Sentencia Penal 327/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7532/2022 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Rodolfo contra la Sentencia nº 274/2022, de 20 de julio de 2022, dictada la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante.

SEGUNDO.- 1.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del art. 852 LECrim. , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

Discute la valoración de la prueba y que no se han tenido en cuenta las pruebas exculpatorias practicadas en el juicio oral, las cuales reseña para realizar su particular valoración sobre las mismas. Y que estima el recurrente que estaríamos ante un incumplimiento contractual que debería ventilarse en la marco del procedimiento civil.

Refiere que la conducta delictiva que se imputa al recurrente requiere la existencia de un dolo defraudatorio específico en el que éste no ha incidido.

Se alega, en consecuencia, por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba. En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de instancia ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, sino si concurre la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y si la prueba que cita el tribunal de la AP tiene la categorización relevante para operar como prueba de cargo para la condena.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis acerca de si esa valoración de la prueba está debidamente motivada y si tiene rango y autoritas de prueba de cargo relevante con perspectiva de suficiencia para enervar, la que se cita, la presunción de inocencia ante los hechos probados y su soporte probatorio declarado en la sentencia.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Pues bien, efectúa el recurrente un detallado análisis de lo que ha resultado para el mismo la práctica de la prueba con una secuencia de hechos extensa y detallada en virtud de la cual considera que Un mero incumplimiento contractual no puede conducir automáticamente a la condena en un procedimiento penal. Incumplimiento contractual que en cualquier caso y como venimos diciendo, entendemos que tan siquiera puede atribuirse a "INMOBLES VAXVAD, S. L.", única perjudicada, pues tal y como explicó el Sr. Rodolfo, tuvo que asumir el depósito de los paneles en Italia durante seis meses, a la espera del pago que debía haber verificado "PANIFICADORA CELENPÁN, S. L.

Se refleja en los hechos probados que la empresa querellante panificadora CELEPAN SL, que está dedicada a la fabricación y venta de panes y derivados, suscribe un contrato con la mercantil querellada consistente en el suministro e instalación de paneles y climatización de la panadería y pastelería por un importe de 214.600 euros. Se añade que el contrato fue celebrado con el recurrente con quien se llevaron a cabo las gestiones relativas al encargo, si bien fue firmado por la mercantil INMOBLES VAXVAD.

Se refiere que el 13 de julio de 2006 la querellante ingresó un cheque nominativo a favor de la empresa querellada última citada por importe de 64.380 euros de acuerdo con lo estipulado en el contrato que ambas partes habían suscrito en la confianza de que el acusado pensaba realizar el proyecto presentado por él mismo, a fin de convencer a la querellante de la seriedad de sus intenciones.

Se añade que el recurrente, quien no tenía verdadera intención de cumplir lo acordado y guiado por un ánimo de enriquecimiento injusto, no llegó a suministrar los servicios a los que estaba obligado haciendo suyo el importe del cheque y situándose fuera del alcance de la querellante que intentó en vano contactar con dicho recurrente.

Refiere el tribunal que los hechos probados constituyen un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.6º CP hoy del que es autor el recurrente.

Pues bien, ha basado el tribunal la condena en la declaración de la testigo Lucía, representante de la mercantil PANIFICADORA CELEPÁN, S.L., así como la testifical y documental aportada, expresando que el recurrente "Admite haber cobrado la primera de las cantidades (64.380 euros), a la firma del contrato (aunque dice que la querellante satisfizo esa cantidad con cierto retraso), y atribuye el retraso de la ejecución de la obra a problemas en la obtención de licencia por parte de la querellante, que niega tajantemente dicha cuestión.

El recurrente señaló que el contrato no se cumplió porque la querellante no hizo el segundo pago, ni quiso avalarlo. En definitiva, pone de manifiesto el recurrente la falta de voluntad de la querellante para llegar a un acuerdo, y dice haber destinado la cantidad recibida a satisfacer diversos gastos, comisiones, pago de los paneles, etc.

Reconoce que no ha podido aportar justificantes de todo ello, por haberse enterado tarde de la querella. Niega también, por último, haber "desaparecido" tras el primer pago, cuestión esta en la que insiste la querellante".

Apunta el tribunal que el recurrente nunca tuvo verdadera intención de cumplir con las obligaciones que se derivaban de dicho contrato.

Se incide por el tribunal que a partir del primer pago la querellante debía recibir el material y satisfacer el segundo pago sin que ello llegara a suceder. Declara la testigo antes citada que ante la falta de noticias de la efectividad del proyecto se intentó contactar con el recurrente por distintos medios que se citan en la sentencia y que solo se le dijo por teléfono D. Saturnino estaba con su esposa en el hospital. Niega la testigo que después de celebrado el contrato pudiera por ningún medio volver a contactar con el recurrente y que lo que ocurrió es que se le reclamó más dinero para ejecutar la obra, a lo que la querellante se negó ante la sospecha de que había sido engañada.

