Sentencia Penal 268/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5386/2023 de 08 de abril del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Primitivo y Otilia contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección décima) dictada el día 31 de enero de 2023.

SEGUNDO.-1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, vulneración de la presunción de inocencia de Otilia.

Plantea la parte recurrente la ausencia de prueba de cargo relevante que evidencia la suficiencia de la existente para enervar la presunción de inocencia.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, «la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba», considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis acerca de si esa valoración de la prueba está debidamente motivada y si tiene rango y autoritasde prueba de cargo relevante con perspectiva de suficiencia para enervar, la que se cita, la presunción de inocencia ante los hechos probados y su soporte probatorio declarado en la sentencia.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Pero el planteamiento de la presunción de inocencia conecta con el análisis por la Sala acerca de si la condena de la parte recurrente se ha sustentado con auténtica prueba de cargo y se ha motivado debidamente la prueba que se expone con el dictado de una condena por la completa convicción del tribunal de la autoría del condenado/a, pero expresando de forma razonada debidamente por qué el tribunal llega a la conclusión de que la prueba es concurrente y concluyente.

Sin embargo, en el presente caso nos encontramos con una evidente "insuficiencia argumental" de la sentencia a la hora de plasmar las razones por las que se entiende que la recurrente Otilia comete el delito por el que ha sido condenada, más allá de su condición de pareja del otro condenado Primitivo.

De suyo, el tribunal hace contar las siguientes precisiones que excluyen la posibilidad de que la recurrente sea condenada, habiéndolo sido por la mera consideración de su relación de pareja con el otro condenado, pero no por la plasmación en la sentencia en los FD de argumentos acerca de la valoración de la prueba practicada que lleva al tribunal a entender que en los hechos delictivos colaboró de forma eficaz y eficiente la recurrente.

Así, el tribunal señala de forma conclusiva en la sentencia que:

1.- La persona que actuaba en nombre de las empresas que las dirigía y gestionaba era Primitivo. En este sentido lo reconocieron como su jefe todos los trabajadores que declararon como testigos, el testigo administrativo contable y el jefe de personal de las empresas.

2.- Se crearon tres sociedades que actuaron sin solución de continuidad con el único objetivo de defraudar a la seguridad social, utilizando los mismos medios humanos y materiales pero cambiando el nombre a fin de dificultar la labor inspectora, de ahí que se utilizara a dos personas que figuraran como administradores, el fallecido Julián de la mercantil Zachi Shoes SL y a Diana de Maku Shoes SL, sin que en realidad realizaran labor alguna, ni tuvieran conocimiento de la actuación llevada a cabo por el auténtico administrador, el acusado Primitivo.

Tan solo se hace mención a la recurrente para decir que "el local utilizado era propiedad de otra sociedad, la mercantil, hijos de Otilia y también la maquinaria. Se trata de una sociedad administrada y regida por Otilia, esposa de Primitivo".

Y sin mayor argumentación sobre la valoración probatoria se llega a concluir en el FD nº 4 que:

"Se consideran autores Abelardo y Otilia ( art 28 CP ). Ambos realizaron los hechos declarados probados tal y como se ha fundamentado en esta resolución en atención a la prueba practicada y documental aportada."

Pero en realidad no existe argumentación alguna acerca de que la recurrente haya tenido participación en los hechos delictivos, más allá de que la misma sea administradora de una sociedad titular de un local.

Pero es que, además, en los hechos probados consta que:

"MAKU SHOES, S.L. sería constituida el 14 de octubre de 2011, siendo socia única y administradora Diana. Pero administrada realmente por Primitivo.

ZACHI SHOES, S.L. fue constituida el 27 de noviembre de 2012, siendo nombrado socio único y administrador Julián. Pero administrada realmente por Primitivo.

CARUDA SHOES, S.L. fue constituida el 17 de septiembre de 2013 como sociedad unipersonal, siendo nombrado administrador el acusado Primitivo.

Para nada consta que participara la recurrente, y, sin embargo, en el factum se hace mención a un "mutuo acuerdo" en la intervención de ambos condenados que no puede evidenciarse del resultado de la prueba practicada con clara insuficiencia probatoria reflejada en la sentencia.

