Sentencia Penal 101/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6969/2023 de 09 de febrero del 2026

PRIMERO.-Nos encontramos ante un recurso de casación formulado contra una sentencia dictada por una Audiencia Provincial, con ocasión de un recurso de apelación planteado contra una sentencia dictada en primera instancia por un Juzgado de los Penal; se trata de un recurso por interés casacional, sobre cuya naturaleza y alcance hay una asentada doctrina por esta Sala, que podemos tomar de lo que decíamos en Sentencia del Pleno 487/2025, de 28 de mayo de 2025:

«Siendo así, como señalan las recientes sentencias 78/2024, de 21-1; 601/2024, de 13-6; 1031/2024, de 14-11; 1065/2024, de 21-11, nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECrim operada por Ley 41/2015, de 5- 10, al introducir en el art. 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y con él, de la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a "la infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1 del art. 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del procedimiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la sentencia del Pleno 210/2017, de 28-3, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal "estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE ( seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)".

En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional" esta Sala, reunida en Pleno no Jurisdiccional de 9-6-2016, adoptó el siguiente Acuerdo:

"A) El art 847.1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el art 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art 884 LECrim) .

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art 889.2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art 892 LECrim) ."

Pleno de esta Sala Segunda que fue refrendado por el auto 40/2018, de 13-4, del Tribunal Constitucional, en un supuesto de inadmisión del recurso de casación en un caso como el presente en el que la petición acusatoria había sido ya juzgada en doble instancia, concluyó que la apreciación de inadmisión cuestionada no podía entenderse arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni tampoco contraria a la plena efectividad de los derechos fundamentales, cuya supuesta vulneración sustentaba el recurso de la demandante, sino que se funda en la existencia de una causa legal que ha sido razonablemente aplicada».

SEGUNDO.-El único motivo del recurso se articula por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 248.2 c) CP, e indebida inaplicación del nuevo art. 249.1 b) CP, según redacción introducida por Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre de 2022, y no cabe duda que tiene interés casacional, porque se trata de ver la aplicación de una norma que no lleva cinco años en vigor, y no existe una consolidada doctrina de la Sala, en torno al problema de derecho transitorio que es, en definitiva, la cuestión que se nos plantea.

Los hechos que han dado lugar a la condena tienen lugar el día 27 de julio de 2019 y consisten en que el condenado, puesto de acuerdo con otro individuo, «con intención de obtener un ilícito enriquecimiento, tras obtener de forma fraudulenta, la numeración de la tarjeta de crédito asociada a la cuenta bancaria de Liberbank, propiedad de Severino, procedieron a utilizar la misma, mediante la realización de compras en Internet», realizado varios cargos, hechos que dieron lugar a la condena por un delito continuado de estafa informática del art. 248.1º c) [la cita se debe a un error, porque, en realidad, es del 248.2 c) el aplicado] del Código Penal vigente tanto en la fecha de los hechos, como cuando se dictó sentencia, que lo fue el 7 de septiembre de 2022.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación, articulándose el recurso, según firma digital, el 20.10.2022 a las 16:18:43, y, no estando en vigor la reforma operada por la LO 14/2022, no se planteó motivo alguno relacionado con su aplicación, pero la Audiencia Provincial estima el recurso, manteniendo ese mismo pasaje fáctico, aunque reduciendo la pena, a una de siete meses de prisión, en su sentencia de 7 de junio de 2023, estando, ya, en vigor la reforma, pero sin entrar en el tema de derecho transitorio, que se plantea por vez primera en esta casación.

TERCERO.-En su planteamiento, el recurrente comienza por transcribir el art. 248.2 c) anterior a la reforma, que también consideraba reo de estafa, «los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero».

Mantiene, a continuación, que la conducta equivalente a ésta es la del nuevo art. 249.1 b) reformado por LO 14/2022, que considera reo de estafa y será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años: «b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero».