Se incide en que las negociaciones para conseguir el encargo y lograr el desplazamiento patrimonial lo lleva a cabo el recurrente que era accionista y administrador de las mercantiles DIRECCION000 y de Vaxvad.

El tribunal en el fundamento de derecho segundo hace referencia a que la cantidad estafada rebasa los 50.000 euros y lleva a cabo un estudio del delito de estafa cometido, admitiendo la concurrencia del engaño bastante, y sin que pueda hablarse únicamente de incumplimiento contractual, ya que el recurrente con quien la querellante realizó todas las negociaciones no tuvo nunca intención de cumplir las obligaciones que se derivan de dicho contrato y especifica el tribunal como razones que el recurrente desplegó una actividad previa tendente a convencer a la querellante ante la aparente seriedad de su propósito de acometer las actividades de suministro e instalación de paneles y climatización, realizando un proyecto con apariencia de profesionalidad que le convenció a Lucía para que suscribiera el contrato en el que se detallaban una serie de plazos de entrega de los paneles y demás objetos para el acondicionamiento del local.

Se incide en que tras la firma del contrato y con el desplazamiento patrimonial consiguiente por parte de la querellante, el recurrente desapareció haciendo imposible cualquier contacto con la querellante quien intentó por todos los medios obtener alguna respuesta ante la inejecución del contrato.

Se refiere que en la instrucción de la causa se han intentado numerosos intentos de localización con el recurrente sin éxito hasta que en un momento avanzado se llega a su declaración en diciembre del 2014, más de 7 años desde la interposición de la querella.

Se añade que tras la firma del contrato y entrega del dinero no se acredita ningún acto por parte del acusado tendente al cumplimiento de sus obligaciones y no hay constancia alguna de su voluntad de cumplimiento.

Con respecto a las pruebas aportadas por la defensa concluye el tribunal que las mismas son corroboradoras de la absoluta inactividad de dicho recurrente y de la falta de voluntad desde el inicio de cumplir con lo pactado. Por ejemplo, declara como testigo Marcos a quien la defensa alega que se le entregó una comisión por la consecución de un contrato y esta persona niega haber intervenido en la operación de la que estamos tratando en calidad de intermediario. Se le refiere un documento y niega haberlo firmado y haber intervenido como intermediario.

Se añade también como testigo el administrador de la mercantil FrigoMarket, pero el testigo Matías aunque reconoce que su empresa tenía relaciones con Refrigeración casa Román afirma que quien trataba con los clientes era su socio y ningún dato se ha aportado sobre los hechos que nos ocupan.

Se añade que compareció también el testigo Narciso representante de Transportes internacionales y almacenajes con quien se trataba de acreditar que se hicieron gestiones reales para proceder al traslado de los paneles encargados a una empresa italiana a la mercantil de la querellante en Alcoy y el testigo manifiesta que el documento es una orden de carga que no vale para nada y tampoco recuerda ningún trabajador, así como que no conoce a los acusados.

Se añade que existen una serie de fotocopias de documentos presuntamente emitidos por la empresa POLISTAMP a los que según la defensa se habrían encargado los paneles, pero es descartado como prueba exculpatoria, por cuanto se trata de un borrador en el que se detallan unas condiciones, y tales documentos no acreditan que el negocio haya tenido lugar finalmente, así como tampoco existen datos que vinculen ese documento con la empresa de la querellante y con la operación que se trata en el presente caso.

Por ello, concluye el tribunal que no puede explicarse que iniciándose el procedimiento en enero del 2007 y recibiendo esa declaración algunos miembros de la familia como investigados un año después sin ser localizado el recurrente no se haya podido aportar ningún documento que acredite que se hicieron gestiones con la cantidad recibida de la querellante que pudieran justificar que se ha aplicado en todo o en parte la cantidad en la realización de un intento de ejecución del objeto del contrato.

Además, el tribunal concluye que no queda probada la realización de acto alguno tendente a la ejecución de lo pactado, salvo el proyecto que es el que sirve de apariencia de legalidad de la operación, contribuyendo al engaño de que fue objeto la querellante, y afirmándose que de toda la prueba practicada se evidencia que desde el primer momento el recurrente no tuvo intención de cumplir su parte del contrato, sino solamente apropiarse de la cantidad entregada a la firma del contrato, siendo autor del delito de estafa por el que ha sido condenado.

Con ello, se debe concluir que:

1.- No se trata de incumplimiento contractual, sino delito de estafa por concurrencia de engaño bastante, con desplazamiento patrimonial, perjuicio de la querellante, y enriquecimiento del recurrente.

2.- Existe acreditado dolo coetáneo de incumplir por el recurrente a la firma del contrato.

