queja se basa en dos ámbitos principales.

En primer lugar en el interrogatorio de la acusada, que pese a que ésta manifestó expresamente que solo respondería a las preguntas de su defensa, el magistrado le formuló hasta catorce preguntas adicionales, algunas con carácter claramente incriminatorio, que aquélla contestó.

Refieren que el Magistrado Presidente reiteró preguntas ya efectuadas por la defensa, como si fueron los denunciantes los que contactaron con la empresa o al revés, pudiendo buscar con ello supuestas contradicciones, aunque éstas no se produjeron. Igualmente le preguntó por qué no devolvió el dinero de las obras, si le habían pedido la devolución los denunciantes, lo que el Presidente le preguntó también directamente, por lo que D.ª Daniela pudo haberse incriminado, si bien, respondió con la verdad «porque no me lo pidieron y las obras estaban ejecutadas».

También se formularon preguntas en relación al estado de las obras, intuyéndose una predisposición a dar por cierta la tesis de la acusación de que únicamente se efectuaron como obras demoliciones y desescombros.

Añaden que, aunque el magistrado le advirtió del derecho a guardar silencio, la jurisprudencia ( STS 780/2006 y STS 674/2013) ha señalado que ello no neutraliza la posible vulneración del derecho de defensa.

Sobre la intervención del Magistrado Presidente en los interrogatorios de los testigos, señalan que el magistrado realizó numerosas preguntas (unas treinta), intuyendo una mayor disposición a las tesis de la acusación e incluso introduciendo elementos no planteados por ninguna de las partes.

Preguntó directamente al testigo Sr. Luis si Jose Ignacio trató con ellos, cuando no fue preguntado por ninguna parte. Insistió en por qué no se reclamó la devolución del dinero, pese a que el testigo ya había explicado que no lo hizo, a preguntas de la Defensa.

Con respecto a la testigo D.ª María Rosa, el Presidente impidió a la Defensa que preguntara sobre los permisos de electricidad.

También preguntó a D. Marco Antonio si los obreros eran extranjeros, pregunta totalmente desfavorable a la defensa, puesto que al hablar de obreros extranjeros ya D.ª María Rosa había declarado que sus obreros eran extranjeros, y, por tanto, puede parecer que son los mismos (en consecuencia ... menos trabajo ejecutado dando veracidad a la defensa), de hecho se preguntó eso directamente por el Juez, si eran los mismos.

Asimismo refieren que el Presidente introdujo cuestiones sobre si la vivienda era primera residencia o domicilio habitual, tanto a este testigo como a D. Cayetano y a D. Victoriano, concepto relevante para agravar la pena y que no había sido objeto del debate procesal.

Se quejan igualmente de que el Presidente no permitiera a la Defensa preguntar a la testigo D.ª Tamara si continuaron teniendo contacto con Doña Daniela hasta fecha Julio de 2019 en relación a unos problemas con la licencia de la obra.

Por último, respecto al testigo D. Cipriano, favorable para la Defensa, sostienen que tras haber manifestado claramente el testigo que ocho operarios estaban trabajando en las obras, ya que eso indica una mayor ejecución de la obra, fue preguntado en tres ocasiones por el Presidente si seguro, que había tres operarios en una vivienda, y dos en otra.

La Defensa concluye que la conducta del magistrado supuso una intromisión activa en la función acusatoria, excediendo las facultades que el art. 708 LECrim otorga para aclarar extremos oscuros.

Su actuación, interrogando a la acusada contra su voluntad, formulando preguntas incriminatorias y repreguntando a testigos sobre extremos desfavorables, revela a su juicio una falta de imparcialidad objetiva y una asunción de un rol propio de parte acusadora.

Por todo ello, solicitan que no se tenga en cuenta, a efectos de agravar la pena, el hecho de que la vivienda fuera «domicilio habitual», pues dicho elemento fue introducido indebidamente en el debate exclusivamente por el magistrado.

2. La pretensión de los recurrentes no puede ser acogida. No es cierto que la cuestión planteada ante el Tribunal Superior de Justicia quedara sin respuesta; otra cosa distinta es que el Tribunal no atendiera la queja en el sentido pretendido por los apelantes.

Lo primero que hizo el Tribunal es hacerse eco de las propias manifestaciones realizadas por la Defensa de los recurrentes en el sentido de que el Presidente y ponente, aun cuando efectuó diversas preguntas a la acusada, le informó en varias ocasiones su derecho a no declarar. Asimismo destacó que los propios recurrentes reconocieron que las contestaciones de la acusada fueron beneficiosas.

