Sentencia Penal 266/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10559/2025 de 08 de abril del 2026

PRIMERO.-1.1.- Se anunció por la defensa del condenado recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, anticipando el posible planteamiento de hasta diecisiete motivos de casación. Sin embargo, conforme se ha dejado expuesto en los antecedentes de la presente resolución, solo llegó la parte a formalizar ocho de ellos. La denominación o enunciado de los motivos que finalmente la defensa del Sr. Adriano ha resuelto mantener resulta, sin embargo, confusa. Así, indistintamente alude a pretendidas vulneraciones de sus derechos fundamentales, explorando la vía que autoriza el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o a eventuales infracciones de ley, por el cauce que ofrece el artículo 849.1 del mismo texto legal. En algunos casos invoca conjuntamente ambos motivos. Sin embargo, de la lectura del desarrollo argumental que sostiene cada motivo, fácilmente se comprende que pocas veces su enunciado se corresponde con el gravamen que en realidad se denuncia.

1.2.- Importa recordar, en cualquier caso, que nos encontramos en el marco de la vía impugnativa que habilitó la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Dicha modalidad de recurso responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el Código Penal con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Como en múltiples oportunidades hemos tenido ocasión de recordar, --por todas SSTS números 390/2023, de 24 de mayo o 1078/2024, de 27 de noviembre--, se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En efecto, como se observa en la Sentencia de Pleno número 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

En orden a interpretar adecuadamente el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"A) El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos canalizados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM) .

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene, interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM) ".

1.3.- Fácilmente se comprenderá, así las cosas, que de los ocho motivos que finalmente conforman el presente recurso de casación, varios de ellos, sin necesidad de mayores argumentaciones complementarias, habrán de ser desestimados, en la medida en que incurrían ya en identificable causa de inadmisión.

Es el caso del primero de ellos. En el mismo, invocando el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de precepto constitucional--, quiere denunciar la parte la pretendida vulneración de los derechos fundamentales previstos en los artículos 18.2 y 24.1 de la Constitución española, al considerar que el auto que ordenaba la entrada y registro no se aquietaría a las exigencias, legal y jurisprudencialmente proclamadas, para la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. Es cuestión que, como ha quedado explicado, desborda sin disimulo el marco de la presente modalidad de recurso de casación.

Lo mismo puede decirse del motivo tercero, también vehiculado por el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se denuncia aquí como vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al considerar la parte que no habría sido acreditado ni a través de prueba directa, ni indirecta, ni el elemento objetivo del tipo, consistente en que el acusado se encontraba en posesión de una sustancia estupefaciente o droga tóxica de aquellas a las que se refiere el art. 368 CP, por no concurrir el elemento material (al no tratarse lo aprehendido de droga); ni por consiguiente del elemento subjetivo del delito imputado, esto es, la intencionalidad de destinarla a terceros, pues no tiene la consideración de ilegal esa posible transmisión.

Iguales consideraciones son aplicables en relación con el motivo que se presenta con el ordinal decimotercero, intitulado: "al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba practicada y, en consecuencia, infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y 20.2, en relación con el artículo 21.7, todos ellos del Código Penal". En efecto, la propia parte, en el desarrollo de esta queja, empieza por reconocer que en "la sentencia no se ha recogido que mi defendido cometió el hecho debido a la adicción a las sustancias estupefacientes que padece... En este sentido, la sentencia en su fundamentación jurídica no reconoce esta circunstancia concurrente en el penado, pese a que constan debidamente acreditadas estas circunstancias, como se ha indicado con anterioridad".Lo cierto es que, como también en múltiples oportunidades hemos tenido ocasión de recordar, el cauce impugnativo que previene el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, único que puede ser explorado cuando de sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales se trata, determina la necesidad de aquietarse con el relato de los hechos que se declaran probados en la resolución que se impugna. Así resulta del tenor literal de dicho precepto cuando exige que el motivo tome como inconmovible punto de referencia el relato fáctico ("dados los hechos que se declaren probados").Y así resulta también inequívocamente del propio sentido funcional del motivo de casación invocado: infracción de ley. Es claro que, tanto desde un punto de vista lógico como metodológico, resulta indispensable partir de un conjunto de hechos determinados ya de forma inmodificable, para que resulte posible examinar críticamente el "juicio de subsunción" que se efectúa en la resolución impugnada. De otra manera, es decir, si lo que persigue el recurrente es la modificación de dicho relato, con adiciones, supresiones o rectificaciones de aspectos históricos relevantes, lo sometido a consideración no resultaría ser la aplicación, debida o indebida, de la norma penal sustantiva a dicho relato, sino el relato mismo. En el caso, la propia parte admite que la sentencia impugnada no tiene por acreditada la condición de adicto del acusado, --descartando que el consumo ocasional o recreativo de sustancias tóxicas colme las exigencias de la "grave adicción" a la que se refiere el artículo 21.2 del Código Penal--, ni aprecia tampoco vínculo funcional alguno entre el eventual consumo esporádico de dichas sustancias y la comisión de los hechos que en este procedimiento se le atribuyen. Igualmente, tampoco hay rastro alguno en la resolución impugnada expresivo de que el acusado pudiera hallarse, como consecuencia de la previa y repetida ingesta de sustancias tóxicas ni por ninguna otra razón, limitado en sus capacidades para autodeterminarse libremente, ni por efecto de ninguna clase de intoxicación ni como consecuencia de cualquier otra alteración psíquica que pudiera limitar su capacidad para comprender el sentido de la norma ni para acomodar su conducta a dicha comprensión.

