Sentencia Penal 990/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10326/2024 de 07 de noviembre del 2024

RECURSO Aurelio

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada el 2-4-2024 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Rollo de Apelación 19/2024, que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por Aurelio contra la sentencia nº 231/2023, de 11-12, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Orense, condenó al referido como autor de un delito de agresión sexual con penetración a menor de 16 años de los arts. 183.1, 3 y 4 d) CP, redactado conforme LO 1/2015, de 30-3, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, libertad vigilada durante 5 años -extremo este por el que fue estimado el recurso de apelación dado que la sentencia de instancia había impuesto 10 años- así como la prohibición de acercarse al domicilio o lugar en que se encuentre Otilia a menos de 300 metros, y a comunicarse con ella, en cualquier forma, durante 12 años, se interpone por el condenado el presente recurso de casación por tres motivos:

El primero al amparo del art. 849.1 LECrim, infracción de ley de los arts. 183.1 y 3 y 4 d) en relación con el art. 24 CE.

El segundo al amparo del art. 849.2 LECrim, en relación con el art. 852 LECrim en relación con el art. 24 CE, quebrantamiento de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

El tercero al amparo del art. 850 en relación con el art. 24 CE, por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma.

Debemos, por ello, destacar previamente (ver SSTS 313/2024, de 11-4; 376/2024, de 9-5; 676/2024, de 27-6) como la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal de apelación, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva analizaremos el recurso de casación interpuesto, si bien, por razones meetodológicas, alteraremos el orden de los motivos, principiando por el motivo tercero al amparo del art. 850.1 LECrim en relación con el art. 24 CE, quebrantamiento de forma por denegación de prueba propuesta, por cuanto su eventual estimación conllevaría la nulidad de la sentencia.

2.1.- Argumenta, en síntesis, el recurrente en relación con la testifical de la menor en el acto de la vista, su protesta porque fuera denegada su petición y sustituida por el visionado de la prueba preconstituida, habiéndose desestimado la petición de nulidad interpuesta contra dicha negativa. También se denegó la práctica de la prueba en apelación.

Insiste el recurrente en que no cabía la sustitución de la declaración de la menor dado que en la fecha del plenario tenía ya 15 años y a tal efecto, invoca la STS 153/2022, de 22 de febrero y concluye que al no practicarse la testifical de la víctima en el juicio oral se vulneró su derecho de defensa.

2.2.- La cuestión es abordada en el segundo fundamento de la sentencia de apelación en el que el tribunal destaca que al tiempo de los hechos la menor tenía 13 años lo que descarta que fuera irregular la decisión del Instructor de preconstituir la prueba conforme a lo dispuesto en el vigente artículo 449 ter LECrim.

El TSJ califica de absurdo que si fue obligatoria la preconstitución de la prueba testifical de la menor al tiempo de los hechos, necesariamente ésta tuviera que comparecer al juicio oral y añade que las preguntas a las que se refiere el recurrente, en su caso, hubieran podido hacerse ante el Juez instructor al practicar la diligencia. Añade que compareció el acusado asistido de su abogado habiéndose garantizado el principio de contradicción y el derecho de defensa junto con los derechos de la víctima que continúa siendo menor de edad al tiempo del juicio.

2.3.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

La validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido analizada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, s. 57/2013, de 11-3; y de esta Sala Segunda, SSTS 492/2016, de 8-6; 754/2016, de 13-10; 597/2021, de 6-7; 465/2022, de 12-5; 513/2022, de 26-5; 881/2022; y 676/2024, de 27-6, que recuerda que: "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 dé la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Esta normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/2021.

El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterle dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos. Para ello se exige el respeto al principio de contradicción con la intervención de todas las partes, que, como se desprende del visionado de la grabación de los videos 7 y 8, respetó el principio de contradicción con la comparecencia de todas las partes y del investigado. Fue correcta la práctica de la prueba preconstituida y su posterior reproducción en el plenario."