Además la respuesta ofrecida por el Tribunal de apelación fue debidamente motivada. Tal como se desprende de la propia sentencia, el Tribunal, tras exponer una extensa y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la materia sometida a su consideración, señala que «Es la falta de la imparcialidad objetiva la que se denuncia en el presente caso, y se puede afirmar que tal falta no existe. Conclusión a la que se llega examinando la cuestión en atención a las características del caso concreto, esto es, en primer lugar, valorando el momento en el que el recurrente pone de manifiesto sus dudas al respecto a la vulneración del derecho a un juez imparcial como garantía inherente del proceso, y por otra parte, estudiando de qué manera se ve afectada la imparcialidad de los miembros de un tribunal colegiado como es una Audiencia Provincial por el hecho en concreto aducido, y si pueden surgir dudas sobre la imparcialidad, si tiene la suficiente consistencia. En el presente caso hemos de decir que el presunto defecto no pudo ser denunciado antes por cuanto la causa que lo produjo estuvo en el acto del juicio, y en segundo lugar, puede afirmarse que en ningún momento puede deducirse pérdida de imparcialidad en el desarrollo del juicio oral por la actuación del Presidente del Tribunal de enjuiciamiento, derivado de las preguntas qué hizo en el acto del juicio, ni que mantuviera una actitud activa en pro del éxito de la tesis acusatoria, haciendo sus propias preguntas a la acusada o interviniendo en los interrogatorios a los testigos formulando preguntas, ya que en todo momento actuó como le autoriza el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del que se desprende que el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren».

3.1. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 102/2025, de 6 de febrero, «La imparcialidad judicial, como es bien sabido, comprende dos perspectivas: una, subjetiva y, otra, objetiva. Como precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 [CEDH ] debe ser analizada desde una perspectiva subjetiva, teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con una perspectiva objetiva, es decir, analizando si el Tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad" -vid. entre muchas, SSTEDH, caso Kyprianou c. Chipre, de 15 de diciembre de 2005 ; caso Micallef c. Malta de 15 de octubre de 2009 -.

Doble dimensión que comporta, a su vez, significativas diferencias metodológicas a la hora de analizar cuándo se ha producido una lesión del derecho.

Así, la imparcialidad subjetiva del juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario -vid. caso Hauschildt c. Dinamarca, de 24 de mayo de 1989-. Para destruir dicha presunción se requiere que se acredite que el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales -vid. STEDH, caso De Cubber c. Bélgica, de 26 de octubre de 1984 ; SSTC 5/2004 , 60/2008 , 91/2021 -.

Por lo que se refiere a la imparcialidad objetiva si bien debe, también, presumirse, la prueba de su ausencia no está sometida a estándares de acreditación tan exigentes como cuando se cuestiona la imparcialidad subjetiva.

Las dudas, en todo caso, han de estar objetivamente justificadas lo que reclama, como también destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Lo que comporta que, si bien el punto de vista de la persona afectada es importante, no resulta concluyente a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que el juez o el tribunal, carece de imparcialidad.

Lo relevante es, insistimos, determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado -vid. SSTEDH, caso Micallef, anteriormente citado; caso Harabin c. Eslovaquia, de 20 de noviembre de 2012 ; caso Deli c. Moldavia, de 22 octubre 2019 -. Se trata, a la postre, de valorar si por el modo de proceder del Tribunal, en clásica formula de la Corte Suprema norteamericana, «se infectó de tal modo el juicio de injusticia que la condena o sentencia resultante constituye una denegación del debido proceso.».

3.2. En nuestro caso, la alegación de la parte recurrente relativa a la supuesta pérdida de imparcialidad del Presidente del Tribunal carece de sustento objetivo suficiente. El planteamiento parte de una valoración subjetiva y parcial de determinados episodios del juicio oral que, en ningún caso, permiten sostener una quiebra efectiva del principio de imparcialidad judicial.

En primer lugar, debe recordarse que la mera percepción individual de una actitud prejuiciosa por parte del órgano jurisdiccional no constituye, por sí sola, una vulneración del derecho a un juicio imparcial. Para que exista una afectación real de este principio, es imprescindible que se acrediten indicios objetivos y claros que permitan concluir que el tribunal ha perdido o comprometido su neutralidad. En el caso presente, ninguna de las actuaciones referidas cumple ese estándar.

En segundo término, conviene precisar que el modelo procesal penal vigente otorga al tribunal una intervención limitada pero legítima en la práctica de la prueba. Si bien las partes son quienes ostentan el protagonismo en la proposición y desarrollo del material probatorio, el juez conserva facultades para intervenir cuando sea necesario aclarar extremos relevantes sobre los hechos enjuiciados, especialmente durante el interrogatorio de testigos o peritos.

