Sentencia Penal 656/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10028/2025 de 09 de julio del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Baltasar contra la Sentencia nº 420/2024, de fecha 2 de diciembre de 2024, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

SEGUNDO.- 1.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, defensa y juicio justo, en los términos regulados en el art. 24 CE y el CEDH y el PIDCP ex artículo 10.2 CE.

Se solicita que se declare la nulidad del veredicto, de la sentencia del Jurado dictada por el Magistrado-Presidente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería y de la sentencia nº 420/202, de fecha 2 de diciembre de 2.024 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Considera el recurrente que la falta de motivación alcanza al Jurado, señalando que no existen pruebas o indicios en la que se sustente la conducta "intencional o deliberada" del recurrente de procurar un aumento del dolor en la víctima. También señala que la sentencia del Magistrado Presidente no incluye en su relato fáctico el elemento subjetivo de la agravante de ensañamiento, aunque en su fundamentación jurídica acuña el elemento subjetivo en la ausencia de la merma de la capacidad cognitiva y volitiva del recurrente.

Continúa la exposición señalando que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia estima parcialmente el recurso reconociendo "una merma leve" en la capacidad volitiva y cognitiva del recurrente, pero manteniendo el ensañamiento, considerando que no es suficiente con una merma de la capacidad siendo precisa una anulación completa de la misma. Alega que ello conlleva una reinterpretación de la fundamentación de la sentencia del Jurado en un sentido desfavorable para el acusado con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y el principio "pro reo".

No existen razones para entender que la sentencia peca de falta de motivación en cuanto a la conciencia y voluntad del recurrente de causar más dolor y sufrimiento a la víctima con su ataque.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

a.- La sucinta motivación del jurado en el veredicto.

Hemos precisado de forma extensa y reiterada que no se exige al jurado la misma extensión en la motivación del veredicto que al juez profesional por razones obvias.

Destaca esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 514/2020 de 15 Oct. 2020, Rec. 93/2019 que:

"El artículo 61.1, d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , al describir la forma en que ha de extenderse el acto de la votación, en su apartado cuarto dispone: "Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a las siguientes...". Y añade, "este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados".

La singularidad de la motivación del veredicto del Jurado se enfatiza en la ley disponiendo que debe ser una "explicación sucinta", y la jurisprudencia ha destacado esa especial característica.

Como señala la STS 51/2019, de 5 de febrero , la expresión "sucinta" debe interpretarse como breve o compendiosa, aunque debe ser suficiente. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe servir para valorar si la explicación que se deja expuesta en el acta es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba que han servido para reforzar la convicción de los jurados acerca de la certeza o falta de certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados, debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyan su convicción, lo que servirá para realizar un juicio sobre su razonabilidad.

En esa misma dirección, en la STS 72/2014, de 29 de enero , dijimos que "(...) El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente, lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sintética las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal. La imposibilidad real y la inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos y componentes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba extremadamente técnica como son unas periciales. En esos casos -sin que pueda hacerse una generalización absoluta- puede bastar con la mención de una de las periciales enfrentadas sin que pueda exigirse al Jurado en todo caso que pormenorice individualizadamente las razones que le llevan a conferir mayor fiabilidad a ese informe siempre que se presente como una opción racional y razonable(...)".

La expresión "sucinta" también tiene relación con la propia extensión de la motivación. Un veredicto, aunque parco en extensión, debe reputarse suficiente, si, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción ( TS 1775/2000, de 17 de noviembre ). La STS 1825/2001, de 16 de octubre , declara que no puede exigirse exhaustividad a los jurados, legos en derecho, pues la motivación es calificada por la ley como "sucinta" y la STS1069/2002, de 7 de junio, expresa que el sistema de enjuiciamiento por jurado impone un estándar de motivación menos exigente, dada la calidad no técnica y la falta de experiencia de los integrantes del tribunal.

Por último, conviene también señalar que el artículo 61.1.d) de la Ley del Tribunal del Jurado dispone que en el Acta se indicarán los "elementos de convicción" tomados en consideración para hacer la declaración de hechos probados, lo que no significa en puridad relacionar los medios de prueba o las fuentes de prueba utilizados en el juicio fáctico, sino expresar la razón o explicación del juicio sobre la prueba, la justificación de por qué unos hechos han quedado o no han quedado probados ( STS 279/2003, de 12 de marzo ).

La motivación de la decisión del Tribunal del Jurado no se contiene en un único documento.

Toda sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados.

Pero la explicación del Jurado debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos."

Y completamos esta "exigencia limitada de motivación al jurado" en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 72/2014 de 29 Ene. 2014, Rec. 10865/2013

Es preciso diferenciar entre el deber de motivación que la LOTJ impone al jurado y el que exige de los Tribunales profesionales. Para el Tribunal del Jurado no es que sea suficiente una sucinta explicación ( art. 61.1 d) LOTJ ); es que es justamente eso lo que le exige la Ley. Sería incluso "alegal" una exhaustiva motivación. El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente, lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sintética las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal. La imposibilidad real y la inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos y componentes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba extremadamente técnica como son unas periciales. En esos casos -sin que pueda hacerse una generalización absoluta- puede bastar con la mención de una de las periciales enfrentadas sin que pueda exigirse al Jurado en todo caso que pormenorice individualizadamente las razones que le llevan a conferir mayor fiabilidad a ese informe siempre que se presente como una opción racional y razonable.

El TSJ resuelve al respecto en el FD nº 1 que:

El jurado consideró no probada por unanimidad la proposición 11 (relativa a la posible afectación en mayor o menor medida de sus capacidades intelectivas y volitivas por consumo de alcohol y drogas), que "Para el jurado queda no probado por unanimidad, no pudiéndose demostrar que iba drogado ni alcoholizado ya que no se le realizaron las pruebas necesarias en el momento y las pruebas que se le realizaron en el cabello no fue de la suficiente longitud para llegar a la fecha de los hechos. Paginas 112 y 113. Sumario 2/22."

Tampoco queda acreditada para el jurado la proposición fáctica número 12 (sobre la existencia de trastorno de la personalidad de tipo impulsivo, causado por la dependencia del acusado al alcohol y sustancias estupefacientes que anulara o modificara en extensión alguna la capacidad intelectiva y volitiva), expresando como motivos de su rechazo que "Para el jurado queda no probado por unanimidad al no haberse encontrado restos de cocaína en el coche ni en el acusado en el momento del suceso ni otro tipo de pruebas que demuestre una confirmación de la incapacidad de controlar sus actos ademas, en el vídeo de la gasolinera BP, que su conducción no era temeraria e incluso Apolonio y Arturo (testigos de la BP) dijeron que aparco bien, y cuando se alejo estuvieron varios minutos en el coche. El informe psicológico no es suficiente porque ha pasado mucho tiempo."

Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el Tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y la motivación expresada en el acta de deliberación y votación, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como carente de motivación la decisión del Jurado sobre el punto a que se refiere el recurso, sin perjuicio de que se comparta o no, y en su relación a otras pruebas practicadas en el acto de juicio oral. No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente, como al resto de las partes del proceso, pues el posible déficit de motivación, que no su ausencia, no ha causado indefensión. Cuestión distinta son las alegaciones concurrentes del resto de los motivos del recurso en lo que afectan a las atenuantes y eximentes y al resto de aspectos del contenido del veredicto que cita el recurrente bajo el manto de este motivo, que en términos de valoración probatoria expondremos al resolver sobre los mismos. Pero la motivación discutida si existe en el acta de deliberación y votación.

Al jurado se le ofrecen por determinado medios de prueba dos perspectivas sobre la alteración o no de capacidad intelectiva y volitiva el día de los hechos: manifestaciones que se exponen en el recurso de personas que habían visto consumir al acusado, o el estado de agitación que en parte de su declaración afirma el matrimonio compuesto por Claudio y su mujer , o el informe pericial de cabello sobre consumo de sustancias, y las manifestaciones de los testigos que cita el jurado y el informe pericial psicológico de parte a que hace referencia el recurrente. Y entre las dos posibilidades que ofrecen estos medios de prueba, incompatibles entre si, el Jurado opta de forma suficientemente motivada por una en contra de otra. Su decisión, dejando de lado otras pruebas que se practicaron a su presencia, no implica falta de motivación, sino ejercicio de la elección necesaria para estimar o no acreditada la proposición que se le planteó al jurado.

Por tanto no se aprecia falta de motivación en la decisión del jurado, acerca de la inaplicación de la eximente y/o atenuante de consumo de alcohol o drogas y enfermedad mental o anomalía o alteración psíquica, ni se ha causado indefensión, ni se ha afectado derecho constitucional alguno del recurrente con base en la motivación del veredicto.

Ulteriormente el Magistrado Presidente que conforma el Tribunal del Jurado, a juicio de esta Sala realiza un insuficiente esfuerzo motivador que en correspondencia con el art. 70 de la LOTJ le competía, no integrando de forma suficiente la decisión del jurado concretando argumentadamente la valoración de la prueba de cargo en relación al resto de las practicadas a su presencia, limitándose a recoger la "sucinta" motivación del jurado. Pero ello no afecta a la motivación únicamente discutida del jurado.

Lo que el recurrente cuestiona es que no está motivado el elemento subjetivo de la agravante de ensañamiento. Lo que lleva a cabo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia es estimar parcialmente el recurso reconociendo "una merma leve" en la capacidad volitiva y cognitiva del Sr. Baltasar manteniendo el ensañamiento.

A tal efecto, está debidamente motivado por el TSJ este elemento subjetivo para apreciar la concurrencia del ensañamiento, al señalar en el FD nº 2 que:

El jurado respondiendo a la escueta proposición 6ª del objeto del veredicto que le preguntaba si "el acusado causó a Luis María un prolongado dolor" por los golpes propinados que condujeron a su muerte, la aprobó por unanimidad " por el gran numero de golpes que le propinó y en la zona en que le lesionó. Según el médico forense en su declaración, Sr Héctor, la víctima tenía heridas en los nudillos de la mano propias de defensa ante un ataque,no pudiendo precisar el orden de los golpes, pero sin duda tuvo que producir mucho dolor al fallecido." Y el Magistrado presidente al respecto le dedica a la cuestión concreta el último parrafo del fundamento juridico primero de su sentencia , considerando, para apreciar el enseñamiento, "la naturaleza y cantidad de lesiones" que señala en los hechos probados , y por resultar "palmario que el autor causó a la victima esos males y sufrimiento innecesarios de modo consciente y deliberado...", refiriendo, en el apartado de la intencionalidad de la causación de la muerte, la repetición de los golpes y la violencia de los mismos en relación al gran número de lesiones que detectaron los médicos forenses, tomando en consideración asimismo el video grabado por la testigo Celia.

Efectivamente constatamos que el referido video, durante sus 32 segundos de duración, recoge al fallecido en el suelo detrás del vehículo que ocupaban acusado y fallecido, absolutamente inmóvil, y como el acusado le propina tres brutales golpes en cabeza y tronco. Cuando la grabación se inicia la víctima se encontraba ya en el suelo, inerte. Evidentemente la conclusión, en relación a las múltiples lesiones padecidas que no se discuten por el recurrente, no puede ser otra más racional que la de considerar que el resto de golpes que las causaron se habían iniciado antes de la grabación, y habían llevado a la situación final que se observa en la misma.