El recurrente cita en su apoyo la STS 153/2022, que en relación a las declaraciones de menores que cuentan entre 14 y 18 años que "el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible", pero olvida que, a continuación añade "todo ello, sin perjuicio de que el Tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción ( art. 703 bis y 730.2 LECrim) " concluyendo que "de este modo la reiteración de una declaración personal quedaba claramente desaconsejada por el impacto de la victimización secundaria, sin que se apreciaran de adverso circunstancias defensivas que justificaran su presencia, no solo porque la representación del acusado no se opuso en su escrito de conclusiones provisionales a la utilización de la prueba preconstituida que reclamaron expresamente las acusaciones, sino porque estuvo también presente en la práctica de la prueba en sede de instrucción (advirtiendo con ello la posibilidad de que la declaración operara como prueba testifical para el acto del plenario en los términos fijados entonces en el art. 730 LECrim, sin que hubiera reclamado ninguna aclaración o puntualización del testimonio durante su práctica o con posterioridad.

En la misma dirección, la STS 3/2024, de 10-1, recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( arts. 499.ter, 703 bis y 707 LECR) , como para el abreviado ( arts. 777.3 y 778 LECR) .

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( art. 499 bis, en relación con el art. 730.2 LECR) 57. La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( art. 499. ter LECR) .

2.4.- En el caso presente, cuando suceden los hechos la víctima tenía 13 años, siendo obligatoria la preconstitución de la prueba ante el Juez Instructor, como así se hizo y si se constituye la prueba, tal como resulta del razonamiento del TSJ, es para utilizarla en el plenario careciendo de sentido no hacerlo porque en el tiempo transcurrido, la víctima que continua siendo menor de 16 años, haya cumplido los 14, edad que no obliga a preconstituir la prueba pero que no impide utilizarla obligatoriamente preconstituida poco antes, máxime cuando sigue siendo menor de 16 años, y se justifica por la finalidad de protección del menor víctima del delito evitando la victimización secundaria.

Si además, en su momento el acusado, asistido por Letrado, pudo preguntar a la menor todo lo que consideró oportuno durante la práctica de la prueba preconstituida a la que no opone tacha alguna a los efectos de su derecho de defensa, y las circunstancias concurrentes parecen aconsejar que se continúe en lo que poco antes era obligatorio (escaso tiempo trascurrido, relación derivada de que el acusado es el padre de los medio-hermanos de la víctima y convivió con ella durante la mayor parte de su infancia, continuado la relación, etc), no se observa que la decisión judicialmente reiterada merezca reprocha alguno, a la vez que no se ha acreditado ni razonado que se haya incidido negativamente en el derecho fundamental invocado.

TERCERO.- El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim, infracción de ley en relación con los arts. 183.1, 3 y 4 d) LECrim, en relación con el art. 24 CE.

Sostiene el recurrente que no debemos aplicar aquellos preceptos del Código Penal vigente en el momento de los hechos, al ser más beneficioso para el acusado el art. 181-3 inciso primero en relación con el art. 181.1 LO 10/2022, en tanto que del hecho probado no cabe incardinar la conducta en alguno de los supuestos del art. 178.2, al no describirse situación de violencia, intimidación o abuso de superioridad. Cuestión distinta, dice, es la existencia del vínculo afectivo y de confianza que se describe, pero que no implica un abuso de superioridad. Y en cuanto a la situación de semi inconsciencia, en la que, según la sentencia recurrida, se encontraba la menor, existen tres documentos que permiten desvirtuar dicha apreciación completamente errónea.

Por ello, al concurrir la atenuante de reparación del daño, la pena debió imponerse en la mitad inferior, entre los 6 y 9 años.

El motivo debería ser desestimado.

3.1.- Tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe, el recurrente "acude a la vía del error iuris con la pretensión de que se aplique la redacción dada por la LO 10/2022 que considera más beneficiosa, siempre y cuando se suprima la aplicación del subtipo agravado de abuso de superioridad o prevalimiento por parte del acusado, ya que de persistir, afirma que le resulta más beneficiosa la legislación aplicada que es la vigente al tiempo de comisión de los hechos.