Finalmente, tampoco debió superar la fase de admisión el último de los motivos que conforman el recurso (señalado como decimoséptimo). En este caso, aunque la parte asegura acogerse a las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la ley procesal penal, considerando indebidamente aplicado el artículo 255 del Código Penal --defraudación de fluido eléctrico--, en el desarrollo de dicha queja nuevamente pugna por abrirse paso una distinta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que, conforme se ha señalado, no puede ser ahora objeto de reevaluación. En efecto, sostiene la parte que "lo cierto es que la prueba practicada resulta insuficiente para fundar una condena penal. En ningún momento se ha acreditado, ni directa ni indiciariamente, que mi representado realizara personalmente el enganche detectado, ni que lo encargara, ni que tuviera conocimiento de su existencia".Frente a ello, en el relato de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, se proclama, por lo que a este particular respecta: "Además, el acusado, actuando con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito y atender así el consumo eléctrico de su instalación de cultivo ilegal, en fecha no determinada realizó un enganche directo a la red eléctrica general antes del contador, lo cual le permitió consumir energía sin abonar su importe a la empresa administradora lberdrola Distribución Eléctrica S.A.U., durante el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 2023 y el 28 de octubre de 2024, ascendiendo el importe de lo defraudado, según tasación pericial a 25.806,03 euros".

SEGUNDO.-2.1.- Resta, conforme a lo hasta aquí dicho, proceder al examen de los cuatro motivos restantes que conforman el presente recurso de casación. En el primero de ellos, --motivo segundo, según el orden establecido por el recurrente--, aunque bajo un confuso título que indistintamente alude a la infracción de preceptos constitucionales y a la indebida aplicación de una norma penal sustantiva (los artículos 368 y 369.1.5ªdel Código Penal) viene a sostener el recurrente que "no se habría acreditado"que las sustancias que, efectivamente, le fueron incautadas tuvieran la consideración de psicoactivas o tóxicas. Más allá de esto, observa, --y este aspecto es el que deberá ser analizado--, que la descripción que de dichas sustancias se efectúa en el relato de los hechos que se declaran probados resulta insuficiente para considerar que, en efecto, nos encontremos ante el objeto típico del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal y, en consecuencia, lo es también para justificar la aplicación del precepto que se contiene en el artículo 369.1.5ª (notoria importancia).

Por lo que respecta al motivo cuarto, según el orden que la parte propone, se pretende indebidamente aplicado ese último precepto ( artículo 369.1.5ª del Código Penal) por considerar que del cannabis intervenido al acusado, y a los efectos de determinar la procedencia de la aplicación de la mencionada norma "habría que restar el consumo de mi defendido el cual ha sido objetivamente probado mediante el informe pericial aportado".Así, especula la parte acerca de que, partiendo de un consumo diario de veinte gramos, multiplicando éstos por los 365 días del año, 7,300 kg. deberían considerarse como destinados al consumo propio y, en consecuencia, no podrían tomarse en cuenta para determinar la cantidad preordenada al tráfico. Es obvio que dichas afirmaciones carecen de asidero alguno en el relato de los hechos que se declaran probados y resultan inhábiles, en consecuencia, para sustentar esta queja por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, en el desarrollo de este motivo también insiste la parte en la consideración de que la totalidad de la sustancia intervenida en la vivienda del acusado, al no haberse determinado el porcentaje de THC que se hallaba en ella, no resulta apta para determinar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ni, por ende, tampoco la del artículo 369.1.5ª.