En este sentido, las preguntas formuladas por el Presidente a la acusada y testigos, en los términos que expresan los propios recurrentes, no pueden interpretarse como una actuación orientada a sostener la acusación o a construir una imputación previamente decidida. Muy al contrario, su intervención se limitó a solicitar aclaraciones que consideró necesarias para comprender adecuadamente las manifestaciones vertidas durante la declaración, sin alterar la naturaleza ni el contenido esencial de lo declarado previamente por la acusada y testigos en respuesta a las preguntas de las partes. Como recuerda el Tribunal Superior de Justicia, los propios recurrentes reconocieron que las contestaciones de la acusada fueron beneficiosas. Reconocen también que el Presidente informó a la acusada de su derecho a no contestar, y libremente decidió hacerlo, sin que su Letrado realizara objeción alguna al respecto. Y ningún perjuicio o extralimitación se observa tampoco en la formulación de las preguntas que la Defensa relaciona como dirigidas a los testigos. Carecen de cualquier connotación inquisitiva o prejuicio que pudiera poner en duda su imparcialidad. Tampoco cabe apreciar en ellas el pretendido carácter incriminatorio alegado en el recurso. Por lo demás, no consta que el Presidente restringiera el derecho del Letrado de la parte recurrente a formular repreguntas o a precisar extremos de interés. La única pregunta formulada por el Presidente que la Defensa de forma clara presenta con consecuencias negativas para los acusados, como es la relacionada sobre si determinadas viviendas constituían en domicilio habitual de algunos de los testigos, resultaba procedente teniendo en cuenta que ello había sido manifestado antes por los testigos a preguntas de las partes.

Debe tenerse en cuenta que el tribunal no puede permanecer inactivo ante eventuales lagunas, imprecisiones o ambigüedades surgidas durante el juicio oral. El deber de garantizar una correcta valoración probatoria impone, en determinadas ocasiones, una participación puntual del juzgador con fines exclusivamente aclaratorios, lo que no puede confundirse con una actitud parcial o con la formulación de un juicio anticipado de culpabilidad.

En definitiva, las intervenciones del Presidente del Tribunal no revelan indicio alguno de parcialidad ni comprometen su independencia. La actuación cuestionada encuentra pleno respaldo en las atribuciones que el ordenamiento reconoce a los órganos jurisdiccionales para garantizar el esclarecimiento de los hechos y el cumplimiento efectivo del principio de inmediación. Cualquier otra interpretación respondería más a una lectura interesada de las incidencias del juicio que a una vulneración real del derecho al juez imparcial.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Tras renunciar al segundo motivo del recurso, el tercer motivo se formula por infracción de la ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de la agravante de multirreincidencia, por no introducir en el «factum» todos los elementos fácticos de las sentencias anteriores.

Señalan que no constan en los hechos probados las fechas de firmeza de las sentencias objeto de la agravante de multirreincidencia en D.ª Daniela, y agravante genérica en D. Jose Ignacio, y que las fechas que figuran en los hechos probados de la sentencia son erróneas.

Indican que, pese a que el Tribunal Superior de Justicia les dio la razón en que no constan en los hechos probados la firmeza de las sentencias, sin embargo, suple dicha omisión integrando los antecedentes penales de los acusados a los que expresamente se remite la sentencia.

Sostienen que los antecedentes que se expresan en la sentencia son además incorrectos pues la fecha que consta de las sentencias es la de primera instancia, no la de firmeza. No consta ni la fecha de la ejecutoria ni, al menos, el número de la misma.

Refieren que para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación contra reo de cualquier precepto solo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del art. 24 CE.

Con carácter subsidiario consideran que no puede apreciarse la multirreincidencia en D.ª Daniela, porque el antecedente de la sentencia de 1 de diciembre de 2014 está cancelado o debiera serlo, pues la pena se suspendió por un plazo de tres años y no de cinco, por lo que el cómputo es distinto, según las operaciones que efectúa, que indican que ese antecedente debió estar cancelado a fecha 11 de marzo de 2018.

1. En nuestra sentencia núm. 219/2020, de 22 de mayo, recordábamos la doctrina de esta Sala condensada entre otras en las sentencias núm. 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril; 547/2014 de 4 de julio; 630/2014 de 30 de septiembre; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre; 857/2016 de 11 de noviembre; 147/2017 de 8 de marzo; 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; 336/2018 de 4 de julio o 366/2018 de 18 de julio, en el sentido de que efectivamente «para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas». También decíamos que «Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual»., así como que «Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP) , este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo, (a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; o 336/2018 de 4 de julio) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones.»