Nos encontramos en un caso similar al tratado en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 330/2023 de 10 May. 2023, Rec. 3629/2021 donde se hace constar que:

"En la sentencia se plasma una especie de actuación colaborativa presunta de la mujer casada con respecto a la ilícita económica del marido, no pudiendo articularse una especie de exigencia hacia la mujer casada de posicionarse en la relación matrimonial como si fuera un programa de compliance que evite la actuación ilícita de los delitos cometidos por el marido, a modo de una exigencia de conocer obligatoriamente la ilicitud económica perpetrada por aquél, ya que ello supondría una presunción contra un acusado en un proceso penal, sin exigencia de la prueba debida, sobre todo cuando se trata de un elemento subjetivo del injusto, como es el conocimiento de la ilicitud previa, que en este caso se presume cuando los hechos se remontan al año 2004, y no solamente ello, sino la colaboración de la mujer casada con el ilícito perpetrado por el marido años antes de la actuación de la recurrente, y como mujer casada actual desde el punto de vista profesional, sin que el conocimiento técnico de la misma por ser economista tenga que suponer una presunción contra ella de que por su categoría profesional deba conocer la ilicitud perpetrada por su marido años antes de la colaboración que se le solicita.

La mujer casada no es una obligada fiscalizadora y vigilante del ilícito proceder de su marido, ni por el hecho de estar casada responde de su ilícito proceder. Y más en este caso en el que ese ilícito que da pie a los hechos posteriores se produce, como decimos, nada menos que seis años antes de que ella comience a las tramitaciones telemáticas que se le piden profesionalmente. La constancia en la sentencia de que ella debía conocer la ilicitud de lo actuado es una presunción contra el reo, y, además en este caso, una presunción contra la mujer casada por el hecho de serlo. Y, además, por ser profesional y economista.

En la sentencia se afirma en la pag. 104 que el elemento subjetivo del injusto dimana de que "la misma remitía sistemática y telemáticamente a la AEAT y a la Seguridad Social las correspondientes retenciones y cuotas derivadas del mismo, con la apariencia que se realizaban en nombre del presidente de XZ y empleador, el tan mencionado Belarmino."

No existe argumento sólido de peso en la sentencia que avale el elemento subjetivo del injusto para la colaboración en el delito de falsedad que ella nunca cometió y tampoco por el hecho de que remitiera a la Administración documentación por vía telemática, por lo que las dos condiciones que se le atribuyen a la recurrente de ser la mujer casada con el autor directo y su condición de economista profesional no son condiciones que deban llevar de forma inexorable a una presunción de conocimiento del proceso operativo delictivo.

No hay probanza ni inferencia lógica del conocimiento del proceder ilícito del marido por la recurrente, dictándose la condena por la circunstancia de presumir por su relación matrimonial que ella debía conocer que su marido fue el que falsificó el contrato, ya que ella en modo alguno había intervenido en ello como consta en los hechos probados, pese a lo cual se le condena.

No podemos olvidar que la participación sólo es punible, como tal, en su forma dolosa, es decir, que el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona, que es el autor, y debe tener el conocimiento y la intención de que con su comportamiento está ayudando a la comisión del delito, requiriendo el concierto de voluntades, la conciencia de la ilicitud y el animus adjuvandi ( STS de 11 de noviembre de 1991 ).

Por ello, en estos casos la condena por cooperación necesaria o complicidad del entorno familiar (en la mayoría de los casos de la mujer con respecto a hechos delictivos cometidos por su marido o pareja de hecho) exige dos elementos claves, a saber:

1. - Conocimiento de la colaboración necesaria para el fin pretendido. Es decir, no solamente exige un comportamiento que objetivamente constituya un eslabón imprescindible, o no, tan imprescindible en la conducta del delito económico concreto de que se trate, sino también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos y cada uno de los elementos integradores del referido delito (tanto desde el punto de vista del tipo objetivo como desde el punto de vista del tipo subjetivo), y

2. - Voluntad delictiva de llevar a cabo ese acto con un fin ilícito. Es decir, la voluntad de prestar dicha colaboración contando con el referido conocimiento.

Pero lo que debe quedar claro es que la relación matrimonial o de pareja de hecho no puede suponer en ningún caso una presunción de conocimiento de las actividades delictivas que con componentes económicos pueda estar llevando a cabo su pareja, incluso aunque estas actividades conlleven actos de firma de documentos si no se aprecia una participación directa y consciente en las actividades realizadas por su pareja. Y ya hemos dicho que la participación sólo es punible, como tal, en su forma dolosa, es decir, que el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico y antijurídico de otra persona, que es el autor.