3.- Se han valorado las pruebas de descargo de la defensa, perfectamente identificadas, pero que no tienen virtualidad para alterar las de cargo y contribuir a crear la duda del tribunal, quien no ha dudado en considerar la concurrencia del dolo a la firma del contrato de incumplir y quedarse el recurrente con el dinero recibido al principio sin hacer nada por llevar a cabo el contrato firmado.

4.- Además, se recoge la desaparición del recurrente tras lo ocurrido.

5.- El tribunal ha argumentado las razones jurídicas conclusivas para su inferencia.

6.- Concurren todos los elementos de la estafa.

7.- Lo que el recurrente expone en su recurso simplemente es "disidencia valorativa", y no irracionalidad o inexistencia del proceso valorativo llevado a cabo por el tribunal.

El motivo en concreto, aunque se rodea del basamento en presunción de inocencia gira, también, sobre la inexistencia del dolo penal en la conducta del recurrente, uno de los temas que con mayor frecuencia suelen plantearse ante los órganos judiciales en relación a determinar cuándo una determinada conducta de incumplimiento en una relación contractual puede entenderse delictiva, y cuándo puede considerarse como un incumplimiento contractual.

Esta cuestión supone una disquisición en muchos supuestos en los que el perjudicado considera que el autor del incumplimiento tuvo siempre en su idea la voluntad de no cumplir, o si el incumplimiento fue sobrevenido y no derivado de una decisión previa de llevar a efecto todo el operativo para acabar no cumpliendo. Mientras tanto, la defensa del acusado lo que opone es que no hay dolo antecedente, y que lo ocurre es un mero incumplimiento contractual a dilucidar en la esfera civil.

Este es el dilema harto repetitivo que se da ante el ejercicio de acciones penales por estafa que desembocan en este "enfrentamiento" acerca de la naturaleza del dolo en el sentido de determinar si es penal o es civil, y los elementos que es preciso tener en cuenta, a fin de ubicar los hechos en uno u otro orden jurisdiccional.

Para acudir a la vía penal un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia utilizan el concepto "negocio jurídico criminalizado", pero cierto y verdad que, por el contrario, esta fórmula no es aceptada por algún sector de la doctrina que entiende que la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito, proponiendo algún autor para tal modalidad delictiva el de defraudación en la legal o contractual expectativa.

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo 370/2021 de 4 May. 2021 se llega a concluir que "todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa."

Algunos autores señalan que más que negocios jurídicos criminalizados la estafa criminaliza el dolo del art. 1269 CC, y a propósito de los negocios civiles criminalizados, en la definición del dolo del art. 1269 CC se hace referencia a un comportamiento de maquinación insidiosa que induce a otro a celebrar un contrato, muy similar al comportamiento engañoso bastante para producir error. Así, podríamos llegar a entender que más que criminalizar el negocio jurídico, lo que se criminaliza es el dolo del autor.

También se añade por la doctrina como elementos diferenciales que es posible poder deslindar los negocios jurídicos criminalizados de los negocios jurídicos "dolosos civiles" actuando sobre los dos elementos "correlativos" objetivos que integran respectivamente el "tipo" penal de estafa propia en los contratos criminalizados: el engaño del sujeto activo y el consecuente error del sujeto pasivo, y el tipo del art. 1269 CC: la insidia y el error de contratar.

El resto de los elementos del tipo de la estafa, tanto los objetivos, desplazamiento patrimonial y el perjuicio; como el subjetivo, él ánimo de lucro, pueden concurrir o no en el tipo civil.

Por ello, se completa que la estafa conlleva una simulación contractual unilateral por reserva absoluta y supone el dolo de engaño malicioso de la creación de una apariencia de voluntad de contratar un objeto con una causa. El dolo- engaño de una parte y que más que causante, es presupuesto necesario de la contratación, constituye con toda razón, un dolo in contrahendo, que vicia el consentimiento de la otra parte.

Ese dolo de simulación unilateral con reserva absoluta produce un error en la otra parte contratante sobre la realidad de la oferta causalizada como presupuesto del contrato, que implica un vicio de la voluntad que incide en la formación del contrato, pero que es un error diferente y de mayor entidad del que viene previsto como invalidante del consentimiento en el art. 1266 CC sobre la substancia de la cosa objeto del contrato, o sobre la persona contratante, y que da lugar (solo) a la acción de anulación del contrato ex art. 1300 CC y ss., que supone la concurrencia de los elementos esenciales del contrato anulable.

Por ello, algún sector doctrinal pone el acento en la diferenciación de los ilícitos civil y penal, en los negocios criminalizados, que no toman en la debida consideración el tema de la simulación, sino que ponen el acento en la comparación del dolo in contrahendo de la estafa, con el dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante del art. 1269 CC, dolo "grave" y "causante" de la decisión de otorgar el contrato.