En el motivo séptimo del recurso, pretendiendo acogerse al cauce previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera la parte indebidamente inaplicadas las disposiciones que se contienen en el artículo 14.3 del Código Penal (error de prohibición). Argumenta la parte que la existencia de límites establecidos para la producción agraria de ciertas variedades de cáñamo pudo haber dado lugar a la creencia del acusado de que cualquier planta que contuviera un porcentaje de THC inferior al 0.2 o 0.3%, aparecía permitida por la ley o, cuando menos, no resultaba penalmente típica, pudiendo así ser puesta a disposición de los consumidores. Ciertamente, ningún pasaje del relato de los hechos que se declaran probados, ni tampoco ningún extremo contenido en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada (que, en cuanto favorable para el acusado, pudiera ser tenido en cuenta a estos efectos) abona la idea de que el mismo actuara bajo el influjo de creencia equivocada alguna a este respecto. En todo caso, es indudable que el contenido sustancial de este motivo de queja entronca, en lo sustancial, con los dos anteriores.

Por último, en el motivo presentado como decimosegundo del recurso, aunque la parte se refiere a las previsiones contenidas en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considerando infringidos el derecho constitucional a la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad de las penas, alude también, ahora invocando el cauce previsto en el artículo 849.1 de la ley procesal penal, a la pretendidamente indebida falta de aplicación de las previsiones contenidas en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, que habría permitido imponer la pena inferior en grado, en atención a la pretendida escasa entidad del hecho (que la recurrente considera resulta de que nos hallamos ante una sustancia de las que no causan grave daño a la salud y, en particular, de la nula o mínima cantidad de THC en las plantas intervenidas) y a las circunstancias personales del culpable.

TERCERO.-3.1.- En realidad, los cuatro motivos que resultaban aptos para superar el filtro de la admisión, ya fuera total o parcialmente al menos, participan de una misma idea fuerza que a todos ellos anima, a saber: en el relato de los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada se describe, sí, que el acusado disponía en su vivienda de una suerte de plantación de marihuana con el propósito de proceder a su posterior distribución entre personas terceras indeterminadas. No se consigna, sin embargo, en el factum de la sentencia recurrida que las sustancias vegetales así obtenidas presentaran un porcentaje de THC, concretamente apto para producir en sus potenciales consumidores efectos psicoactivos ni, en consecuencia, que nos encontremos ante el objeto típico que contempla el artículo 368 del Código Penal.

3.2.- Sin perjuicio de ciertas deficiencias de técnica casacional ya referidas, debe destacarse, sin embargo, la esforzada labor de la dirección letrada de la parte recurrente que se cuida de exponer, con el pormenor y la precisión necesaria y de manera precisa y razonada, las consideraciones de fondo que animan su queja. En síntesis, sostiene, ya en el mismo comienzo de su recurso y bajo el epígrafe "interés casacional" --expresando de manera elocuente que estas consideraciones impregnan todos sus motivos de casación, aunque con enfoques relativamente diversos--, que se afirma en la sentencia impugnada que las plantas intervenidas eran "marihuana, cannabis". Entiende, sin embargo, que el relato de los hechos probados no permite concluir, más allá de toda duda razonable, que aquella tuviese naturaleza estupefaciente "no habiendo sido constatada su psicoactividad, ni por tanto su toxicidad".Se recuerda correctamente que el precepto contenido en el artículo 368 del Código Penal es una norma penal en blanco por lo que respecta a su objeto típico (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas) que debe ser integrado por normas de naturaleza extrapenal. Y al respecto, señala la recurrente que existen especies vegetales, designadas comúnmente como plantas de marihuana, que carecen de potencial psicoactivo, en la medida en que entre los elementos que las conforman está ausente el THC o se presenta en porcentajes insignificantes para provocar aquellos efectos. No niega la parte, como no podía ser de otro modo, que en la actualidad el cannabis se encuentra incluido en la Lista 1 de la Convención única de marzo de 1961, independientemente de la concentración de THC, CBD o cualquier otro cannabinoide. Destaca, sin embargo, que en el caso presente el informe analítico practicado en la causa no determina la composición y pureza de las sustancias vegetales intervenidas, sin que, en consecuencia, pueda determinarse con certeza que superaban el umbral del 0,2% de THC.

Conecta la parte sus anteriores consideraciones con la idea del principio de insignificancia cualitativa. Entiende así que "las sumidades floridas de las que habla la resolución cuya casación pretendemos han de ser catalogadas como flores sin resina, pues no otra cosa se deriva de la indeterminación de su grado de pureza referido al porcentaje de THC que las mismas podrían contener".Así, señala la parte, con cita de un auto de este Tribunal Supremo y de la STS número 288/2023, de 25 de abril, que en el momento actual y conforme al Reglamento de la Unión Europea 2021/2015 "no cabe negar que causa perjuicio a la salud y tiene la consideración de estupefaciente el cannabis con un THC superior al 3%",de lo que se sigue, añade, que aquellas sumidades floridas de la planta y sus hojas anexas "que no supere ese porcentaje de tetrahidrocannabinol no pone en riesgo el bien jurídico protegido de la salud pública por su imposibilidad de afectarlo y por no ser considerado un estupefaciente en sí".