Debemos precisar que como hemos dicho en el punto anterior, ante el Tribunal de apelación se discutió la prueba de la base fáctica que habría permitido la apreciación del subtipo previsto en el articulo183.4.d/ del Código Penal, pero no se planteó un motivo por infracción de ley que supone una vía impugnativa con unas reglas muy distintas a las propias de aquella en la que se denuncie la vulneración del artículo 24 de la Constitución española, como aquí se hace.

Ya reprochó el TSJ que el recurrente al identificar los motivos de apelación, invocara el art. 846.bis.c/ LECrim aplicable solamente a los procedimientos del Jurado pero aun prescindiendo de la identificación de la vía impugnativa a la que se acude y que fue generosamente salvada por el tribunal de apelación, lo cierto es que de la lectura de la fundamentación de la sentencia no se desprende que en momento alguno se haya cuestionado la subsunción jurídica de los hechos probados, sino solamente los propios hechos probados, finalidad impropia de un motivo por error iuris como aquel en el que nos encontramos, en el que a mayor abundamiento, no se está plantando la comparación entre dos redacciones de los preceptos aplicables entre los que se tendría que elegir el más beneficioso. Se pretende la supresión del subtipo agravado por ausencia de base fáctica, principalmente en lo que respecta al estado de seminconsciencia de la menor víctima del delito, lo que exige modificar el factum y resulta imposible en un motivo por error iuris por disposición del art. 884.3 LECrim."

3.2.- Por ello y sin entrar en cuestiones de naturaleza probatoria, examinaremos si a la luz del relato de hechos probados de la sentencia, procede la aplicación del subtipo agravado que se cuestiona, o no, pues solo en caso negativo cabría plantearse cual es la legislación mas beneficiosa.

Pues bien, estando claro que no se trata de prevalimiento por parentesco puesto que el acusado había sido pareja de la madre de la menor siendo padre de dos medio-hermanos, el tribunal describe dicha relación y añade "por lo que existía un fuerte vínculo afectivo y de confianza, a pesar de que la relación se rompió en el año 2021 de manera definitiva". A continuación, se describe como el acusado por encargo de la madre, va a buscar a la menor para llevarla a su domicilio, si bien se detiene en el bar que regentaba, que ya estaba cerrado al público, y le propone tomar la última copa a lo que accede la menor. Tras ello, se declara que " Otilia dio un trago a la suya y al poco rato se quedó dormida encima de la mesa". Por último, se declara probado que tras despertarse el acusado le pidió que se sentara con él, empezó a besarla en el cuello "y valiéndose del estado de seminconsciencia en el que se encontraba...".

Puesto que no cabe plantearse la prueba de cada uno de los hechos referidos, solo nos queda examinar si con lo descrito en el factum hay base para la aplicación del subtipo que nos ocupa, es decir, si existía una relación de superioridad y el acusado se prevalió de ella, más allá del hecho objetivo de la menor edad de la víctima que conllevó la aplicación del art. 183 CP en la redacción anterior a la LO 10/2022.

El artículo 183.4, d) del Código Penal, en el marco de los abusos sexuales a menores de dieciséis años, establece que la pena se impondrá en su mitad superior cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Como ya se ha dicho, debemos descartar el prevalimiento por parentesco dado que aunque el acusado hubiera continuado siendo pareja de la madre de la víctima, la relación entre acusado y víctima no es de las definidas en el precepto citado (ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines).

Respecto al prevalimiento por aprovechamiento de una situación de superioridad, la sentencia de instancia, confirmada en apelación, la redacción del Código Penal vigente en el momento de los hechos se encontraba en la letra d) del número 4 del art. 183 "Cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima". Como hemos dicho en STS 603/2023, de 13-7, el prevalimiento de superioridad requiere una relación en la que el sujeto activo tiene una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo, en la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

No obstante, como hemos dicho en STS 1016/2022, de 18-1-2023, es necesario distinguir entre los arts. 181.3 y 183.4 d). Este último artículo agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el art. 181.3 en el que también se contempla su prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años, nunca se podría considerar válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, de 26-11, se señalaba en relación al art. 183.4 d) que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima." De la misma forma la STS 957/2013, de 17-12, en la que ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma LO 5/2010, se decía que: "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación ( STS 159/2017, de 14-3).