Cualquier acto de una mujer en las actividades delictivas de su pareja no tiene por qué significar de forma automática una actividad de colaboración delictiva en estos. Se exige un grado importante de implicación en los hechos que permita hablar de una colaboración consciente, meditada y con voluntad de participar en estas conductas más allá de lo que supone la mera pertenencia al entorno familiar que por su cercanía matrimonial o de pareja resulta obvio en estas relaciones.

Así, como apunta esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012 , en estos supuestos es necesario comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción que, en principio, es socialmente adecuada. Por ello, los actos que convenimos en conocer como «neutrales» serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por «típicos» penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado.

Así, señala esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia núm. 34/2007 de 1 de febrero que: "una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución. Se recuerdan en esta sentencia criterios para poder calificar un acto neutral como participación delictiva: se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc."

Con todo, en todas estas formas de participación y coparticipación se exige siempre en materia de prueba la acreditación de que esa participación directa o indirecta viene rodeada de un exigente dolo del acto o actos que se están realizando, ya que hemos hecho mención a que una de las teorías más admitidas es la del «dominio del hecho», como actos sin los cuales el resultado final no se hubiera cometido y que vinculan o exigen, en este caso a la pareja, que realizara actos de «evitación» para que el hecho delictivo no se cometa o no se siga cometiendo en aquellos que son continuados. Pero para que esto sea posible es imprescindible que en la mujer en estos casos exista un perfecto conocimiento de la realidad de las conductas que se están llevando a cabo, de tal manera que una mera firma en un documento no puede conllevar esa admisión de la teoría del dominio del hecho, si no puede acreditarse la concurrencia de un conocimiento y voluntad de estar llevando a cabo los actos en los que su pareja sí que es auténtico partícipe y autor directo del hecho delictivo con componente económico.

Además, debemos hacer notar que en estos casos de delitos económicos los tipos penales no sancionan a la pareja del autor directo del hecho por la circunstancia de conocer o no conocer la procedencia ilícita del dinero que manejan en su hogar.

De ser así, las mujeres de los autores materiales de todo tipo de delitos que llevaran siempre un componente de enriquecimiento serían acusadas en cualquiera de los grados de autoría por la existencia de una presunción de conocimiento de un enriquecimiento que no pueden probar que provenga de medios lícitos, con lo que el alto nivel de vida de la pareja del autor material de un delito no es sancionable desde el punto de vista del derecho penal.

Así, entrando en el terreno del derecho penal se debe exigir en estos casos una prueba que evidencie esta colaboración en los hechos que vayan más allá de la «colaboración» que obviamente puede existir en una relación matrimonial o de pareja de hecho. Y estas pruebas de la intervención y participación más directa pueden obtenerse mediante testigos que avalen o acrediten la existencia de una participación activa en actos y/o contratos, por existir en las operaciones llevadas a cabo por el autor material una colaboración física y/o material acreditada por testigos que puedan dar razón de peso que determine la existencia de una convicción de que en esa colaboración de una mujer con su pareja hay algo más que la que se deriva del vínculo matrimonial o de pareja de hecho, y que entra de lleno en la colaboración en la ejecución material del hecho delictivo. Y nótese que ni tan siquiera la mera firma de documentos puede llevar a que, aisladamente considerado, deba considerarse sin más que existe esa coparticipación, porque sabido es que en estos casos es la existencia del vínculo matrimonial lo que determina que el autor material se valga de la pareja, en este caso generalmente de la mujer, para utilizarla de tapadera para con sus firmas colaborar en la ejecución material de un delito, pero sin que este acto de firma deba llevar consigo un grado de colaboración material sin la existencia de otras pruebas que avalen la incriminación.

Lo importante es estar en condiciones de acreditar la acusación que también la pareja del autor material de los hechos ha colaborado en estos y ha participado activamente queriendo y conociendo aquello que determinaba la ilicitud de esa actuación.

Por ello, son dos los elementos que deben concurrir en la exigencia de prueba que debe aportar en estos casos la acusación, a saber:

a.- La participación de la mujer en estos casos y

b.- El conocimiento probado por inferencia.