En esta diferenciación podríamos hablar, entonces, de:

a.- Un engaño malicioso de la creación de una apariencia de voluntad de contratar cuando no existió esa voluntad nunca. (Penal). Hay un claro fraude en cuál era la legal o contractual expectativa del perjudicado que es engañado, y que no solo afecta al consentimiento, sino que ab origen la maquinación fraudulenta existió.

b.- Un dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante del art. 1269 (civil), que da lugar a la acción civil de anulación por ese vicio invalidante del contrato.

Así, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En efecto, no es posible, como antes hemos señalado, dejar abierta la posibilidad de criminalizar todo tipo de conductas, ya que el ordenamiento jurídico ya establece medios eficaces dentro de la vía civil para la resolución de estos conflictos que puedan surgir entre las partes sin necesidad de que tenga que ser el derecho penal el que ofrezca una respuesta punitiva a una cuestión que surge por un contrato que no se cumple y existe un mero dolo civil.

En cualquier caso, la reciente sentencia del TS 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020 insiste en que "La jurisprudencia ha llamado negocios civiles criminalizados a aquellos acuerdos contractuales en los que uno de los otorgantes ab initio está determinado a no cumplir ninguna de las obligaciones prestacionales que se derivan de su formalización. De esa manera, fingiendo una voluntad de cumplimiento, provoca el engaño en la otra parte, consiguiendo a su favor un desplazamiento patrimonial que colma su propósito lucrativo."

Y es que, en realidad, en esencia, el negocio jurídico entre las partes existió como tal. El contrato se dio, no perdiendo su naturaleza contractual por la circunstancia de que concurra engaño. Lo que ocurre es que ese contrato se criminaliza por la concurrencia de un dolo penal inicial que lleva a admitir la concurrencia de un engaño bastante en el autor a la hora de pactar con el perjudicado que determina que su conducta se castigue en el orden penal, y no solo con la anulación contractual y el desembolso de la cantidad entregada y los daños y perjuicios producidos, sino con una sanción penal acorde con la relevancia de la gravedad de la conducta del autor a la hora de llevar a cabo ese negocio jurídico que, técnicamente, lo sigue siendo aunque criminalizado por concurrir un dolo penal in contrahendo que concurre en la estafa, no solamente un vicio de voluntad civil.

Esto es, el contrato o negocio jurídico no deja de llamarse como tal por la circunstancia de que exista un dolo penal. Es contrato, pero lo criminaliza la circunstancia de que concurre el dolo en ese momento. De ahí que se afirme, como luego veremos, que en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. Así, el contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor.

Interesa destacar, también, que la estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar. Así, señala la doctrina que la comisión del delito de estafa no está exclusivamente reservada a los supuestos de dolo directo de enriquecimiento ilícito, sino que es suficiente el dolo eventual para colmar la tipicidad de los hechos; lo que sucede cuando una de las partes, consciente del riesgo que representa su situación económico financiera y de las altas probabilidades de incumplimiento, oculta su estado de insolvencia para celebrar un negocio jurídico o mantenerlo vivo y provocar un desplazamiento patrimonial en su favor, asumiendo un elevado riesgo de incumplimiento contractual que traslada a la otra parte sin su información ni conocimiento.

Por ello, la ausencia de una información relevante que debió dar el autor a la otra parte que ahora es víctima, constituye un elemento relevante del dolo penal, ya que si el sujeto pasivo hubiera conocido esa información negativa para el contrato no hubiera contratado y eso hace que exista un dolo penal por esa ocultación de datos que es determinante que la víctima contrate y se perjudique económicamente.

Pues bien, para dar una respuesta exacta y concreta al motivo planteado que sostiene derivar el caso a la vía civil, apuntando la inexistencia del dolo penal resulta importante, por ello, fijar los límites y criterios que la jurisprudencia de esta sala fija en orden a marcar las pautas delimitadores acerca de cuándo nos encontramos ante un dolo penal y cuándo ante un dolo civil, cuándo hay fraude y cuándo solo existe un vicio invalidante del consentimiento determinante de la acción de anulación contractual.

Esquema sobre la diferencia entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual

1.- La naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico.

2.- Dolo penal: El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Aunque cabe que ese dolo se "redoble" o se haga patente una vez el contrato ha nacido y desplegado efectos, admitiéndose en algunos casos formas criminales del dolo subsequens.

3.- Dolo civil: Se centra en lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual. No hay dolo antecedente al momento del contrato. Es sobrevenido en el desarrollo del contrato.

4.- El propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

5.- Hay delito cuando concurre el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

6.- Con el dolo penal el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

7.- El contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor.

8.- Cabe admitir el dolo eventual en el delito de estafa.