Y discrepando del recurrente respecto de la incidencia de la "consciencia y deliberación" del acusado en el ensañamiento con las atenuantes solicitadas a las que la vincula, solo procedería su anudamiento en caso de la apreciación en esta alzada de una eximente total que las anulara, provocando un estado total de inconsciencia o de falta de posibilidades de deliberación y aceptación en el acusado. Con la apreciación de cualquiera de las atenuantes solicitadas (consumos de alcohol y/o drogas y alteración psíquica), la afectación solo sería parcial y no incidiría en el ensañamiento declarado y en los elementos subjetivos exigidos para su apreciación.

Está debidamente motivado que para la concurrencia del ensañamiento solo concurrió una leve afectación en la conciencia y voluntad par ser consciente el recurrente de lo que hacía y el alcance y gravedad de lo que hacía. Y esa conciencia y deliberación quedaría excluida solo cuando su conciencia y voluntad estuviere totalmente anulada en el momento de los hechos por consumo de alcohol, droga o alteración psíquica (que son las eximentes que solicita aplicable, o subsidiariamente sus correlativas atenuantes). Y no es el caso.

Incide el TSJ en su extensa motivación, lejos del déficit que propone el recurrente, que:

La jurisprudencia ha considerado que la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas del art 20.2 o la anomalía o alteración psíquica, ha de ser total y solo produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad.

No es el caso. Así se desprende de los hechos anteriores y coetáneos a la acción. Al acusado, aun cuando hubiera estado con el fallecido consumiendo alcohol y drogas, tal consumo no le produjo una anulación total de su facultades intelectivas y volitivas. Llega, conduciendo el vehículo durante una importante distancia, a la gasolinera BP donde repostó. Después de repostar lo aparcó unos momentos, y luego salió con normalidad en la conducción de la gasolinera y continúo conduciendo hasta el lugar donde paró el vehículo en el arcén y se produjo la acción homicida. Así se constata por la Sala, en concordancia con la apreciación del jurado, del examen del video de la gasolinera aportado en las actuaciones y visionado en el acto del juicio.

Además, para corroborar lo anterior, los empleados de la gasolinera BP declaran en la sesión del dia 23 de mayo a partir de las 11.46 horas. Apolonio manifiesta que el conductor del coche llegó a la gasolinera a velocidad normal, encarándose en un momento dado el acusado con él (se observa también en la grabación del video de la gasolinera), y ya no hubo ningún otro problema. Llevaban una copa en el coche, pero no sabía si bebían de ella. Vio al acusado alterado, pero no apreció que estuviera "ido". No tuvieron que llamar a la policía. La situación no le pareció pues tan anómala que provocara cualquier otra intervención.

El jefe del anterior en la gasolinera Arturo, ratifica la versión de su empleado Apolonio. A preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que la situación no le pareció tan extraña que provocara la necesidad de adoptar medidas como la de llamar a la policía.

De todo ello no podemos extraer que la conducta del acusado denotara en forma alguna una anulación total de las capacidades intelectivas y volitivas que permitiera la apreciación de la eximente solicitada, y provocaran en consecuencia una anulación total del nivel de conciencia e ideación que pudiera llevarnos a concluir que el 'plus" de dolor que causaba al fallecido con sus numerosos golpes, su brutalidad y las zonas a las que iban dirigidos, no podía ser conocido y deseado por el acusado, aun en su lógico estado de excitación por una discusión previa, y que permitiera descartar la concurrencia de los elementos subjetivos de la agravante de ensañamiento cualificadora del asesinato.

Y con ello, y con base al mismo discurso argumental, se rechaza la pretensión de aplicación de las eximentes totales solicitadas del art. 20.1 y 2 del CP .

El resto de elementos probatorios personales que cita el recurrente en su recurso, hacen referencia a percepciones de testigos acerca del estado en que pudiera encontrarse el acusado, que en ningún caso pueden servir de base y apoyo fáctico para considerar un diagnóstico que pudiera dar origen a proclamar la anulación total de sus facultades de entender y querer, sin perjuicio de lo que se expondrá sobre las posibilidades de estimar una afectación leve.

El Jurado reputó acreditado, por unanimidad, que el acusado causó a Luis María un prolongado dolor. La sentencia de la Audiencia expresa que se llega a tal conclusión valorando el gran número de golpes que le propinó y las zonas del cuerpo a las que los mismos fueron dirigidos. Destaca el veredicto, con invocación de lo declarado por el Médico Forense Dr. Héctor, que la víctima tenía heridas en los nudillos de la mano propias de defensa ante un ataque, no pudiendo precisar el orden de los golpes, pero concluye "sin duda" que tuvieron que producir mucho dolor al fallecido.

En definitiva, la transcrita fundamentación deja sin contenido las alegaciones del recurrente, por cuanto el Tribunal de apelación ha analizado la argumentación realizada por el Magistrado que presidió el Jurado, cuya suficiencia y racionalidad ha avalado.

No había una afectación en el recurrente que permitiera entender que quedaba anulada la conciencia y voluntad del sujeto.

El jurado consideró no probada por unanimidad la proposición 11 (relativa a la posible afectación en mayor o menor medida de sus capacidades intelectivas y volitivas por consumo de alcohol y drogas), que "Para el jurado queda no probado por unanimidad, no pudiéndose demostrar que iba drogado ni alcoholizado ya que no se le realizaron las pruebas necesarias en el momento y las pruebas que se le realizaron en el cabello no fue de la suficiente longitud para llegar a la fecha de los hechos. Paginas 112 y 113. Sumario 2/22."

Tampoco queda acreditada para el jurado la proposición fáctica número 12 (sobre la existencia de trastorno de la personalidad de tipo impulsivo, causado por la dependencia del acusado al alcohol y sustancias estupefacientes que anulara o modificara en extensión alguna la capacidad intelectiva y volitiva.

Al jurado no se le puede exigir una mayor motivación más allá de la sucinta que luego desarrolla el Magistrado-Presidente del jurado.

El TSJ eleva, sin embargo, la afectación al momento de los hechos y considera una afectación leve.

Pero hay que recordar que la supresión de la afectación total y absoluta, y su rebaja a leve o moderada lleva a considerar que con su conducta provada por el jurado de causar más dolor a la víctima queda constatado el 'plus" de dolor que causaba al fallecido con sus numerosos golpes, su brutalidad y las zonas a las que iban dirigidos. Ello permite afirmar la concurrencia de los elementos subjetivos de la agravante de ensañamiento cualificadora del asesinato. No había razón para excluir la conciencia y voluntad de lo que llevaba a cabo con ese sufrimiento innecesario.

No estaba privado de su conciencia y voluntad, sino que cuando le agrede reiteradamente era consciente de lo que hacía con su clara intencionalidad de incrementar el daño y dolor a la víctima.

Sobre el elemento subjetivo del ensañamiento hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 825/2023 de 10 Nov. 2023, Rec. 10102/2023:

"Tiene expresado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1412/99, de 6 de octubre , que la deducción sobre la acreditación del elemento subjetivo del ensañamiento, es decir, la finalidad de causar un padecimiento innecesario y aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es racional. En efecto, el actuar violento del autor, descartada la existencia de una situación que limitara el control de la acción, se presenta como consciente y, al mismo tiempo, voluntaria, pues la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento.

Ciertamente, en la agravante de ensañamiento se distingue el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito. Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima".

La idea se repite en jurisprudencia más reciente, como la STS 271/2018, de 6 de junio de 2018 en que decíamos:

"El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre , 357/2005 de 20 de abril , 147/2007 de 19 de febrero , 713/2008 de 13 de noviembre , 66/2013 de 25 de enero ; 489/2015 de 16 de julio , 707/2015 de 13 de noviembre , 535/2016 de 17 de junio , 161/2017 de 14 de marzo )".

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1176/2003 de 12 Sep. 2003, Rec. 997/2002 se añade que:

El elemento de naturaleza subjetiva se deduce de las expresiones "deliberada e inhumanamente" con referencia al aumento del mencionado dolor del ofendido.

Con el término deliberadamente se está exigiendo la existencia de un conocimiento reflexivo. No debe confundirse con la finalidad de ánimo, a veces requerida por algunas resoluciones de esta sala. Véase al respecto nuestra reciente sentencia núm. 276/2001, de 27 Feb. que razona extensamente sobre el tema y donde podemos leer lo siguiente en su fundamento de derecho 4º: "Alguna jurisprudencia ha asociado mecánicamente el modo de operar propio del ensañamiento a la frialdad de ánimo. Pero, en realidad, no cabe afirmar que exista una relación necesaria entre uno y otra. La calidad de las acciones depende, en última instancia, de la textura moral del sujeto; pero la manera de administrar las propias reacciones a los diversos estímulos y de dosificar su incidencia sobre terceros, es un rasgo de la personalidad que tiene mucho que ver con el carácter. Así, dos individuos de una falta de humanidad equivalente y de similar capacidad de crueldad proyectarán su abyección de distinta manera en función de la diversidad de sus temperamentos. De este modo, una acción perversa podrá desarrollarse, con más o menos excitación o autocontención, con morosidad o de manera impulsiva, según el perfil psicológico de su protagonista".

Con la expresión "inhumanamente" se refiere a la exigencia de un comportamiento impropio del hombre, deshumanizado, es decir, excesivo por su crueldad o perversidad. Véase la reciente sentencia de esta sala de 2 Ene. 2003 particularmente precisa en cuanto a este elemento subjetivo. También la de 9 Sep. 2002.

El recurrente cuando agrede a la víctima como lo hizo tenía el "conocimiento reflexivo" de lo que estaba haciendo aumentando inhumana y deliberadamente el dolor del ofendido. Su afectación era leve. Sabía lo que hacía y lo hizo queriendo hacerlo.

Con ello, este elemento subjetivo puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso, lo que en este supuesto concurre al deducirse de forma racional que el recurrente solo estaba mermado de forma leve en sus facultades, por lo que era consciente de lo que hacía cuando efectuó el listado de golpes a sabiendas del incremento del daño y del dolor. Por ello, existe una apreciación de la concurrencia del elemento subjetivo de la agravante de ensañamiento con la percepción del cómo en el desarrollo de los hechos sin la concurrencia de elementos que permiten eximir de responsabilidad al recurrente. El Jurado reputó acreditado, por unanimidad, que el acusado causó a Luis María un prolongado dolor. La sentencia de la Audiencia expresa que se llega a tal conclusión valorando el gran número de golpes que le propinó y las zonas del cuerpo a las que los mismos fueron dirigidos.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1º LECrim. por aplicación indebida del artículo 139.3 referido a la agravante de ensañamiento.

Cuestiona el recurrente "la razonabilidad del discurso ofrecido en la propia sentencia de instancia por la que vincula la valoración de la actividad probatoria a la condena y al relato fáctico que da sentido al fallo en cuanto a la agravante de ensañamiento".

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Con ello, no cabe apelar a la discrepancia del recurrente respecto a la valoración probatoria para apreciar la agravante de ensañamiento.

No cabe apelar, como lleva a cabo el recurrente en casación, a centrar en su motivo por error iuris ex art. 849.1 LECRIM en la "estructura racional del discurso valorativo", porque ello supone no respetar los hechos probados de la sentencia. Y estos señalan al respecto de la agravante de ensañamiento que:

"Mientras Luis María permanecía tumbado e inmóvil en el asfalto, el acusado le propinó de modo repetido puñetazos y patadas por distintas zonas del cuerpo.

