Sentencia Penal 103/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5313/2022 de 07 de febrero del 2025

PRELIMINAR.- Recurren en casación, la representación procesal de D Carlos Alberto, de Dª Marí Juana y de D. Torcuato, contra la sentencia núm. 79/2021 de 5 de noviembre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 14/2021 de 27 de abril dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, donde resultan condenados Carlos Alberto y Marí Juana como autores de criminalmente responsables de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter. 1.b) CP; a los tres como autores respectivamente de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en el caso de Torcuato con la agravación de notoria importancia; a los tres como autores respectivamente de un delito de tenencia ilícita de armas, en el caso de Carlos Alberto y Marí Juana del artículo 564.1.1º y 2º y en el caso de Torcuato del artículo 564.2.1º y 3º del Código Penal; y a Torcuato, como autor de un delito de atentado del artículo 550.1 y 2 CP

Cuenta con una misma representación procesal y defensa, pero formalizan sus recursos en escritos independientes, aunque sustancialmente iguales, en el caso de los dos primeros en un escalón superior de coincidencia, casi idénticamente reiterados.

Con carácter previo, los tres recurrentes alegaron la existencia de prejudicialidad penal por la denuncia interpuesta por uno de los condenados, Don Torcuato, contra el Letrado de la Administración de Justicia que llevó a cabo la entrada y registro en su domicilio en OIA, y que supuestamente incautó una cantidad de droga que no fue consignada debidamente en el acta, ni se encuentra expresada en la causa en ninguna de sus hojas foliadas, ni en ninguna otra de la causa que se trasladó a las acusaciones previo a la realización del escrito de calificación provisional. Aplicación del artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Suspensión de la tramitación y resolución del presente procedimiento hasta que se resuelva la citada denuncia.

Cuestión que fue resuelta con carácter previo, por Auto de esta Sala Segunda, de 28 de noviembre de 2022. Baste añadir ahora que en el acta manuscrita de entrada y registro, cuya copia incorporan los recurrentes en sus respectivos escritos de recurso, pese a la falta de consignación afirmada, por contra, efectivamente consta que se intervienen unas bolsas de plástico con una especie de sustancia polvorienta de color blanco que se introducen en una bolsa de plástico por los agentes con nº de referencia NUM030.

Como igualmente, ya le indicara el TSJ, en el auto de aclaración de 12 de enero de 2022: hemos revisado la referida acta y comprobamos que sí consta que fueron incautados diversos envoltorios, plásticos y paquetes que contenían sustancias polvorientas de color blanco a los. que se aplicó el drogotest, tornándose azul y evidenciando ser cocaína. Lógicamente en el acta no consta, ni puede constar, el peso ni la pureza o riqueza de la droga que en ese momento se incauta, pues estos serían posteriormente determinados en el laboratorio correspondiente con el instrumental adecuado para ello.

Consta igualmente el acta de recepción Nº NUM031, con fecha 09 de noviembre de 2016 y mediante el escrito de Juzgado de Instrucción nº 2 de Tui con referencia Diligencias previas 213/2016 de sustancias intervenidas, entregadas por NUM032 y recogidas por la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, con nº de registro profesional NUM033, donde se describe y lista en cuatro ocasiones: tableta con sólido blanco en una bolsa rotulada (Vivienda de Refoxo), presuntamente identificado como cocaína, con un peso respectivamente, de 996,5 gramos, 1002,7 gramos, 1003,0 gramos y 999,3 gramos; así como el ulterior certificado analítico, Nº NUM031, rubricado por Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, con nº de registro profesional NUM033, en la Dependencia de Sanidad en Vigo, que indica que efectivamente en las cuatro tabletas con el peso referenciado, la sustancia es cocaína, con una riqueza respectivamente del 66,69%, 71,6%, 70,38% y 70,06%.

Recurso de Carlos Alberto

PRIMERO.- El primer motivo, lo formula por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración de los artículos 120.3, 9.3 y 24.1 y 2 de la CE, vulneración del deber de motivación y congruencia de las sentencias con la consiguiente infracción del principio de seguridad jurídica y del derecho fundamental del acusado a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española de 1978.

1. Manifiesta que muestra su disconformidad con la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, debido a su falta de motivación, pues no consta argumentación concluyente que justifique el pronunciamiento condenatorio efectuado, haciéndose caso omiso a ciertas alegaciones de esta parte, tales como la vulneración en el derecho de custodia de las sustancias, la ausencia de sustancias intervenida, la nulidad de la entrada y registro, la nulidad de las intervenciones telefónicas y, la necesaria aplicación de la atenuante/eximente anunciada de manera que se condena al recurrente única y exclusivamente por la prueba de cargo presentada por la acusación, sin hacer referencia alguna a todas y cada una de las alegaciones vertidas por su defensa.

En su desarrollo, tras copiosa cita jurisprudencial, en su proyección al caso, únicamente indica, que no encuentra ninguna prueba de cargo contundente que pueda legitimar una sentencia de condena contra el acusado Don Carlos Alberto, sobre todo teniendo en cuenta que la misma no tiene respaldo jurídico en motivación alguna, sino es el reflejo de una decisión arbitraria del Juzgado, dicho sea, en términos de estricta defensa; siendo la única razón por la que ha sido condenado la referencia a una cantidad de sustancia que no se encontraba dentro de su propiedad, no se incautó durante el registro sino mucho tiempo después y cuando en la referida vivienda ya no vivía el acusado; que a mayores, la única razón de su condena y ser considerado como autor de los delitos de los que se le acusan, es ser conocido de uno de los investigados.

2. El mismo planteamiento, cuestiona que el motivo pueda tener recorrido casacional. No cuestiona la falta de motivación, sino que resulte de signo contrario a la pretendida por el recurrente, al no limitarse a valorar los parciales elementos que el recurrente pretende, sino la integridad del cuadro probatorio de cargo. Y naturalmente, cualquier condena se sustenta en la prueba de cargo, que habitualmente es practicada a instancia de las acusaciones.

La motivación es extensa y suficiente; indica la sentencia de instancia en relación a este recurrente (y a Marí Juana, Jose Daniel y Fidela) que cuenta con prueba de que estos acusados llevaban a cabo, en coordinación, actividades de tráfico de drogas, de modo que habitualmente recibían llamadas de los posibles adquirentes y concertaban las entregas de droga. Así, en los autos figuran las transcripciones de varias llamadas y luego también constan probadas, mediante fotografías y el testimonio de los guardias civiles que realizaron los seguimientos, las diversas citas en que se hacían las entregas.

A continuación, concreta las entregas efectuadas entre el 10 y 12 de mayo, con precisión de intervinientes, lugares y hora; así como en su caso, con la complementación de la llamada telefónica a la que respondían, fotografías concretas que se tomaron y testimonio del Guardia Civil que en cada caso lo presenciara. En relación concreta a este recurrente, resulta precisa la siguiente: También el día 11 de mayo de 2016, a las 19:35 horas, está probada una entrega realizada por Carlos Alberto, previa llamada al teléfono NUM034, que contesta Marí Juana y concierta la cita en el cementerio de Goián, adonde acude Carlos Alberto. Se constata en las fotografías y con el testimonio del guardia civil NUM035, quien narró que vio el "pase ".

Seguidamente, de modo ejemplificativo, describen algunas de las llamadas recibidas por los indicados acusados, de las cuales se deriva con claridad cómo actuaban concertando entregas de drogas; cuyas transcripciones se la denominada pieza de escuchas de la causa (compuesta por cinco tomos); plasman las expresiones utilizadas en llamadas realizadas en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre, para indicar el objeto del pedido y el lugar de entrega, con indicación de cuáles de los acusados es el interlocutor; destaca la sentencia como el uso de estos teléfonos por estos imputados evidencia que disponían de algunos de ellos indistintamente. Una larga lista, con múltiples descripciones donde intervienen los referidos acusados, en estos meses como la pequeña muestra que sigue, referida a uno de los móviles, del recurrente: Así, en los folios 439 y siguientes constan transcritas las llamadas realizadas desde el terminal NUM034 empleado por Carlos Alberto, entre las cuales encontramos llamadas con referencia a "uno de veinte" el día 22 de abril, a las 20:00 horas (folio 442); el día 2 de mayo Marí Juana y Carlos Alberto hablan de "hacer uno y medio" (folio 444); el día 6 de mayo (folio 446), a las 20:39, Jose Daniel le dice a Carlos Alberto "que necesita un poco de todo''; el día 7 de mayo, a las 18:40, Carlos Alberto concierta con una persona la entrega de "cinco" a "cuarenta y cinco"; ese mismo día, a las 20:18, Carlos Alberto y Jose Daniel conciertan la entrega del primero al segundo de "grandes y pequeños" (folios 446-447); en el folio 454 consta una conversación entre Carlos Alberto y Jose Daniel del día 21 de mayo, a las 21:21, donde conciertan la entrega de cuatro grandes...

Grabaciones de las diversas conversaciones mantenidas por los acusados tanto entre sí como con terceros, donde también aprecia la sentencia que existía entre estos cuatro acusados, un claro reparto de tareas y que empleaban indistintamente algunos de los teléfonos móviles identificados; ello, con ejemplificación de casos concretos, entre otros varios, que Jose Daniel utilizara en algún reparto la motocicleta propiedad de Marí Juana o que Marí Juana hablara de Jose Daniel, " Patatero", diciendo que "ahora es autónomo", lo que evidencia que antes actuaba subordinado a las instrucciones de Marí Juana y Carlos Alberto.

Añade la sentencia, que del resultado de los seguimientos realizados por los agentes de la Guardia Civil los días 10, 11 y 12 de mayo de 2016, evidencia que se efectuaban entregas de algún objeto o sustancia de forma clandestina, en lugares poco concurridos, como un camposanto o un campo de fútbol. Entregas que estaban previamente concertadas con una llamada en que se emplean expresiones siempre similares y sin hacer referencia a cuál es el objeto de entrega; solamente hablan de cantidades, pero evitando mencionar los objetos; y también se conciertan las entregas en el campo de fútbol o en el cementerio, lugares que, como es notorio, salvo días determinados, son solitarios.

Indicios que indican que se trataba de cocaína, la sustancia entregada, como reflejó el resultado de la entrada y registro en el domicilio de Carlos Alberto y Marí Juana en Oia. Obra una fotografía, explica la sentencia, donde se aprecia que existían múltiples restos de bolsas de plástico y una báscula de precisión, así como otra báscula y restos de cocaína (en una navaja que, tras aplicarle un reactivo, dio resultado positivo a cocaína); y, además, en el domicilio del DIRECCION007, en Goián también fue encontrada cocaína y una máquina para el envasado al vacío.