Explica la recurrente que en la actualidad pueden encontrarse en España cannabis (flores) compuestas por CBD (cannabidiol), procedentes de plantas de marihuana que se venden al por menor en establecimientos como estancos, tiendas de alimentación, droguerías o farmacias, existiendo, incluso, comercios físicos especializados en la venta al público de este tipo de productos, así como también páginas web y plataformas de venta por internet, siendo su comercialización completamente legal. Observa igualmente que unas y otras plantas, las que superan el referido límite del 0.3% y las que no, presentan el mismo aspecto, siendo lo único que las diferencia su composición química. Y añade: "La normalización del comercio de estos productos viene reforzada por su producción a partir de cultivos lícitos de ciertas variedades de cannabis no psicoactivo, cáñamo y CBD. Se trata de variedades certificadas que pertenecen al Catálogo Común de Variedades de Especies de Plantas Agrícolas de la UE (En adelante CCVUE) y se caracterizan porque su contenido en THC no supera el 0,2% (habiéndose aprobado por el Parlamento Europeo y la Comisión en el año 2023 el límite del 0,3%). El cultivo de estas variedades está previsto y venía regulado entre otros en el Reglamento (UE) n° 1307/2013 , actualmente derogado por el Reglamento (UE) n° 2021/2115 ".

Incluso, observa la ahora recurrente que el TJUE, en sentencia de diciembre del año 2020, se pronunció en términos favorables a la comercialización de productos de CBD, señalando la parte que "en esta sentencia contra una compañía francesa, que había sido previamente condenada por un tribunal francés, el TJUE sentenció que "un Estado miembro no podrá prohibir la comercialización del cannabidiol (CBD) legalmente producido en otro Estado miembro si se extrae de la planta de Cannabis sativa en su totalidad y no solo de sus fibras y semillas"

De todo lo anterior, concluye quien ahora recurre que la definición de cannabis contenida en el artículo 1.b) de la Convención de 1961, se ha venido completando a partir de normativas, jurisprudencia y textos doctrinales e interpretativos que han acotado los supuestos en que el cannabis/cáñamo industrial, sus productos en crudo y sus derivados que carezcan de niveles relevantes de THC, deben quedar fuera del ámbito de fiscalización de la Convención de 1961 y en consecuencia del art. 368 del Código Penal. Y, en tal sentido, señala que el artículo 28.2 de la Convención única observa que la misma no resulta aplicable al cultivo de la planta de cannabis destinada exclusivamente a fines industriales (fibras y semillas) u hortícolas. Igualmente, ya en el año 2010, fue publicado el protocolo ST/NAR 40, elaborado por UNODC (Oficina de Naciones Unidas contra las Drogas y el Crimen Organizado). En su punto 3.15 diferencia entre la droga de cannabis y la fibra de cannabis. En la sección 3.7, el contenido total de THC se utiliza para definir la fibra de cannabis (habida cuenta del actual límite superior legal, para hachís industrial, del 0,2 y 0,3% de THC en Europa y Canadá, respectivamente). También existen, observa la recurrente, otros métodos sencillos para distinguir la "droga de cannabis de la fibra de cannabis". Concluye la parte señalando que "en el ámbito comunitario por su parte debemos prestar atención a los reglamentos previstos para el cultivo de cáñamo industrial cuyos niveles de THC se sitúan actualmente en el 0,3%, habiendo sido el umbral de THC durante muchos años del 0,2%".Concretamente se refiere al Reglamento (UE) 2021/2115 del Parlamento Europeo y del Consejo de 2 de diciembre de 2021, que prevé el cultivo de cáñamo con fines industriales.

Concluye sus razonamientos quien ahora recurre señalando que: "La realidad de los productos de cannabis derivados del cáñamo industrial con bajo contenido en THC y ricos en CBD, es una realidad asentada en Europa y por supuesto en España. A pesar de esto, su comercio carece de un marco regulatorio claro y ello ha supuesto en algunos casos la aplicación del artículo 368 CP a las conductas de cultivo, comercio y posesión sin comprobar si este producto es cáñamo (no psicoactivo) o en su caso, cannabis estupefaciente".