Y alega que, ahora, el nuevo delito exige un requisito que antes no se exigía, como es que la utilización de la tarjeta o sus datos sea fraudulento, elemento que no se incluye en el hecho probado de la sentencia de instancia, que es cierto que en ellos se dice que «[...] tras obtener de forma fraudulenta la numeración de la tarjeta de débito [...] procedieron a utilizar la misma mediante la realización de compras en Internet», pero que, en opinión del recurrente, «"obtener de forma fraudulenta" no es equiparable a la acción de "utilizar de forma fraudulenta"», pues la obtención (que es lo que el hecho probado dice que fue fraudulento) es un acto previo a la acción de utilizarla tipificada en el precepto (que el hecho no dice sea fraudulenta), para, tras alguna consideración más, concluir que «ausente la utilización fraudulenta de los datos de la tarjeta de débito en la descripción de la conducta realizada por mi representado su acción es atípica en la actual regulación del delito de estafa».

CUARTO.-Es cierto, como dice el recurrente, que, tras la reforma, el nuevo art. 249.1 b), añade ese elemento, como es que la utilización sea fraudulenta, que no lo había en el anterior 248.2 c); sin embargo, que ello sea así, no significa que el hecho que se ha declarado probado sea atípico, sino que, a diferencia de ello, como dice el M.F. en su oposición al motivo, «la nueva redacción delito de estafa operada por la Ley 14/2022, de 22 de diciembre en su art. 249.1 b) sanciona la utilización fraudulenta de tarjetas de crédito de modo análogo a como lo hacía la Ley 5/2010, por lo que no se ha producido una despenalización de la conducta descrita y el tipo del art.. 248.2 c) fue aplicado correctamente».

Esta LO obedece a la transposición a nuestro ordenamiento de diversas directivas europeas y otras disposiciones, en cuyo Preámbulo se puede leer: «Manteniendo la sistemática de nuestro Código Penal, se ha optado por explicitar todas las conductas cuya tipificación autónoma exige la directiva, bien vinculándolas al ámbito de la estafa (fraude en la denominación de la directiva), esencialmente cuando los medios de pago han sido obtenidos de forma ilícita, bien al de las falsedades (falsificación o alteración fraudulenta en la denominación de la directiva), incluyendo en estos casos tanto la falsificación como su uso fraudulento. Igualmente se tipifican de forma autónoma los actos preparatorios para la comisión de tales conductas», lo que es indicativo de que, en relación con el delito de estafa por medios informáticos o estafa impropia, como se ha venido considerando, se ha ampliado el número de conductas típicas, que ahora han pasado a tener un tratamiento propio en el art. 249, con definiciones más precisas y penalidad propia y distinta a la estafa propia o tradicional, que se sigue manteniendo en el art. 248.

El cambio que tiene lugar con la reforma ha sido radical, porque, con anterioridad a ella, en el art. 248 se recogían las distintas modalidades de estafas, tanto la propia, como las impropias, entre éstas el uso fraudulento de tarjetas de crédito, mientras que en el 249 se establecían las penas y se pasaba a considerar delito leve, si la cuantía de lo defraudado no excede de 400 euros. Ahora, tras la reforma, la estafa por medios informáticos, cobra su autonomía en el nuevo art. 249, donde se reúnen todas las modalidades en que puede considerarse cometido este delito, recoge supuestos que antes estaban en el 248, aunque no todos con idéntica redacción, prescindiéndose de cuantías, y con ello, descartando el delito leve, y lo que nos corresponde es valorar, si, tal como han sido redactados los hechos probados, serían subsumibles en alguna de esas variables del nuevo art. 249 CP.

En la transcripción que hemos hecho más arriba del Preámbulo de la LO 14/2022, hemos visto que ha sido voluntad del legislador explicitar distintas conductas con la tipificación autónoma que exige la Directiva, haciendo mención expresa a «esencialmente cuando los medios de pago han sido obtenidos de forma ilícita». Se refiere a la Directiva es (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo.

Mantiene el recurrente que la conducta subsumible con anterioridad a la reforma en el art. 248.2 c), no cabe en el nuevo art. 249.1 b), porque éste exige que la utilización de las tarjetas sea de una forma fraudulenta, que no contemplaba aquél, y añade que la obtención de datos para su posterior utilización fraudulenta es un delito distinto, que estaría tipificado en el nuevo art. 249.2 a), que castiga a «los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para las estafas previstas en este artículo».