Explica como consta en el folio 983 una fotografía donde se aprecia registro del domicilio de Carlos Alberto y Marí Juana en Oia, que existían múltiples restos de bolsas de plástico y una báscula de precisión, así como otra báscula y restos de cocaína (en una navaja que, tras aplicarle un reactivo, dio resultado positivo a cocaína); y, además, en el domicilio del DIRECCION007, en Goián (acta en los folios 741 a 746), también fue encontrada cocaína y una máquina para el envasado al vacío, El análisis de esta droga consta en el folio 1948 identificada como muestra 24 con un peso de 0,211 gramos y una pureza de 68,16 %.

Tanto más, señala la sentencia, cuando en el momento de realizarse la entrada y registro en el domicilio de A Riña, de Marí Juana y Carlos Alberto, estos arrojaron al exterior la droga, que fue encontrada meses después (por operarios de limpieza del Ayuntamiento); explica que en el momento en que la comisión judicial llegó al domicilio, desde el interior se tiró una pistola con la intención de esconderla y que fue a caer fuera del recinto de la finca objeto de registro; el acta de la letrada de la Administración de Justicia da cuenta de este hecho y en las fotografías realizadas por la policía judicial (desde diversos ángulos y rica plasticidad por su posición en la vertiente y trayectoria respecto de la vivienda y el estado en que se hallaban, vidrio del envase fracturado y aspecto propio del trascurso del tiempo) se recoge el lugar en que fue hallado el revólver y el golpe con la barandilla; y el hallazgo, los restos de un bote de vidrio y de varios envoltorios con una sustancia que resultó ser cocaína (fotografías y testimonio del Guardia Civil que la recogió, tras el aviso de funcionarios municipales de limpieza) se localiza aproximadamente a unos 25 metros de la vivienda y en línea recta con el sitio en que se encontró la pistola referida. Siendo escasamente razonable que terceros eligieran precisamente ese lugar, cercano a un camino, para romper el frasco que contenía cocaína, (como resultó del análisis ulterior) y dejarla abandonada.

3. Como recuerda una reiterada jurisprudencia constitucional, el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, permitiendo igualmente contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. En la finalidad de permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

La razonada ilación lógica que conduce a declarar la culpabilidad del recurrente, tal como resulta del resumen precedente, cumplimenta sobradamente el estándar constitucional exigible. Atiende al cuadro probatorio, pondera, aunque no concluya de conformidad con sus intereses, la valoración u objeciones realizadas por la defensa, de manera que es perfectamente inteligible todo su proceso valorativo. Pero no sólo debidamente motivada, sino también plenamente conclusiva, con absoluto criterios lógicos, de la existencia de prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), puesto que la Sentencia no ha respetado las exigencias contenidas en el artículo 120.3 de la Constitución Española, vulnerando con ello el principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la misma y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución.

1. Alega que se inició procedimiento en virtud atestado incoándose las Diligencias Previas 4866/2015 en cuyo seno se acordó deducir testimonio de estas e incoarse Diligencias Previas 1325/2016 ante el mismo juzgado, y en la misma fecha. Esto es, sin dirigirlas a Decanato para que inicie reparto. Es decir, saltándose las normas elementales sobre reparto y competencia que rigen nuestro ordenamiento jurídico y organizan nuestros Juzgados y Tribunales.

El motivo reitera sus alegaciones en apelación, mientras hace caso omiso de la resolución recaída en segunda instancia; obviando que esta sentencia, la recurrida y no la de instancia.

2. Ante ese planteamiento, sin añadir desarrollo alguno que incida directamente en la solución otorgada por el TSJ, escaso campo resta, que no sea reiterar la adecuada respuesta otorgada ya en apelación a esta cuestión, que indica fue resuelta ya por auto de 13 de marzo de 2020; donde se razona bien que no se produce vicio de nulidad cuando las normas vulneradas lo sean las normas de competencia, salvo que se hubiera producido una manipulación de las mismas, con manifiesta arbitrariedad; y tampoco cuando la vulneración lo sea de las normas de reparto, pues no son normas con rango de Ley que determinen el Juez Legal; que las normas de reparto son reglas de distribución del trabajo entre los órganos objetiva, funcional y territorialmente competentes y, por tanto, su vulneración no tiene esa consecuencia anulatoria; pero que, a mayor abundamiento, ni siquiera se habría producido el supuesto fáctico que provocaría, en el equivocado criterio de la parte apelante, la nulidad reclamada, pues el asunto sí fue debidamente turnado según las normas de reparto ordinarias como ya se adelantó por la Audiencia en el referido Auto.

3. Efectivamente, como establece la STS núm. 299/2021, de 8 de abril, la predeterminación del juez como garantía institucional específica del proceso justo y equitativo responde, como destaca de manera reiterada el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a un objetivo esencial: garantizar que la organización judicial en una sociedad democrática no dependa de la discrecionalidad del ejecutivo, sino que esté regulada por una ley que emane del Parlamento. Organización que, como también precisa el Tribunal de Estrasburgo, no puede dejarse tampoco al albur de la absoluta discreción de las autoridades judiciales sin perjuicio del margen que estas disponen para interpretar la legislación interna pertinente -vid. STEDH, caso Savino y otros de 28 de abril de 2009 -.

La predeterminación legal, en el sentido del artículo 6 § 1 del Convenio, comprende no sólo la legislación que prevé la creación y la competencia de los órganos judiciales sino también cualquier otra disposición de derecho interno que, si se infringe, haría irregular la participación de uno o varios jueces en el examen de un caso -vid. STEDH, caso Pandjikidzé y otros c. Georgia, de 27 de octubre de 2009-. De ahí que la garantía "establecido por la ley" abarque no sólo la base jurídica de la existencia misma de un "tribunal", sino también la que atañe a la composición del tribunal en cada caso -vid. STEDH, caso Sokurenko y Strygun -vid. en este sentido, Decisiones, caso Biagioli c. San Marino de 8 de julio de 2014, §§ 72 a 74 y caso Pasquini c. San Marino, de 2 de mayo de 2019; STJUE (Gran Sala), Reexamen de sentencias dictadas por el Tribunal General en los asuntos Simpson c. Comisión y H.G c. Comisión, de 26 de marzo de 2020

En lógica consecuencia, existirá vulneración constitucional del derecho al juez predeterminado por la ley cuando se identifiquen irregularidades que por su naturaleza y gravedad comporten un riesgo real de que otras ramas del poder, en particular el ejecutivo, puedan ejercer una potestad discrecional indebida sobre los mecanismos de composición del tribunal o de atribución de competencia, que ponga en peligro la integridad del resultado, generando una duda legítima sobre su funcionamiento.

Recuérdese que el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley no actúa como garantía del acierto en la interpretación que los órganos jurisdiccionales realicen de las normas competenciales, siempre que la decisión excluya la arbitrariedad en la determinación de, entre los órganos jurisdiccionales previstos en la ley, cuál debe conocer del asunto concreto.

Como se afirma en la STC 34/2021, de 22 de marzo, "no cabe confundir el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido". La atribución que el artículo 117.3 CE hace del ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos a favor de juzgados y tribunales, según las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan, supone que "la interpretación de las normas que regulan la competencia, y, por consiguiente, la determinación de cuál sea el órgano competente, es cuestión que corresponde en exclusiva a los propios tribunales de la jurisdicción ordinaria y los criterios de aplicación de la delimitación de competencias entre distintos órganos jurisdiccionales no constituyen por sí solo materia que sea objeto del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley" -vid. STC 34/2021-

Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO.- El tercer motivo es por infracción de precepto constitucional ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), puesto que la Sentencia no ha respetado las exigencias contenidas en el artículo 120.3 de la Constitución Española, vulnerando con ello el principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la misma y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución.

1. Argumenta que, como el presente procedimiento de diligencias previas, se incoó mediante Auto de fecha 14 de junio de 2016, cuando el Fiscal interesó la declaración de la causa como compleja en las Diligencias Previas 213/2016 en fecha 2 de enero de 2017, ya se había superado el plazo de seis meses que establecía el art. 324 LECrim, para poder solicitarlo y acordarlo.

2. De nuevo reitera el argumentario expuesto en su recurso de apelación, a espaladas de lo que se resolvió el tribunal de apelación: "... no hay que detenerse mucho en explicar que hasta el día 9 de enero de 2017, en que se peticionó la declaración de complejidad por quien estaba legitimado hacerlo, no había transcurrido dicho plazo. Lo que no se puede es dejar de computar el período en que estuvieron secretas, pues opera ex lege una interrupción de los plazos previstos ( art.324.3 a LECrim ). Así que, descontando ese período, es evidente que el Ministerio Fiscal solicitó en plazo la declaración de complejidad y el Juzgado resolvió -también en plazo- el concederla.

Concretamente especifica que 16 de abril de 2016 se dictó el auto por el que se acordó el secreto de las actuaciones en las diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Vigo (en las 4866/2015); posteriormente, al incoar la causa 1352/2015, se volvió declarar el secreto y, tras la inhibición a favor de los Juzgados de Tui, el Juzgado de esta localidad incoó su procedimiento el 14 de junio de 2016, declarando nuevamente el secreto, el cual fue prorrogado por el auto de 16 de agosto de 2016, prorrogado una vez más por el auto de 12 de septiembre de 201.6, y, finalmente, por el de 11 de octubre de 2016, siendo alzado dicho secreto de las actuaciones el día 28 de octubre de 2016. Mientras que la solicitud de declaración de complejidad se realizó por el Ministerio Fiscal el día 2 de enero de 2017 y fue acordada por auto dictado el 9 de enero de 2017.

Efectivamente, el art. 324.3 LECrim, en la redacción de aplicación al caso, indicaba que plazos previstos en los apartados anteriores quedaban interrumpidos entre otros supuestos, en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo.

Es obvio, que descontado el período en que estaban declaradas secretas las diligencias, el plazo de seis establecido en el art. 324 LECrim, no se había sobrepasado, al declarar la causa compleja. El motivo se desestima.

CUARTO.- El cuarto motivo también lo formula por Infracción de precepto constitucional ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), puesto que la Sentencia no ha respetado las exigencias contenidas en el artículo 120.3 de la Constitución Española, vulnerando con ello el Principio de Seguridad Jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la misma y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución.