Pero una participación que debe tener un grado de actividad tal que vaya más allá de la que puede tener con su pareja una mujer casada o pareja de hecho, es decir, una participación activa que podría más tarde graduarse en las diferentes formas de participación de los arts. 28 y 29 CP . Pero sin que la autoría, la cooperación necesaria o la complicidad puedan presumirse nunca en contra del reo, sino que debe existir un enlace preciso y serio en las actuaciones llevadas a cabo que puedan dar lugar a asegurar que la «participación» de apoyo y ayuda de una mujer a su pareja va más allá de la que pueda existir en una relación matrimonial o de pareja de hecho y se introduzca directamente en la comisión del hecho delictivo con conocimiento de los hechos que se están llevando a cabo y con voluntad de llevarlos a cabo asumiendo las consecuencias de los mismos.

El elemento subjetivo del injusto en casos como el que aquí nos ocupa nos lleva al principal problema que plantea estos tipos delictivos en los delitos cometidos por uno de los miembros de la pareja con contenido económico, que no es otro que el de la prueba. Así, posiblemente la prueba directa será prácticamente imposible ante el hermetismo y la opacidad con que actúan quienes cometen este tipo de delitos, lo que obliga a aplicar la prueba indirecta o indiciaria para tratar de inferir el conocimiento real que tenga en este caso la pareja que no es la autora material y directa de los hechos. Pero nótese que la prueba indiciaria debe sustentarse con eslabones de base contundentes y de peso que permitan que sumándolos conlleven a un enlace preciso y director el cual pueda establecerse, sin lugar a dudas, el «conocimiento» y voluntad de querer cometer el delito y cometerlo.

Así, la prueba del delito resultará de la acreditación de determinados extremos fácticos -indicios-, cada uno de los cuales ha de estar completamente probado y que entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», como dice el citado 386.1 LEC, es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión ( STS núm. 436/2007, de 28 de mayo ).

En el presente caso en modo alguno se expresan indicios concurrentes y concluyentes que lleven a presumir ese conocimiento de que el contrato falso seis años antes de su intervención se había falseado."

En el presente caso no se ha acreditado que el "mutuo acuerdo" a que se refiere la sentencia esté basado en prueba suficiente y de cargo, porque quien se reconoce que actuó fue Primitivo, ya que consta expresamente que La persona que actuaba en nombre de las empresas que las dirigía y gestionaba era Primitivo. En este sentido lo reconocieron como su jefe todos los trabajadores que declararon como testigos, el testigo administrativo contable y el jefe de personal de las empresas.

Y que la actuación era llevada a cabo por el auténtico administrador, el acusado Primitivo.

Por ello, la condena a la recurrente ha venido más por una especie de "presunción de culpa" por la circunstancia de ser la mujer del verdadero autor material del ilícito penal, ya que así consta en la argumentación jurídica de la sentencia, existiendo una "orfandad" valorativa probatoria acerca de cuál es la prueba testifical y documental que lleva a entender existente una actuación colaborativa de la recurrente.

Razón tiene, por ello, la parte recurrente cuando afirma que no existe una razonada inferencia de culpabilidad que esté respaldada por las pruebas de cargo que hayan practicado en el acto del plenario y tampoco puede establecerse a razón de los fundamentos de derecho de la resolución, que se sostengan argumentos sólidos como para hacerla responsable penalmente.

Hay una auténtica insuficiencia acerca de la explicación de una inferencia razonable basada en prueba directa o indicios, así como en documentos o testigos que se haya reflejado en la sentencia que determine la conclusión de ese "mutuo acuerdo" al que se refiere el factum basado en la colaboración de la recurrente, por lo que no puede ser condenada por la mera circunstancia de que fuera la mujer del autor material y verdadero organizador ejecutivo del operativo delictivo, porque la circunstancia de ser administradora de una sociedad titular de un local no puede conllevar la imputación absoluta de la condena impuesta a la recurrente.

Las empresas partícipes eran administradas por el otro condenado Primitivo, pero no puede extenderse una condena por delitos de contenido económico a la mujer casada del autor material y verdadero ejecutor del plan diseñado para la ejecución del proceder fijado en el factum.

El motivo se estima.

TERCERO.-2.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 311.2º del Código Penal.