QUINTO.- 1.El recurso no ha de prosperar, porque el nuevo art. 249.1 b) tiene su parangón con el anterior art. 248.2 c), tanto, que no consideramos novedoso ese elemento, relativo a que sea «de forma fraudulenta» como se utilice la tarjeta, ya que, con él, no se ha hecho sino enfatizar el tipo de utilización, que no podía ser de otra manera, por inherente al delito de estafa, y así lo venía exigiendo la jurisprudencia de la Sala, cuando se ha referido a los casos de utilización no consentida de tarjetas de crédito en cajeros automáticos; y muestra de ello la tenemos en la STS 838/2023, de 16 de noviembre, que hace descansar el alcance de penal de la utilización, no en cualquiera, sino en que sea ilícita o ilegítima, cuando, con cita de STS 369/2007 de 9 de mayo, dice que «lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos (...). Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. (...)». Y, con cita de la STS 509/2018, de 26 de octubre, seguía diciendo que «la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia».

2.Por lo demás, volviendo a los hechos probados, en la medida que el condenado primero obtiene de forma fraudulenta la numeración de la tarjeta de crédito y luego la utiliza y todo ello lo hace con intención de obtener un ilícito enriquecimiento, el fraude irradia toda su actuación, incluido, por tanto, la utilización.

SEXTO.-A lo dicho, podemos añadir que parece un contrasentido que tal comportamiento haya dejado de ser delito con la reforma de la LO 14/2022, cuando, como venimos diciendo, con ella se ha tratado de dotar de autonomía conductas relativas a la obtención de medios de pago obtenidos de forma ilícita, adelantando, incluso, las barreras de protección mediante la tipificación, como delitos autónomos, de peligro abstracto, lo que, de otra manera, podrían ser considerados actos preparatorios sin trascendencia penal.

En ese sentido, es ilustrativo el Considerando 13 de la Directiva 2019/713, en que se puede leer:

«Es esencial dotarse de medidas de Derecho penal eficaces y eficientes para proteger los medios de pago distintos del efectivo contra el fraude y la falsificación. En particular, se precisa un enfoque común de Derecho penal en lo que respecta a los elementos constitutivos de conductas delictivas que contribuyan o preparen el camino para el uso fraudulento real de un medio de pago distinto del efectivo. Conductas como la obtención y posesión de instrumentos de pago con un propósito fraudulento mediante, por ejemplo [...]».

Más adelante, en el Considerando 15, continúa:

«La presente Directiva aborda formas clásicas de conducta, como el fraude, la falsificación, el robo o la apropiación ilícita, que ya se habían tipificado en las legislaciones nacionales antes de la era de la digitalización. La extensión del ámbito de aplicación de la presente Directiva a los instrumentos de pago inmateriales hace necesario, por tanto, definir formas de conducta equivalentes en la esfera digital, de modo que se complemente y refuerce la Directiva 2013/40/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (4). La obtención ilícita de instrumento de pago inmateriales distintos del efectivo debe tipificarse como infracción penal, al menos cuando suponga la comisión de alguna de las infracciones a que se refieren los artículos 3 a 6 de la Directiva 2013/40/UE o la apropiación indebida de un instrumento de pago inmaterial distinto del efectivo. Por «apropiación indebida» debe entenderse como el acto de una persona que, teniendo a su cargo un instrumento de pago inmaterial distinto del efectivo, utiliza tal instrumento a sabiendas de que no tiene derecho a hacerlo, en beneficio propio o de terceros. La obtención de un instrumento de manera ilícita con fines fraudulentos debe estar castigada, sin que sea necesario para ello determinar todos los elementos de hecho de la obtención ilícita ni, por supuesto, que exista una condena anterior o simultánea por el delito principal que haya permitido la obtención ilícita».

En igual línea el art. 8 del Convenio de Budapest sobre ciberdelincuencia, de 23 de noviembre de 2001, relativo al fraude informático que dice:

«Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias para tipificar como delito en su derecho interno los actos deliberados e ilegítimos que causen un perjuicio patrimonial a otra persona mediante:

a) Cualquier introducción, alteración, borrado o supresión de datos informáticos;

b) cualquier interferencia en el funcionamiento de un sistema informático, con la intención fraudulenta o delictiva de obtener ilegítimamente un beneficio económico para uno mismo o para otra persona».