Como consecuencia de los golpes recibidos, Luis María presentó múltiples cefalohematomas en la cabeza, varios hematomas en la cara y en los dos ojos, heridas mucosas profundas en el labio superior de la boca, lengua mordida, fractura de los huesos propios de la nariz, fractura del techo de la órbita, fracturas de varias costillas y rotura de colón con deserosamiento y hemorragia internas, siendo casi todas ellas heridas graves y la última de riesgo vital. Finalmente sufrió un shock traumático e hipovolémico, falleciendo sobre las 16:17 horas de ese mismo día.

El acusado realizó los hechos descritos con la intención de causar la muerte a Luis María. V. El acusado causó a Luis María un prolongado dolor.

En cualquier caso, aunque el recurrente no respeta los hechos probados, hay que recordar que el TSJ en el FD nº 2 señala que:

"Resulta acreditado y no discutido que la muerte de Luis María se produjo a consecuencia de numerosos golpes propinados por el acusado...

El jurado respondiendo a la escueta proposición 6ª del objeto del veredicto que le preguntaba si "el acusado causó a Luis María un prolongado dolor" por los golpes propinados que condujeron a su muerte, la aprobó por unanimidad " por el gran numero de golpes que le propinó y en la zona en que le lesionó. Según el médico forense en su declaración, Sr Héctor, la victima tenía heridas en los nudillos de la mano propias de defensa ante un ataque,no pudiendo precisar el orden de los golpes, pero sin duda tuvo que producir mucho dolor al fallecido." Y el Magistrado presidente al respecto le dedica a la cuestión concreta el último parrafo del fundamento juridico primero de su sentencia , considerando, para apreciar el enseñamiento, "la naturaleza y cantidad de lesiones" que señala en los hechos probados , y por resultar "palmario que el autor causó a la victima esos males y sufrimiento innecesarios de modo consciente y deliberado...", refiriendo, en el apartado de la intencionalidad de la causación de la muerte, la repetición de los golpes y la violencia de los mismos en relación al gran número de lesiones que detectaron los médicos forenses, tomando en consideración asimismo el video grabado por la testigo Celia .

Efectivamente constatamos que el referido video, durante sus 32 segundos de duración, recoge al fallecido en el suelo detrás del vehículo que ocupaban acusado y fallecido, absolutamente inmóvil, y como el acusado le propina tres brutales golpes en cabeza y tronco. Cuando la grabación se inicia la víctima se encontraba ya en el suelo, inerte. Evidentemente la conclusión, en relación a las múltiples lesiones padecidas que no se discuten por el recurrente, no puede ser otra más racional que la de considerar que el resto de golpes que las causaron se habían iniciado antes de la grabación, y habían llevado a la situación final que se observa en la misma....

Las lesiones no discutidas que presentaba la víctima se recogen en los hechos probados de la sentencia, y son del siguiente tenor :

"múltiples cefalohematomas en la cabeza, varios hematomas en la cara y en los dos ojos, heridas mucosas profundas en el labio superior de la boca, lengua mordida, fractura de los huesos propios de la nariz, fractura del techo de la órbita, fracturas de varias costillas y rotura de colón con deserosamiento y hemorragia internas, siendo casi todas ellas heridas graves y la última de riesgo vital. Finalmente sufrió un shock traumático e hipovolémico, falleciendo sobre las 16:17 horas de ese mismo día".

Los hechos ocurren entre las 07.30 horas y las 08.00 horas, por lo que teniendo en cuenta la hora en que se produce la muerte (16.17 horas del mismo día), ninguno de los golpes que causan las lesiones produce la muerte inmediata, por lo que el sufrimiento se mantiene en el tiempo sin que pueda determinarse cuando se produce un estado de inconsciencia total, o de semiinsconciencia de Luis María y que se aprecia en el video .

Hemos de acudir a continuación a la pericial a la que hace referencia el jurado de los médicos forenses que realizan la autopsia. Declaran ante el Jurado en la sesión del dia 24 de mayo de 2024 a partir de las 11.42 horas de su mañana (video 12). Respecto de la cuestión que nos ocupa manifiestan que la muerte se produce por politraumatismo, y como causa directa por el traumatismo abdominal cerrado que lleva finalmente a la muerte diferida, produciendo el resto de los traumatismos lesiones graves. Abundan las lesiones en la cabeza, y en las manos por haberse intentado proteger o defenderse de las lesiones que le estaban causando. Declaran que la víctima pudo perder en un momento dado la consciencia, sin que se pueda saber con exactitud el orden en que se produjeran los golpes. Los golpes se producen en vida y si la victima estuviera inconsciente no se sentiría el dolor que integra la agravante . Sin embargo el "bajo nivel de consciencia" en que podría encontrarse la víctima en el momento de la asistencia en vía publica por el 061, a que se hace referencia en el folio 94 del testimonio remitido al Tribunal del Jurado, no implica nivel cero de consciencia, por lo que el dolor padecido es sentido por la víctima con la repetición de golpes que recibe, a diferencia de lo que entiende el recurrente que concluye que el nivel de consciencia no le permitía sentir el dolor insoportable que se declara para aplicar la agravante.

Si la bestialidad de los últimos golpes que recoge el video, en cabeza y tórax, fueron el culmen de los anteriores no grabados y que causaron las lesiones aceptadas, podemos concluir que se causaron con ellos males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico de la muerte representada por el acusado, aumentando el dolor o sufrimiento de la víctima. Los forenses a presencia de los jurados , y a preguntas de la defensa, llegan a contar al menos 7 golpes y 14 fracturas, sin perjuicio de otros que pudieron causar varias de las lesiones.

De hecho, como se puede apreciar en la grabación, más que una reiteración compulsiva de golpes hay una sucesión pausada que denota inequívocamente la intención de infligir un mayor dolor.

No cabe analizar la racionalidad de la valoración en un motivo ex art. 849.1 LECRIM como plantea el recurrente, no obstante, hemos hecho mención anteriormente a las exigencias de concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo de la agravante de ensañamiento conforme a la jurisprudencia de esta Sala, y en el presento caso concurren en cuanto a la conciencia y voluntad del recurrente de querer causar un mayor dolor a la víctima en la mecánica de los hechos.

Lo acredita:

1.- El resultado lesivo de la víctima grave ante la reiteración de golpes.

2.- Ninguno de los golpes que causan las lesiones produce la muerte inmediata, por lo que el sufrimiento se mantiene en el tiempo.

3.- Los forenses señalan que la muerte se produce por politraumatismo, y como causa directa por el traumatismo abdominal cerrado que lleva finalmente a la muerte diferida, produciendo el resto de los traumatismos lesiones graves.

4.- Los golpes se producen en vida.

5.- El dolor padecido es sentido por la víctima con la repetición de golpes que recibe.

6.- Se causaron con ellos males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico de la muerte representada por el acusado, aumentando el dolor o sufrimiento de la víctima. Los forenses a presencia de los jurados , y a preguntas de la defensa, llegan a contar al menos 7 golpes y 14 fracturas , sin perjuicio de otros que pudieron causar varias de las lesiones.

7.- El autor del asesinato por ensañamiento no quiere solo que la víctima "muera", sino además que "muera sufriendo".

8.- Se causan males objetivamente innecesarios para conseguir la extinción de la vida y su dolo abarca el doble conocimiento y voluntad de matar haciendo sufrir a la víctima.

9.- El plus de antijuridicidad del asesinato por ensañamiento se centra en la provocación de la muerte y en la causación adicional de un dolor innecesario para conseguirla.

10.- Existe una correcta argumentación para aplicar la agravante y una constancia clara en los hechos probados.

11.- De la sentencia se desprende el exceso objetivo en sí mismo doloroso para la víctima, y la intención de que la víctima, antes de morir, experimente un mayor sufrimiento, lejos de la queja del recurrente.

El recurrente lleva a cabo una extensa argumentación en su motivo en el sentido de discrepar de la valoración probatoria y la conclusión que lleva a la aceptación del ensañamiento, lo que no puede hacerse en el motivo que utiliza del art. 849.1 LECRIM que exige el más absoluto respeto de los hechos probados e impide introducir cuestiones atinentes a la valoración probatoria, y, sin embargo, ello se lleva a cabo de forma extensa en el recurso en este motivo, sin que sea posible hacerlo.

Por ello, pese a la discrepancia del recurrente valorativa que no puede utilizarse en el motivo utilizado existe constancia clara en los hechos probados. Y a tenor de la prueba practicada el jurado afirmó que hubo ensañamiento, las pruebas periciales condujeron a ello, concurrieron los elementos objetivo y subjetivo. Hubo intención de incrementar el daño y se consiguió objetivamente. El relato de hechos probados es concluyente e inalterable.

Respecto a la agravante del ensañamiento que cualifica el crimen en asesinato hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 300/2023 de 26 Abr. 2023, Rec. 10652/2022 que:

"Hay que recordar que como circunstancias que permiten que se aplique la agravante de ensañamiento podemos destacar las siguientes:

1.- El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

2.- Serían requisitos de este elemento objetivo los siguientes:

a.- La innecesaridad de los males. Debe analizarse, ex ante, según el punto de vista objetivo o abstracto. Así la acción del sujeto activo debe contener un plus en el ataque al bien jurídico protegido, de tal forma que no resulte preciso, según el normal entender o experiencia empírica, para conseguir el resultado o consumación del delito de que se trate.

b.- El incremento del sufrimiento de la víctima. Se ha definido como que el exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, en varias ocasiones ha refrendado la posibilidad de admitir males morales, psíquicos o inmateriales.

c.- Los medios y modos materiales. Son indiferentes, ya que se debe poner el acento, una vez verificado el elemento objetivo, en la intencionalidad del sujeto activo.

d.- Los actos de ensañamiento pueden concurrir en cualquier fase del iter criminis o desarrollo de la ejecución del delito, es decir, pueden ser anteriores, coetáneos o posteriores a la consumación del mismo.

e.- Es posible admitir el ensañamiento omisivo en aquellos casos en los que, cualquiera que sea el modo de producción del delito principal, una posterior conducta omisiva tiene el efecto y la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima.

f.- También exige el ensañamiento un elemento subjetivo, según el cual el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre, 535/2016 de 17 de junio, 161/2017 de 14 de marzo).

3.- En el análisis del elemento subjetivo resaltó la STS 707/2015 de 13 de noviembre con cita de otros precedentes, que "es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final".

4.- Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido.

5.- En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico". (STS436/2019, de 1 de octubre).

6.- Igualmente se expresa que su identidad radica "en la complacencia en la agresión por "brutal" o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, nº 2105/2001) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29-9-2005, nº 1042/2005)".

7.- En ocasiones se ha hablado de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo -deliberación e inhumanidad-, "no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar" ( STS 2.187/1988 de 26 de septiembre), para lo que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( STS 2469/2001 de 26 de diciembre).

8.- No obstante, la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado.

9.- La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS 276/2001 de 27 de febrero, 2404/2001 de 22 de diciembre, 996/2005 de 13 de julio).

10.- Desde el punto de vista subjetivo, el carácter deliberado del aumento del sufrimiento de la víctima, exige que sea abarcado por el dolo del autor. Ello significa tres cosas:

a- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

b- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

c- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación.

