Sentencia Penal 1117/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3799/2022 de 09 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que desestimó el recurso de apelación interpuesto frente a la dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que había condenado a Javier como autor de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal, según nomenclatura anterior a la LO 10/2022, presenta la representación de este último recurso de casación.

1. Se plantea un primer motivo que denuncia vulneración del derecho a un proceso debido del artículo 24 de la CE. Cuestiona el recurso la regularidad de la prueba preconstituida que ha sido tomada en consideración como principal elemento de cargo. Alega que el acusado no estuvo presente, y ni siquiera fue citado para estarlo, en la declaración de la testigo realizada como prueba preconstituida al amparo del artículo 448 y concordantes de la LECRIM, y que esa mismo testigo, con aquiescencia de todas las partes, no fue citada al juicio oral, habiéndose reproducido su declaración con el visionado de la prueba audiovisual, como previene el actual artículo 703 bis, modificado por la LO 8/2021, ya en vigor cuando se celebró dicho juicio oral.

2. Se trata de una cuestión planteada novedosamente en casación, ya que el recurrente y su representación letrada aceptaron sin plantear objeción, la práctica en instrucción de la prueba testifical por el sistema de Cámara de Gesel - prueba preconstituida- en los términos en que fue llevada a cabo. Y, del mismo modo, su introducción en el juicio mediante la reproducción de la grabación audiovisual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730.2 LECRIM, como fórmula sustitutiva de la comparecencia en juicio de la testigo involucrada en los hechos como víctima, afectada de una discapacidad intelectual. Opción, no cuestionada tampoco por la acusación, y admitida por el Tribunal de instancia con base en el informe de la psicóloga forense que desaconsejaba por razones de doble victimización su presencia en la vista.

3. Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación proyecta su análisis sobre los eventuales errores o defectos en los que hubieran podido incurrir el Tribunal de instancia al resolver los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, con la consiguiente desnaturalización de la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma consten claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala, y por otras muchas posteriores (entre las más recientes SSTS 910/2024, de 30 de octubre o 990/2024, de 7 de noviembre).

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

En el recurso de apelación que precedió al que nos ocupa, los temas ahora planteados fueron completamente obviados por el recurrente, como también lo habían sido por su defensa en la instancia. Se cuestionó entonces el valor de la prueba testifical, pero en absoluto que esa prueba preconstituida fuera irregular por ausencia del acusado o por no haber acudido al juicio oral la víctima. No puede la parte ahora en casación, novedosamente, plantear temas sobre los que existió aquietamiento y aceptación, involucrando al este Tribunal de casación en el espulgo de las actuaciones, y conduciéndola a un pronunciamiento acerca de una cuestión que las partes voluntariamente excluyeron del debate procesal.

En atención a lo expuesto, el motivo debe necesariamente decaer.

SEGUNDO.- Se formalizan dos motivos más en los que se denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia del artículo 24 CE.

Se sostiene, en el primero de ellos, que la intervención de la psicóloga que apoyó a la testigo en su declaración en la Cámara Gesel fue prejuiciosa, formulando a esta preguntas sugestivas o tendenciosas, apartándose de las prescripciones del artículo 439 LECRIM. Y el siguiente cuestiona el que se entienda acreditado que el consentimiento para el contacto sexual se obtuviera con abuso de la discapacidad mental de la víctima o que esta fuera perceptible.

1. La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras.)

Y desde esta óptica vamos a enfocar la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración.

2. La sentencia de apelación que ahora se revisa, dio satisfacción el estándar de suficiencia y razonabilidad en el control que efectuó sobre la prueba que el Tribunal de instancia tomó en consideración para conformar el relato de hechos probados y el juicio de culpabilidad que efectuó a partir del mismo.

La misma ofrece cumplida respuesta a las cuestiones que sobre el particular se plantearon, otorgando su aval a la valoración probatoria que sustentó el fallo condenatorio en la instancia, y en particular al testimonio de la joven involucrada en los hechos como víctima, y los elementos periféricos que respaldaron la misma.

En lo que respecta a la intervención de la psicóloga que apoyó a la testigo durante su declaración en la Cámara Gesel, el Tribunal de apelación, tras visionar la declaración de la joven, no apreció tacha en la misma, más bien todo lo contrario, en cuanto alabó su profesionalidad y paciencia.

Una valoración que descarta excesos por parte de la psicóloga. A esta correspondía eliminar las trabas que, para la asimilación del interrogatorio al que estaba siendo sometida, afectaban a la testigo y a la vez conseguir, ante sus limitaciones en la expresión oral, optimizar la capacidad narrativa de la misma. Labor que el Tribunal de apelación entendió realizada con profesionalidad, lo que excluye la apreciación de sugerencias que pudieran mediatizar las respuestas.

El escrito de recurso no aporta motivos que permitan tachar de arbitraria esa apreciación.