9.- No se puede descargar tan fácilmente en el perjudicado que sea él quien haya tenido que prever todas las circunstancias para no ser engañado y tener que extremar su "diligencia" para no ser engañado. De ser esta tesis cierta al extremo convertiríamos al perjudicado en "culpable" por haber permitido "ser engañado", cuando, en realidad, es víctima del delito. Pero siguiendo esta tesis convertiríamos a la víctima en culpable de serlo.

10.- De ser cierta esta máxima lo sería que en la actuación del sujeto pasivo de la estafa "la culpa es suya por no haberse dado cuenta a tiempo de que todo era un fraude".

11.- La estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar.

Sentadas las ideas básicas vamos a sistematizar la respuesta dada por la jurisprudencia en cuanto al entorno y contorno del ámbito diferencial entre el dolo penal y el dolo civil, según se incide en el presente motivo del recurso, a fin de dar una respuesta exacta y centrada ante el planteamiento del recurrente.

a.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 370/2021 de 4 May. 2021, Rec. 10737/2020

En esta sentencia podemos sistematizar los elementos claves que llevan a entender que es en la vía penal donde se incardina la conducta según el expositivo que lleva a cabo la sentencia recurrida:

1.- El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

2.- La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

3.- El autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

4.- La simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

5.- La naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico.

6.- ¿Cuándo el dolo sería civil? Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

7.- Dolo civil y dolo penal:

Dolo penal: El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

La apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo saber desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe

Dolo civil: Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

El dolo es sobrevenido en el desarrollo del contrato.

Teorías diferenciadoras:

a.- El elemento subyacente referido al dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual.

b.- También se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal.

c.- Teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

8.- La criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

9.- Hay un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

10.- El engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado.

11.- Configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

b.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 162/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1233/2017

Expuestas las notas diferenciadoras entre el dolo penal y el civil es preciso destacar, también, los elementos determinantes de la concurrencia del delito de estafa, que deberán ser analizados en la sentencia, ya que en el caso de no concurrir también se dictaría sentencia absolutoria con reserva del ejercicio de acciones civiles.

1.- Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son:

1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

2.- Excepción a la exigencia de que el dolo siempre sea antecedente:

La estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.

Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa.

De mantener esta posición (negando que el dolo subsiguiente puede ser delictivo), impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

En estos casos, existe, o puede existir, un dolo penal de carácter sobrevenido que hace que la maniobra del engaño surja cuando el contrato ya ha nacido y desplegado sus efectos, pero en ese devenir de acontecimientos es cuando surge el dolo penal y el engaño determinante de la estafa. Aunque la regla general es la exigencia del dolo antecedente no puede negarse, pues, que existan supuestos donde se acredite un dolo posterior en la ejecución y desarrollo del contrato que teóricamente no puede maximizarse que nunca puede ser dolo penal, dejando a las características de cada caso determinar si se trata de dolo penal o dolo civil.

c.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2021 de 11 Mar. 2021, Rec. 2226/2019

1.- Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

2.- En estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

3.- Aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

d.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 488/2019 de 15 Oct. 2019, Rec. 1436/2018

1.- El dolo no se satisface sólo con la exigencia de dolo directo de primer grado, cuando el acusado no tiene intención de incumplir el contrato, sino que también se colma la tipicidad subjetiva del delito de estafa con el dolo eventual.

2.- El carácter anticipado del dolo viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedor de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene imposible, calla y oculta circunstancias relevantes o aparentar que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de fondos, servicios o mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación".

3.- Frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generado por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanece en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde.

e.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020

En este caso se dictó por el TS sentencia absolutoria por no reflejar en la sentencia la valoración probatoria suficiente para fundar la condena por delito de estafa.

1.- Importancia de que el razonamiento judicial por el que se proclama la existencia de un delito contra el patrimonio abarque el soporte fáctico de todos y cada uno de los elementos que integran la estructura típica del delito de estafa.

2.- Hay ausencia de reflejo de la prueba concreta que determina la condena. Ello nos impide constatar qué elementos de cargo han sido valorados para respaldar el juicio de autoría. Y en ese proceso de motivación no es suficiente afirmar que esa autoría se fundamenta "...en las declaraciones de los testigos", sin precisar a qué testigos se alude y cuál fue el contenido de su declaración. No basta, por tanto, con precisar que las declaraciones "...han acreditado que detrás de esas operaciones estuvo el aquí acusado, no en cuanto operaciones concebidas de forma singular, sino como parte integrante de una maquinación insidiosa concebida en su conjunto".