11.- Sólo pueden constituir ensañamiento conductas previas o simultáneas a la producción de la muerte, debiendo quedar excluidas las acciones sádicas u otras conductas similares realizadas sobre el cadáver, que en el uso cotidiano del lenguaje también se denominan "ensañamiento" ( TS 8-6-05).

12.- Si el ensañamiento exige un aumento del dolor del ofendido, para que esta circunstancia pueda ser apreciada es necesario que la víctima, en el momento de la acción se encuentre consciente, pues en caso contrario falta ya su capacidad para experimentar el dolor.

13.- Para que concurra la circunstancia de ensañamiento es preciso que se produzca en efecto un aumento del dolor del ofendido, que exige consciencia en la víctima.

14.- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

15.- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

16.- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación.

17.- Ha sido tradicional su aplicación en los supuestos de muerte por apuñalamiento acerca de si un alto número de puñaladas es bastante para considerar la concurrencia del ensañamiento ( STS 26-12-2014).

18.- Se viene entendiendo que no cabe establecer una correspondencia tajante entre el número de puñaladas y la existencia de ensañamiento ( STS 8-6-05) pues en ocasiones no cabe probar si todas esas puñaladas fueron dadas estando el sujeto vivo y consciente o si cuando los recibió el sujeto éste ya había fallecido.

Con ello, vemos que se trata de una conjunción de elementos objetivos y subjetivos que llevan a su admisión; es decir, tanto la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima como el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito.

La mejor doctrina alude en este punto a la "Maldad brutal sin finalidad", en clásica definición de la doctrina penalista, que se traduce en males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. Pero, al mismo tiempo, se exige el plus de culpabilidad representado por el conocimiento y voluntad de matar y hacer sufrir mientras se muere. Por ello, se ha sostenido la naturaleza mixta de la circunstancia. Y se diría que, "la mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito.

Por ello, la mejor doctrina incide en que se podría decir que el autor del asesinato por ensañamiento no quiere solo que la víctima "muera", sino además que "muera sufriendo". Es ahí donde debe encontrase el plus de antijuridicidad, pues cuando concurre ensañamiento, se cualifica el homicidio por haber matado "aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido". El sujeto tributario de esa actuación causa una muerte acompañada de males objetivamente innecesarios para conseguir la extinción de la vida y su dolo abarca el doble conocimiento y voluntad de matar haciendo sufrir a la víctima. Por eso se ha hablado del doble resultado: la muerte y la provocación de un dolor físico o moral completamente gratuito. Y, así, el plus de antijuridicidad del asesinato por ensañamiento se centra en la provocación de la muerte y en la causación adicional de un dolor innecesario para conseguirla."

En el presente caso resulta debidamente reflejada una correcta argumentación para aplicar la agravante y una constancia clara en los hechos probados para permitir la aplicación de esta agravante. De la prueba practicada el jurado afirmó que hubo ensañamiento, las pruebas periciales condujeron a ello, concurrieron los elementos objetivo y subjetivo. Hubo intención de incrementar el daño y se consiguió objetivamente. No cabe en este motivo por error iuris la "discrepancia valorativa" expuesta por el recurrente respecto a la apreciación de esta agravante. Se exige el respeto del factum. Y este describe el dolor incrementado y la causación de los males innecesarios reflejados en las lesiones causadas y la relevancia de la prueba forense al respecto.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva, de presunción de inocencia, del derecho de defensa y del juicio justo en los términos regulados en el artículo 24 CE y el CEDH y el PIDCP ex artículo 10.2 CE, en relación con la prueba del objeto material del delito.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por considerar infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter y, en concreto, los arts. 21.1 CP en relación 20.2 y del artículo 21.2 CP por la no aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de intoxicación por consumo de sustancias psicotrópicas y alcohol.

Se queja el recurrente de la "ausencia de motivación en la sentencia dictada por la Sala del TSJA para descartar la concurrencia de una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada de intoxicación de intoxicación por consumo de sustancias estupefacientes, sustancias psicotrópicas y alcohol ( artículo 20.2 CP) , atenuante muy cualificada del artículos 21.1 en relación con el 20.1 de intoxicación de consumo de sustancias estupefacientes, sustancias psicotrópica y alcohol." Y que solo lo hubiera apreciado como leve.

El recurrente utiliza dos motivos en uno para postular la eximente incompleta o atenuante muy cualificada, y lo hace planteando la presunción de inocencia y luego el error iuris del art. 849.1 LECRIM, lo que no es posible.

Hay que recordar que no pueden mezclarse o interrelacionarse el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM y la presunción de inocencia, ya que responden a planteamientos distintos en su configuración y naturaleza.

Estos motivos deben exponerse de forma absolutamente separada y sin relacionarse uno con otro, ya que su planteamiento y enfoque jurídico son distintos referidos el primero a exigirse el más absoluto respeto a los hechos probados y el segundo a evaluar el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el TSJ en cuanto a la prueba que se ha practicado y tenido en cuenta sin que la casación pueda consistir en una tercera valoración de la prueba practicada.

Por ello, el recurrente utiliza dos motivos para mezclarlos en uno solo, lo que no puede admitirse en un recurso de casación, porque si se acude al art. 849.1 LECRIM no pueden hacerse alegaciones sobre valoración de prueba, el recurrente de lo que se queja es de falta de motivación sobre el descarte de la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada del mismo tipo.

Pero hay que hacer constar que esta desestimación de la "elevación" del grado en el que admite la disminución de la conciencia y voluntad ante los hechos ya la hace el TSJ al argumentar que solo debe admitirse una disminución moderada que lleva a aplicar la afectación como moderada o leve.

Destaca, así, el TSJ en el FD nº 2 a este respecto que:

"El jurado consideró no probada por unanimidad la proposición 11 (relativa a la posible afectación en mayor o menor medida de sus capacidades intelectivas y volitivas por consumo de alcohol y drogas), que "Para el jurado queda no probado por unanimidad, no pudiéndose demostrar que iba drogado ni alcoholizado ya que no se le realizaron las pruebas necesarias en el momento y las pruebas que se le realizaron en el cabello no fue de la suficiente longitud para llegar a la fecha de los hechos. Paginas 112 y 113. Sumario 2/22."

Tampoco queda acreditada para el jurado la proposición fáctica número 12 (sobre la existencia de trastorno de la personalidad de tipo impulsivo, causado por la dependencia del acusado al alcohol y sustancias estupefacientes que anulara o modificara en extensión alguna la capacidad intelectiva y volitiva), expresando como motivos de su rechazo que "Para el jurado queda no probado por unanimidad al no haberse encontrado restos de cocaína en el coche ni en el acusado en el momento del suceso ni otro tipo de pruebas que demuestre una confirmación de la incapacidad de controlar sus actos ademas, en el vídeo de la gasolinera BP, que su conducción no era temeraria e incluso Apolonio y Arturo (testigos de la BP) dijeron que aparco bien, y cuando se alejo estuvieron varios minutos en el coche. El informe psicológico no es suficiente porque ha pasado mucho tiempo."

Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el Tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y la motivación expresada en el acta de deliberación y votación, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como carente de motivación la decisión del Jurado sobre el punto a que se refiere el recurso, sin perjuicio de que se comparta o no, y en su relación a otras pruebas practicadas en el acto de juicio oral. No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente, como al resto de las partes del proceso, pues el posible déficit de motivación, que no su ausencia, no ha causado indefensión. Cuestión distinta son las alegaciones concurrentes del resto de los motivos del recurso en lo que afectan a las atenuantes y eximentes y al resto de aspectos del contenido del veredicto que cita el recurrente bajo el manto de este motivo, que en términos de valoración probatoria expondremos al resolver sobre los mismos. Pero la motivación discutida si existe en el acta de deliberación y votación.

Al jurado se le ofrecen por determinado medios de prueba dos perspectivas sobre la alteración o no de capacidad intelectiva y volitiva el día de los hechos: manifestaciones que se exponen en el recurso de personas que habían visto consumir al acusado, o el estado de agitación que en parte de su declaración afirma el matrimonio compuesto por Claudio y su mujer , o el informe pericial de cabello sobre consumo de sustancias, y las manifestaciones de los testigos que cita el jurado y el informe pericial psicológico de parte a que hace referencia el recurrente. Y entre las dos posibilidades que ofrecen estos medios de prueba, incompatibles entre si, el Jurado opta de forma suficientemente motivada por una en contra de otra . Su decisión , dejando de lado otras pruebas que se practicaron a su presencia, no implica falta de motivación, sino ejercicio de la elección necesaria para estimar o no acreditada la proposición que se le planteó al jurado.

Por tanto no se aprecia falta de motivación en la decisión del jurado, acerca de la inaplicación de la eximente y/o atenuante de consumo de alcohol o drogas y enfermedad mental o anomalía o alteración psíquica, ni se ha causado indefensión, ni se ha afectado derecho constitucional alguno del recurrente con base en la motivación del veredicto.

Ulteriormente el Magistrado Presidente que conforma el Tribunal del Jurado, a juicio de esta Sala realiza un insuficiente esfuerzo motivador que en correspondencia con el art. 70 de la LOTJ le competía, no integrando de forma suficiente la decisión del jurado concretando argumentadamente la valoración de la prueba de cargo en relación al resto de las practicadas a su presencia, limitándose a recoger la "sucinta" motivación del jurado. Pero ello no afecta a la motivación únicamente discutida del jurado.

Y para mayor claridad expositiva al punto de motivar y razones que no cabe la eximente incompleta o atenuante muy cualificada añade que:

"La jurisprudencia ha considerado que la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas del art 20.2 o la anomalía o alteración psíquica, ha de ser total y solo produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad.

No es el caso. Así se desprende de los hechos anteriores y coetáneos a la acción. Al acusado, aun cuando hubiera estado con el fallecido consumiendo alcohol y drogas , tal consumo no le produjo una anulación total de su facultades intelectivas y volitivas. Llega, conduciendo el vehículo durante una importante distancia, a la gasolinera BP donde repostó. Después de repostar lo aparcó unos momentos, y luego salió con normalidad en la conducción de la gasolinera y continúo conduciendo hasta el lugar donde paró el vehículo en el arcén y se produjo la acción homicida. Así se constata por la Sala, en concordancia con la apreciación del jurado, del examen del video de la gasolinera aportado en las actuaciones y visionado en el acto del juicio.

Además, para corroborar lo anterior, los empleados de la gasolinera BP declaran en la sesión del dia 23 de mayo a partir de las 11.46 horas. Apolonio manifiesta que el conductor del coche llegó a la gasolinera a velocidad normal, encarándose en un momento dado el acusado con él (se observa también en la grabación del video de la gasolinera), y ya no hubo ningún otro problema. Llevaban una copa en el coche, pero no sabía si bebían de ella. Vio al acusado alterado, pero no apreció que estuviera "ido". No tuvieron que llamar a la policía. La situación no le pareció pues tan anómala que provocara cualquier otra intervención.

El jefe del anterior en la gasolinera Arturo, ratifica la versión de su empleado Apolonio. A preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que la situación no le pareció tan extraña que provocara la necesidad de adoptar medidas como la de llamar a la policía.