Por último, en la misma sentencia se recordaba que hemos admitido «siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero).».

En el mismo sentido nos pronunciamos en las sentencias núm. 797/2021, de 20 de octubre y 96/2022, de 9 de febrero.

Y también se ha pronunciado sobre ello el Tribunal Constitucional ( STC 80/92 de 26 de mayo) señalando que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP) , este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

2. En nuestro caso, el hecho probado contenido en la sentencia de instancia, que es respetado por el Tribunal Superior de Justicia, expresa que:

Daniela y Jose Ignacio han sido condenados:

Por sentencia de 1-12-14 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Lugo, como autores de un delito continuado de estafa a la pena de 2 años de prisión que fue suspendida por el plazo de 5 años.

Por sentencia de 27-11-17 dictada por la sección 6 de la Audiencia Provincial de Santiago de Compostela, como autores de un delito de estafa agravada, a la pena de 1 año de prisión y 2 años y 9 meses, respectivamente, que fueron suspendidas por plazo de 5 años.

Por sentencia de 6-2-18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada (León) como autores de un delito de falsedad documental a 1 año de prisión, que fue suspendida por el plazo de 2 años.

Daniela ha sido condenada además por sentencia de 2-6-17 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Ponferrada (León) como autora de un delito de estafa a la pena de 10 meses y 16 días de prisión suspendida por plazo de 3 años.

Aun cuando efectivamente no constan las fechas en que las sentencias que se relacionan adquirieron firmeza, a partir del relato fáctico de la sentencia dictada por la Audiencia y aceptado por el Tribunal Superior de Justicia, puede afirmarse sin ningún género de dudas que tales antecedentes no eran cancelables al momento de comisión de los hechos por los que los recurrentes han resultado condenados.

Partiremos para comprobarlo de las fechas de las sentencias para determinar si el antecedente es cancelable conforme a los dispuesto en el art. 136 CP, lo que, de forma evidente y en todo caso, supone un beneficio para los acusados, al retrotraerse el inicio del cómputo a una fecha anterior a la de la firmeza de cada sentencia o a la misma fecha en caso de que ésta se hubiera declarado el mismo día del dictado de la sentencia.

Excluiremos la sentencia de 27-11-17 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santiago de Compostela por haberlo decidido así el Tribunal Superior de Justicia y no haber sido objeto de recurso este pronunciamiento.

Como afirma el Tribunal Superior de Justicia, los contratos presuntamente fraudulentos se concertaron los días 1 y 16 de abril y 2 de mayo de 2019 realizándose pocos días después los primeros desplazamientos patrimoniales, y entre los días 20 de mayo a 3 de junio de 2019 los segundos plazos, siendo éste el momento en el que se entiende consumado el delito.

Por la primera sentencia, de fecha 1-12-14 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lugo, ambos recurrentes fueron condenados a la pena de 2 años de prisión que fue suspendida por el plazo de 5 años. En el mejor de los casos, y aun cuando en el caso de D.ª Daniela el plazo de suspensión, como sostiene el recurrente, fuera de 3 años y no de 5, la pena habría quedado cumplida el día 1-12-16, por lo que al tiempo de cometer el delito por el que ahora resultan condenados no habría transcurrido el plazo de cancelación de los antecedentes penales, que el art. 136 CP fija en 3 años (1-12-19).

Por la tercera sentencia, de fecha 6-2-18 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada (León) ambos recurrentes fueron condenados a la pena de 1 año de prisión, que fue suspendida por el plazo de 2 años. En el supuesto más beneficioso para los recurrentes, la pena habría quedado cumplida el día 6-2-19, por lo que al tiempo de cometer el delito por el que ahora resultan condenados no habría transcurrido el plazo de cancelación de los antecedentes penales, que el art. 136 CP fija en 2 años (6-02-21).

Por la cuarta sentencia de 2-6-17 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada, Daniela fue condenada a la pena de 10 meses y 16 días de prisión suspendida por plazo de 3 años. Nuevamente, en el supuesto más beneficioso para ella, la pena habría quedado cumplida el día 18-4-18, por lo que al tiempo de cometer el delito por el que ahora resulta condenada tampoco habría transcurrido el plazo de cancelación de los antecedentes penales, que el art. 136 CP fija en 2 años (18-04-20).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim en relación con art. 5.4 LOPJ. Vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 CE, motivo que se articula únicamente con relación a D. Jose Ignacio.