Al haberse interpuesto un motivo por error iuris ex art. 849.1 LECRIM se exige el más absoluto respeto de los hechos probados, y que refieren que:

"Los acusados, Primitivo, su esposa Otilia , a través de MAKU SHOES, S.L. con domicilio social en la Calle

El Arenal nº 17 de Petrel, ZACHI SHOES, S.L. y CARUDA SHOES, S.L. (con domicilio social en la Calle Galicia nº 27 de Monovar), siendo gerente Primitivo y PISACAL 2009, S.L.(de la que era administradora Otilia), entre los años 2011 y 2014 han venido dirigiendo y administrando dichas empresas a fin de fabricar calzado para un mismo cliente, UNISA EUROPA, S.A., haciéndolo en el caso de MAKU SHOES y ZACHI SHOES a través de la empresa patrimonial interpuesta Pisacal 2009, S.L. Actuando de mutuo acuerdo, fueron efectuando un traspaso de la actividad empresarial, maquinaria así como de los trabajadores de unas sociedades a otras, en una sucesión de las mismas, con el propósito unitario de burlar los derechos de los trabajadores y de la Seguridad Social.

La maquinaria pertenecía a DIRECCION000., propietaria a su vez de la nave en que se desarrolló su actividad por MAKU SHOES, S.L. y ZACHI SHOES, S.L., sin que pudiera hacer uso de la misma CARUDA SHOES, S.L. por estar en proceso de embargo y ejecución.

Los anteriores acusados utilizaron, Julián, fallecido para ponerle como administrador de ZACHI SHOES, S.L. ya Diana, para hacerla figurar como administradora de la entidad MAKU SHOES, S.L., ambos como personas interpuestas mientras continuaba siendo gerente de hecho Primitivo.

Concretando, los acusados dejaron de pagar a la Tesorería General de la Seguridad Social las cuotas correspondientes a una serie de trabajadores: Luis María, Jacinto, Fructuoso, Carlos Ramón, Victorio, Jesús Ángel, Camilo, Marcelino, Valeriano, Leocadia, Teodosio, Adela, Abel, Fausto, Maribel y Carlos Ramón, a quienes no dieron de alta en la Seguridad Social (más de la mitad de los trabajadores de las empresas).

MAKU SHOES, S.L. sería constituida el 14 de octubre de 2011, siendo socia única y administradora Diana. Pero administrada realmente por Primitivo.

ZACHI SHOES, S.L. fue constituida el 27 de noviembre de 2012, siendo nombrado socio único y administrador Julián. Pero administrada realmente por Primitivo.

CARUDA SHOES, S.L. fue constituida el 17 de septiembre de 2013 como sociedad unipersonal, siendo nombrado administrador el acusado Primitivo

A resultas de lo anterior, MAKU SHOES, S.L. mantiene la siguiente deuda por cuotas impagadas con la Seguridad Social:

- en el año natural 2011: 7.128,10 euros

- en el año natural 2012, 155.644,11 euros

- en el año natural 2013, 2747,42 euros

ZACHI SHOES, S.L.

- en el año natural 2013, 113.587,64 euros

- en el año natural 2014, 392,04 euros

CARUDA SHOES, S.L.:

- en el año natural 2014, 95.413,

El día del juicio consta certificada una deuda de 396,251,86 que se corresponde a la suma del principal defraudado en el período reclamado, los intereses y recargos de dicha suma.

Hay que tener en cuenta que el tipo penal cuestionado objeto de condena es el actual art. 311.3 b) CP que en el momento de los hechos es el nº 2 y que se refiere a Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:

a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,

b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o

c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.

Por ello, para la condena por este tipo penal se exige que se haga constar en el factum el dato relativo a la no dación del alta a la SS de trabajadores, pero anudando para la persecución penal un requisito cuantitativo consistente en que:

el número de trabajadores afectados sea al menos de:

a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,

b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o

c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.

Y para ello es preciso identificar en el factum el número de trabajadores de la empresa y el porcentaje de los que no están dados de alta, porque de no ser así no cabe el reproche penal por defecto de elementos en el factum que permitan la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena.

Ya por ello, cabría la estimación del motivo, por cuanto la redacción del hecho probado es insuficiente para la condena por el art. 311.2º b) CP actual art. 311.3 b) CP.

No consta en modo alguno el "enfoque global" en el porcentaje de trabajadores afectados necesario para la tipicidad, porque tan solo consta el "número de trabajadores", pero no el porcentaje total de los afectos respecto del volumen de trabajadores de la empresa.

Los hechos probados citan una serie de trabajadores y que ello constituye la mitad de los trabajadores de las empresas, pero no se citan los trabajadores de las empresas para poder integrar el porcentaje que exige el precepto para la condena.