De todo ello no podemos extraer que la conducta del acusado denotara en forma alguna una anulación total de las capacidades intelectivas y volitivas que permitiera la apreciación de la eximente solicitada, y provocaran en consecuencia una anulación total del nivel de conciencia e ideación que pudiera llevarnos a concluir que el 'plus" de dolor que causaba al fallecido con sus numerosos golpes, su brutalidad y las zonas a las que iban dirigidos, no podía ser conocido y deseado por el acusado, aun en su lógico estado de excitación por una discusión previa, y que permitiera descartar la concurrencia de los elementos subjetivos de la agravante de ensañamiento cualificadora del asesinato.

Y con ello, y con base al mismo discurso argumental, se rechaza la pretensión de aplicación de las eximentes totales solicitadas del art. 20.1 y 2 del CP .

El resto de elementos probatorios personales que cita el recurrente en su recurso, hacen referencia a percepciones de testigos acerca del estado en que pudiera encontrarse el acusado, que en ningún caso pueden servir de base y apoyo fáctico para considerar un diagnóstico que pudiera dar origen a proclamar la anulación total de sus facultades de entender y querer, sin perjuicio de lo que se expondrá sobre las posibilidades de estimar una afectación leve.

Por ello, lejos de las alegaciones del recurrente existe la debida motivación acerca de la desestimación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada que propone el recurrente.

Hay que señalar que por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM no cabe apreciar la eximente completa, incompleta, o atenuante muy cualificada que propone, ya que el respeto a los hechos probados exige que no se puedan alterar estos y en los mismos nada consta que permite elevar el grado de afectación de la situación del recurrente al momento de los hechos, ya que se recoge en la sentencia del TSJ respecto a la modificación que introduce en los hechos probados que:

Los mismos que declaró probados la sentencia apelada, a excepción del apartado III del epígrafe de Hechos no probados, que lo trasladamos al de Hechos probados con el siguiente contenido: "Como consecuencia del consumo de alcohol y drogas el acusado Baltasar , en el momento de los hechos, tenía afectadas parcialmente de forma leve la capacidad de comprender lo que hacía y la capacidad de controlar sus actos".

No cabe, por ello, a la vista del factum elevar el nivel de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal a lo que propone el recurrente. Se reconoce una afectación solo parcial de sus facultades para conocer y querer.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 262/2017 de 19 de enero de 2017, Rec. 10461/2016 que:

La doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio , entre otras muchas, donde expone:

"La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2).

b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal .

d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas".

Cabe añadir, por otro lado, que una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo). Y esto no resulta del factum en la intensidad que postula el recurrente.

No existe probada la intensidad en el consumo y en la afectación que propone el recurrente. No lo admitió el jurado, no consta en el factum y no ha resultado acreditado a juicio del TSJ, y sí solo el carácter de leve para llevar a la atenuante.

Tampoco se puede estimar el motivo que plantea el recurrente fundándolo en error en la valoración de la prueba, ya que nos encontramos con sentencia del TSJ que ya ha efectuado el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, y no cabe en esta sede proceder a una exposición respecto de la prueba que se practicó y las conclusiones que de ella deriva el recurrente, que es lo que en este caso sucede, ya que este realiza una extensa argumentación acerca de cómo se debió proceder a la valoración probatoria, lo que es inviable en sede de casación cuando ya hay sentencia del TSJ que ha procedido a llevar a cabo este proceso y se ha constatado que en sede de apelación se ha procedido a un detallado examen acerca del proceso de afectación al recurrente del alcohol, entendiendo que lo que cabe es la apreciación de una atenuante, pero no de una eximente incompleta, atenuante muy cualificada, y, evidentemente, eximente completa.

Pues bien, debemos hacer notar que lo que sostiene el recurrente es una mera disensión valorativa pretendiendo convertir la sede de casación en una "tercera instancia valorativa" en las mismas condiciones que el TSJ al resolver el recurso de casación.

En este sentido, es sabido que no cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

Llevar a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria supone hurtar la virtualidad de la casación cuando ya habido una previa sentencia de apelación por el TSJ, en virtud de la reforma procesal que estructura la interposición de un recurso de apelación entre la sentencia de instancia y el recurso de casación.

El enfoque de la casación basada en prueba solo puede enfocarse en el "análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevado a cabo por el TSJ, no en el enfoque acerca de "cómo se debió valorar la prueba en primera instancia y cómo debió ser revisada. El cauce es más de la motivación del TSJ más que un nuevo examen de la prueba valorada.

En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

No puede plantearse una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación.

El TSJ ha efectuado un análisis detallado acerca de la consideración leve de la afectación. La extensa exposición del recurrente acerca de cómo se debió valorar la prueba no tiene cabida en este escenario de la casación, ante la detallada respuesta que da el TSJ, pese a la discrepancia del recurrente.

Por ello, al fundar también el recurrente su motivo en valoración de prueba recordar que el TSJ recoge en el FD nº 3 para argumentar la apreciación de la atenuante por la consideración de la afectación como leve, y como atenuante analógica del art. 21.7 del CP, pero no la eximente completa, incompleta o atenuante cualificada que:

"Descartada como hemos hecho la anulación total de las facultades mentales, el jurado declara no probada por unanimidad la proposición 11 del objeto del veredicto referida a la base fáctica de alteración de facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos por consumo de alcohol y/o drogas, por considerar que no se ha podido "demostrar que -el acusado- iba drogado ni alcoholizado , ya que no se le realizaron las pruebas necesarias en el momento , y las pruebas que se le realizaron en el cabello no fue de la suficiente longitud para llegar a la fecha de los hechos " . Añadiremos nosotros que al hacerse tardíamente tampoco los resultados que ofreció comprendían dicha fecha. La exposición por el jurado de los elementos de convicción que sirven de base a su conclusión al respecto, al menos, puede ser inicialmente calificada de escasa.

Esa tardanza en la realización de diligencias que son de práctica ordinaria en casos como el presente (análisis de sangre o extracción de cabello para analizar el consumo de drogas), desde el primer momento de la instrucción, y para acreditar unos aspectos esenciales de los hechos, no puede hacerse recaer en perjuicio de la defensa, por lo que hay que acudir a otras pruebas indirectas que nos puedan señalar algún nivel de afectación psicológica - o su ausencia- el día de los hechos por consumo de alcohol y drogas.

Ni el jurado ni el Magistrado Presidente hacen mención alguna a esas otras prueba, partiendo solo del hecho negativo de la falta de practica de diligencias de instrucción que permitieran acreditar o desechar dicha afectación por la no realización de las pruebas necesarias en el momento, dado que las de cabello se realizaron tardíamente (solo cuando la Audiencia provincial la autorizó via recurso de apelación contra la denegación del juzgado instructor, según expone el recurrente), fuera del rango temporal de posibilidad de demostración de consumo el día de los hechos, y también porque se extrajo un cabello con una longitud inferior a la necesaria para obtener unos resultados fiables referidos al dia de los hechos. Ante dicha imposibilidad material y científica, no imputable al acusado, habría que acudir, como se ha dicho, a otras pruebas para acreditar la afectación o no por consumo o la falta de ella, una vez que se ha descartado la anulación total de dichas facultades, el día de los hechos.

El matrimonio que efectuó el video de los hechos y que se encontraba presente, declara al respecto. Claudio (video 7. Declaración de 23 de mayo de 2024 a partir de las 10.30 h) manifiesta que el acusado "estaba totalmente ido, no me hacía caso -para que dejara de golpear al fallecido- solo pegaba gritos..." , cree que no sabía ni de su presencia "porque estaba puesto de todo", "se daba la vuelta como hablando él solo", "estaba totalmente ido....estaba loco, no sé si por las sustancias, el alcohol, el cabreo que tenía ..no sé". En parecido sentido se pronuncia su mujer también presente.

El testigo Pablo Jesús (gerente del pub DIRECCION002) reconoce (declaración del día 23 de mayo de 2025 a partir de las 11.41 h. - video 9) que esa noche vio consumiendo alcohol al acusado y al fallecido en el pub, y él mismo les puso una ronda de copas. La pareja del acusado Baltasar, Felicidad (declaración del 23 de mayo de 2024 a partir de las 10.04 h.. Video 07) confirma que salió por la noche con el fallecido y el acusado; estuvieron juntos en varios bares y sitios de copas esa noche; los vio consumiendo cocaína y alcohol.

Por otro lado, según el informe de toxicología emitido por los facultativos del servicio de química y drogas del instituto de toxicologia de Sevilla (declaración el dia 24 de mayo de 2024 a partir de las 09.56 h; video 10), en el análisis de los restos que se les remitieron del fallecido, se detectan sustancias que denotan consumo de alcohol y sustancias estupefacientes. Ello nos permite inferir, junto con los anteriores testimonios, que tanto el acusado como su acompañante estuvieron consumiendo alcohol y droga la noche de los hechos. Los propios testigos de la gasolinera, a los anteriormente hemos hecho referencia a que pudieron observarlo algo "alterado", y alguno de ellos vió un vaso de bebida (evidentemente no saben si alcohólica o no) en el coche que ocupaban.

Por otro lado el examen del video de la gasolinera y el grabado por el matrimonio en el lugar de los hechos, nos presenta a una persona objetivamente exaltada , que propició una discusión con el empleado de la gasolinera y luego los hechos; en los pocos segundos que duró el video grabado por el matrimonio nos lo muestra como una persona que no se encontraba en una situación "normal", ni aun cuando estaba matando a otra; se dirigía a la víctima, como hablándole, cuando estaba ya inerte. La afectación de comportamiento es objetiva y evidente, lo que unido a los testimonios de consumo a los que antes hemos hechos referencia, si bien no puede conducirnos a la conclusión de una anulación de sus facultades intelectivas y volitivas , si nos permite apreciar una afectación leve de las mismas, descartada, por los motivos expuestos en el fundamento jurídico segundo, la anulación de dichas facultades, y por los mismo motivos que la afectación fuera muy importante y de una entidad tal que permita considerar una atenuante como muy cualificada.

Ha quedado acreditada la efectiva ingesta de sustancias tóxicas y la correlativa disminución (leve en este caso) de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto.

Debemos pues concluir que una valoración razonable de todas las pruebas practicadas ante el jurado respecto de este punto concreto debió razonablemente conducir a considerar que el recurrente, en el momento de los hechos, tenía sus facultades alteradas ligeramente por el consumo de tóxicos anterior a los hechos.

El examen de "todo" el acervo probatorio al respecto (elementos de prueba personales con los que se contaba y las imágenes grabadas), nos permiten considerar de forma razonable y coherente que debió apreciarse aquella afectación leve.

No existe probada la intensidad en el consumo y en la afectación que propone el recurrente. No lo admitió el jurado, no consta en el factum y no ha resultado acreditado a juicio del TSJ, y sí solo el carácter de leve para llevar a la atenuante. No cabe remitirse a lo que se pudo probar y no se probó. Del resultado de la prueba practicada y ante los motivos suscitados en uno solo por el recurrente no existen razones en sede casacional para elevar el grado de afectación al recurrente en su afectación a la conciencia y voluntad a la hora de la ejecución de los hechos.

No cabe apreciarlo como eximente completa, incompleta, o atenuante muy cualificada. Se ha desestimado de forma razonada por el TSJ negar la virtualidad en cualquiera de estas modalidades por falta de la intensidad exigida para la elevación del grado que se propugna. Ni consta en el factum su existencia y el TSJ ha motivado su desestimación.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1 LECrim. , por inaplicación indebida de los artículo 20.1ª en relación con el 21.1ª del Código Penal, alegando que se debía haber aplicado la eximente incompleta y/o atenuante muy cualificada de trastorno mental transitorio.