A juicio de la parte que ahora recurre "el reciente Real Decreto 903/2025, de 7 de octubre, por el que se establecen las condiciones para la elaboración y dispensación de fórmulas magistrales tipificadas de preparados estandarizados de cannabis que constituye ya y desde el día 8 de octubre del corriente un texto normativo definitivo con plena validez interpretativa para orientar la aplicación judicial del derecho",resulta al respecto de particular trascendencia. En su artículo 3 establece que "los preparados estandarizados de cannabis con un contenido de THC igual o superior al 0,2% en peso serán considerados psicotropos y sometidos a las medidas de control derivadas del Convenio de 1971 sobre Sustancias Psicotrópicas".Observa quien ahora recurre que: "La postura mantenida hasta la actualidad y antes de la aprobación del aludido RD en este mes de octubre en el que nos encontramos, lo era con apoyo en la decisión 63/20 de la Comisión de Estupefacientes de Naciones Unidas, y la negativa a incluir en la Convención Única de 1961 una nota a pie de página que excluyera de la fiscalización internacional los preparados con predominio de cannabidiol y un contenido en THC inferior al 0,2%, lo que implicaba la voluntad de seguir considerándolos fiscalizados. Sin embargo, dicha conclusión no se sostiene en la actualidad, debido a que es ese mismo párrafo el que se integra en el art. 3 del Real Decreto, como se ha expuesto".

Partiendo de las consideraciones anteriores, concluye la recurrente que no habiéndose establecido aquí el porcentaje de THC que pudiera hallarse en las sustancias intervenidas al acusado, no puede considerarse que las mismas pudieran provocar efectos psicoactivos de ninguna naturaleza ni, en consecuencia, que pudieran considerarse incluidas en el objeto típico del delito configurado en el artículo 368 del Código Penal, sin capacidad tampoco para poner en peligro el bien jurídico protegido por aquel (la salud pública). Y seguidamente acompaña la recurrente la cita de un conjunto de resoluciones dictadas por diferentes Audiencias Provinciales de España, un Tribunal Superior de Justicia y varios Juzgados de lo Penal, que vendrían a hacerse eco de esta misma conclusión.

3.3.- Resulta aquí ineludible hacer referencia, con cierta extensión, a las consideraciones que, respecto a las cuestiones sometidas ahora nuevamente a examen, dejábamos ya expuestas en nuestra reciente sentencia número 678/2024, de 27 de junio. Resulta ineludible porque, en primer lugar, en la misma se discurría con relación a un supuesto de hecho que llamativamente coincide con el aquí enjuiciado. Y resulta ineludible también porque en aquella resolución tuvimos ya oportunidad de pronunciarnos acerca del alcance de las normas extrapenales a las que la ahora recurrente se refiere, siempre con relación al objeto típico que se describe en el artículo 368 del Código Penal (norma penal en blanco), naturalmente, con excepción del Real Decreto 903/2025, de 7 de octubre (posterior a la sentencia referida) al que también alude ahora la parte recurrente.

En efecto, en la mencionada sentencia es abordado un supuesto, como consecuencia del recurso de casación planteado entonces por el Ministerio Fiscal, en el que el acusado había resultado absuelto, primero por el Juzgado de lo Penal y posteriormente, desestimando el recurso de apelación, por la Audiencia Provincial, del delito contra la salud pública que se le imputaba. Como aquí, el entonces acusado disponía de una plantación de marihuana en su propia vivienda, siéndole intervenidas 1287 plantas de marihuana en forma de cogollos con un peso neto de 22.383 gramos y de hojas con un peso neto de 11.385 gramos. No quedó acreditado el porcentaje de riqueza de la sustancia identificada como cannabis. Pero sí que el entonces acusado tenía en su poder "lámparas, aires acondicionados, filtros de carbono, macetas, bolsas para envasar al vacío, semilleros, anotaciones sobre plantaciones y diversos útiles de cultivo".Igualmente, quedó entonces acreditado que aquel acusado disponía en la referida vivienda de la conexión a la red eléctrica sin previo paso por el contador. Tanto en primera como en segunda instancia resultó condenado únicamente como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, pero absuelto del delito contra la salud pública, con relación a sustancias que no causan grave daño a la salud pero en cantidad de notoria importancia, precisamente sobre la base de consideraciones análogas a las que ahora esgrime la parte recurrente (ausencia de determinación del porcentaje de THC, falta de justificación de la capacidad psicoactiva de la sustancia intervenida). La referida sentencia de este Tribunal Supremo estimó el recurso de casación y, sin modificación alguna en el relato de los hechos que se declararon probados, concluyó condenando al entonces acusado como autor de un delito de los previstos en el artículo 368, segundo inciso, en relación con el artículo 369.1.5ª del mismo texto legal.