1. Asevera que la investigación contra el recurrente fue prospectiva, pues el origen de la investigación fue consecuencia directa de las Diligencias Previas 4866/2015 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo , en el seno de la operación Carbónica, procedimiento donde el recurrente no fue parte, ni por tanto, se le tomó declaración, ni se le informó de sus derechos, ni compareció con abogado y procurador, o inclusive solo; que en dicha operación Carbónica el juzgado otorgó autorización y se intervinieron las comunicaciones telefónicas, que con posterioridad se remitieron en su integridad y sin la competencia oportuna al presente procedimiento, incoándose el mismo a raíz de unas intervenciones telefónicas obtenidas de forma irregular, prospectivamente, autorizadas por otro juzgado y en consecuencia absolutamente nulas. Además, a su vez en las Diligencias Previas 1325/2016 se acordó la inhibición a Tui, entendiendo que era ese el órgano competente y, así se incoan las Diligencias Previas 213/2016, indicando que atañen a investigados diferentes.

Reseña, que incluso, ello provocó diversas confusiones entre ambas diligencias, entre las denominadas respectivamente operación Carbónica y operación Lignito, reseñando diversas manifestaciones de los Agentes actuantes (en especial del Teniente Jefe del EDOA nº NUM036), que entiende ejemplifican dicha confusión.

Actuación prospectiva, que entiende determina la nulidad de las actuaciones, no solo de las intervenciones telefónicas aportadas, sino del resto de la investigación practicada, por conexión de antijuridicidad.

Por último, añade que además, no existe justificación, informe o investigación (más allá de la de la propia policía) que certifique que los teléfonos son del acusado, ni siquiera en los registros aparecen los teléfonos. y en los volcados se llega a la conclusión de que son ellos por meras hipótesis, pero no con datos objetivos como mismo número de teléfono, IMEI o IMSI, llegando incluso a la conclusión de que son de ellos por el contenido de estos.

Y que se ha infringido también el plazo de duración máximo de las intervenciones, acordándose prórrogas sin fundamentación con base a informes policiales, sin control de la decisión por la autoridad judicial.

2. Al analizar estas alegaciones la sentencia de apelación, critica la asistemática exposición del motivo y la confusión argumental de actuaciones procesales diacrónicas, presentadas como sincrónicas.

Efectivamente, el reproche a las actuaciones que tilda de prospectivas, sin otra argumentación de que se inician por testimonio de otras actuaciones incoadas previamente, donde el acusado no fue parte, sin aditamento de mayor motivación, no resulta lógico ni comprensible. Y resulta potenciado por el actual art. 17.1 LECrim. Igualmente, la utilización de la información obtenida a través de intervenciones telefónicas, en un procedimiento distinto, resulta autorizado y previsto en el art. 588 bis i) LECrim, que remite su regulación al contenido del art. 579 bis: A tal efecto, se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen.

La continuación de esta medida para la investigación del delito casualmente descubierto requiere autorización del juez competente, para la cual, éste comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo se informará si las diligencias continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho secreto se alce.

Requerimientos observados en autos, donde además indica la sentencia de apelación (ciertamente de modo genérico, pero el recurrente tampoco especifica vicio, inobservancia o quebranto específico que posibilite detallada respuesta), que los autos que cita el recurrente, están perfectamente motivados y en ellos se han hecho los correspondientes juicios de necesidad, razonabilidad, idoneidad y proporcionalidad de la medidas limitativas de derechos a partir de indicios y no meramente de sospechas o conjeturas que han sido proporcionados por la actuación policial previa de los diversos servicios: Sencillamente no es verdad que las resoluciones judiciales dictadas para autorizar las interceptaciones telefónicas que se cuestionan se remitan sin más unas a otras o a los oficios policiales. Basta leer las mismas con detenimiento.

Nada alega o argumenta el recurrente sobre merma alguna en el testimonio de actuaciones del procedimiento previo, que limite su posibilidad de defensa.

Respecto al incumplimiento de los plazos previstos en el art. 588 bis e); cuando la norma precisa que tendrán la duración que se especifique para cada una de ellas y no podrán exceder del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos, no se entiende que el recurrente aluda a concretas extensiones temporales regladas, sin argumentar en ningún momento sobre el decaimiento de la necesidad de la medida, o el cuestionamiento de la motivación sobre la necesidad de la misma.

Y en cuanto a la correspondencia entre las concretas conversaciones resultantes de las intervenciones y la efectiva procedencia del recurrente, señala la sentencia de apelación, que tampoco se entiende muy bien que cause tanta sorpresa al recurrente el hecho de que el Juez de Instrucción elabore sus resoluciones a partir de los datos aportados por la policía, los cuales, por otra parte, pone en permanente estado de cuestionamiento, tanto en lo que se refiere a la titularidad de las líneas de teléfono como a la identidad de quienes se sirven de ellas. Pareciera que las vigilancias operativas y los oficios dirigidos a las compañías telefónicas, las que obviamente han de comprobar la identidad de los titulares, son papel mojado para el letrado de la parte apelante. Y naturalmente, la testifical de los agentes de policía ilustrando a la Sala sentenciadora acerca de todos esos extremos... se erige en prueba de cargo relevante para las tesis de la acusación y ha sido acogida como sustento probatorio por parte del Tribunal.

De otra parte, el examen de la motivación del acuerdo de la injerencia y de las prórrogas previas, junto a la valoración de la nueva información, de los avances obtenidos, generalmente proveniente de los funcionarios policiales encargados de la investigación, son los mimbres de los que se nutre principalmente el sustento del acuerdo de una nueva prórroga; y así la propia jurisprudencia constitucional: La procedencia de prorrogar una intervención ya acordada está supeditada a la utilidad de ésta última, por lo que cualquier valoración al respecto debe partir de los resultados obtenidos. La decisión acerca del mantenimiento de la medida requiere comprobar que, cuanto menos, subsiste la base indiciaria que justificó inicialmente la misma, y que la permanencia en el tiempo de la injerencia no devalúa su especialidad, necesidad ni proporcionalidad. Tal exégesis solo puede abordarse a partir de un conocimiento certero por parte la autoridad judicial llamada a resolver acerca de los resultados obtenidos. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el preceptivo juicio de ponderación. Si bien reiteradamente hemos señalado que ese conocimiento acerca de los resultados no requiere inexcusablemente la audición en sede judicial de las conversaciones ya grabadas. Bastará con que los investigadores den cumplida cuenta de los avances y hallazgos reclutados, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de los mismos, tampoco es necesario ese ejercicio de comprobación cuando de prorrogarla se trata. Basta con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que esta pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 82/2002, de 22 de abril ), y seguido por la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 1729/2000, de 6 de noviembre ; 1213/2004, de 28 de octubre ; 387/2016, de 6 de mayo ; o 132/2019 de 12 de marzo )".

Por tanto, desde el desarrollo del motivo, con enunciados generales, sin mayor concreción en los quebrantos normativos y de derechos enunciados, las repuestas ya otorgadas por el Tribunal de apelación, mantienen su validez. El motivo se desestima.

QUINTO.- El quinto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), puesto que la Sentencia no ha respetado las exigencias contenidas en el artículo 120.3 de la Constitución Española, vulnerando con ello el principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la misma y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución.

1. Alude en este motivo a la vulneración de la inviolabilidad domiciliaria, primeramente en las entradas y registro practicados en su domicilio de Oia; uno de ellos sorpresivo durante el cual no se encontró nada y otro posterior, meses más tarde, cuando se encontraba ya en prisión y ya no vivía allí. Registro acordado en Auto de 25 de octubre de 2016 en el domicilio que compartía con Marí Juana y que se extendió a tal vivienda y sus anexos y trasteros, pero que no mencionaba a garajes de construcción independiente; registro del garaje que se realizó tal y como consta en el acta al efecto levantada, con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio al tratarse de una construcción independiente (de 10-12 metros cuadrados habilitada con lavadora y gimnasio), que no puede integrarse por tanto en la mención a los anexos que hace el referido auto; precisa que ambas construcciones eran en realidad dos viviendas perfectamente identificables y separadas la una de la otra, aunque estuvieran en el mismo terreno, habiéndose dictado el auto autorizante solo para una de ellas; de manera que la construcción que se identifica como garaje en realidad es otra vivienda que se usa y está equipada como tal.

Añade que la entrada y registro se practicó sin su presencia, ya que, aun habiendo un abogado, le mantuvieron tanto a él como a Marí Juana esposados y sentados, sin que le dijeran que podía moverse por la casa.

En segundo lugar y de igual modo, respecto del Auto de 26 de octubre de 2016 en cuanto al registro del domicilio de la localidad de Goián, del que afirma falta de proporcionalidad e insuficiencia de datos en el oficio policial que justificaran suficientemente la medida acordada, incidiendo en que la misma se adoptó en base a unas intervenciones telefónicas prospectivas y nulas y el propio registro se practicó sin la presencia de sus titulares y por tanto con la posibilidad de alteración de pruebas del hecho.

Y en cuanto al hallazgo del arma en el garaje, entiende se practicó con ausencia de garantías suficientes, al carecer tal incautación de la publicidad necesaria respecto de las partes procesales para constatar el cumplimiento de los protocolos en torno a la cadena de custodia. Añade en relación a la munición incautada que por sí sola carecería de relevancia penal. Y por último, en relación a las agendas, pone de relieve que no se practicó prueba caligráfica alguna, sobre la autoría de la escritura contenida en las mismas.

2. La sentencia de instancia ya resolvía con precisión y claridad esta cuestión: Constan en la causa distintas fotografías que permiten identificar el anexo donde tuvo lugar este registro. Así, en primer lugar, figura una fotografía aérea del domicilio donde se puede apreciar que la vivienda tiene una dependencia anexa (folio 2253): claramente puede distinguirse la vivienda principal y, en la esquina superior de la parcela, otra edificación más pequeña en el propio recinto, que en el acta de la letrada de la Administración de Justicia se describe como "garaje" (folio 728, segundo párrafo). Y, en segundo lugar, las fotografías de los folios 982 y 983 permiten identificar esta dependencia como un garaje o anexo, no como una vivienda independiente. La validez del registro practicado en este lugar es clara. Además, no encontramos en las fotografías ningún dato que nos permita identificar este lugar como un lugar íntimo, que es el protegido por el artículo 18 de la Constitución .