Señalan que ninguno de los denunciantes trató, interactuó, ni tuvo relación alguna, ni conocía la existencia del Sr. Jose Ignacio, quien no ha participado en los hechos y que, en todo caso podría ser partícipe a título lucrativo pero en ningún caso autor o cooperador necesario. Añaden que D.ª Daniela podía perfectamente constituir una sociedad sola, como una SL Unipersonal, y no hay ningún medio de prueba que acredite que el Sr. Jose Ignacio era conocedor de la gestión empresarial de D.ª Daniela, más que comentarios que ella pudiere hacerle, si es que los hacía.

2. Las cuestiones que plantean los recurrentes fueron formuladas en semejantes términos ante el Tribunal Superior de Justicia. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Tal y como indica la Audiencia, aun cuando desde el momento de la contratación, la única que actuaba de cara al público era la acusada Daniela para que, en el caso de que se descubriera el delito, sólo ella apareciera como responsable salvando con ello la responsabilidad del otro acusado, sin embargo, Jose Ignacio realizó junto con Daniela todos los actos necesarios para hacer creer a los perjudicados que efectivamente iban a acometer las obras contratadas, lo que llevó a éstos a desembolsar importantes cantidades de dinero, sin que los acusados, ya desde los primeros contactos con sus víctimas, tuvieran intención de cumplir con los compromisos adquiridos.

Ambos procedieron a la constitución de una sociedad civil, Indeco Lugo SCP. Como sostiene la Defensa, efectivamente Daniela pudo haber constituido una sociedad unipersonal, pero, de hecho, no lo hizo, contando con la participación del Sr. Jose Ignacio. La citada sociedad fue constituida poco antes de la celebración de los contratos con los perjudicados con una aportación de doscientos euros, los acusados obtuvieron un CIF y abrieron una cuenta corriente a nombre de aquélla. Además la sociedad carecía de domicilio social real y efectivo. Se trataba en definitiva de una sociedad vacua constituida con la única finalidad de ofrecer una imagen de seriedad frente a sus víctimas.

Los contratos fueron suscritos por Indeco Lugo SCP y en ellos se hacía constar falazmente que se trataba de una sociedad mercantil. Los acusados prepararon unos presupuestos muy detallados, dando con ello la apariencia de rigor en su trabajo y seriedad de que iban a responder al encargo recibido. No solicitaron las oportunas licencias y acometieron rápidamente las obras de demolición y desescombro, tras lo cual, y habiendo logrado de este modo que los perjudicados abonaran más del sesenta por ciento de los importes presupuestados, abandonaron las obras y desaparecieron.

Las conclusiones a las que llega el Tribunal no suponen presunciones en contra de la recurrente. Por el contrario, constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y de la participación de ambos recurrentes en los hechos por los que han resultado condenados.

De la misma forma, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Superior de Justicia, tras repasar las pruebas practicadas y la valoración de estas realizadas por la Audiencia, coinciden en todos sus extremos con las alcanzadas por el citado Tribunal, ofreciendo puntual contestación al recurrente sobre las quejas que en análogos términos reproduce nuevamente en casación.

En este sentido el Tribunal Superior de Justicia señala, respecto a la participación de Jose Ignacio, que «existen suficientes pruebas tanto directas como indiciarias de su participación en los hechos. Y ello a pesar de que ninguno de los denunciantes interactuara, ni tuvieron relación alguna, ni conociera la existencia de esta persona, ya que solo comunicaron con la acusada Daniela. En este sentido hay que tener en cuenta que la relación de ésta con los acusados fue exclusivamente virtual y telefónica, puesto que la contratación se derivó de un anuncio existente en una página de internet, y que solo la conocieron personalmente a los acusados en el acto del juicio. Lo que se quiere poner de manifiesto con esta circunstancia es el hecho de que el tipo de contratación ya evitaba el contacto personal entre perjudicados y acusados, y facilitaba la comisión de la estafa. En cualquier caso, no solo se trata de que participó en la constitución de la sociedad civil Indeco Lugo SCP, integrada exclusivamente por los acusados, sino que también participó en la contratación con cada grupo de los perjudicados, ya que la sociedad civil era la contratante, y además fue partícipe a título lucrativo, ya que los pagos realizados por los perjudicados fueron realizados en una cuenta de la que era titular la sociedad civil, lo cual no es cuestión baladí como razona la defensa. Y en relación con el argumento de que no hay ningún medio de prueba que acredite el conocimiento por su parte de la gestión empresarial de Daniela, la constitución conjunta de la sociedad unido a las variadas sentencias de condena conjunta anteriores que tienen por hechos que merecieron igual calificación que el actual, lo contradice».

Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-La desestimación del recurso formulado por D.ª Daniela y a D. Jose Ignacio conlleva la condena a los recurrentes de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.