Lo importante de esta sentencia es que es preciso delimitar con claridad qué prueba es la concurrente y que delimita la existencia de un delito de estafa, pero sin hacer una referencia genérica a "la prueba que se ha practicado", sino individualizar qué prueba en concreto ha sido y dar una explicación satisfactoria y motivada con el juego del reflejo de la prueba de descargo que la defensa empleó frente a la de la acusación que es la que admite el juez o tribunal. Pero esa concreción y explicación acerca de la motivación en la prueba debe llevarse a cabo con una "suficiente" explicación que permita dar cumplimiento al deber de motivación constitucional mínimo que requiere el conocimiento del condenado de saber y conocer por qué pruebas se le condenó sin ser válida una referencia genérica.

f.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 665/2018 de 18 Dic. 2018, Rec. 1758/2017

En este caso se alegó que la estafa no lo era porque era evidente que el contrato se iba a incumplir y era un fraude, y ello debió ser apreciado por cualquier persona:

1.- Las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

2.- Se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Con ello, no se puede descargar tan fácilmente en el perjudicado que sea él quien haya tenido que prever todas las circunstancias para no ser engañado y tener que extremar su "diligencia" para no ser engañado. De ser esta tesis cierta al extremo convertiríamos al perjudicado en "culpable" por haber permitido "ser engañado", cuando, en realidad, es víctima del delito. Pero siguiendo esta tesis convertiríamos a la víctima en culpable de serlo.

g.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1636/2017

Siguiendo con la cuestión anterior determinante que no es el celo de la víctima estafada el que marca el canon para saber si es delito de estafa o no lo es. Y ni tan siquiera se exige un nivel concreto de estar preparada una persona pa5ra no ser engañada, o tener que elevar su "ratio" de cuidado cuando celebra un negocio jurídico para no ser estafada, con la consecuencia de que si lo es "la culpa es suya por no haberse dado cuenta a tiempo de que todo era un fraude".

1.- Respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado, ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia.

2.- No debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

3.- En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".

El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

4.- De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

5.- Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

h.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 590/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 2728/2017

1.- La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento.

Pero que sea delito no quiere decir que no exista contrato o negocio jurídico y que este se criminalice por el proceder del autor, de ahí el término utilizado.

Supuestos reflejados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo donde se distingue supuestos claros de negocios jurídicos criminalizados y otros donde no existe el dolo antecedente.

Al objeto de fijar el criterio de la Sala ante casos donde este Tribunal ha apreciado la existencia del dolo penal, y otros donde, o aprecia que concurre dolo civil, o bien no existe prueba definitiva y determinante de que concurra dolo penal.

Relacionamos supuestos de sentencias condenatorias y absolutorias.

Sentencias condenatoria por delito de estafa donde apreció dolo penal.

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2019 de 5 Nov. 2019, Rec. 1803/2018

Negocio jurídico criminalizado. Traspaso de negocio con pago aplazado, entregando el acusado pagarés en origen inválidos por estar firmados en nombre de persona jurídica, aparentando una legitimidad que no tenía el acusado.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 162/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1233/2017

Negocio jurídico criminalizado. Dolo antecedente del sujeto, de modo que el contrato es una mera ficción al servicio del fraude con el que busca lucrarse a costa del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento. El acusado adquirió una promoción inmobiliaria paralizada, con una sociedad sin actividad, y a sabiendas de que no iba a reactivar la misma, pidió a lo compradores que ya existían cantidades a cuenta a sabiendas de que no iba a continuar con la construcción y entrega de la promoción adquirida.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 370/2021 de 4 May. 2021, Rec. 10737/2020

Negocio jurídico criminalizado. El acusado, actuando en nombre de una entidad mercantil que previamente había constituido, concertó con las entidades el suministro de mercancías que posteriormente comercializaba, existiendo ya inicialmente la intención de no abonarlas, o al menos de hacerlo en su mayor parte.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 753/2018 de 8 Mar. 2019, Rec. 1972/2017

Negocio jurídico criminalizado. Formalización de contratos en ejercicio de actividad comercial con los que el acusado solo buscaba lucrarse a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 235/2019 de 9 May. 2019, Rec. 433/2018

Negocio jurídico criminalizado. El acusado, asesor financiero, consiguió que su hermano y cuñada le entregaran varias remesas de efectivo para su inversión en orden a obtener remuneración, cuando en realidad solo buscaba su lucro personal.

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 453/2018 de 10 Oct. 2018, Rec. 1793/2017

Negocio jurídico criminalizado. El acusado promovió la constitución de varias cooperativas de viviendas con indudable voluntad subrepticia y enmascarada de dar una apariencia seria de gestión de la construcción de lo proyectado, que no se correspondía con la realidad, y con la única finalidad de captar futuros cooperativistas para obtener un beneficio económico.

7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2021 de 11 Mar. 2021, Rec. 2226/2019

Negocio jurídico criminalizado. La acusada urdió una eficaz puesta en escena, desde la creación de una apariencia de actividad societaria de inversión hasta la promoción del negocio inversor, utilizando información ficticia y ofreciendo un alto incentivo remuneratorio. El contrato de inversión se convirtió en una mera pantalla de contenido aparentemente obligacional que ocultaba una maniobra fraudulenta que determinó el resultado despatrimonializador. Ausencia de toda trazabilidad entre el dinero entregado y el destino dado al mismo por la acusada y la ausencia de todo vestigio documental alguno de las relaciones habidas entre aquella y la mercantil en cuyo nombre manifestó que actuaba.