Asimismo en la jurisprudencia se hace referencia a la jurisprudencia relativa a los supuestos de padrastros de hecho o parejas sentimentales de tías o abuelas y la aplicación de esa circunstancia de abuso de superioridad (vid. SSTS 258/2021, de 18-3; 541/2021, de 21-6; 654/2021, de 23-7) que precisa que: "es posible que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de esas relaciones familiares o cuasi- familiares que, por sí solas, no encajan en los parientes expresamente mencionados. Así el padrastro de hecho; o, quien, en virtud de la relación de afectividad con la madre, se ha convertido en autoridad en el hogar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... En esos casos no basta mencionar la relación. ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica que conforma una superioridad añadida a la edad y el simple vínculo parental. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre, o el marido de la tía o que es un primo. Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica) apoyado en algo más que la diferencia de edad; una asimetría construida sobre factores distintos a la disparidad de edades" ( SSTS de 23 de julio de 2021, núm. 654/2021, Rec. 10171/2021; 21 de junio de 2021, núm. 541/2021, Rec. 3453/2019, o 18 de marzo de 2021, núm. 258/2021, Rec. 2364/2019).

En similar sentido la STS 324/2022, de 30-3, precisaba que el prevalimiento por aprovechamiento de una situación de superioridad, no es el consentimiento de la víctima lo que se obtendría así viciadamente -consentimiento que, en todo caso, resultaría inválido a estos efectos, en tanto prestado por una menor de 16 años-, sino que el prevalimiento en dichas relaciones tiene aquí por objeto facilitar o propiciar la ejecución misma de los actos objetivos que integran el ilícito penal.

Destaca, además, esta sentencia del Tribunal Supremo, que la comprobación de la concurrencia del parentesco es algo sencillo mientras que cuando se trata del prevalimiento derivado de una relación de superioridad la determinación es más compleja, debiendo tener en cuenta que: "De una parte, la relación de superioridad no puede identificarse simplemente con la diferencia de edad que distancia al sujeto activo y a la víctima, en tanto se trata de una circunstancia consustancial al propio tipo delictivo, en el que, por definición, aquélla habrá de ser menor de dieciséis años y mayor de edad el agresor..." y "deben también ser distinguidas, para excluirlas de la aplicación del precepto aquí controvertido, las situaciones de abuso de confianza de las que conforman el abuso de superioridad".

Pues bien, pese a todas esas cautelas y precisiones, conforme al factum de la sentencia, en el presente caso el acusado se prevalió de una relación de superioridad, objetivamente declarada. La menor tenía solo 13 años y el acusado 27; el acusado era el padre de sus dos medio-hermanos menores; convivió con la víctima durante años; la buena relación del acusado con la madre de la menor, éste fue el encargado de recogerla y trasladarla en coche; por esa misma relación, la llevó al bar que regentaba y que estaba cerrado sin que hubiera nadie en su interior, sin la más mínima oposición por parte de la menor; la menor se había quedado dormida tras ingerir parte del contenido de la copa que le ofreció el acusado quien se acercó a ella cuando se estaba despertando y se encontraba en un estado de seminconsciencia; y como dice la sentencia en su fundamentación, a ello añadió el acusado una conducta "harto reprochable" al ofrecerle que ingiriera alcohol.

En definitiva, se declaran probadas una serie de circunstancias que exceden con mucho de las implícitas en el art. 183.1 CP, y justifican la aplicación del art. 183.4.d/ de modo que como indica el propio recurrente, ya carece de sentido pretender la aplicación de la redacción dada por la ya legislación intermedia y que de existir prevalimiento, no resulta más beneficiosa.

CUARTO.- El motivo segundo por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim, por haber existido error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios y todo ello en conjunción con la vulneración de precepto constitucional amparada en el art. 852 LECrim, derivado de la inaplicación del art. 5.4 LOPJ y del art. 24.2 CE, por quebrantamiento del principio "in dubio pro reo" y de la presunción de inocencia, todo ello en relación con el propio tenor literal de los hechos probados de la sentencia recurrida en los que recoge que el recurrente se valió del "estado de semi inconsciencia" en el que se encontraba la menor.