De la misma manera, que hemos expuesto anteriormente, el recurrente basa su motivo en infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM. Nos remitimos a lo anteriormente expuesto respecto al motivo empleado que exige el respeto de los hechos probados.

Nada consta en el factum, ni en el complementado por el TSJ para aceptar la eximente incompleta o atenuante muy cualificada que se reclama por el recurrente.

La cuestión a resolver ante este motivo está referida exclusivamente al análisis de la correcta subsunción jurídico panal del factum, es decir, si la declaración como hecho probado "Como consecuencia del consumo de alcohol y drogas el acusado Baltasar, en el momento de los hechos, tenía afectadas parcialmente de forma leve la capacidad de comprender lo que hacía y la capacidad de controlar sus actos" es susceptible de la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal, o más bien de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada.

Nada consta en el factum que permite aplicar cualquiera de estas circunstancias, lo que hace inviable el proceso de subsunción que se reclama por el recurrente.

En cualquier caso, sobre ello se pronunció ya el TSJ en el FD nº 3 señalando que:

Atenuante del trastorno mental transitorio del art. 21.1 en relación al art. 20.1 del Código Penal .

El acusado no presenta diagnóstico médico de enfermedad o trastorno mental por causa del consumo alcohol o drogas; solo existen constancia documental de ese consumo antiguo.

Únicamente los peritos de parte D. Faustino y Dª Marcelina, Psicólogos, comparecieron ante el jurado (sesión del 24 de mayo de 2024 a partir de las 10.30 horas), exponiendo sus conclusiones derivadas del informe que emitieron por encargo de la defensa, habiendo realizado una entrevista semiestructurada realizada en día 8 de mayo de 2024, según se cita en el recurso, más de dos años después de ocurrir los hechos. Por esta razón especialmente, y a la vista de su exposición en el juicio oral, el jurado no le otorga la relevancia probatoria pretendida por el recurrente para poder estimar acreditada la proposición fáctica número 12 del objeto del veredicto. No aparece acreditado pues a juicio del jurado un trastorno base de personalidad, y anterior a los hechos, por el consumo de alcohol o drogas.

Los médicos forenses Dña. Penélope y Raimunda emitieron informe solicitado sobre adicción de sustancias, en el que se consigna tratamiento del acusado desde 2011 hasta junio de 2022 por consumo de cannabis, pero no concluyen ninguna afectación psicopatológica que llevara a ese tratamiento. El estudio toxicológico posterior realizado a partir del análisis del cabello del acusado realizado más de tres meses después de los hechos (y por tanto sin incidencia sobre el momento de producción de los mismos) arroja unos resultados de concentración de cocaína que corresponde a un consumo bajo de cocaína o similar, y una concentración media de cannabis, en el periodo de tres meses anterior al estudio del cabello , que como hemos dicho es de fecha posterior en mas de tres meses a los hechos, y que no incide probatoriamente en relación al momento de la comisión de los mismos. La adicción a las sustancias que sufriera el acusado no consta acreditado a juicio de los peritos que provocara unos antecedentes médicos psiquiátricos de afectación mental significativos y previos a los hechos.

La inferencia del jurado al respecto no es pues arbitraria para no apreciar la base fáctica de afectación previa de trastorno mental.

Cuestión diferente es si ese consumo el dia de los hechos produjo una alteración de sus facultades mentales que propiciara la atenuación prevista en el art. 21.1 en relación al 20.2 que nos introduce en el siguiente motivo del recurso planteado sobre la misma base jurídica.

El recurrente realiza una extensa exposición acerca de la prueba que debería llevar a considerar la apreciación del art. 20.1, o del 20.2 en relación con el art. 21.1 CP para apreciar la afectación que alega como eximente incompleta o muy cualificada, pero al plantearse por error iuris no cabe utilizar la vía casacional para alterar la esencia propia del motivo que utiliza que lo es por error iuris.

El recurrente no indica cuál es el apartado del factum que permitiría aplicar bien el art. 20.1, 20.2, 21.1 CP para sostener la circunstancia modificativa de responsabilidad penal que postula.

No cabe sostener la referencia de la prueba que cita para la admisión en sede casacional de las mismas. Pero es que, además. Está debidamente motivada la desestimación de esta intensidad que postula el recurrente en cuanto afectaría a que basa el recurrente su alegato en que existe "además de la intoxicación plena, una psicosis ya sea temporal o no" para reclamar la elevación de la circunstancia modificativa que ya reconoce el TSJ.

Señala el recurrente que el primer apartado ( art. 20.1 CP ) nos habla de trastornos o anomalía psíquica, en los cuales cabe incluir los trastornos o enfermedades causadas por la drogadicción u alcoholismo, lo que nos lleva a pensar que quizás para estos supuestos de intoxicación se debería aplicar el apartado número uno y no el segundo ya que hemos visto que estamos hablando de que se dan unos trastornos temporales o no pero que son recogido por el primer apartado.

Pero debemos insistir en que, pese a que el recurrente lo sostiene con la prueba que alega no consta en el factum y existe debida motivación del TSJ para su desestimación al referir que El acusado no presenta diagnóstico médico de enfermedad o trastorno mental por causa del consumo alcohol o drogas; solo existen constancia documental de ese consumo antiguo....La inferencia del jurado al respecto no es pues arbitraria para no apreciar la base fáctica de afectación previa de trastorno mental.

No cabe apreciarlo como eximente completa, incompleta, o atenuante muy cualificada. Se ha desestimado de forma razonada por el TSJ negar la virtualidad en cualquiera de estas modalidades. Ni consta en el factum su existencia y el TSJ ha motivado su desestimación.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- La aplicación de la responsabilidad civil.

El recurrente no utiliza en este caso ninguno de los motivos admitidos en la LECRIM para dar salida al que postula como nº 5, lo que ya determina un motivo de inadmisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 884.4º LECrim, limitándose a exponer su discrepancia con la responsabilidad civil, lo que, al igual que en los supuestos anteriores en los que o bien se mezclan motivos, o se utiliza el error iuris para basar el motivo en error en valoración de la prueba, -lo que no es posible hacerlo como hemos indicado- debería haber dado lugar a la inadmisión directa.

Señala el recurrente que no procede la acreditación de la responsabilidad civil a favor de la supuesta hija del fallecido, dado que la probanza de la existencia de un familiar directo incumbe a la parte acusadora, en el presente caso, al Ministerio Fiscal, por lo que, constando un oficio de contenido dudoso en el procedimiento, el mismo debía haber sido ratificado en el acto del juicio oral por el policía que realizó la gestión, explicando como constató la veracidad de la existencia de esa supuesta hija, la cual no se ha comprobado su existencia, no bastando con lo manifestado verbalmente por alguien por vía telefónica.

Recoge el TSJ en el FD nº 4 que Solo se discute la consideración de la condición de hija del fallecido con base exclusiva en el oficio policial de 16 de Agosto de 2022, en el que un agente de policía (n.º NUM002) , tras la práctica de las gestiones que expone, refiere la existencia de una hija de Luis María en Marruecos.

El agente NUM002 declara en juicio oral del dia 22 de mayo de 2024 a partir de las 13.46 horas (video 6). Ninguna explicación al respecto se le requiere al agente en el juicio oral cuando declara.

El jurado llega a una inferencia razonable sobre la consideración de Elisa (cuyo nombre no se expone en el oficio pero si en la sentencia) como hija del fallecido Luis María, con su mismo apellido. La inferencia del jurado y la valoración de la prueba que efectúa no se alza como errónea.

El motivo en realidad lo es por error iuris, o implica su directa inadmisión o desestimación, y en este caso consta en el factum que " Luis María tenía una hija menor de edad llamada Elisa".

Se ha reconocido probada la existencia de la menor y así consta en el factum reconocido por el tribunal del jurado y validado por el TSJ, lo que lleva a la desestimación del motivo que no respeta el factum.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Baltasar contra la Sentencia nº 420/2024, de fecha 2 de diciembre de 2024, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

SEGUNDO.- 1.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, defensa y juicio justo, en los términos regulados en el art. 24 CE y el CEDH y el PIDCP ex artículo 10.2 CE.

Se solicita que se declare la nulidad del veredicto, de la sentencia del Jurado dictada por el Magistrado-Presidente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería y de la sentencia nº 420/202, de fecha 2 de diciembre de 2.024 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Considera el recurrente que la falta de motivación alcanza al Jurado, señalando que no existen pruebas o indicios en la que se sustente la conducta "intencional o deliberada" del recurrente de procurar un aumento del dolor en la víctima. También señala que la sentencia del Magistrado Presidente no incluye en su relato fáctico el elemento subjetivo de la agravante de ensañamiento, aunque en su fundamentación jurídica acuña el elemento subjetivo en la ausencia de la merma de la capacidad cognitiva y volitiva del recurrente.

Continúa la exposición señalando que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia estima parcialmente el recurso reconociendo "una merma leve" en la capacidad volitiva y cognitiva del recurrente, pero manteniendo el ensañamiento, considerando que no es suficiente con una merma de la capacidad siendo precisa una anulación completa de la misma. Alega que ello conlleva una reinterpretación de la fundamentación de la sentencia del Jurado en un sentido desfavorable para el acusado con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y el principio "pro reo".

No existen razones para entender que la sentencia peca de falta de motivación en cuanto a la conciencia y voluntad del recurrente de causar más dolor y sufrimiento a la víctima con su ataque.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

a.- La sucinta motivación del jurado en el veredicto.

Hemos precisado de forma extensa y reiterada que no se exige al jurado la misma extensión en la motivación del veredicto que al juez profesional por razones obvias.

Destaca esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 514/2020 de 15 Oct. 2020, Rec. 93/2019 que:

"El artículo 61.1, d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , al describir la forma en que ha de extenderse el acto de la votación, en su apartado cuarto dispone: "Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a las siguientes...". Y añade, "este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados".

La singularidad de la motivación del veredicto del Jurado se enfatiza en la ley disponiendo que debe ser una "explicación sucinta", y la jurisprudencia ha destacado esa especial característica.

Como señala la STS 51/2019, de 5 de febrero , la expresión "sucinta" debe interpretarse como breve o compendiosa, aunque debe ser suficiente. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe servir para valorar si la explicación que se deja expuesta en el acta es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba que han servido para reforzar la convicción de los jurados acerca de la certeza o falta de certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados, debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyan su convicción, lo que servirá para realizar un juicio sobre su razonabilidad.

En esa misma dirección, en la STS 72/2014, de 29 de enero , dijimos que "(...) El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente, lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sintética las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal. La imposibilidad real y la inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos y componentes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba extremadamente técnica como son unas periciales. En esos casos -sin que pueda hacerse una generalización absoluta- puede bastar con la mención de una de las periciales enfrentadas sin que pueda exigirse al Jurado en todo caso que pormenorice individualizadamente las razones que le llevan a conferir mayor fiabilidad a ese informe siempre que se presente como una opción racional y razonable(...)".