8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 309/2020 de 12 Jun. 2020, Rec. 3971/2018

Negocio jurídico criminalizado. Dolo civil y penal. El contrato es puerta de la estafa cuando el sujeto activo alberga la exclusiva intención previa de lucro ilícito a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte. Cobro por adelantado de trabajos en instalación eléctrica que jamás se realizaron.

9.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 482/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 1545/2018

Negocio jurídico criminalizado. Contratación de subcontratista para ejecución de obra por el constructor, con la deliberada voluntad de éste de no cumplir el contrato y de enriquecerse con el precio que pudiera cobrarse a los promotores por la ejecución. El engaño radica en la presentación de una apariencia de normal actividad empresarial de la contratista en el sector de la construcción, poniendo de relieve a la subcontratista la existencia de obra contratada, que era cierta.

10.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 325/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 3593/2018

Negocios jurídicos criminalizados. Constitución de empresa fantasma, con testaferro al frente, que se dedicaba a realizar pedidos a diversos proveedores generando una inicial confianza con pagos puntuales, para después hacer mayores pedidos que se abonaban con pagarés de lejano vencimiento contra cuentas sin fondos.

11.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 531/2021 de 17 Jun. 2021, Rec. 3457/2019

Negocio jurídico criminalizado. Adquisición de mercaderías a diversos proveedores a sabiendas de que los pagos de las mismas no iban a ser atendidos al entregarse efectos contra cuentas sin fondos.

12.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 665/2018 de 18 Dic. 2018, Rec. 1758/2017

Negocio jurídico criminalizado. Contrato de ejecución de obra. Construcción de vivienda. Concurrencia de dolo antecedente en el acusado, que reclamó la entrega de dinero por adelantado, simulando la construcción en varias fases a los solos efectos de mantener el engaño y seguir cobrando cantidades a cuenta. Se aprecia la inicial intención de no cumplir y de lucrarse a costa del cumplimiento de la contraparte. Absolución de la esposa del acusado que figura como administradora de la empresa constructora contratante.

13.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1636/2017

Negocio jurídico criminalizado. "Timo del nazareno". Suficiencia e idoneidad del engaño. Respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado, se tiene declarado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. Únicamente el burdo engaño, que es aquél que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito.

14.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 534/2020 de 22 Oct. 2020, Rec. 195/2019

Negocio jurídico criminalizado. Surge el delito cuando el sujeto activo pone el contrato al servicio del fraude, albergando una previa y exclusiva intención de lucro a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte. Adquisición de maquinaria mediante contrato de leasing para su posterior reventa a tercero con impago de las cuotas.

15.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 580/2018 de 22 Nov. 2018, Rec. 2948/2017

Negocio jurídico criminalizado. Concurrencia de un dolo antecedente, en cuya virtud, el sujeto activo sólo busca lucrarse a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte, de modo que el contrato es una mera ficción al servicio del fraude. Se aprecia en la conducta del acusado, que obligado al pago de unos honorarios por mediación publicitaria, y cumplido el encargo por el perjudicado, alega el impago por cláusulas inexistentes y desvía a terceros los honorarios que debió satisfacer. Inexistencia de error en la valoración de las pruebas.

16.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017

Engaño antecedente, bastante y causante del error en el sujeto pasivo, que efectúa el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio y en beneficio del sujeto activo. El acusado generó confianza en el denunciante, devolviéndole un préstamo con alto interés en plazo estipulado, para después convencerle de inversiones en empresa dedicada a publicidad, con promesa de unos altos rendimientos.

17.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 590/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 2728/2017

Negocio jurídico criminalizado. Propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que no será posible. El acusado suscribió un acuerdo judicial de entrega de vivienda libre de cargas y pago de cantidad, conociendo que no podría dada la desastrosa situación económica de la empresa. La infracción del deber de informar a la contraparte del negocio jurídico sobre una situación patrimonial que difícilmente permitiría cumplir las obligaciones contraídas, constituye engaño omisivo con relevancia penal. Agravación por afectar a la vivienda, dado que el inmueble iba a constituir el domicilio habitual de los perjudicados.

18.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 34/2019 de 30 Ene. 2019, Rec. 10433/2018

Negocio jurídico criminalizado. Existe el delito cuando el contrato es una mera ficción al servicio del fraude con el que el acusado sólo busca lucrarse a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte. Venta de local comercial con promesa de cambio de uso a vivienda. El acusado se limitó a cobrar el precio sin realizar actividad alguna tendente a cumplir con lo pactado.

Sentencias absolutoria por el Tribunal Supremo

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 388/2019 de 24 Jul. 2019, Rec. 1127/2018

Absolución en segunda sentencia. No se aprecia el dolo antecedente en la actuación de los dos acusados, que para saldar una deuda contraída a lo largo de varios años de relaciones comerciales, emiten varios pagarés con vencimiento lejano para después vaciar de contenido patrimonial a la sociedad deudora y poder continuar su actividad empresarial con otra entidad sin deudas. La sentencia no describe que los acusados desde un principio tuvieran intención seria de contratar, y que su objetivo fuera crear una apariencia de solvencia y realidad contractual para que la perjudicara mantuviera los suministros. Sólo se refiere a la voluntad renuente al pago de la deuda contraída, por lo que únicamente existió un dolo subsequens atípico.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 563/2020 de 30 Oct. 2020, Rec. 252/2019

Absolución por ausencia de maniobra engañosa. Mero incumplimiento contractual derivado de una mala situación económica de la empresa, que desembocó en la declaración de concurso de acreedores declarado fortuito. Consta prueba sobre el pago de la mayor parte de la deuda y claros intentos de los administradores para refinanciar el resto de la deuda pendiente mediante novación de pagarés.

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 713/2018 de 16 Ene. 2019, Rec. 978/2018

Absolución en segunda sentencia. En los hechos declarados probados de la sentencia de la instancia no se describe el ardid o maniobra engañosa empleada por el acusado para que el sujeto activo realizara el desplazamiento patrimonial, consistente en una inversión que le reportaría ingentes beneficios. Tampoco se advierte el dolo antecedente del acusado, en cuya virtud, el contrato fuera una mera ficción al servicio del fraude.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020

Absolución en segunda sentencia. Claro déficit de motivación de la valoración probatoria de la sentencia de condena, que no entra en el detalle de la documental ni de la testifical y omite toda referencia a la importante prueba de descargo de la defensa en la que se basa la ausencia de engaño constitutivo de la estafa. Mero incumplimiento civil.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 381/2020 de 8 Jul. 2020, Rec. 2455/2018

Confirmación de sentencia absolutoria por falta de prueba del dolo antecedente. Pago adelantado para la gestión de compra de vehículo de importación de alta gama en país de origen. Dolo subsequens. Concurren posibilidades reales y plausibles, respaldadas por documentos al engaño previo del acusado.

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 160/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1369/2017

Absolución en segunda sentencia por ausencia de prueba suficiente, directa o indiciaria, de la concurrencia del dolo antecedente, bastante y causante del error en el sujeto pasivo a fin de que efectúe el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio y en beneficio del sujeto activo. Déficit probatorio sobre el carácter real o ficticio de los créditos de la empresa denunciante contra los denunciados.

Pues bien, en el presente caso concurren todos los elementos para entender que existe una estafa por la existencia de un engaño bastante por la ideación de un proyecto que es el epicentro de la traslación de la idea de cumplir un contrato, pero con un dolo coetáneo a la firma del mismo por el recurrente determinante de que iba a incumplir y quedarse el dinero recibido para la ejecución del proyecto, mientras que la prueba de descargo aportada no ha desvirtuado, o alterado, la concurrencia y virtualidad de la prueba de cargo aportada por la querellante, entendiéndose, por ello, que existe dolo coetáneo a la firma del contrato de incumplir determinante del delito de estafa.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1 LECrim. , por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Se rechaza con un razonamiento correcto por parte del tribunal que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y se apuesta solo por la simple, sobre todo en razón a la desaparición del recurrente, que motivó la paralización durante siete años hasta que fue habido, destacándose que en el resto no ha habido paralizaciones relevantes que determinen una mayor calificación de la atenuante de dilaciones indebidas, además de la corrección en la individualización judicial de la pena impuesta, en la mínima de un año de prisión en el arco de uno a seis, que se determina por la concurrencia del número seis, al momento de los hechos del artículo 250.1 del texto penal.

Debe tenerse en cuenta la especial colaboración del recurrente en el retraso en el enjuiciamiento de una causa, siendo esta coparticipación en el retraso relevante para la desestimación de su aplicación, como muy cualificada como se postula por el recurrente.

Refiere el recurrente el retraso habido en la determinación de la competencia territorial, y, luego, del órgano de enjuiciamiento, y, más tarde, en el señalamiento del juicio, lo que depende de la carga de trabajo obvia en muchas Audiencias Provinciales.

Hemos señalado que para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, y para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

Para aplicarla con ese carácter de muy cualificada, esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).

Pero en el presente caso existe una circunstancia concurrente en cuanto a la colaboración del recurrente en la prolongación del periodo de tiempo hasta la conclusión, lo cual sirve para excluir la apreciación del atenuante como muy cualificada que propone el recurrente, según ha sido razonado por el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim) .