Por lo que ahora importa, se razona en nuestra sentencia que: <>. No dejaba de ponderar tampoco la mencionada resolución, en lo relativo al cultivo lícito del cáñamo, lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2021/2115 del Parlamento Europeo y del Consejo de 2 de diciembre de 2021, por el que se establecían normas en relación con la ayuda a los planes estratégicos que deben elaborar los Estados miembros en el marco de la política agrícola común (planes estratégicos de la PAC), financiada con cargo al Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA) y al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader), y por el que se derogaban los Reglamentos (UE) nº 1305/2013 y (UE) nº. 1307/2013. Se dispone en aquel que las superficies dedicadas a la producción de cáñamo serán hectáreas admisibles únicamente si las variedades utilizadas tienen un contenido de tetrahidrocannabinol no superior al 0,3 %, cifra superior a la anteriormente permitida, en atención al doble fin de preservar la salud pública y garantizar la coherencia con otros organismos legislativos. Probablemente, se añadía en la sentencia que ahora se comenta, dicha modificación no resulta ajena a ser la cifra máxima (0,3%) establecida para el cáñamo industrial en la Farm Bill 2018, estadounidense, también conocida como Ley de Mejora de la Agricultura promulgada el 20 de diciembre de 2018.

Tomadas en cuenta las anteriores consideraciones, nuestra sentencia número 678/2024, de 27 de junio, observaba al respecto que de la anterior normativa cabía extraer las siguientes conclusiones: <<1.- Independientemente de sus contenidos en THC (es decir, la marihuana no está fiscalizada en función del índice del THC sino en cuanto sea inflorescencias junto con las hojas unidas a ellas y resina art. 1 del Convenio Único), por lo que tienen la consideración de estupefacientes, y su producción, fabricación, exportación, importación, distribución, comercio, uso y posesión debe limitarse a fines médicos y científicos ( artículo 4 c del Convenio Único).

2.- La citada normativa no es de aplicación al cultivo de las plantas de cannabis con fines industriales (destinado exclusivamente a la obtención de fibra, grano y semillas), según se recoge en el artículo 28 del Convenio Único, y siempre que carezca del principio estupefaciente conforme al artículo 9 de la ley 17/1967, de 8 de abril.

3.- En la actualidad, esa finalidad industrial, conforme al Reglamento (UE) 2021/2115, se proyecta sobre las que tengan un contenido en el principio estupefaciente tetrahidrocannabinol (THC) no superior a 0,3% (THC = 0,3%), que modificó el 0,2% THC vigente en la época de autos; y a ese índice por tanto se contrae la excepción establecida a la consideración del cannabis como estupefaciente>>.

Sin embargo, la sentencia referida sigue razonando --en consideraciones que solo podemos aquí hacer propias-- que, desde luego, <>. Y, finalmente, remata: <>.

No se orilla en la sentencia referida la necesidad de que, en cualquier caso, resulte preciso, para integrar el objeto típico del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, que la sustancia posea una cierta capacidad psicoactiva. Y al respecto recuerda que: <>.

De esta manera, como puede leerse en la tan mencionada resolución: <

Efectivamente, añade que no quedó acreditado el porcentaje de riqueza de la sustancia identificada como cannabis, que luego afirma marihuana. Pero como hemos referenciado, tratándose de sumidades, cogollos y no describiendo el relato probado, ni afirmado en la fundamentación, que el cultivo cuyo producto se ha intervenido esté dedicado exclusivamente a fines industriales (fibra y semillas) u hortícolas, resulta sustancia estupefaciente, conforme la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, aunque el THC no haya sido concretado>>.

Por otro lado, es claro, a nuestro parecer, que la promulgación del Real Decreto número 903/2025, de 7 de octubre, al que la parte recurrente se refiere, en nada se alcanza para modificar las consideraciones hasta aquí expuestas. Dicha norma regula las condiciones para la elaboración y dispensación de fórmulas magistrales tipificadas de preparados estandarizados de cannabis. Y así, su objeto y ámbito de aplicación se define en el artículo 1: establece las condiciones de prescripción, elaboración, dispensación y uso de las fórmulas magistrales tipificadas de preparados estandarizados de cannabis. Asimismo, establece un registro para los preparados estandarizados de cannabis que se empleen en la elaboración de dichas fórmulas magistrales, al objeto de garantizar la calidad de los mismos. Ciertamente, en su artículo 3 se señala que: "Los preparados estandarizados de cannabis con un contenido de THC igual o superior a 0,2 % en peso, serán considerados psicótropos y estarán sometidos a las medidas de control y restricciones derivadas del Convenio de 1971 sobre Sustancias Psicotrópicas, previstas en el Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos, así como la fiscalización e inspección de su fabricación, distribución, prescripción y dispensación".Pero ello, en absoluto permite concluir, a nuestro parecer, sin mayores consideraciones, que fuera por completo del ámbito de regulación que al mencionado Real Decreto corresponde, pueda considerarse atípica la conducta de quien, absolutamente al margen de dichas previsiones, favorece, promueve o facilita el consumo por terceras personas indeterminadas de cannabis con un contenido inferior en THC.