La expresión "sucinta" también tiene relación con la propia extensión de la motivación. Un veredicto, aunque parco en extensión, debe reputarse suficiente, si, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción ( TS 1775/2000, de 17 de noviembre ). La STS 1825/2001, de 16 de octubre , declara que no puede exigirse exhaustividad a los jurados, legos en derecho, pues la motivación es calificada por la ley como "sucinta" y la STS1069/2002, de 7 de junio, expresa que el sistema de enjuiciamiento por jurado impone un estándar de motivación menos exigente, dada la calidad no técnica y la falta de experiencia de los integrantes del tribunal.

Por último, conviene también señalar que el artículo 61.1.d) de la Ley del Tribunal del Jurado dispone que en el Acta se indicarán los "elementos de convicción" tomados en consideración para hacer la declaración de hechos probados, lo que no significa en puridad relacionar los medios de prueba o las fuentes de prueba utilizados en el juicio fáctico, sino expresar la razón o explicación del juicio sobre la prueba, la justificación de por qué unos hechos han quedado o no han quedado probados ( STS 279/2003, de 12 de marzo ).

La motivación de la decisión del Tribunal del Jurado no se contiene en un único documento.

Toda sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados.

Pero la explicación del Jurado debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos."

Y completamos esta "exigencia limitada de motivación al jurado" en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 72/2014 de 29 Ene. 2014, Rec. 10865/2013

Es preciso diferenciar entre el deber de motivación que la LOTJ impone al jurado y el que exige de los Tribunales profesionales. Para el Tribunal del Jurado no es que sea suficiente una sucinta explicación ( art. 61.1 d) LOTJ ); es que es justamente eso lo que le exige la Ley. Sería incluso "alegal" una exhaustiva motivación. El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente, lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sintética las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal. La imposibilidad real y la inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos y componentes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba extremadamente técnica como son unas periciales. En esos casos -sin que pueda hacerse una generalización absoluta- puede bastar con la mención de una de las periciales enfrentadas sin que pueda exigirse al Jurado en todo caso que pormenorice individualizadamente las razones que le llevan a conferir mayor fiabilidad a ese informe siempre que se presente como una opción racional y razonable.

El TSJ resuelve al respecto en el FD nº 1 que:

El jurado consideró no probada por unanimidad la proposición 11 (relativa a la posible afectación en mayor o menor medida de sus capacidades intelectivas y volitivas por consumo de alcohol y drogas), que "Para el jurado queda no probado por unanimidad, no pudiéndose demostrar que iba drogado ni alcoholizado ya que no se le realizaron las pruebas necesarias en el momento y las pruebas que se le realizaron en el cabello no fue de la suficiente longitud para llegar a la fecha de los hechos. Paginas 112 y 113. Sumario 2/22."

Tampoco queda acreditada para el jurado la proposición fáctica número 12 (sobre la existencia de trastorno de la personalidad de tipo impulsivo, causado por la dependencia del acusado al alcohol y sustancias estupefacientes que anulara o modificara en extensión alguna la capacidad intelectiva y volitiva), expresando como motivos de su rechazo que "Para el jurado queda no probado por unanimidad al no haberse encontrado restos de cocaína en el coche ni en el acusado en el momento del suceso ni otro tipo de pruebas que demuestre una confirmación de la incapacidad de controlar sus actos ademas, en el vídeo de la gasolinera BP, que su conducción no era temeraria e incluso Apolonio y Arturo (testigos de la BP) dijeron que aparco bien, y cuando se alejo estuvieron varios minutos en el coche. El informe psicológico no es suficiente porque ha pasado mucho tiempo."

Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el Tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y la motivación expresada en el acta de deliberación y votación, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como carente de motivación la decisión del Jurado sobre el punto a que se refiere el recurso, sin perjuicio de que se comparta o no, y en su relación a otras pruebas practicadas en el acto de juicio oral. No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente, como al resto de las partes del proceso, pues el posible déficit de motivación, que no su ausencia, no ha causado indefensión. Cuestión distinta son las alegaciones concurrentes del resto de los motivos del recurso en lo que afectan a las atenuantes y eximentes y al resto de aspectos del contenido del veredicto que cita el recurrente bajo el manto de este motivo, que en términos de valoración probatoria expondremos al resolver sobre los mismos. Pero la motivación discutida si existe en el acta de deliberación y votación.

Al jurado se le ofrecen por determinado medios de prueba dos perspectivas sobre la alteración o no de capacidad intelectiva y volitiva el día de los hechos: manifestaciones que se exponen en el recurso de personas que habían visto consumir al acusado, o el estado de agitación que en parte de su declaración afirma el matrimonio compuesto por Claudio y su mujer , o el informe pericial de cabello sobre consumo de sustancias, y las manifestaciones de los testigos que cita el jurado y el informe pericial psicológico de parte a que hace referencia el recurrente. Y entre las dos posibilidades que ofrecen estos medios de prueba, incompatibles entre si, el Jurado opta de forma suficientemente motivada por una en contra de otra. Su decisión, dejando de lado otras pruebas que se practicaron a su presencia, no implica falta de motivación, sino ejercicio de la elección necesaria para estimar o no acreditada la proposición que se le planteó al jurado.

Por tanto no se aprecia falta de motivación en la decisión del jurado, acerca de la inaplicación de la eximente y/o atenuante de consumo de alcohol o drogas y enfermedad mental o anomalía o alteración psíquica, ni se ha causado indefensión, ni se ha afectado derecho constitucional alguno del recurrente con base en la motivación del veredicto.

Ulteriormente el Magistrado Presidente que conforma el Tribunal del Jurado, a juicio de esta Sala realiza un insuficiente esfuerzo motivador que en correspondencia con el art. 70 de la LOTJ le competía, no integrando de forma suficiente la decisión del jurado concretando argumentadamente la valoración de la prueba de cargo en relación al resto de las practicadas a su presencia, limitándose a recoger la "sucinta" motivación del jurado. Pero ello no afecta a la motivación únicamente discutida del jurado.

Lo que el recurrente cuestiona es que no está motivado el elemento subjetivo de la agravante de ensañamiento. Lo que lleva a cabo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia es estimar parcialmente el recurso reconociendo "una merma leve" en la capacidad volitiva y cognitiva del Sr. Baltasar manteniendo el ensañamiento.

A tal efecto, está debidamente motivado por el TSJ este elemento subjetivo para apreciar la concurrencia del ensañamiento, al señalar en el FD nº 2 que:

El jurado respondiendo a la escueta proposición 6ª del objeto del veredicto que le preguntaba si "el acusado causó a Luis María un prolongado dolor" por los golpes propinados que condujeron a su muerte, la aprobó por unanimidad " por el gran numero de golpes que le propinó y en la zona en que le lesionó. Según el médico forense en su declaración, Sr Héctor, la víctima tenía heridas en los nudillos de la mano propias de defensa ante un ataque,no pudiendo precisar el orden de los golpes, pero sin duda tuvo que producir mucho dolor al fallecido." Y el Magistrado presidente al respecto le dedica a la cuestión concreta el último parrafo del fundamento juridico primero de su sentencia , considerando, para apreciar el enseñamiento, "la naturaleza y cantidad de lesiones" que señala en los hechos probados , y por resultar "palmario que el autor causó a la victima esos males y sufrimiento innecesarios de modo consciente y deliberado...", refiriendo, en el apartado de la intencionalidad de la causación de la muerte, la repetición de los golpes y la violencia de los mismos en relación al gran número de lesiones que detectaron los médicos forenses, tomando en consideración asimismo el video grabado por la testigo Celia.

Efectivamente constatamos que el referido video, durante sus 32 segundos de duración, recoge al fallecido en el suelo detrás del vehículo que ocupaban acusado y fallecido, absolutamente inmóvil, y como el acusado le propina tres brutales golpes en cabeza y tronco. Cuando la grabación se inicia la víctima se encontraba ya en el suelo, inerte. Evidentemente la conclusión, en relación a las múltiples lesiones padecidas que no se discuten por el recurrente, no puede ser otra más racional que la de considerar que el resto de golpes que las causaron se habían iniciado antes de la grabación, y habían llevado a la situación final que se observa en la misma.

Y discrepando del recurrente respecto de la incidencia de la "consciencia y deliberación" del acusado en el ensañamiento con las atenuantes solicitadas a las que la vincula, solo procedería su anudamiento en caso de la apreciación en esta alzada de una eximente total que las anulara, provocando un estado total de inconsciencia o de falta de posibilidades de deliberación y aceptación en el acusado. Con la apreciación de cualquiera de las atenuantes solicitadas (consumos de alcohol y/o drogas y alteración psíquica), la afectación solo sería parcial y no incidiría en el ensañamiento declarado y en los elementos subjetivos exigidos para su apreciación.

Está debidamente motivado que para la concurrencia del ensañamiento solo concurrió una leve afectación en la conciencia y voluntad par ser consciente el recurrente de lo que hacía y el alcance y gravedad de lo que hacía. Y esa conciencia y deliberación quedaría excluida solo cuando su conciencia y voluntad estuviere totalmente anulada en el momento de los hechos por consumo de alcohol, droga o alteración psíquica (que son las eximentes que solicita aplicable, o subsidiariamente sus correlativas atenuantes). Y no es el caso.

Incide el TSJ en su extensa motivación, lejos del déficit que propone el recurrente, que:

La jurisprudencia ha considerado que la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas del art 20.2 o la anomalía o alteración psíquica, ha de ser total y solo produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad.

No es el caso. Así se desprende de los hechos anteriores y coetáneos a la acción. Al acusado, aun cuando hubiera estado con el fallecido consumiendo alcohol y drogas, tal consumo no le produjo una anulación total de su facultades intelectivas y volitivas. Llega, conduciendo el vehículo durante una importante distancia, a la gasolinera BP donde repostó. Después de repostar lo aparcó unos momentos, y luego salió con normalidad en la conducción de la gasolinera y continúo conduciendo hasta el lugar donde paró el vehículo en el arcén y se produjo la acción homicida. Así se constata por la Sala, en concordancia con la apreciación del jurado, del examen del video de la gasolinera aportado en las actuaciones y visionado en el acto del juicio.

Además, para corroborar lo anterior, los empleados de la gasolinera BP declaran en la sesión del dia 23 de mayo a partir de las 11.46 horas. Apolonio manifiesta que el conductor del coche llegó a la gasolinera a velocidad normal, encarándose en un momento dado el acusado con él (se observa también en la grabación del video de la gasolinera), y ya no hubo ningún otro problema. Llevaban una copa en el coche, pero no sabía si bebían de ella. Vio al acusado alterado, pero no apreció que estuviera "ido". No tuvieron que llamar a la policía. La situación no le pareció pues tan anómala que provocara cualquier otra intervención.

El jefe del anterior en la gasolinera Arturo, ratifica la versión de su empleado Apolonio. A preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que la situación no le pareció tan extraña que provocara la necesidad de adoptar medidas como la de llamar a la policía.

De todo ello no podemos extraer que la conducta del acusado denotara en forma alguna una anulación total de las capacidades intelectivas y volitivas que permitiera la apreciación de la eximente solicitada, y provocaran en consecuencia una anulación total del nivel de conciencia e ideación que pudiera llevarnos a concluir que el 'plus" de dolor que causaba al fallecido con sus numerosos golpes, su brutalidad y las zonas a las que iban dirigidos, no podía ser conocido y deseado por el acusado, aun en su lógico estado de excitación por una discusión previa, y que permitiera descartar la concurrencia de los elementos subjetivos de la agravante de ensañamiento cualificadora del asesinato.