Y lo que hace es integrar en los FD este elemento exigido en el tipo penal, lo que no es posible, por cuanto no puede actuarse para recoger en los FD elementos que deben constar fijados en el factum, porque estos (el relativo al volumen de trabajadores para integrar el porcentaje del art. 311.3 actual, 2 al momento de los hechos) debe constar en el factum, y no sustituirse este reflejo por indicarlo en los FD, porque ello perjudica al reo.

Por regla general y básica los fundamentos de derecho no son el lugar para ubicar parcialmente lo que debe constar en los hechos probados, que es el relato fáctico que se desprende de la prueba practicada, ya que los fundamentos jurídicos son los que llenan de razonamientos técnico jurídicos a la sentencia en base a lo que se ha declarado probado en el factum.Pero, por ello, no puede haber un proceso de sustitución locativapara ubicar en los fundamentos jurídicos lo que debe constar en los hechos probados.

En la estructura del esqueleto de la sentencia cada aspecto debe ir "en su sitio" tal y como se construye un edificio. No es posible ubicar cosas donde no deben ir, porque si esto se lleva a cabo en el fenómeno de la construcción de los edificios, éstos se vienen abajo, tal y como "se vendría abajo" una sentencia si se ubican en los fundamentos jurídicos cuestiones que son factuales y no jurídicas.

Los hechos probados son y constituyen el resultado de la prueba practicada y recogen lo que son hechos, datos factuales, mientras que los fundamentos jurídicos suponen argumentación técnica. Estos últimos son el "lugar del derecho",- place of lawdel derecho anglosajón-, y no es posicionamiento para reflejar hechos probados -o proven facts-que deben constar ubicados en su lugar correspondiente de la resolución judicial.

Ambas ubicaciones de la sentencia tienen contenidos distintos y propios que no cabe sustituir, alterar, o cambiar en cuanto a su localización, ya que si en los hechos probados se ubican cuestiones jurídicas se aplicaría el artículo 851.1.1º LECRIM en cuanto a la predeterminación del fallo, al estar prohibido consignar como hechos probados conceptos que tienen carácter jurídico.

Ejemplo básico de lo expuesto es la Sentencia del Tribunal Supremo 23/2020, de 29 de Enero en cuanto a una fijación máxima relativa a que

"No es posible construir la base fáctica de la condena buscando elementos fuera de la declaración de hechos probados: esta tiene que ser autosuficiente para la subsunción jurídica."

Se recuerda en esta sentencia como idea básica que:

"Frente a una muy laxa en este punto jurisprudencia tradicional que admitía que el hecho probado fuese completado con aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho, desde finales del siglo pasado fue cristalizando hasta ser hoy la posición dominante, no sin algunas concesiones a las tesis tradicionales, cada vez más escasas y siempre sin esconder su carácter excepcional, una doctrina a tenor de la cual no es posible contra reo integrar el hecho probado con eventuales afirmaciones fácticas insertas en la fundamentación jurídica.

Sobre esta materia decía la STS 859/2013, de 21 de octubre en la que todavía asoma cierta flexibilidad:

"Es conocido cómo la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido cómo la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

... El Fiscal acude a un habilidoso y razonable argumento para reajustar los términos sentenciales, procediendo a la denominada "cointegración del factum" con afirmaciones inequívocamente fácticas contenidas en la fundamentación jurídica.

Somos conscientes que sobre este tema se han mantenido posturas diferentes, aunque va ganando predominio la que establece una tajante separación entre el contenido del factum y la fundamentación jurídica...

La tendencia a la drástica separación con absoluta incomunicación se viene manteniendo por unas razones más que justificadas que el Mº Fiscal también apunta. Lo que no se puede permitir es acudir a afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica para reinterpretar los hechos probados a través de una labor creadora intentando suponer lo que debiera haberse dado por probado. Mas, cuando simplemente se trata de reafirmar y dar sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa) no existiría inconveniente en esclarecer o completar el factum, si no existiera margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación o se intente tomar en consideración una valoración no estrictamente fáctica."

No cabe utilizar los fundamentos de derecho para llevar a cabo una indubitada narración factual.

Y continúa esta sentencia diciendo que:

"Remedando el viejo adagio podríamos decir en materia de hechos probados quod non est in facto (factum) non est in mundo. Lo que no está en los hechos probados, no existe; no está probado".