3.4.- En cualquier caso, la ya tan citada sentencia número 678/2024, de 27 de junio, pone también el acento en otro extremo que resulta aquí muy relevante. El recurso se construye sobre la idea de que, no acreditado, a través de los correspondientes informes periciales, el porcentaje de THC de las sustancias intervenidas, necesariamente ha de concluirse que las mismas carecían por entero de dicha sustancia o que, de tenerla, siempre sería inferior a los parámetros referidos. No es este el entendimiento que ha seguido y mantiene al respecto este Tribunal Supremo. Así, en la referida sentencia puede leerse: <

Pero además de la innecesariedad de concretar el porcentaje del THC para la adecuada subsunción de la conducta en la tipología de los arts. 368 y ss. conforme hemos desarrollado en los fundamentos anteriores, al resultar incongruente con la significación del THC en la propia naturaleza de la marihuana concorde a las previsiones de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 complementada con su inclusión en su Lista I, tampoco se acomoda esa consideración a la jurisprudencia de esta Sala en orden a los diversos medios de acreditación de qué fuere la sustancia objeto de tráfico. Y así en la STS 288/2023, de 25 de abril, expresábamos: "son múltiples, las posibilidades probatorias sobre la concreta naturaleza de la sustancia objeto de tráfico que conlleva condena por delito contra la salud pública, sin que medie específico análisis de la misma..., la STS 1013/2022, de 12 de enero de 2023, señala la posibilidad de condenar por un delito contra la salud pública, pese a no intervenirse la sustancia estupefaciente objeto de tráfico, las SSTS 205/2020, de 21 de mayo; 913/2016, de 2 de diciembre; y 492/2016, de 8 de junio, entre otras muchas, así lo admiten. En concreto, nos dice la última citada: "La STS 679/2013, de 25 de julio, declara que es reiterada la doctrina casacional que señala razonadamente que la imposibilidad de analizar la droga no impide que se pueda acreditar su composición y peso aproximado por otros medios probatorios. Mientras que la STS 832/2007, de 5 de octubre, precisa que "la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368, sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito>>.

3.5.- En definitiva, lo cierto es que, no consta en el presente supuesto, desde luego, ni existe elemento alguno mínimamente atendible que así lo sugiera, que el acusado se viniera dedicando al cultivo de cáñamo ni a la elaboración de producto industrial alguno. Tampoco que, pese a conocer la inexistencia de un análisis cualitativo acerca del porcentaje de THC presente en la sustancia, y pese a mantener que había adquirido las semillas en un local abierto al público, interesara en ningún momento la oportuna realización de dicho análisis (nada argumenta al respecto en su recurso) ni aportase las correspondientes certificaciones de adquisición de las semillas. Antes al contrario, lo cierto es que, siempre conforme resulta del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, en la vivienda del acusado, cuyas puertas y ventanas permanecían regularmente cerradas, concretamente en el sótano de aquélla, disponía el ahora recurrente de una plantación de marihuana "que contaba con cuatro salas de cultivo, las cuales habían sido preparadas, como invernaderos/laboratorio con medios técnicos idóneos para el cultivo, tales como lámparas Led, sistemas de ventilación mediante ventiladores y extractores, aparatos de aire acondicionado, deshumificadores, filtros de carbono, cuadros eléctricos, reguladores de luz, sistema de riego, redes de secado, etc.".A su vez, en esas mismas instalaciones disponía el acusado de "útiles necesarios para la manipulación, envasado y transporte de la sustancia, tales como basculas de precisión, descogolladoras, y bolsas de envasado al vacío, encontrándose además anexo a dichas salas de cultivo una zona habilitada como almacén".En el registro de la referida vivienda resultaron halladas 196 plantas de marihuana, de tamaño grande, en fase avanzada de crecimiento y floración. Conforme se deja establecido en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada: "La sustancia intervenida, tras los correspondientes análisis, resultó ser cannabis con un peso de 20.874 gramos procedente de las sumidades floridas de las 196 plantas; 2.587,2 gramos de hojas de la planta de cannabis procedentes de las hojas de esas 196 plantas; 122 gramos de cannabis procedente de los botes conteniendo cogollos hallados en la cocina, y 1.444 gramos de cannabis procedente de la caja conteniendo cogollos incautados en él sótano. La sustancia estupefaciente intervenida habría alcanzado un valor total en el mercado ilícito de 156.670, 27 euros en su venta por gramos (6,26 euros/gr), y de 46.660,46 euros en su venta por kilogramos (1.864,39 euros/kg)".