SÉPTIMO.-Se podrá mantener que el texto del nuevo art. 249.1 b) no es exacto al del anterior 248.2 c), debido a esa «utilización de forma fraudulenta» de las tarjetas que introduce, pero ya hemos dicho que en nada afecta al juicio de subsunción, en la medida que la jurisprudencia ha venido añadiendo, para apreciar el delito de estafa, la idea de fraude a la utilización, que, si ésta se añade en la reforma, podemos encontrar su razón en que el art. 3 de la Directiva impone que, en lo que a la utilización de los medios de pago concierne, sea fraudulenta.

Pero sucede que el nuevo art. 249, en su apdo. 2, adelantando las barreras de protección, eleva a la categoría de delitos con sustantividad propia lo que serían actos preparatorios; por un lado, la obtención de datos, en que se fija el recurrente y, por otro, la sola adquisición de instrumentos de pago con finalidad fraudulenta. Así, castiga:

«a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.

b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo».

Según este nuevo art. 249.2 a), sería delito el mero hecho de haber obtenido un medio diseñado o adaptado para la comisión de una estafa, y esto lo realiza el condenado, según se relata en los hechos probados.

Por su parte, el nuevo art. 249.2 b), tiene su referente en el art. 4 de la Directiva, relativo a infracciones relacionadas con la utilización fraudulenta de instrumentos de pago, y de las medidas a adoptar por los distintos Estados que se han de considerar infracciones punibles, entre otras, «a) la sustracción o cualquier otra forma de apropiación ilícita de un instrumento de pago material distinto del dinero».

En el caso, volviendo a los hechos probados, en que se declara que el condenado obtuvo de forma fraudulenta la tarjeta de débito, no se relata otra cosa que haberla adquirido de forma ilícita, para su utilización fraudulenta, conducta que, si se quiere, en una primera aproximación, pudiera caber en alguna de las alternativas del nuevo art. 249.2, donde se recogen los actos preparatorios para la comisión de la estafa informática; sin embargo, más allá del acto preparatorio consistente en la obtención de un medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de una estafa (2 a), o en la adquisición de una tarjeta para utilizarla fraudulentamente (2 b), al haberla llegado a utilizar el condenado, ha dado un paso más y si el acto preparatorio de una estafa ha sido considerado delito con la reforma, no parece coherente con ello que la propia consumación de la estafa informática haya dejado de ser delito.

En este caso, por razón del principio de consunción, habrá de entrar en juego el art. 249.1, y si el recurrente sigue considerando que su apartado b), equivalente al anterior art. 248.2 c) no es el aplicable debido a esa mención expresa a que ha de ser fraudulenta la utilización de la tarjeta, tal como ha quedado descrito el hecho en el factum de la sentencia, donde se declara que el condenado ha obtenido de forma fraudulenta la numeración de una tarjeta de débito, que luego utiliza, y todo ello lo hace con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento, cabría subsumirlo en el apartado a) que, reiteramos, considera reo de estafa «Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro», y en alguna de las variables de los verbos nucleares con que se ha definido la estafa por medios informáticos cabe la conducta descrita en los hechos probados.

Este art. 249.1 a), que define la estafa informática propiamente dicha, lo hace como la acción consistente en conseguir, con ánimo de lucro, una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro de alguna de las maneras que indica, entre ellas valiéndose de cualquier manipulación informática o artificio semejante, lo que es dejar una cláusula abierta en la que cabe incluir cualquier acto de disposición en perjuicio de tercero realizado mediante una transferencia hecha a sus espaldas o sin su autorización. En este sentido, por ejemplo, la citada STS 838/838/2023, de 16 de noviembre.

En efecto, si en los hechos probados se expone que el condenado obtuvo de forma fraudulenta la numeración de la tarjeta de débito, es porque lo hizo valiéndose de una manipulación informática o de un artificio semejante, que dice el artículo; gracias a ello pudo conseguir una transferencia no consentida de un activo patrimonial en perjuicio de su titular, acción que no cabe concebir que no fuera llevada a cabo sino con ánimo de lucro.

En resumen, no habiendo pasado a ser atípicos los hechos declarados probados, como en el recurso se considera, es procedente su desestimación.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede condenar al recurrente al pago de las costas ocasionadas con su recurso.