En la conocida sentencia del caso denominado "tarjetas black" Sentencia del Tribunal Supremo 438/2018 de 3 Oct. 2018, Rec. 772/2017, se concretó, también que

"Esta Sala ha permitido, en ocasiones, completar el relato fáctico con los fundamentos jurídicos de la sentencia, pero siempre que se trate de complementos y no de hechos nuevos. No ha autorizado, sin embargo la incorporación de hechos en contra del acusado, ni tampoco la interpretación de un razonamiento contenido en la fundamentación jurídica para modificar el sentido de un hecho que se ha declarado probado. Se prescindirá, por lo tanto, en el examen del motivo, de aquellos aspectos que excedan esos límites."

Sin embargo, este límite no opera cuando la ubicación en los fundamentos jurídicos de lo que es dato factual beneficia al reo. Y, así, apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 324/2019 de 20 Jun. 2019, Rec. 1036/2018 que:

"Cuando lo reflejado en la fundamentación jurídica son datos fácticos que militan en beneficio del reo, han de admitirse y tenerse por probados, aunque lo correcto hubiese sido ubicarlos en el hecho probado. Un defecto formal, de sistemática en definitiva, de la sentencia no puede erigirse en impedimento para una absolución o la apreciación de una atenuante o eximente (campos estos últimos donde es relativamente habitual este error formal: se omite en el hecho probado, v.gr. la afectación mental o psíquica que solo aparecerá en el fundamento de derecho destinado a valorar si concurren circunstancias modificativas)".

Por ello, no cabe añadir a los hechos probados la referencia del volumen de las empresas para poder determinar si el porcentaje de trabajadores no dados de alta en la SS permitía la condena en base al art. 311.2 CP en las letras a), b) o c) (actual nº 3).

Pero es que, además, como indica el recurrente en los FD se indica (aunque incorrectamente como decimos) que A fecha 1-4-12 a 6-5- de 2012 en la empresa Maku Shoes SL, de un total de 40 trabajadores estaban dados de alta 19 y no dados de alta 21.

Pero este artículo 311 se introdujo por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, con entrada en vigor a partir del 17 de enero de 2013, por lo que no cabe aplicarlo a hechos anteriores a su entrada en vigor.

Hay que señalar que no es jurídicamente posible sumar trabajadores de ambos periodos anterior a la entrada en vigor de la reforma del CP por LO 7/2012 y posterior a la misma para alcanzar el umbral del 50 %. Por ello, los trabajadores no dados de alta antes del 17-01-2013 no pueden computarse para integrar el tipo penal reformado si ello resulta perjudicial para el reo.

La sentencia fija en los FD no en los hechos probados que:

"A fecha 1-4-12 a 6-5- de 2012 en la empresa Maku Shoes SL, de un total de 40 trabajadores estaban dados de alta 19 y no dados de alta 21.

En la empresa Zachi Shoes SL a fecha 16 de abril de 2013 de un total de 33 trabajadores, 11 estaban dados de alta y 21 no dados de alta, según se desprende de las altas de inspección unidas a la causa y ratificadas en juicio por el inspector D. Lázaro.

En la empresa Caruda Shoes SL se constató que respecto de una plantilla de 33 trabajadores 9 no estaban dados de alta.

Se cumple el requisito del 50% de trabajadores afectados por la falta de alta en la Seguridad Social, en las dos primeras sociedades.

De esta manera, existe defecto en la ausencia de cita en el factum, pero, además, debe tenerse en cuenta la fecha de entrada en vigor de la ley no afecta al supuesto primero para integrar la tipicidad del 50%, por lo que este elemento normativo del tipo solo puede integrarse con hechos cometidos bajo la vigencia de la norma y exige un juicio de tipicidad estrictamente temporal, por lo que el 50% debe calcularse exclusivamente con trabajadores no dados de alta después de la entrada en vigor de la reforma, pero no antes.

Y, además, no cabría aplicar delito continuado intertemporal agravado para unir trabajadores antes de la reforma y sumarlos a los existentes después, ya que ello sería operar contra el reo aplicando un precepto penal a supuestos anteriores a la entrada en vigor de la norma.

Así, el criterio del 50% de la letra b) es un elemento típico, no un criterio probatorio, por lo que debió ir al factum y no lo hizo por lo que hay que absolver por este tipo penal del art. 311.2 CP.

El motivo se estima.

CUARTO.-3.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, error derecho en la valoración de la prueba en relación con el delito previsto en el artículo 311.2º.b del Código Penal.

No se entra en el fondo al haberse estimado la petición principal.

QUINTO.-Estimándose el recurso de Otilia y de Primitivo se imponen las costas de oficio.