3. En lo que concierne en el aprovechamiento por parte del acusado de la vulnerabilidad de la víctima derivada de la discapacidad intelectual que le afecta, la sentencia recurrida ofrece también cumplida respuesta a las objeciones que la defensa del acusado opuso en el recurso de apelación.

En la que se formuló acerca de si la incapacidad que afectaba a la joven era perceptible a simple vista, explicó que los forenses que dictaminaron al respecto -tanto quien realizó el reconocimiento inicial como la que valoró su capacidad-, señalaron que no era apreciable a simple vista, aunque también pusieron de relieve que era claramente perceptible al interactuar mínimamente con ella, como quedo patente a lo largo de su testimonio. A lo que añadió, que se trataba de una persona conocida en el barrio, que, según explicó su madre, habitualmente realizaba pequeños encargos en los diferentes establecimientos de la zona, y particularmente en la frutería en que ocurren los hechos, de la que desde hace ya mucho tiempo eran clientes, lo que hace deducir al Tribunal que su deficiencia era perfectamente conocida.

Por otro lado, expuso claramente el proceso valorativo que conduce indefectiblemente a afirmar que el consentimiento de la joven para el contacto sexual se encontraba viciado. Rescatamos el siguiente fragmento que condensa el análisis del Tribunal de apelación, y que permite descartar arbitrariedad o irracionalidad en el mismo "En orden a su limitación vemos que tanto, la médico forense que valora su capacidad, Lourdes (f. 98 T1), como la psicóloga forense Sra, Milagros (f. 53 T2) son categóricas en este extremo, considerándola totalmente incapaz para consentir válidamente, al ser incapaz de conocer la trascendencia que pueda tener una relación sexual, ni para valorar sus consecuencias y riesgos. Añadiendo la primera que ante una situación nueva o imprevista carece de los recursos necesarios para tomar una decisión correcta y valorar sus consecuencias.

Circunstancia que entendemos era plenamente conocida por el procesado, dado que como hemos señalado no era extraña la presencia de María por el barrio con su perro o haciendo pequeños encargos. Limitación que era perceptible, tal como indica la Sra. Lourdes tras una mera conversación superficial, teniendo un limitación rodante el 70% con una edad mental de 12 años e incluso menor".

Y concluyó "Siendo evidente a la vista del informe médico forense y del informe psicológico la falta de capacidad de autodeterminación en el ámbito de su sexualidad que padece María. Así como que siendo evidente esta circunstancia, que particularmente podemos afirmar conocía el procesado. Aprovecha esta situación para tras cosificarla y materialmente conducirla a un lugar apartado y desnudarla de cintura para abajo, abusa sexualmente de ella".

La tipicidad penal bien como abuso, según nomenclatura anterior a la LO 10/2022, bien como agresión sexual con posterioridad a esta, proyectada en contactos sexuales mantenidos con persona afectada por discapacidad mental, se asienta sobre la limitación de esta para autodeterminarse en esa esfera de su libertad, es decir, para prestar un consentimiento válido, y el aprovechamiento que tal circunstancia por parte de quien mantiene con ella una relación de tal tipo. No se trata, como sugiere el recurso, de impedir por vía de la criminalización que las personas que ven afectadas sus facultades mentales puedan desarrollar su sexualidad, la cuestión es que puedan hacerlo libremente, sin manipulación, imposición o abuso. Es decir, que no se produzca aprovechamiento de una situación asimétrica, que es precisamente lo que en este caso ocurrió.

La discapacidad que afectaba a la víctima, y que el acusado necesariamente advirtió, fue aprovechada por este para imponerle sucesivos contactos sexuales que culminaron con las correspondientes penetraciones vaginales, en condiciones de auténtica cosificación. Así lo concluyó el Tribunal de instancia y lo avaló el de apelación, a partir de una ponderación del material probatorio ajustada a los parámetros de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

Los motivos conjuntamente analizados decaen.

TERCERO.- La entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertada sexual, que dotó de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado y, en consecuencia, retroactivamente aplicable.

En este caso el recurrente fue condenado como autor de un delito de abuso sexual con penetración continuado, de los artículos 181.4 y 74 CP vigentes a la fecha de los hechos, que llevaba aparejada una penalidad de entre de siete a diez años de prisión, decantándose el Tribunal por imponer la pena de ocho años y seis meses, es decir, la mitad de la duración imponible.

Con arreglo a la redacción dada el Código por la ley 10/2022, que en este aspecto no se ha visto afectada por la LO 4/2023, de 27 de abril, los hechos encajan en el artículo 178 y 179, que, por efecto de la continuidad, acotan la pena imponible entre los 8 y los 12 años de prisión, por lo que la nueva legislación no resulta más favorable. Los límites máximo y mínimo de la penalidad imponible se han visto elevados, y las pautas de ponderación explicitadas por el Tribunal de instancia, nos llevarían a una penalidad superior a la impuesta.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente soportará las costas de este recurso.