Resulta innecesario afirmar, que la mera afirmación en contra, de esa valoración fáctica, resulta de nula eficacia en esta sede casacional. Tanto más cuando incorpora en su recurso fotografías del "garaje" donde no se observa más que dos bicicletas colgadas, una estantería metálica y un andador y una bicicleta eléctricos que ocupan prácticamente todo el espacio, salvo el que posibilita para llegar a los mismos. Del mismo modo que la inobservancia en su caso de la cadena de custodia no afecta a la nulidad o ilicitud de prueba. Ni que la coincidencia de fundamentación en la autorización de la injerencia, para los diversos domicilios, dada la identidad delictiva investigada y coincidencia probatoria existente, conlleve vicio o déficit en las exigencias establecidas para la referida injerencia.

Tampoco resulta preciso extenderse sobre la licitud del acuerdo judicial de la injerencia domiciliaria, dado el acervo indiciario referido al recurrente, descrito en el primer fundamento, con que contaba el Juez de Instrucción y traslada de manera sencilla al auto autorizante; así como la adecuada proporcionalidad que proclama dada la gravedad del delito, tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, suministrando a diversos compradores sin apenas día de cese en ese comercio ilegal, de donde además resultaba la necesidad de la medida, para su efectivo esclarecimiento.

También la sentencia de apelación, disipa las objeciones del recurrente:

La distinción que hace entre registro de vivienda y de garaje carece de virtualidad, pues es evidente que· el auto autoriza la entrada y registro de las respectivas viviendas y de sus anexos, siendo el garaje uno de ellos. Es irrelevante que ·haya una contigüidad física o una independencia constructiva ·entre vivienda y garaje. Y lo es porque el auto autoriza la entrada en ambos.

Dice, asimismo, el letrado informante que los registros se hicieron sin la presencia física de su patrocinado. Pero no es eso lo que deriva de las actas de registro, donde nada se hizo constar en ese sentido, ni consta otra protesta del propio letrado que también estaba presente (sin que la ley lo exija). No parece que haya· habido falta de garantías precisamente en el desarrollo de la diligencia de entrada y registro.

(...) Finalmente, también se pone en entredicho la cadena de custodia: que el mero hecho de haber encontrado un arma, sin haberse cotejado de manera alguna a quien pertenece, no se puede considerar una prueba válida y queda patente la nulidad de la prueba. Tampoco habría informe caligráfico (se refiere a las agendas) ni informe dactiloscópico (de las armas). Lo cierto es que la cadena de custodia no es tanto un problema de nulidad o de ilicitud de la prueba, como de suficiencia o de calidad probatorias ante las posibles irregularidades que, en el origen, tránsito y destino de los vestigios hubieran podido concurrir. No obstante, la sentencia de grado explica razonadamente los motivos por los que se estimó probado que las agendas y las armas pertenecían o estaban a disposición de aquellos que fueron condenados por ello y tampoco aprecia razones para dudar que los objetos aprehendidos no sean los mismos que los analizados, sin que este tribunal de apelación advierta falta de racionalidad en sus criterios ni. en sus conclusiones.

En cuanto al hallazgo el 7 de marzo de 2016 por funcionarios municipales en tareas de limpieza, que no registro, varios meses después del registro domiciliario, judicialmente autorizado, de un bote de vidrio fracturado que contenía bolsas de cocaína, en finca aledaña, ya la explicitamos en el apartado segundo del primer fundamento, la obvia procedencia del domicilio del recurrente en el barrio de A Riña, en Oia; y en cuanto al resultado de los objetos encontrados en esa vivienda en la diligencia de entrada y registro autorizada por el auto dictado el día 25 de octubre de 2016, así como la observancia plena de la cadena de custodia, resta exhaustivamente motivado en la sentencia de instancia (apartados 49 a 53):

Con respecto a la entrada y registro, el documento principal es, por su propia naturaleza y por estar redactado por fedataria pública ( artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), el acta de entrada y registro que se encuentra en los folios 725 a 729 de la causa. Además, debe complementarse con el atestado de la Guardia Civil de los folios 972 y siguientes, donde se recogen las fotografías tomadas en el registro. Del examen de estos documentos se coligen los siguientes datos:

En el acta se da cuenta, en primer lugar, de como por la ventana del dormitorio principal se lanza un arma, que queda en el suelo"; esta pistola es la que aparece en las fotografías de los folios 972 a 974. Está identificada al final del acta, folio 728 verso, como un revólver marca Astra, calibre 22, con número de serie limado y que se identifica como evidencia 18.

En un garaje anexo a la vivienda se encontró, como recoge el acta en el folio 728 verso, un maletín pequeño y dentro un revólver marca Remington, calibre 22, con número de serie NUM037, modelo AI387. Las fotografías de los folios 985 y 986 reflejan este hallazgo.

Estas dos armas quedaron en poder de los agentes de la Guardia Civil, tal y como se recoge en el atestado en el folio 1032, para su remisión al Servicio de Balística de la Guardia Civil.

La entrega de estas armas al Servicio de Intervención de Armas la hizo el funcionario con identificación profesional NUM038, como se infiere del documento de los folios 1693 y 1694, funcionario que declaró como testigo en la vista y pudo ser interrogado por las partes sobre este punto. Nada se deduce de su testimonio que haga dudar de la coincidencia en las armas.

En el folio 2133 consta la identificación de todas las armas, pero la que figura en el acta como Remington (que se acaba de citar) el Servicio de Balística la identifica como una pistola marca Rohm, modelo RG 320. No podemos apreciar que haya existido variación en las armas, entendemos que la pistola es la misma, el número de modelo indicado por los expertos en balística se corresponde con el indicado en el acta, así como la identificación del número de sede en su inicio, y de la comparación de las fotografías de los folios 986 (fotografía del registro) y 2136 (fotografía del informe de balística) se desprende que el modelo de arma es el mismo: es suficiente con constatar que en ambas fotos se puede apreciar, en la cacha del revólver, la marca que consiste en una R sobre una G en un círculo. Hubo un error en la identificación por parte de las personas que intervinieron en la entrada y registro que los expertos, los peritos, corrigen.

En lo que respecta a este domicilio, también consta que unos meses después de la realización

Así deriva del ce11ificado analítico con referencia NUM041 elaborado por la perita con número de identificación NUM042, que declaró en el plenario

Por ende, ninguna justificación hemos encontrado de las vulneraciones alegadas por el recurrente. El motivo se desestima

SEXTO.- El sexto motivo lo formula por infracción directa de la Ley ( artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , siendo infringidos por la Sentencia los siguientes preceptos:

- Errónea interpretación del texto de las normas penales de carácter sustantivo aplicables a los hechos objeto de enjuiciamiento.

- Errónea aplicación de los siguientes preceptos normativos:

Artículo 368 del Código Penal el cual tipifica el delito de tráfico drogas.

Artículo 570 bis del Código Penal el cual tipifica el delito relativo a la integración en grupo criminal.

Artículo 563 del Código Penal el cual tipifica el delito relativo a la tenencia ilícita de armas.

Artículo 27 y 28 del Código Penal relativo a la autoría y las posibles formas de participación en la comisión de un delito.

Artículo 18.2 y 18.3 de la Constitución Española relativos al derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones.

Artículo 569 de la LECrim, relativo al registro domiciliario.

Artículo 588 bis e) de la LECrim, relativo a la duración de las medidas de interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos.

Artículo 22.8 del Código Penal relativo a la apreciación de la agravante de reincidencia.

Artículos 123 y 124 del Código Penal relativos a la imposición de las costas procesales en el procedimiento penal.

Artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a la imposición de las costas procesales, en especial, en lo que respecta a la condena al pago de las costas procesales por haber actuado alguna de las partes con temeridad o mala fe.

Artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la estructura de las sentencias.

Artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativo al deber de motivación de las sentencias.

Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referente a la apreciación de la prueba practicada en el acto de juicio oral. Infracción del principio procesal in dubio pro reo.

Artículo 24.1 de la Constitución Española, el cual consagra el derecho a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión.

Artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a un proceso público con todas las garantías, derecho a la presunción de inocencia.

Artículo 25.1 de la Constitución Española el cual consagra el principio de legalidad penal y el principio non bis in idem.

1. En este motivo alude: i) al delito de tráfico de drogas, donde entiende que conducta sería atípica en cuanto que la cantidad incautadas, menos de gramo de cocaína de la que es consumidor, lo sería para consumo personal; sin que se haya podido corroborar más allá de meras sospechas la posesión y finalidad de venta por cuanto además la posesión del dinero incautado resulta posibilitado por otros negocios del recurrente y además, el informe patrimonial realizado al efecto constata la carencia de bienes y lujos; mientras que tampoco resulta acreditado acto de tráfico de drogas, a él debido; niega que la cocaína por valor de más de 2000 euros y que fue incautada seis meses más tarde estando en prisión y en un domicilio que había sido alquilado a terceras personas, fuera de su propiedad; ii) al delito de integración en grupo criminal, donde igualmente niega la existencia de elementos de prueba que establezcan la conexión entre las personas que se afirma, lo integran; iii) al delito de tenencia ilícita de armas, donde niega la propiedad, reitera la nulidad del registro en el garaje, afirma quebranto de la cadena de custodia; y iv) cuestiona concurra reincidencia porque se ha tomado en consideración para su cómputo, una condena previa de enero de 2015 en virtud de la cual se condenó al acusado a una pena de dos años de prisión, por un delito contra la salud pública; pero, sin embargo, no se ha indicado la fecha de inicio de la supuesta comisión del delito por el que está siendo juzgado en este procedimiento, las escuchas comienzan en el año 2015, pero no se ha especificado la fecha de inicio, indicando únicamente que " desde luego a lo largo del año 2016", de manera que Código Penal, no se dan los requisitos para poder aplicar la agravante, por no haberse constatado que a tiempo de la supuesta comisión del delito (o de inicio de la supuesta comisión del mismo) ya hubiese sido condenado por sentencia firme.

2. Las infracciones constitucionales ya han sido analizadas en los fundamentos precedentes; las normas procesales no resultan equiparables a normas sustantivas, cuya infracción habilita esta vía casacional; y en todo caso cuando el recurso de casación se articula a través de este motivo del art. 849.1 LECrim, concorde reiteradísima jurisprudencia constitucional, es necesario partir de la observancia de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba.

Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

De modo que apartarse del contenido declarado como probado, con introducción de cuestiones de valoración probatoria como reiteradamente hace el recurrente, negando la acreditación probatoria de ese relato determina incurrir en causa de inadmisión que deviene necesariamente en causa de desestimación ( art. 884.3º LECrim) .

3. Los hechos probados indican que Carlos Alberto, con antecedentes penales que luego se dirán, Marí Juana y Jose Daniel, todos ellos mayores de edad, entre los meses de abril y octubre de 2016, se dedicaban, conjuntamente, al tráfico de sustancias estupefacientes de modo coordinado entre ellos, de forma que Carlos Alberto adquiría de otras personas la droga que entre los tres distribuían, siendo Carlos Alberto quien ejercía funciones de dirección, ya que él recibía, principalmente, las llamadas de los compradores y organizaba las entregas, y, además, era quien obtenía la droga que más tarde distribuían; y a continuación, describe el modo operativo y quien era quien distribuía a Carlos Alberto, el recurrente.

Después describe el relato histórico declarado probado como el día 26 de octubre de 2016 se efectuó, con autorización judicial, una entrada y registro en el domicilio del recurrente que compartía con Marí Juana sito en el DIRECCION000, del ayuntamiento de Oia, donde se encontraron diversos objetos (recortes de plástico, báscula, 27.105 euros en efectivo...) y en el momento de presentarse la comisión judicial en el lugar, Marí Juana y Carlos Alberto, desde el interior de la vivienda, tiraron al exterior una pistola marca Röhm, modelo RG230, del calibre 22, transformada para disparar, en perfecto estado de funcionamiento.

Además, también tiraron desde el interior de la vivienda un bote de vidrio que tenía en su interior seis bolsas con un total de 2,256 gramos de cocaína con un 68,29 % de pureza; una bolsa con 0,24 gramos de cocaína con una pureza del 55,47 %; una bolsa con 16,117 gramos de cocaína con una pureza del 71,03 %; otra con 6,124 gramos de cocaína con una pureza del 65,08 % y 0,345 gramos de cocaína con una pureza del 36,04 %, y una caja de metal que contenía en su interior tres bolsas con 1,716 gramos de cocaína con una pureza del 68,64 %. Esta droga tenía un valor en el mercado de 2661,04 euros. Estas sustancias fueron encontradas el día 7 de marzo de 2017 en la finca lindante, donde cayeron cuando fueron arrojadas.

Marí Juana y Carlos Alberto tenían esta droga para distribuirla a terceros.

Además, en el interior de un garaje anexo a la vivienda se encontró un revólver marca Astra, calibre 22 milímetros, en perfecto estado de funcionamiento, así como munición metálica del calibre 7,62 y cuatro cajas de munición del calibre 22.

Marí Juana y Carlos Alberto carecían de licencia de armas.

También se registró, con autorización judicial, el domicilio de Carlos Alberto y Marí Juana sito en el número DIRECCION001, de la parroquia de Goián, en el ayuntamiento de Tomiño, donde se encontraron una máquina de envasado al vacío y bolsas a tal fin y un paquete con 0,211 miligramos de cocaína con una pureza del 68,16 %, con un valor en el mercado de 21,05 euros

Sustrato fáctico que contemplado sin alteración ni tergiversación alguna, como obliga el motivo, determina de manera necesaria su subsunción en los delitos de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP, pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter. 1.b) CP y tenencia ilícita de armas del artículo 564.2.1° y 3° CP

3.1. Por una parte, se describe la conducta de la parte recurrente dirigida a la obtención de sustancias estupefacientes, cocaína y su ulterior distribución organizada, lo que cumplimenta los elementos del art. 368 CP, de forma que la tenencia o posesión de ella en los términos expresados por los hechos probados determina su preordenación a dicho tráfico, excluyendo, en definitiva, el error de subsunción denunciado.

3.2. Al tiempo, describen los hechos probados que ese tráfico lo realizaba de modo coordinado con otras dos personas, Marí Juana y Jose Daniel, con una labor predominante del recurrente con funciones de dirección, obtenía la droga que más tarde distribuían, recibía, principalmente, las llamadas de los compradores y organizaba las entregas; así como la menor jerarquía de Jose Daniel, quien realizaba las entregas de droga a diferentes personas siguiendo las indicaciones que recibía de Carlos Alberto y de Marí Juana quienes le indicaban los momentos y lugares en que debía realizar las entregas, empleando para los desplazamientos un ciclomotor que le facilitaban los anteriores; si bien a finales de julio de 2016, únicamente le suministraban droga que él vendía; lo que igualmente cumplimenta la conducta tipificada en el artículo 570 ter. 1.b) CP

Recuérdese que La Convención de Palermo de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 (Instrumento de Ratificación del mismo publicado en el BOE n.º 233 de 29/09/2003), define el "grupo delictivo organizado" como aquél "estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material", añadiendo en su apartado c) que por "grupo estructurado" se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada. Como elementos comunes figuran la agrupación o reunión de tres o más personas (según la Convención) o más de dos personas (según el Código Penal) , que es lo mismo, y en segundo lugar la finalidad u objeto de dichas formas delictivas para la comisión o perpetración concertada de delitos.

Frente a la "organización criminal", "el grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse, aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones" ( STS 429/2020, de 28 julio).

Ciertamente, no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, pero como pacíficamente indica esta Sala Segunda, "un solo delito" es una unidad delictiva, a no confundir con una pluralidad de actos ilícitos del mismo tipo penal, como resultan de la reiteración de actos de tráfico que dada la consideración de tipicidad global de este delito , se sancione como un solo delito de tráfico de drogas. Así, efectivamente la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

Pero ha de entenderse a estos efectos, como recuerda la STS 902/2024, de 28 de octubre, que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural. Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica ( STS 566/2024, de 6 de junio).

3.3. De otra parte, el relato de hechos recoge la incautación de una pistola marca Mina, modelo RG230, del calibre 22, transformada para disparar, en perfecto estado de funcionamiento que fue tirada al exterior de la vivienda de Oia cuando llegó la Comisión Judicial tanto por Marí Juana como por el recurrente, Carlos Alberto. Y, en el interior del garaje anexo a la misma, un revólver marca Astra, calibre 22 milímetros, en perfecto estado de funcionamiento, así como munición metálica del calibre 7,62 y cuatro cajas de munición del calibre 22. Afirmándose igualmente que ninguno de aquellos contaba con licencia de armas. Conscientemente, también se cumplimenta la conducta del art. 564. 1 y 2. 3º del C. Penal al tratarse de armas de fuego cortas reglamentadas en perfecto estado de funcionamiento y habiendo sido la primera de ellas transformada para disparar.

3.4. Por último en relación a la reincidencia estimada en el delito de tráfico de drogas, los hechos probados indican que Carlos Alberto fue condenado por una sentencia firme del día 20 de enero de 2015 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra , como autor de un delito de tráfico de drogas, con la pena de 2 años de prisión, pena cuya ejecución fue suspendida durante 3 años por un auto dictado el día 24 de febrero de 2015; e igualmente indican que el tráfico de drogas objeto de condena abarca el período comprendido entre los meses de abril y octubre de 2016.

Por su parte, el art. 136.1 CP, establece que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir tres años para las penas menos graves como la impuesta de dos años; pero precisa el 136.2 CP, que los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Cuya aplicación al caso de autos, no posibilita de manera ninguna, que hubiera sido posible cancelar dichos antecedentes, pues: no ha extinguido su responsabilidad penal, primera exigencia de la cancelación, al delinquir en período de suspensión de la condena anterior.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El séptimo y último motivo lo formula por quebrantamiento de forma ( artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) pues aprecia en la sentencia una manifiesta contradicción entre los hechos declarados como probados, advirtiéndose además que se ha considerado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, suponen la predeterminación del fallo (artículo 851.1º y 2º), así como que la resolución del Juzgado de lo Penal no resuelve todos los puntos que fueron objeto de la acusación y de la defensa (artículo 851.3º).

1. Como única argumentación y desarrollo se limita a consignar:

Del desarrollo de todos los anteriores motivos argumentados en el cuerpo del presente recurso, se desprende claramente una evidente contradicción entre los hechos declarados probados, conllevando todo ello a una grave predeterminación del fallo.

Hemos podido analizar:

1ª) Falta de claridad en los hechos probados ( artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , lo cual ha quedado reflejado en los motivos anteriores. Hemos visto las incongruencias detectadas y las contradicciones evidentes, a pesar de las cuales se ha dictado una sentencia condenatoria.

2ª) Contradicción en los hechos probados ( artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; lo cual ha quedado reflejado en los motivos anteriores.

3ª) Predeterminación del fallo ( artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; lo cual ha quedado reflejado en los motivos anteriores. De la lectura de la sentencia condenatoria dictada y de la visualización de la grabación del juicio, podemos corroborar que el Juzgador se excedió de sus facultades, tanto respecto del letrado encargado de la defensa del investigado como respecto de este último.

4ª) Incongruencia omisiva ( artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; lo cual ha quedado reflejado en los motivos anteriores.

2. Resulta inviable adivinar cuál sería el contenido de los vicios procedimentales que invia el recurrente, de modo que no resulta posible analizar el motivo.

Fuera de este motivo no se enuncia en ningún momento el vicio de "incongruencia", ni siquiera se menciona el término; tampoco el de "contradicción", salvo en la cita de una sentencia o referido en la acepción atinente a la práctica de la prueba; y tampoco la "falta de claridad", únicamente la exigencia de claridad en la remisión de muestras o en cita de sentencias sin que en ningún caso vengan referida a la comprensión de la sentencia, cuya lectura resulta de una claridad meridiana; y en todo caso, tanto la falta de claridad como la contradicción, como la predeterminación, son vicios in iudicando, que vienen referidos a la estructura interna de los hechos probados, sin que el motivo abarque su cotejo con valoraciones probatorias, actuaciones procesales previas, manifestaciones vertidas en el plenario, contenido de los fundamentos de derecho o cotejo alguno con elementos externos a la propia redacción del relato declarado probado.

El motivo se desestima.

Recurso de Marí Juana

OCTAVO.- Esta recurrente formula los mismos motivos que el anterior recurrente, si bien en vez de concluir con el séptimo, duplica el sexto.

El contenido es prácticamente idéntico; el relativo a Don Carlos Alberto cuenta con 229 folio y el de Doña Marí Juana, 231. Las diferencias escasísimas; para Doña Marí Juana, que no cuenta con antecedentes penales, al no haberle sido apreciada la agravante de reincidencia, lógicamente ninguna referencia se contiene a la misma; y los añadidos existentes sobre el recurso del anterior recurrente, son muy escasos, alguna cita jurisprudencial más sobre la nulidad de los hallazgos causales si son obtenidos ilícitamente y sobre la doctrina de los frutos del árbol envenenado, irrelevante por cuanto ninguna ilicitud probatoria concurre; algunos matices lógicos al informe patrimonial; y por último una queja por el trato desigual frente a Dª Fidela.

Obvia el recurrente, tanto la droga encontrada procedente de su domicilio como ut supra se ha desarrollado; así como las órdenes a Jose Daniel en concretas actividades de reparto, con el ciclomotor titularidad de la propia recurrente; frente a la mera actividad de mensajera sin dominio funcional del tráfico por parte de Dª Fidela.

Siendo el resto del recurso, absolutamente idéntico al presentado por el anterior recurrente, al contenido expuesto en los siete primeros fundamentos de esta resolución, nos remitimos para la íntegra desestimación de los siete correlativos motivos aquí formulados, en nombre de Dª Marí Juana.

Recurso de Torcuato

NOVENO.-El primer motivo, de igual enunciado que el de los dos recurrentes anteriores también tiene un mismo e idéntico contenido. Por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración de los artículos 120.3, 9.3 y 24.1 y 2 de la CE, vulneración del deber de motivación y congruencia de las sentencias con la consiguiente infracción del Principio de Seguridad Jurídica y del derecho fundamental de mi representado a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española de 1978

Baste añadir, respecto de este recurrente, los hallazgos resultantes y documentados en el acta de entrada y registro, en este domicilio en Loureza, Oia, redactada por la Letrada de la Administración de Justicia (folios 1448 a 1452 de los autos), donde obra en primer lugar que el recurrente cogió una escopeta con número de serie NUM043, (escopeta que consta como intervenida en el último párrafo del folio 145), hecho que motivó su detención y la suspensión del registro, que se retomó a las 11:45 en presencia de abogado. Durante el registro se encontró, en un garaje, una sustancia blanquecina; en el folio 1450 verso, a su inicio, se da cuenta de la intervención de una sustancia blanquecina que es introducida en un sobre con referencia NUM044; en este mismo folio se refleja que en el bajo se encontraron cuatro paquetes con una sustancia blanca que se introdujeron en dos bolsas con referencias NUM045 y NUM046; en el inicio del folio 1451 consta el hallazgo de una pistola Smith & Wesson y munición que fueron introducidas en una bolsa con referencia NUM047; por último "en una especie de garaje que hay al lado de la casa" se encontraron tres bolsas con cocaína bajo el asiento de una motocicleta y otra bolsa y otros objetos, entre ellos, una báscula (folio 1451).

Añade la sentencia de instancia que de las fotografías realizadas por los agentes de la Guardia Civil, que la propia acta de la letrada indica que fueron tomadas en el registro, también derivan los hallazgos anteriores: en el folio 1148 están identificados los cuatro paquetes encontrados en el bajo o sótano de la vivienda, en el folio 1149 el revólver Smith & Wesson y en el folio 1150, las bolsas encontradas en el anexo de la vivienda. Así como que la recepción en las dependencias de Sanidad Exterior de las sustancias intervenidas en los registros, que están identificadas en 24 específicos envases numerados, de los cuales, los envases 6 a 9 se identifican como del domicilio de Torcuato. Sustancias entregadas por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM032, tal y como consta en la referida acta y testimonió el mismo agente en el plenario. Al igual que se incorporan las actas de entrega de las armas encontradas en los registros antes referidos por el guardia civil NUM038 en el Servicio de Intervención de Armas de la Guardia Civil de la Comandancia de Pontevedra; y ulteriormente la recepción por el Departamento de Balística de Zona de la Guardia Civil sito en A Coruña de las ocho armas y munición aprehendidas.

Los cuatro paquetes, nos dice la sentencia, eran cocaína con un peso de 996,5 gramos y una pureza del 66,69 % (664,565 gramos de cocaína pura), 1002,7 gramos con una pureza del 71,6 % (711,917 gramos de cocaína pura), 1003 gramos con una pureza del 70,38 % (705,911 gramos de cocaína pura) y 999,3 gramos con una pureza del 70,06 % (700,109 gramos de cocaína pura), en total 2782,502 gramos de cocaína pura.

Intimidación a la comisión judicial que resulta justificado, se explica, no sólo por el acta judicial, sino también por en primer lugar, de lo declarado por este acusado en el plenario, quien admitió que cogió la escopeta por miedo ("me asusté"); también es coincidente esta admisión de hechos con lo narrado por los funcionarios que estaban presentes en el registro. El funcionario NUM048 narró que el señor Torcuato "abrió el armario y sacó una escopeta", que les apuntó y les dijo "¿Qué pasa ahora?, ¿ahora quién manda?", "¡Fuera de aquí!" y también "¡Os voy a coser a tiros, me queréis joder!"; también declaró este testigo que no sabía si la escopeta funcionaba y que fueron ellos los que la "abrieron".

Reseñan igualmente la constancia de la carenciade licencia de armas y el informe pericial de su efectivo funcionamiento. Así como el testimonio de la sentencia condenatoria por tráfico de drogas.

Todo ello, expuesto con claridad y racionalmente motivado, de donde resulta no sólo la existencia de prueba de cargo de muy alto contenido incriminatorio que necesariamente destruye su presunción de inocencia, sino a su vez, que resulta perfectamente inteligible el proceso inductivo que determina esa culpabilidad y correlativa condena.

DÉCIMO.- Tanto el enunciando como el desarrollo del segundo y tercer motivo, relativos a avatares procesales (juez predeterminado por la ley y tiempos máximo de investigación), sin mención alguna personal a conducta de los recurrentes, son un calco absoluto, sin alteración alguna, respecto de los correlativos ordinales formulados por el primer recurrente, Carlos Alberto, analizados en el segundo y tercer fundamento de esta esta resolución, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto, para igualmente concluir su desestimación.

Y otro tanto acaece con el cuarto motivo, donde se alega que la investigación fue prospectiva al iniciarse por testimonio de un procedimiento previo, salvo que en cuando se indica que en el momento de deducir testimonio, el recurrente "no era investigado", al identificar el recurrente en el primer caso se dice Don Carlos Alberto y en el segundo Don Torcuato, sin otra variación en los sesenta y dos folios dedicados al motivo, salvo que en el primer caso se transcriben las preguntas al Teniente Jefe sobre las compras de carbón de la sociedad Miño Trading que no se incluyen en el segundo. Pero incluso el cuestionamiento y la excesiva duración de las injerencias telefónicas, las predica en relación con los autos que autorizan la injerencia de las comunicaciones del otro recurrente, Carlos Alberto. En cuya consecuencia, de conformidad con la exposición del fundamento cuarto, el motivo cuarto de este recurrente, igualmente, debe ser desestimado.

Igual resultado desestimatorio conlleva el motivo séptimo (aunque en este recurso aparece como sexto "duplicado", al existir otro sexto previo) referido a quebrantamientos de forma, dada la abstracción de su desarrollo, en redacción clónica con la del primer recurrente; por lo que nos remitimos para esa conclusión desestimatoria a las consideraciones contenidas en el fundamento séptimo de esta resolución.

UNDÉCIMO.- El motivo quinto lo formula por Infracción de precepto constitucional ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), puesto que la Sentencia no ha respetado las exigencias contenidas en el artículo 120.3 de la Constitución Española, vulnerando con ello el principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 de la misma y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución.

1. Cuestiona aquí la entrada y registros domiciliaria realizada en la vivienda del recurrente en OIA, en la DIRECCION006 de Loureza, que entiende vulneró el derecho a la inviabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española y el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que afirma haberse practicado sin presenciarlo el recurrente y sin el aseguramiento de las supuestas pruebas.

Afirma que el recurrente fue detenido a las 8:00 de la mañana y así lo atestiguaron tres testigos presenciales, se le impidió comunicarse con nadie, se le retiró su teléfono móvil, y se le limitó de forma imperativa su libertad ambulatoria, al tiempo que se le denegó el derecho constitucional y fundamental a la solicitud de asistencia letrada.

Añade que todas estas circunstancias irregulares, le provocaron un estado de crisis y ansiedad paranoide que le hizo trazar una realidad paralela por vivencias previas de estrés y violencia poco comunes, como es haber sufrido un secuestro. situación, que le ha marcado desde su suceso, con importantes secuelas en su día a día.

Además de que la motivación de la entrada y registro deriva de conjeturas infundadas que no llegan a sospecha y menos a indicios, en concreto, de una llamada de teléfono sin identificación de interlocutores realizada y recibida el 4 de octubre de 2016, de una conversación inocua y vacía.

Así como que según se desprende de la propia acta del Letrado de la Administración de Justicia no sólo se registró la vivienda para la que se había autorizado el registro, sino que también se registró una nave que se encontraba en una finca contigua sobre la que no había orden de registro, un camión e inclusive una lancha.

Reitera que se efectuaron dos horas de registro sin la necesaria e imprescindible presencia del letrado de la administración de justicia y sin control alguno, efectuándose además la detención irregular del recurrente; pero que más increíble resulta que en la referida acta no consta más que la incautación de dinero, una escopeta y un revolver en el domicilio, siendo bastante distinto lo declarado incautado y por lo que se condena en la sentencia, donde se refleja y se declara probado, pese a su perplejidad, más de 4 kilos de cocaína por valor de 408.866,61 €.

También alega que se rompió la cadena de custodia.

2. En el fundamento noveno, ya indicamos las condiciones en que se realizó el registro, lo que desdice el relato del recurrente.

Expone la sentencia, sobre el registro de la edificación colindante:

Sobre este punto debemos, en primer lugar, remitirnos a lo dicho anteriormente respecto a que es innecesaria autorización judicial para el acceso a lugares donde no se desarrolla la vida íntima de las personas y este espacio no es una morada. En todo caso, debemos indicar que el auto antes referido autorizaba la entrada en los "anexos" de la vivienda, y este espacio, aunque situado en el exterior del recinto de la vivienda del señor Torcuato -como se puede constatar en la fotografía aportada en el plenario (folio 371 del rollo de sala)-, no es posible considerarlo domicilio, ya que claramente está separado de la vivienda de este acusado.

Sin embargo, como acabamos de indicar, el auto permitía no solo la entrada al domicilio (donde estaría incluido el garaje, que formaba parte de la misma edificación), sino también a los anexos. Por tanto, debemos incluir en este concepto los espacios cerrados que son accesorios a la vivienda principal, aunque no estén en el mismo recinto, como ocurre en este caso.

Sobre el acceso previo de los funcionarios policiales:

En lo que concierne al primero de los domicilios, declaró en el plenario el agente con TIP NUM049, quien narró que cuando llegó al domicilio de Torcuato este no estaba propiamente en él, sino saliendo en dirección a la nave por el garaje antes referido, y que estaba solo, que allí lo identificaron pero que no lo detuvieron. Además, este testigo declaró que llegaron todos a la vez, en diferentes vehículos, incluida la comisión judicial (puede verse su declaración en la grabación de la vista del día 7 de octubre desde el momento 2:30:00 en adelante), Sobre este punto también testimonió el funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera con TIP NUM050, quien declaró que llegaron al domicilio sobre las 7 ó 7:30 de la mañana, que la entrada fue sobre las 9, junto con la comisión judicial.

Por el contrario, en el plenario testimoniaron los señores Modesto y Pelayo, que declararon que estaban con el señor Torcuato cuando llegaron los agentes y que le dijeron que estaba detenido; y también que uno de los agentes, el hombre, entró varias veces en la vivienda, hecho este que coincide con lo declarado por la mujer del señor Torcuato, Amalia.

A pesar de las discrepancias en lo narrado por los testigos, entendemos que tales diferencias son irrelevantes en lo que respecta al momento de la detención y a las ulteriores consecuencias, ya que el señor Torcuato fue detenido posteriormente; y las armas y drogas fueron encontradas con posterioridad a la detención, salvo la escopeta que empleó para intimidar a los miembros de la comisión judicial, que, necesariamente, sabía que estaba en un armario. Además, no existen motivos para dudar de lo narrado por los testigos que actuaban como policía judicial, su testimonio es coincidente en este punto y debe prevalecer frente a testigos claramente parciales, como son la mujer del acusado o los vecinos del señor Torcuato.

(...) Es destacable que también el acta redactada por la letrada da cuenta de este incidente (intimidación a la comisión judicial) en el folio 1449 verso de la causa

Sobre el resultado del registro en su domicilio en DIRECCION006. Loureza, Oia

(...) el acta de entrada y registro en este domicilio redactada por la letrada de la Administración de Justicia que consta en los folios 1448 a 1452 de los autos.

Así, en el folio 1449 verso figura, en primer lugar, que el señor Torcuato cogió una escopeta con número de serie NUM043, esta escopeta consta como intervenida en el último párrafo del folio 1450. Este hecho motivó su detención y la suspensión del registro, que se retomó a las 11:45 en presencia de abogado. Durante el registro se encontró, en un garaje, una sustancia blanquecina; en el folio 1450 verso, a su inicio, se da cuenta de la intervención de una sustancia blanquecina que es introducida en un sobre con referencia NUM044; en este mismo folio se refleja que en el bajo se encontraron cuatro paquetes con una sustancia blanca que se introdujeron en dos bolsas con referencias NUM045 y NUM046; en el inicio del folio 1451 consta el hallazgo de una pistola Smith & Wesson y munición que fueron introducidas en una bolsa con referencia NUM047; por último "en una especie de garaje que hay al lado de la casa" se encontró, nuevamente "sustancia blanquecina" y bolsas de plástico (folio 1451).

De las fotografías realizadas por los agentes de la Guardia Civil, que la propia acta de la letrada indica que fueron tomadas en el registro, también derivan los hallazgos anteriores: en el folio 1148 están identificados los cuatro paquetes encontrados en el bajo o sótano de la vivienda, en el folio 1149 el revólver Smith & Wesson y en el folio 1150 las bolsas encontradas en el anexo de la vivienda.

Sobre la recepción de Sanidad Exterior

En los folios 2863 y siguientes consta la recepción en las dependencias de Sanidad Exterior de las sustancias intervenidas en los registros, que están identificadas como 24 envases distintos... En el acta de recepción consta que algunos de los envases están identificados por la vivienda en que fueron encontrados... los envases 6 a 9 se identifican como del domicilio de Torcuato, ya que así están rotulados.

Estas sustancias fueron entregadas en estas dependencias por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM032, tal y como consta en la referida acta y testimonió el mismo agente en el plenario, quien declaró que las recogió en la comandancia y las entregó en las dependencias de Sanidad Exterior con motivo de la solicitud de traslado a tales dependencias, folio 815, y la autorización acordada por la providencia del folio 1421 de los autos

Sobre la recepción de armas

En los folios 1689 a 1694 figuran las actas de entrega de las armas encontradas en los registros antes referidos por el guardia civil NUM038 en el Servicio de Intervención de Armas de la Guardia Civil de la Comandancia de Pontevedra; y en los folios 2133 y 2134 consta la recepción por el Departamento de Balística de Zona de la Guardia Civil sito en A Coruña de las ocho armas y munición aprehendidas.

3. Y ante tal abrumadora contundencia, la sentencia de apelación se limita a precisar, en esencia que en el caso de autos, el señor Torcuato no estaba detenido; la detención se produjo a las 9:55 horas del día 26 de octubre (folio 1136); por tanto, no era necesaria la asistencia letrada en los momentos anteriores al indicado. Tampoco es verdad que se hubiera iniciado el registro antes de la llegada de la comisión judicial, como resulta de la prueba· y se refleja en la sentencia de grado. Prueba -testifical de los agentes de policía- que ha sido valorada con preferencia- frente a la de descargo (testifical de la mujer del acusado y de los vecinos de éste). Y en cuanto al registro de lo que denomina nave industrial, el tribunal ya explicó acertadamente que, en primer lugar, no es domicilio ni en ella se guarda intimidad alguna; además, el auto autorizaba la entrada en los anexos de la vivienda. Y, claramente, ha de ser considerada anexo por mucho que no linde físicamente con ella, pero sí está próxima a la misma.

Y ante la alegación de que no fue hallada droga alguna en la vivienda y anexos del Sr. Torcuato, señala que revisada la referida acta y comprobamos que sí consta que fueron incautados diversos envoltorios, plásticos y paquetes que contenían sustancias polvorientas de color blanco a los que se aplicó el drogotest, tornándose azul y evidenciando ser cocaína. Lógicamente en el acta no consta, ni puede constar, el peso ni la pureza o riqueza de la droga que en ese momento se incauta, pues estos serían posteriormente determinados en el laboratorio correspondiente con instrumental adecuado para ello. En concreto, las referencias a droga incautada aparecen en los folios numerados como 1450, 1.450 vto. y 1451 que están a disposición del tribunal y que hemos comprobado que se hallan debidamente firmados por quienes intervinieron en la entrada y registro y sellados por el Juzgado instructor.

4. Efectivamente, en la propia copia manuscrita del acta de entrada y registro que incorporara el recurrente en su escrito de recurso, en la última de los cuatro folios que la componen, se observa como tras el último renglón de la misma: Firman todos los asistentes a la diligencia, doy fe, la primera firma que obra es la del propio recurrente, de singular grafismo, absolutamente coincidente con la que obra al folio siguiente, también incorporado en el escrito, donde obra una diligencia de notificación personal al mismo.

Los razonamientos sobre el sustento fáctico de la práctica de la diligencia de registro, resulta racionalmente motivado, sin que la versión del recurrente, resulte sustentada en términos que justifiquen ser atendidas, al tiempo que carecen de una mínima entidad, pese a los términos hiperbólicos con que se exponen, para cuestionar la lógica motivación de la resolución recurrida. Baste reproducir los apartados donde reseña los indicios y "buenas" razones por las que entendía la dedicación del recurrente al tráfico de drogas:

Teofilo también se relacionaría con Torcuato respecto del cual también hay indicios bastantes de criminalidad que justifican la entrada y registro. Según el Equipo Investigador esta persona sería la que le proporcionaría a Teofilo las cantidades de sustancias estupefacientes que él mismo demandase, que serían distribuidas a los demás miembros de la Organización Criminal investigada.

Los indicios de la implicación de esta persona en el tráfico de estupefacientes, se infieren de las sucesivas visitas que Teofilo hace a su domicilio, habiendo concertado la cita vía telefónica, permaneciendo en su interior escasos minutos, y procediendo a continuación a llevar a cabo una labor de distribución de sustancias con terceros (según se refleja en las llamadas reseñadas en el último oficio presentado) lo que lleva a pensar que acudiría a dicho domicilio a buscar sustancias estupefacientes para su posterior reparto.

En fecha 4 de octubre de 2016, tal y como resulta de las intervenciones telefónicas acordadas, Teofilo manifiesta que "va a bajar al Cunqueiro, y ya aprovechaba y ya se veían", indicándole Torcuato, "que ser arrime hasta allí", resaltando los investigadores, que ambos interlocutores no acuerden hora a la que se producirá dicho encuentro, pudiendo ello constituir una medida de precaución para evitar ser descubiertos. Establecido el dispositivo de vigilancia, siendo las 17:54 horas del citado día, el investigado Teofilo sale de su domicilio y se dirige al inmueble sito en DIRECCION006, en Santa María de Oia (Pontevedra), del que consta como uno de sus titulares Torcuato. En dicho domicilio permanece solo seis minutos, lo que podría significar que va a recoger algún tipo de sustancia estupefaciente. Tal y como se expresa en el oficio, no acude nunca al Cunqueiro, como le dice en la llamada, lo que por tanto podría significar un lenguaje de seguridad entre ambos, y en el recorrido adopta además medidas de seguridad tales como, empleo de carreteras secundarias, aumento de la velocidad sin motivo aparente, y el hecho de que a continuación se dirija a Portugal sin realizar parada, para después volver a España, concretamente al domicilio de sus padres. A continuación Teofilo quedaría con Juan Luis, con el que previamente habría contactado telefónicamente, diciéndole Juan Luis "que para él solo", lo que a juicio de los investigadores supondría una entrega de sustancias estupefacientes, que previamente habría ido a buscar al domicilio de Torcuato.