Alega que existen tres documentos en autos que desvirtúan ese estado de semi inconsciencia, por un lado, el vídeo en el que se aprecian las relaciones sexuales mantenidas entre el recurrente y la menor, y por otro, el informe médico de 3-3- 2022, elaborado por la doctora Dolores en el que deja constancia que se le entregan al Forense las muestras de sangre de la menor para estudio toxicológico, así como el informe elaborado por la Médico Forense Dª. Estela, de fecha 3-3-2022, en el que se indica que no se han encontrado datos objetivos de intoxicación aguda y/o crónica de estupefacientes y/o alcohol.

La eliminación de los hechos probados de la referencia a ese supuesto estado de semi inconsciencia de la menor, tiene íntima relación con lo expuesto en el motivo primero del presente recurso, porque eliminaría cualquier atisbo de abuso de superioridad en la conducta del acusado, y podría dar lugar a la aplicación del art. 181.3 inciso primero, en relación con el art. 181.1 en la redacción dada por LO 10/2022, de 6-9, lo que supondría una penalidad que oscilaría entre 6 y 9 años de prisión.

4.1.- El T.S.J. analiza esta cuestión en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de apelación, aunque desde a perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia y en relación con la valoración de la prueba en general. Y al examinar la queja por la aplicación del subtipo agravado el T.S.J. califica de razonable la valoración realizada por la Audiencia en base a que quien ha convivido con la niña durante varios años y ha tenido dos hijos con su madre -esto es, lo que se conoce como padrastro- lo que resulta aún más evidente a la vista de que, el mismo día de los hechos, la madre de la menor le había encargado al acusado que la recogiera en el pueblo donde estaba celebrando el carnaval. Por ello la existencia de una relación jurídica es lo que justifica que la menor se vaya al bar que regentaba el acusado, beba junto a él y acceda a mantener acceso carnal, existiendo una relación de confianza que sin embargo innegablemente resulta desnivelada y porque del prevalimiento de uno sobre otra respecto de quien se aprovecha la confianza natural derivada de la relación definida, así como de la diferencia de edad existente entre ambos.

Para la sentencia recurrida: "No hay muchas dudas de que el autor (hombre de 27 años) era consciente de su manifiesta superioridad sobre una niña de 13 años con la que había convivido hasta hacía bien poco como padrastro y la utilizó en su favor, incluso añadiendo una conducta harto reprochable -aunque obviamente no tanto como la relación sexual- como inducirla a beber alcohol con tan poca edad."

4.2.- Partiendo de que el recurrente dice acceder a la vía del error de hecho del art. 849.2 LECrim, como hemos dicho en SSTS 423/2020, de 23-7; 114/2021, de 11-2; 917/2022, de 23-11; 820/2023, de 8-11; 104/2024, de 1-2; 335/2024, de 18-4, la vía del art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) , pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos, con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

4.3.- Ahora bien -como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo-: "No es esto lo que hace el recurrente incumpliendo los presupuestos propios de esta vía impugnativa, sino que en todo caso nos encontramos ante una cuestión nueva, es decir, ante una cuestión que se pudo plantear en apelación y sin embargo no se hizo, pues según se desprende de la fundamentación de la sentencia, solo se planteó el error valorativo a los efectos de la presunción de inocencia pero sin designar documentos evidenciadores de dicho error, de modo específico y a los solos efectos del elemento fáctico consistente en el estado de seminconsciencia de la menor. La Sala de apelación revisa la base fáctica del subtipo agravado que sitúa fundamentalmente en la relación existente entre el acusado y la menor, utilizando, casi de pasada ("incluso") y como elemento de refuerzo de la tesis sobre la situación de superioridad, no ya el aludido estado de la niña, sino el suministro de alcohol y el estado de seminconsciencia.

En definitiva, el Fiscal entiende que el motivo no puede prosperar porque no reúne los mínimos presupuestos de la vía impugnativa del art. 849.2 LECrim y porque plantea una cuestión nueva", y jurisprudencia consolidada de esta Sala (ver SSTS 73/2022, de 27-1; 985/2022, de 21-12 y 676/2024, de 27-6) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

En base a lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .