Sentencia Penal 410/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8423/2022 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Everardo contra la sentencia nº 510/2022 de 2 de diciembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 400/2021 de 29 de octubre del Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma de Mallorca que condenó al acusado por un delito de abusos sexuales del art. 181.1º CP y un delito contra la integridad moral del art. 173.1 del CP, absolviéndose de este último delito que se le imputaba.

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por considerar que se han infringido varios preceptos constitucionales. Art. 25 y 24 de la CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, del derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial en relación con los criterios de determinación e individualización de la pena.

El recurrente utiliza la vía del recurso de casación para plantear un motivo centrado en infracción de preceptos constitucionales, lo que al tratarse de recurso de casación contra sentencia de una Audiencia Provincial que ha resuelto recurso de apelación contra sentencia de juzgado de lo penal daría lugar a la inadmisión directa por aplicación del art. 847.1 b) LECRIM. No cabe plantear en estos casos motivos basados en infracción de precepto constitucional. Solo por la vía del art. 849.1 LECRIM.

Pero es que, además, presenta un motivo articulándolo en dos, lo que tampoco es posible, porque supone una incorrección en la interposición de recursos de casación, ya que los motivos deben articularse por separado y no mezclando motivos distintos en un mismo motivo, ya que ello supone una contradicción en la técnica procesal de casación por introducir en el mismo motivo argumentos relativos a los motivos que se emplean que no pueden presentarse por separado en el mismo motivo.

En cualquier caso, hay que recordar que por esta vía casacional solo cabe recurso por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, no por infracción de preceptos constitucionales, y, por ello, no cabe apelar a la vulneración de la presunción de inocencia, que está excluida en esta vía casacional, ni utilizar el art. 852 LECRIM por poder hacerlo solo ex art. 849.1 LECRIM.

Así, frente a las sentencias dictadas en apelación tanto por las Audiencias Provinciales como por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, según dispone el art. 847.1.b) LECrim, únicamente procede interponer recurso de casación por infracción de ley de acuerdo al motivo previsto en el número 1º del art. 849 LECrim, esto es, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica con carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación fundados en la alegación de infracciones procesales.

Se trata, en consecuencia, de un recurso basado en una función nomofiláctica, limitado al error iuris, y tendente a homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo para garantizar la seguridad jurídica.

La previsión legal de que el motivo previsto en el art. 849.1º LECrim -por infracción de ley- sea el único que habilite el recurso de casación frente a sentencias de apelación de las Audiencias Provinciales o de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional es una decisión de política-legislativa, por lo que el legislador -se comparta o no- ha fijado el ámbito de este recurso de casación extraordinario, el cual ha de ser observado por los Tribunales sin que proceda efectuar interpretaciones que vengan a suponer un exceso del marco casacional establecido, so pena de ampliar el mismo -desnaturalizándolo- más allá de la previsión legal.

En relación con lo anterior, en orden a la determinación de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º LECrim, de conformidad con la previsión legal y la interpretación que sobre la misma efectúa esta Sala del TS, debe tratarse de la infracción de una norma de carácter sustantivo, bien sea un precepto penal o bien sea otra norma jurídica con dicho carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal -las normas determinantes de subsunción-, conceptualización según la cual quedarían excluidas las normas de carácter procesal que no participan de esa sustantividad.

Cabe hacer las siguientes precisiones sobre esta modalidad del recurso de casación ex art. 847.1 b) LECRIM al objeto de delimitar su objeto, tanto de inclusión como de exclusión. Veamos.

1.- Cabe solo "y exclusivamente" con efectos claramente excluyentes por la vía del art. 849.1º LECrim, que prevé como motivo casacional la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, siempre con la exigencia del respeto a los hechos declarados probados.

2.- El art. 847.1.b) LECrim -en redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales- establece que procede recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Por su parte, el art. 847.2 LECrim exceptúa del recurso de casación aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.

3.- El art. 847.1.b) LECrim únicamente remite al motivo previsto en el art. 849.1º LECrim, precepto que establece que se entenderá infringida la ley "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", esto es, cuando concurre el denominado error iuris.

4.- Queda extramuros del recurso de casación frente a las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias la infracción de ley prevista en el art. 849.2º LECrim, fundada en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5.- No procedería este recurso de casación en base a ninguno de los motivos de quebrantamiento de forma, ni los previstos por el art. 850 LECrim, ni los recogidos en el art. 851 LECrim.

6.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2016 versa sobre la unificación de criterios relativos al alcance de la reforma de la LECrim de 2015 y que, en el ámbito del recurso de casación, ha sido ya aplicado en reiteradas resoluciones de la Sala Segunda, desde la primigenia STS 210/2017, de 28 marzo. En ese sentido, en lo que atañe a la interpretación del art. 847.1.b) LECrim, el Acuerdo aboga por que dicho precepto "debe ser interpretado en sus propios términos", de modo que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales -y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional- sólo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley del número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen al amparo de los arts. 849.2º, 850, 851 y 852 de la LECrim.

Así:

1) Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales no pueden ser recurridas en casación al amparo de los arts. 849.2, 850 y 851 de la LECrim.

2) La "ley infringida" a los efectos de este recurso deberá ser necesariamente un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción).

No podrá pues ampararse el recurso en la vulneración de normas procesales o constitucionales.

Ahora bien, dice el acuerdo de Pleno de 9 de junio de 2016: "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

7.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional, en su apartado primero acuerdo b), se adopta como criterio que "los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

8.- De otro lado, los recursos deberán respetar los hechos probados, sin que se puedan efectuar alegaciones en notoria contradicción con éstos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim) , ello so pena de inadmisión -apartado primero acuerdo c) del Acuerdo-.

9.- Por su parte, en el Acuerdo de 9 de junio de 2016 -apartado primero acuerdo d- se considera que los recursos deben tener interés casacional, debiendo ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( art. 889.2º LECrim) .

Así, se entiende por interés casacional:

a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del TS;

b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales;

c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

10.- En cuanto a los supuestos de interés casacional, matiza la STS 98/2022, de 9 de febrero, que en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 16 de junio de 2016 se precisan una serie supuestos de claro interés casacional pero que "dicho listado no puede tenerse como una suerte de fórmula normativa numerus clausus. Así, y aunque el Acuerdo no los mencione, habrá también interés casacional cuando esta Sala se plantee un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa o considere necesario insistir sobre cuestiones con especial significado nomofiláctico, al hilo del concreto gravamen que sufra la parte recurrente. Y, como también indicábamos en la STS 57/2022, de 24 de enero, el interés casacional como criterio "a certiorari" de admisión del recurso de casación no debe equipararse con el de especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid... STC 155/2009-, por lo que siempre debe tomarse en cuenta el interés subjetivo lesionado que sustenta el recurso y las consecuencias reparadoras que pueden derivarse de su estimación".

11.- El recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves, de forma que quedan excluidas del ámbito casacional, si bien hay que tener en cuenta que los delitos leves podrán ser examinados en casación cuando se enjuician -en su caso- a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

12.- Desde la STS 210/2017, de 28 marzo, señala que este recurso tiene anclaje directo en la función nomofiláctica, de forma que el legislador de 2015, al tiempo que generaliza la doble instancia, ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1º -error iuris-, a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal, con lo que implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad, minimizando el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con la consiguiente erosión del principio constitucional de igualdad.

13.- Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE -seguridad jurídica- que con el art. 24.1 -tutela judicial efectiva-, como un recurso de los arts. 9.3. y 14 más que del art. 24 CE, con una muy limitada capacidad revisora, tendente a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica a fin de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización, pero bajo las pautas del respeto escrupuloso al hecho probado; por tanto, pivota sobre la acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris, con el planteamiento de un problema jurídico-penal de interés general.

14.- El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley.

15.- Este criterio del TS ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional que, a medio del ATC 40/2018, de 13 de abril, viene a avalar la interpretación que la Sala de casación efectúa del tenor literal del artículo 847.1.b) LECrim, tal y como ha sido fijado en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016 y aplicado en las SSTS del Pleno de la Sala Segunda (SSTS 210/2017, 324/2017, 327/2017 y 369/2017), considerando el TC que sus argumentos resultan coherentes con la letra y finalidad de la reforma legal y racionalmente fundado. Como advierte el ATC 40/2018, de 13 de abril:

"De forma coherente con el nuevo diseño de la casación penal -abierta en lo sustantivo a mayor número de delitos, pero limitada en lo procesal en los delitos de menos gravedad- el contenido del artículo 852 LECrim alegado como fundamento de la pretensión de amparo puede ser interpretado, como lo ha sido, en conexión con el resto de los preceptos que definen el ámbito de aplicación de la casación penal. De esta manera, es coherente con la previsión legal y razonable entender que en los casos en que la Sentencia impugnada sea recurrible únicamente por alguno de los motivos previstos en los artículos 849 a 851 precedentes, la vigencia del artículo 852 LECrim no superpone un motivo de casación autónomo y adicional, sino que solo significa que la concurrencia de los concretos motivos que hacen viable la impugnación en casación -en este caso, la infracción de norma jurídica o precepto legal sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la ley penal (juicio de subsunción)- puede ser fundamentada por referencia a los preceptos constitucionales afectados por la infracción de ley sustantiva alegada. Dicho criterio es el que aparece expresamente recogido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016 ya citado, cuando establece que en los recursos de casación presentados al amparo del artículo 849.1 LECrim "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva"".

16.- La posibilidad de pronunciarse el TS sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, respecto a dicha facultad permanece abierta -ex artículo 847.1 a) LECrim- en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

No se ve cegada por un recurrente toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela". ( ATC 40/2018, de 13 de abril).

17.- Las ventajas del "error iuris". La fijación de una interpretación jurisprudencial uniformadora por parte del Tribunal Supremo pretende que se respeten al máximo los principios de igualdad y seguridad jurídica, porque las decisiones judiciales son más predecibles y uniformes. Pero también fomenta la confianza en la integridad del sistema judicial.

18.- Los ciudadanos pueden esperar que las decisiones de los órganos judiciales se ampararán en esa doctrina y no en el voluntarismo de sus titulares. Contribuye asimismo a la eficacia del sistema.

Decía en este sentido Benjamin Nathan Cardozo, juez del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos: "The labor of judges would be increased almost to the breaking point if every past decision could be reopened in every case, and one could not lay one's own course of bricks on the secure foundation of the courses laid by others who had gone before him".".("El trabajo de los jueces aumentaría casi hasta el punto de ruptura si cada decisión pasada pudiera reabrirse en cada caso, y uno no pudiera construir su propio camino de ladrillos sobre la base segura de los caminos trazados por otros que le han precedido").

19.- Esta modalidad del recurso de casación penal, sin duda, refuerza el papel del Tribunal Supremo como unificador de lo que el legislador llama la "doctrina penal".

20.- Respecto a los motivos de casación, en síntesis, la LECrim., prevé, respecto al recurso de casación, tres grupos de motivos de casación.

i) La vulneración de derechos fundamentales. De conformidad con el art. 852 LECrim., "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

ii) La infracción de ley (art. 849), con dos variantes: el error de Derecho o error iuris (art. 849.1) y el error de hecho o error facti (art. 849.2).

iii) El quebrantamiento de forma, con sus dos manifestaciones: i) vicios in procedendo (art. 850); y ii) vicios in iudicando (art. 851).

Esta modalidad es excluyente. Solo cabe exclusivamente plantear el recurso de casación por vía del art. 849.1 LECRIM, no por ninguna otra.

En cualquier caso, plantea cuestiones que afectan al art. 849.1 LECRIM.

1.- Aunque el recurrente alude al art. 173.4 CP no resulta aplicable al presente caso, y así lo descarta el tribunal de la AP por ser ley posterior no vigente al momento de los hechos, y porque los probados refieren un antiguo abuso sexual, actual agresión sexual, no tan solo actos de hostigamiento del art. 173.4 CP. No cabe, por ello, aplicar la penalidad de este precepto porque el tribunal no dicta condena por delito contra la integridad moral y absuelve por ello, por lo que no es posible considerar la penalidad del art. 173.4 CP no vigente al momento de los hechos ni ser precepto por el que se haya condenado. La condena lo es por art. 181.1 CP, ahora art. 178.1 y 4 CP con relación al art. 74 CP.

2.- De todos modos, cuando la AP se refiere al art. 173.4 CP lo hace no por sustituir, en su caso, la condena del art.181.1 CP en continuidad delictiva del art. 74 CP para aplicar éste porque pudiera beneficiarle, como plantea el recurrente, sino porque estimó parciamente el recurso y absolvió por el delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP, pero no por entender que se puede sustituir la condena por delito de antiguo abuso sexual por la nueva redacción incluida en el art. 173.4 CP con la LO 10/2022.

3.- Plantea que los hechos no pueden quedar incluidos en el art. 181.1 y 74 CP CP actualmente, porque considera que "el abuso sexual ha desaparecido", lo que no es cierto, ya que ha quedado reubicado en el art. 178.1 CP, aunque con la denominación de agresión sexual para unificarlo en una sola expresión para huir de la antigua distinción "nominativa" entre abuso sexual y agresión sexual.

Así, en la actualidad, se parte de una sola denominación de agresión sexual, aunque con distintas modalidades comisivas atendiendo a la gravedad de los hechos y a la concurrencia de distintas modalidades delictivas en atención a las circunstancias concurrentes.

No ha desaparecido, por ello, el abuso sexual, sino que se le "ha reubicado" en el art. 178.1 CP con la pena de prisión y con la opción de aplicar el subtipo atenuado del apartado 4º de prisión en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses, que es lo que aquí ha ocurrido, aunque resulte curioso que se considere en el texto que aplicarlo en su mitad inferior la pena de prisión es subtipo atenuado cuando también podría aplicarla si no concurren circunstancias atenuantes o agravantes por aplicación del art. 66 CP en los casos del art. 178.1 CP.

4.- No afecta a los presentes hechos que no hubiera habido violencia o intimidación, ya que tanto en la redacción anterior, la LO 10/2022, y la LO 4/2023 se sigue manteniendo el delito del antiguo abuso sexual en el art. 178 CP. No hay despenalización de la conducta fijada en los hechos probados que dio lugar a la condena por el delito del art. 181.1 CP, actual art. 178.1 CP. Lo que hay es "reubicación" del antiguo abuso sexual objeto de condena del art. 181.1 CP en el art. 178.1 CP con opción del subtipo atenuado del art. 178.4 CP.

5.- La sentencia del tribunal de instancia y la del TSJ no plantean cuestión alguna afectante al abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, o empleo de violencia o intimidación, ya que ello no forma parte de la condena. No cabe apelar a esta cuestión y no tiene recorrido alguno cuando el tribunal no ha condenado por ello, sino conductas sin violencia o intimidación, pero sin consentimiento expreso o tácito de la mujer, por lo que hay abuso sexual de la regulación por entonces vigente, y ahora agresión sexual.

6.- Reconoce el recurrente que la pena de multa en el precepto aplicado art. 181.1 CP era la de multa de 18 a 24 meses, que es la misma ahora reflejada en el art. 178.4 CP y la misma del art. 178.3 CP con la LO 10/2022. No hay ahora ley más favorable.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- POR INFRACCIÓN DE LEY, al amparo del artículo 849.1. 1º de la LECrim, por considerar que se han infringido preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter.

1.- Indebida aplicación e infracción del artículo 181. 1 del CP en su redacción anterior.

Se entiende por el recurrente que los hechos probados no se pueden subsumir en el tipo penal objeto de condena del art. 178 CP y que no había ánimo lascivo o libidinoso. No se respetan los hechos probados que destacan que:

"3º: Durante los meses de septiembre y octubre de 2.017, en repetidas ocasiones, no constando fechas concretas, mientras ensayaban en la banda de música, Everardo tocaba la pierna con las baquetas hasta la vagina a Juliana, y en otras ocasiones se la ponía en la raja del culo, además de desabrocharle el sujetador en varias ocasiones.

4º.- El día 24 de octubre de 2.017 Juliana, con la finalidad de intentar poner fin a los comentarios de Everardo y acercarse a él como amiga, remitió un mensaje a Everardo diciéndole que era su cumpleaños y que le regalase algo. Esa misma tarde, mientras se encontraban en el ensayo Everardo pasó detrás de Juliana mientras estaba sentada y restregó sus genitales sobre su espalda al tiempo que le ponía las manos en los hombros.

5º.- El día 27 de octubre de 2.017 Juliana salió de fiesta con Everardo y otras personas. El primeramente citado le tocó el culo.

6º.- Como miembro de la banda de música, el día 28 de octubre de 2.017, tanto Juliana como Everardo viajaron a dar un concierto a Valencia, lugar en el que mientras se encontraban por la ciudad tocó el culo a Juliana."

El f actum recoge evidentes y constatados actos de abuso sexual antiguo del art. 181.1 CP y actual art. 178 CP y art. 74 CP. La referencia de la sentencia de la AP al art. 173.4 lo es respecto al delito del art. 173.1 CP no al art.178 CP.

Existen actos de contenido sexual y ataque a la víctima en su libertad sexual, no solo simples expresiones vejatorias que conlleven humillación y hostilidad hacia la víctima. Los hechos probados suponen un ataque a la libertad sexual de la víctima sin violencia o intimidación, pero ataque sexual por afectar a partes de la víctima de contenido sexual como se describe en el factum.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

El recurrente ha llevado a cabo actos de tocamiento de contenido sexual a la víctima con ocasión de su relación en una banda de música, lo que supone la comisión de un delito de antiguo abuso sexual y en la actualidad de agresión sexual del artículo 178. 1 y 4 del código penal que ahora tiene pena de 1 a 4 años de prisión con la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado del art. 178.4 CP, que es lo que en este caso ocurrió al imponer pena de multa.

Con respecto a los hechos declarados probados hay que hacer constar los siguientes presupuestos básicos que determinan la viabilidad de la condena, pese a que el recurrente no respeta el factum, e incide en cuestiones de valoración de la prueba ajenas a este ámbito casacional ex art. 847.1 b) LECRIM.

De esta manera destacamos que:

1.- Los hechos declarados probados constituyen en la actualidad y en el momento de los hechos un delito contra la libertad sexual de una mujer. No hay despenalización de la antigua conducta de abuso sexual, sino reubicación de la tipificación.

2.- Se efectúan actos de tocamiento de contenido sexual y en partes sexuales de la víctima vulnerando el derecho de la mujer a ser respetada y evitar que alguien puede hacerle ningún acto de tocamiento si no es con su consentimiento.

3.- No consta el consentimiento expreso o tácito de la menor víctima a los actos de contenido sexual. Y si no hay consentimiento de la mujer hay agresión sexual, y antiguo abuso sexual.

4.- La mujer tiene perfecto derecho a que en modo alguno se le cosifique mediante actos de tocamiento de contenido sexual si no consiente a ello.

5.- Si la mujer no ha prestado su consentimiento al acto de contenido sexual de forma expresa o tácita existe agresión sexual.

En el presente caso no hubo consentimiento alguno a los actos de contenido sexual por los tocamientos del autor en partes sexuales de la víctima que la mujer no está obligada a soportar en modo alguno, salvo que consienta ello de modo expreso o tácito.

6.- No es el hombre que realiza tocamientos a la mujer el que decide cómo y cuándo llevar a cabo actos de contenido sexual. Se exige la bilateralidad en un pacto de realizar tocamientos en partes de contenido sexual y la zona que consta en los hechos probados lo es.

7.- El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es patrimonio de la interpretación subjetiva del autor. No es válido "creer" que hay consentimiento, sino que hay que tener la seguridad de que la mujer consiente, y que ello se desprende de las "circunstancias del caso", que es lo que cita el art. 178 CP.

8.- El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es presunto del autor, sino que es expreso o tácito. La "creencia" del consentimiento no valida la realización de actos sexuales.

9.- Debe manifestarse de forma clara la voluntad de la mujer al acto sexual. Exige el art. 178.1 CP que el consentimiento se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

10.- La "interpretación" subjetiva del consentimiento sin ser claro su existencia por la mujer rellena la tipicidad del art. 178.1 CP actual y 181.1 al momento de los hechos.

11.- No puede hablarse de unilateralidad de una parte, sino bilateralidad de ambas.

Con ello, los citados hechos no solamente constituyen un exceso en la acción desplegada por el recurrente, sino que integran un delito que en la actualidad es una agresión sexual, y en su momento un abuso sexual, ya que ninguna mujer tiene la carga o servidumbre de soportar el deseo de un hombre de realizar actos de tocamientos sexuales, por mínimo que sea, en partes sexuales de la víctima. Y ello, no integra, como en otras épocas se ha entendido, una mera coacción o vejación de carácter leve, sino que constituye un auténtico acto de agresión sexual a la mujer. Y mucho más en este caso aprovechándose de la pertenencia de ambos a una banda de música aprovechando su proximidad a la víctima y la reiteración de las conductas llevadas a cabo de actos de contenido sexual, lo que no solamente supone un exceso físico, sino, también, un ilícito penal tipificado en el Código Penal como agresión sexual en la actualidad y en su momento como abuso sexual.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 482/2023 de 21 Jun. 2023, Rec. 3719/2021 hemos añadido que:

"Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

La conclusión a la que llega la sentencia es que el tocamiento momentáneo inconsentido con significación sexual es constitutivo de un delito de abuso sexual. ( sentencia del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 Jul. 2018)...".

También en la sentencia del Tribunal Supremo 99/2021 de 4 Feb. 2021, Rec. 1146/2019 recordamos que:

"Con la STS 524/2020, de 16 de octubre, hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual."

Y en efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

También se analiza esta cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero. En este caso, el acusado con ánimo libidinoso llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades" ( STS 1709/2002 de 15 de octubre).

Sentencia TS nº 632/2019, de 18 de diciembre. En dicha Sentencia se declara que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos:

a.- De una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.

b.- De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro (...) Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP (ahora art. 178.1); sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

En consecuencia, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

Ha de tenerse en cuenta que el ataque a la intimidad sexual, constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad de una mujer.

Pero es que, además, respecto al elemento subjetivo del injusto en este caso hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 99/2021 de 4 Feb. 2021, Rec. 1146/2019 que:

"El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre, en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo.

Resulta, pues, indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aun cuando no busque satisfacer demandas de su líbido.

En el mismo sentido, la STS 415/2017, de 8 de junio, reproduciendo argumentos precedentes, declara que la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor.

Por otro lado, la comisión del art. 181.1 CP al momento de los hechos y actual art. 178.1 y 4 CP no exige el ánimo lascivo o libidinoso de la conducta sexual. Ello no es elemento del tipo penal objeto de condena.

2.- Infracción de los artículos l, 2.2 y 4.4 del CP en relación con el art 173.4 del actual CP.

Ya se ha dado respuesta a esta cuestión. No cabe "sustituir" la condena del art. 181.1 CP por la del actual art. 173.4 CP tras LO 10/2022. La AP absolvió por el delito del art. 173.1 CP en concurso real y a ello es lo que se refería la AP en su sentencia, no a una opción de sustituir la condena de abuso sexual del art. 181.1 CP por la posterior tipicidad del art. 173.4 CP si esta fuera más favorable.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim) .