Con anterioridad el Equipo investigador, registra otras visitas al mencionado domicilio (así el 27 de septiembre de 2016 a las 12: 44), que se llevarían a cabo del mismo modo: estando un breve lapso de tiempo en el interior de la vivienda: Así por ejemplo, el día 28 de septiembre Teofilo contacta con "desconocido NUM051" a quien le dice "que dentro de un rato pasa por allí". Desconocido NUM051 le pregunta "si entonces hoy si" y lo que Teofilo contesta "que sí, que ya solucionó él, que fue allí al mediodía", lo que a juicio de los investigadores parece indicar que ante una demanda de una cierta cantidad de sustancias estupefacientes, Teofilo, habría tenido que proveerse primero de una cantidad indeterminada de dichas sustancias. Acudiría también al citado domicilio el día 7 de octubre de 2016, y el día 11 de octubre de 2016, permaneciendo en ambos casos en el domicilio un lapso de tiempo muy corto.

De todas estas conversaciones se deduce la relación existente entre ambos, relación que consistiría en proporcionar sustancias estupefacientes para la distribución a otras personas. Los investigadores aprecian que después de producirse los encuentros entre ambos, Torcuato y Teofilo, la actividad de distribución de sustancias de este último se incrementa, concertando varios encuentros, tal y como se refleja en las intervenciones.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- El motivo sexto lo formula por infracción directa de la Ley ( artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , siendo infringidos por la Sentencia los siguientes preceptos:

- Errónea interpretación del texto de las normas penales de carácter sustantivo aplicables a los hechos objeto de enjuiciamiento.

- Errónea aplicación de los siguientes preceptos normativos:

Artículo 368 y 369 del Código Penal los cuales tipifican el delito de tráfico drogas.

Artículo 570 bis del Código Penal el cual tipifica el delito relativo a la integración en grupo criminal.

Artículo 564.1.1º y 2º del Código Penal el cual tipifica el delito relativo a la tenencia ilícita de armas.

Artículo 550.1 y 2 del Código Penal, el cual tipifica el delito de atentado contra la autoridad.

Artículo 27 y 28 del Código Penal relativo a la autoría y las posibles formas de participación en la comisión de un delito.

Artículo 18.2 y 18.3 de la Constitución Española relativos al derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones.

Artículo 569 de la LECrim, relativo al registro domiciliario.

Artículo 588 bis e) de la LECrim, relativo a la duración de las medidas de interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos.

Artículo 22.8 del Código Penal relativo a la apreciación de la agravante de reincidencia.

Artículos 123 y 124 del Código Penal relativos a la imposición de las costas procesales en el procedimiento penal.

Artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a la imposición de las costas procesales, en especial, en lo que respecta a la condena al pago de las costas procesales por haber actuado alguna de las partes con temeridad o mala fe.

Artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la estructura de las sentencias.

Artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativo al deber de motivación de las sentencias.

Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referente a la apreciación de la prueba practicada en el acto de juicio oral. Infracción del principio procesal in dubio pro reo.

Artículo 24.1 de la Constitución Española, el cual consagra el derecho a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión.

Artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a un proceso público con todas las garantías, derecho a la presunción de inocencia.

Artículo 25.1 de la Constitución Española el cual consagra el principio de legalidad penal y el principio non bis in idem.

1. Alega que no sean acreditado ninguna de las conductas típicas recogidas en el art. 368 CP, ni del tipo objetivo ni del subjetivo, pues en cualquier caso, los hechos serían atípicos, que se dan por la mera posesión de drogas con fines de autoconsumo; que en ningún momento se ha acreditado que el recurrente fuere poseedor de grandes cantidades de droga.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, refiere que no es posible realizar su valoración o su hallazgo al ver sido el mismo nulo, por prospección y por no guardar las debidas garantías y transparencia el registro en el que supuestamente se encontraron.

En cuanto al delito de atentado reseña con invasión de la pericial de la Doctora Modesta, la reacción que tuvo el Sr. Torcuato que nada tiene que ver con un delito de atentado contra la autoridad, sino con la reacción de una persona que sufre un importante estrés postraumático y que obra actuando con un miedo insuperable, causa de exención del artículo 20.6 del código penal. Que actuó bajo el influjo pleno de esta eximente, al sufrir previamente un secuestro.

Y respecto de la reincidencia afirma que se ha tomado en consideración para su cómputo, una condena previa por un delito contra la salud pública. Pero, sin embargo, no se ha indicado la fecha de inicio de la supuesta comisión del delito por el que está siendo juzgado en este procedimiento, lo que no nos permite conocer si es correcta dicha apreciación o si se está vulnerando su derecho a la cancelación de antecedentes penales y a obviar su cómputo inclusive, aunque no estuvieran cancelados siempre que fueran susceptibles de serlo.

2. Las infracciones constitucionales ya han sido analizadas en los fundamentos precedentes; las normas procesales no resultan equiparables a normas sustantivas, cuya infracción habilita esta vía casacional; y en todo caso cuando el recurso de casación se articula a través de este motivo del art. 849.1 LECrim, concorde reiteradísima jurisprudencia constitucional, es necesario partir de la observancia de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Resulta una exigencia metodológica inexcusable partir de la intangibilidad del relato de hechos probados, de manera que su inobservancia integra causa de inadmisión del motivo, que en este momento procesal deviene causa de desestimación.

3. Los hechos declarados probados, recogen:

El día 26 de octubre de 2016 se realizó, por orden judicial, la entrada y registro en el domicilio de Torcuato, sito en el DIRECCION006, de Loureza, en Oia.

En el interior de la vivienda situada en este lugar se encontraron, entre otros, los siguientes objetos: 1) 1900 euros en la cocina, 4000 euros en el salón-comedor, cuatro fajos de billetes que contenían dos de ellos 3000 euros y 5000 euros cada uno de los otros dos, y 40 euros;... 3) dos envoltorios con 0,604 gramos de cocaína con una pureza del 68,6 % y 0,878 gramos; 4) cuatro paquetes que contenían, respectivamente, 996,5 gramos de cocaína con una pureza del 66,69 % y un valor de venta de 97.441,93 euros; 1002,7 gramos de cocaína con una pureza del 71,6 % y un valor en el mercado ilícito de 105 266,95 euros; 1003 gramos de cocaína con una pureza del 70,38 % y un valor en el mercado de 103 504,22 euros y 999,3 gramos de cocaína con una pureza del 70,06 % y un valor en el mercado de 102.653,51 euros. Además, se encontraron una máquina de envasado al vacío...

En un garaje, propiedad de Torcuato y empleado por él, situado fuera del recinto de la vivienda, se encontraron: tres bolsas de plástico que contenían 299,7 gramos de cocaína con una pureza del 69,25 % y con un valor en el mercado de 30.430,84 euros, y una bolsa de plástico que contenía 0,476 gramos de cocaína con una pureza del 66,1 % y con un valor en el mercado de 46,09 euros.

La cocaína que tenía el señor Torcuato estaba destinada a ser transmitida a terceros,

Durante el registro de esta vivienda, antes de que se encontrasen las sustancias indicadas y en presencia de la comisión judicial y de la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción número 3 de O Porriño, así como de los agentes de la Guardia Civil que estaban realizando el registro acordado por el juez del Juzgado de Instrucción número 2 de Tui, y para evitar que se llevase a cabo el registro, cuando se encontraba el señor Torcuato en compañía de la comisión judicial en el dormitorio principal de la vivienda, cogió una escopeta que tenía escondida y apuntó con ella a los presentes al tiempo que les decía "¿Y ahora que? , iSalid para afuera!", "¡Me queréis joder, os voy a coser a tiros!". Los agentes presentes consiguieron hacerse con la escopeta y detenerlo, por lo que se interrumpió el registro, que continuó cuando llegó el abogado designado para asistir al señor Torcuato,

La escopeta era de la marca Grulla, del calibre 12, con número de identificación NUM028.

Además, en este registro se encontraron los siguientes objetos: un revólver marca Smith & Wesson, modelo 36, del calibre .38 Special, con número de identificación NUM029, 159 cartuchos del calibre 12 y 96 cartuchos del calibre .38 Special.

Torcuato carecía de licencia de armas.

Torcuato había sido condenado, como autor de un delito de tráfico de drogas, con la pena de 1 año y 6 meses de prisión por una sentencia dictada el día 2 de octubre de 2012 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sentencia firme en esa fecha, Esta pena se remitió el día 24 de febrero de 2015.

4. Narración que determina la necesaria subsunción en los delitos objeto de condenada. La posesión de más de cuatro kilos de cocaína, con una pureza que rondaba el 70%, no sólo resulta inequívocamente determinada al tráfico, sino que además conlleva la grabación específica de notoria importancia del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daños a la salud de los artículos 368 y 369.1.5º CP. .

Así mismo, la posesión de una escopeta de la marca Grulla, del calibre 12, con número de identificación NUM028, y un revólver marca Smith & Wesson, modelo 36, del calibre .38 Special, con número de identificación NUM052, armas larga y corta respectivamente, para las cuales no tenía licencia, integra el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º y 2º CP

En cuanto al delito de atentado, donde únicamente se discute la concurrencia de miedo insuperable, nada expone el hecho probado que lo permita estimar, precisamente por haber sido valorada en sede probatoria la inexistencia del sustrato fáctico invocado (tanto el secuestro como el miedo por creencia putativa).

En cuanto a la reincidencia, ya expusimos que el art. 136.1 CP, establece que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir tres años para las penas menos graves como la impuesta de dos años; pero precisa el 136.2 CP, que los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

La condena anterior del recurrente por delito de tráfico de drogas, fue a pena de 1 año y 6 meses de prisión por una sentencia dictada el día 2 de octubre de 2012 sentencia firme en esa fecha, pena que se remitió el día 24 de febrero de 2015.

Estas diligencias no se iniciaron hasta 2016 (en virtud de testimonio de otras anteriores, donde el recurrente indica que no era investigado), si bien, en este tipo de conductas globales que integra el tráfico de drogas, existe un acto típico indubitado cometido muy posterior a esa fecha de remisión, concretamente a fecha de 26 de octubre de 2016, fecha del registro, en la que posesionaba más de cuatro kilos de cocaína.

Mientras que tampoco habrían transcurrido a esa fecha, los tres años necesarios para su posible cancelación. Extinguida la responsabilidad penal por esa condena tras remisión definitiva de la pena, computado el años y seis meses de condena desde la firmeza de la sentencia (vid 136.2 CP) , otorgaría la fecha de 2 de abril de 2014, de modo que, hasta el 2 de abril de 2017, no eran esos antecedentes susceptibles de cancelación.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- En caso de desestimación del recurso, de conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, se impondrán a la parte recurrente.