En estas circunstancias y por los motivos ya expuestos, mal puede sostenerse, con razón, que las sustancias que le resultaron intervenidas al acusado, que él mismo cultivaba con el propósito de distribuirlas a terceros indeterminados, tuvieran cualquier clase de finalidad industrial o agrícola, ni que las mismas carecieran de los tan referidos efectos psicoactivos. Se trataba, al contrario, de una actividad clandestina (situada en el sótano de la propia vivienda y tras haberse realizado, también por el acusado, un ilícito enganche a la red general eléctrica para obtener de forma fraudulenta la cuantiosa energía necesaria para la plantación), en la que el acusado seleccionaba, precisamente, las partes de la planta en las que se halla una mayor concentración de sustancia estupefaciente. Lo anterior determina aquí la necesidad de descartar la indebida aplicación de las previsiones que se contienen en el artículo 368 del Código Penal, inciso segundo (sustancias que no causan grave daño a la salud), y en el artículo 369.1.5ª del mismo texto legal, habida cuenta de que la notoria importancia que dicho precepto demanda se alcanza, conforme la constante interpretación jurisprudencial al respecto, a partir de las quinientas dosis necesarias para satisfacer un consumo medio diario (es decir, a partir de los diez kilogramos para la marihuana --veinte gramos de consumo medio diario-- y de los dos kilogramos y medio para el hachís --cinco gramos de consumo medio diario--).

Del mismo modo, siempre bajo el prisma de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley), tampoco se advierte mérito alguno para considerar la probable existencia de error de prohibición, ya fuera vencible o invencible, en la conducta del ahora recurrente, error que ni resulta de lo actuado ni, desde luego, podría nutrirse del relato fáctico que se contiene en la resolución impugnada.

Finalmente, siempre partiendo de la supuesta escasa toxicidad de la sustancia intervenida, considera quien ahora recurre que las penas finalmente impuestas al condenado resultaron excesivas, contrarias al principio de proporcionalidad de las penas, demandando también la aplicación del subtipo atenuado que se contempla en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Comenzando por esta última cuestión, es claro que la magnitud de la sustancia intervenida, que además el acusado elaboraba en marcadas condiciones de clandestinidad y empleando para ello instalaciones, instrumentos y utensilios de cierto coste económico, que evocan la idea de subvenir con ellos a la realización de una actividad sostenida en el tiempo, no permite, ni remotamente, calificar los hechos enjuiciados como de "escasa entidad". En ausencia de este parámetro normativo la aplicación del precepto referido queda radicalmente ocluida.

Por lo que respecta a la concreta individualización de la pena, se impusieron al condenado la de prisión por tiempo de tres años y nueve meses y multa de ciento cuarenta mil euros. Ciertamente, los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal determinan para estos supuestos la imposición de una pena abstracta que se extiende entre tres años y un día de prisión y cuatro años y seis meses; así como la imposición de una multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito. En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, sobre la base de razonamientos después confirmados por la Audiencia Provincial, se acuerda razonadamente imponer la pena de prisión en su extensión media. Ya tomado en cuenta, desde luego, que se trata de una sustancia de las que no causan grave daño a la salud y la notoria importancia de la droga intervenida, el hecho cierto es que, a los efectos de individualización de la pena, resuelve ponderarse la cantidad aprehendida, sensiblemente superior a la exigida para apreciar, en el caso, notoria importancia, y las circunstancias en las que la droga se elaboraba a las que ya nos hemos referido. Por lo que respecta a la pena de multa, tomando la valoración económica que resulta más favorable para el reo (venta al por mayor), esta se sitúa en la cantidad de 46.647 euros, imponiéndose la multa en, aproximadamente, el triplo de dicha cantidad, 140.000 euros (con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago).

En lo relativo al delito de defraudación de fluido eléctrico, el mismo se castiga con pena de multa de tres a doce meses, conforme al artículo 255.1 del Código Penal, habiéndose resuelto imponer al condenado, dentro de la mitad inferior de la prevista en abstracto, la pena de seis meses de multa.

No se advierte con ello, ni en uno ni en otro caso, infracción de norma legal alguna, constituyendo un ejercicio, razonable y razonado, de las funciones que corresponden al juzgador a la hora de individualizar la pena concretamente merecida; funciones que, en cuanto tales, como tantas veces se ha proclamado ya, quedan, así ejercidas, al margen del control casacional.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no habiendo lugar al recurso de casación, corresponde imponer las costas del mismo a la parte que lo interpuso.