Y con ello, y con base al mismo discurso argumental, se rechaza la pretensión de aplicación de las eximentes totales solicitadas del art. 20.1 y 2 del CP .

El resto de elementos probatorios personales que cita el recurrente en su recurso, hacen referencia a percepciones de testigos acerca del estado en que pudiera encontrarse el acusado, que en ningún caso pueden servir de base y apoyo fáctico para considerar un diagnóstico que pudiera dar origen a proclamar la anulación total de sus facultades de entender y querer, sin perjuicio de lo que se expondrá sobre las posibilidades de estimar una afectación leve.

El Jurado reputó acreditado, por unanimidad, que el acusado causó a Luis María un prolongado dolor. La sentencia de la Audiencia expresa que se llega a tal conclusión valorando el gran número de golpes que le propinó y las zonas del cuerpo a las que los mismos fueron dirigidos. Destaca el veredicto, con invocación de lo declarado por el Médico Forense Dr. Héctor, que la víctima tenía heridas en los nudillos de la mano propias de defensa ante un ataque, no pudiendo precisar el orden de los golpes, pero concluye "sin duda" que tuvieron que producir mucho dolor al fallecido.

En definitiva, la transcrita fundamentación deja sin contenido las alegaciones del recurrente, por cuanto el Tribunal de apelación ha analizado la argumentación realizada por el Magistrado que presidió el Jurado, cuya suficiencia y racionalidad ha avalado.

No había una afectación en el recurrente que permitiera entender que quedaba anulada la conciencia y voluntad del sujeto.

El jurado consideró no probada por unanimidad la proposición 11 (relativa a la posible afectación en mayor o menor medida de sus capacidades intelectivas y volitivas por consumo de alcohol y drogas), que "Para el jurado queda no probado por unanimidad, no pudiéndose demostrar que iba drogado ni alcoholizado ya que no se le realizaron las pruebas necesarias en el momento y las pruebas que se le realizaron en el cabello no fue de la suficiente longitud para llegar a la fecha de los hechos. Paginas 112 y 113. Sumario 2/22."

Tampoco queda acreditada para el jurado la proposición fáctica número 12 (sobre la existencia de trastorno de la personalidad de tipo impulsivo, causado por la dependencia del acusado al alcohol y sustancias estupefacientes que anulara o modificara en extensión alguna la capacidad intelectiva y volitiva.

Al jurado no se le puede exigir una mayor motivación más allá de la sucinta que luego desarrolla el Magistrado-Presidente del jurado.

El TSJ eleva, sin embargo, la afectación al momento de los hechos y considera una afectación leve.

Pero hay que recordar que la supresión de la afectación total y absoluta, y su rebaja a leve o moderada lleva a considerar que con su conducta provada por el jurado de causar más dolor a la víctima queda constatado el 'plus" de dolor que causaba al fallecido con sus numerosos golpes, su brutalidad y las zonas a las que iban dirigidos. Ello permite afirmar la concurrencia de los elementos subjetivos de la agravante de ensañamiento cualificadora del asesinato. No había razón para excluir la conciencia y voluntad de lo que llevaba a cabo con ese sufrimiento innecesario.

No estaba privado de su conciencia y voluntad, sino que cuando le agrede reiteradamente era consciente de lo que hacía con su clara intencionalidad de incrementar el daño y dolor a la víctima.

Sobre el elemento subjetivo del ensañamiento hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 825/2023 de 10 Nov. 2023, Rec. 10102/2023:

"Tiene expresado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1412/99, de 6 de octubre , que la deducción sobre la acreditación del elemento subjetivo del ensañamiento, es decir, la finalidad de causar un padecimiento innecesario y aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es racional. En efecto, el actuar violento del autor, descartada la existencia de una situación que limitara el control de la acción, se presenta como consciente y, al mismo tiempo, voluntaria, pues la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento.

Ciertamente, en la agravante de ensañamiento se distingue el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito. Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima".

La idea se repite en jurisprudencia más reciente, como la STS 271/2018, de 6 de junio de 2018 en que decíamos:

"El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre , 357/2005 de 20 de abril , 147/2007 de 19 de febrero , 713/2008 de 13 de noviembre , 66/2013 de 25 de enero ; 489/2015 de 16 de julio , 707/2015 de 13 de noviembre , 535/2016 de 17 de junio , 161/2017 de 14 de marzo )".

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1176/2003 de 12 Sep. 2003, Rec. 997/2002 se añade que:

El elemento de naturaleza subjetiva se deduce de las expresiones "deliberada e inhumanamente" con referencia al aumento del mencionado dolor del ofendido.

Con el término deliberadamente se está exigiendo la existencia de un conocimiento reflexivo. No debe confundirse con la finalidad de ánimo, a veces requerida por algunas resoluciones de esta sala. Véase al respecto nuestra reciente sentencia núm. 276/2001, de 27 Feb. que razona extensamente sobre el tema y donde podemos leer lo siguiente en su fundamento de derecho 4º: "Alguna jurisprudencia ha asociado mecánicamente el modo de operar propio del ensañamiento a la frialdad de ánimo. Pero, en realidad, no cabe afirmar que exista una relación necesaria entre uno y otra. La calidad de las acciones depende, en última instancia, de la textura moral del sujeto; pero la manera de administrar las propias reacciones a los diversos estímulos y de dosificar su incidencia sobre terceros, es un rasgo de la personalidad que tiene mucho que ver con el carácter. Así, dos individuos de una falta de humanidad equivalente y de similar capacidad de crueldad proyectarán su abyección de distinta manera en función de la diversidad de sus temperamentos. De este modo, una acción perversa podrá desarrollarse, con más o menos excitación o autocontención, con morosidad o de manera impulsiva, según el perfil psicológico de su protagonista".

Con la expresión "inhumanamente" se refiere a la exigencia de un comportamiento impropio del hombre, deshumanizado, es decir, excesivo por su crueldad o perversidad. Véase la reciente sentencia de esta sala de 2 Ene. 2003 particularmente precisa en cuanto a este elemento subjetivo. También la de 9 Sep. 2002.

El recurrente cuando agrede a la víctima como lo hizo tenía el "conocimiento reflexivo" de lo que estaba haciendo aumentando inhumana y deliberadamente el dolor del ofendido. Su afectación era leve. Sabía lo que hacía y lo hizo queriendo hacerlo.

Con ello, este elemento subjetivo puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso, lo que en este supuesto concurre al deducirse de forma racional que el recurrente solo estaba mermado de forma leve en sus facultades, por lo que era consciente de lo que hacía cuando efectuó el listado de golpes a sabiendas del incremento del daño y del dolor. Por ello, existe una apreciación de la concurrencia del elemento subjetivo de la agravante de ensañamiento con la percepción del cómo en el desarrollo de los hechos sin la concurrencia de elementos que permiten eximir de responsabilidad al recurrente. El Jurado reputó acreditado, por unanimidad, que el acusado causó a Luis María un prolongado dolor. La sentencia de la Audiencia expresa que se llega a tal conclusión valorando el gran número de golpes que le propinó y las zonas del cuerpo a las que los mismos fueron dirigidos.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1º LECrim. por aplicación indebida del artículo 139.3 referido a la agravante de ensañamiento.

Cuestiona el recurrente "la razonabilidad del discurso ofrecido en la propia sentencia de instancia por la que vincula la valoración de la actividad probatoria a la condena y al relato fáctico que da sentido al fallo en cuanto a la agravante de ensañamiento".

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Con ello, no cabe apelar a la discrepancia del recurrente respecto a la valoración probatoria para apreciar la agravante de ensañamiento.

No cabe apelar, como lleva a cabo el recurrente en casación, a centrar en su motivo por error iuris ex art. 849.1 LECRIM en la "estructura racional del discurso valorativo", porque ello supone no respetar los hechos probados de la sentencia. Y estos señalan al respecto de la agravante de ensañamiento que:

"Mientras Luis María permanecía tumbado e inmóvil en el asfalto, el acusado le propinó de modo repetido puñetazos y patadas por distintas zonas del cuerpo.

Como consecuencia de los golpes recibidos, Luis María presentó múltiples cefalohematomas en la cabeza, varios hematomas en la cara y en los dos ojos, heridas mucosas profundas en el labio superior de la boca, lengua mordida, fractura de los huesos propios de la nariz, fractura del techo de la órbita, fracturas de varias costillas y rotura de colón con deserosamiento y hemorragia internas, siendo casi todas ellas heridas graves y la última de riesgo vital. Finalmente sufrió un shock traumático e hipovolémico, falleciendo sobre las 16:17 horas de ese mismo día.

El acusado realizó los hechos descritos con la intención de causar la muerte a Luis María. V. El acusado causó a Luis María un prolongado dolor.

En cualquier caso, aunque el recurrente no respeta los hechos probados, hay que recordar que el TSJ en el FD nº 2 señala que:

"Resulta acreditado y no discutido que la muerte de Luis María se produjo a consecuencia de numerosos golpes propinados por el acusado...

El jurado respondiendo a la escueta proposición 6ª del objeto del veredicto que le preguntaba si "el acusado causó a Luis María un prolongado dolor" por los golpes propinados que condujeron a su muerte, la aprobó por unanimidad " por el gran numero de golpes que le propinó y en la zona en que le lesionó. Según el médico forense en su declaración, Sr Héctor, la victima tenía heridas en los nudillos de la mano propias de defensa ante un ataque,no pudiendo precisar el orden de los golpes, pero sin duda tuvo que producir mucho dolor al fallecido." Y el Magistrado presidente al respecto le dedica a la cuestión concreta el último parrafo del fundamento juridico primero de su sentencia , considerando, para apreciar el enseñamiento, "la naturaleza y cantidad de lesiones" que señala en los hechos probados , y por resultar "palmario que el autor causó a la victima esos males y sufrimiento innecesarios de modo consciente y deliberado...", refiriendo, en el apartado de la intencionalidad de la causación de la muerte, la repetición de los golpes y la violencia de los mismos en relación al gran número de lesiones que detectaron los médicos forenses, tomando en consideración asimismo el video grabado por la testigo Celia .

Efectivamente constatamos que el referido video, durante sus 32 segundos de duración, recoge al fallecido en el suelo detrás del vehículo que ocupaban acusado y fallecido, absolutamente inmóvil, y como el acusado le propina tres brutales golpes en cabeza y tronco. Cuando la grabación se inicia la víctima se encontraba ya en el suelo, inerte. Evidentemente la conclusión, en relación a las múltiples lesiones padecidas que no se discuten por el recurrente, no puede ser otra más racional que la de considerar que el resto de golpes que las causaron se habían iniciado antes de la grabación, y habían llevado a la situación final que se observa en la misma....

Las lesiones no discutidas que presentaba la víctima se recogen en los hechos probados de la sentencia, y son del siguiente tenor :

"múltiples cefalohematomas en la cabeza, varios hematomas en la cara y en los dos ojos, heridas mucosas profundas en el labio superior de la boca, lengua mordida, fractura de los huesos propios de la nariz, fractura del techo de la órbita, fracturas de varias costillas y rotura de colón con deserosamiento y hemorragia internas, siendo casi todas ellas heridas graves y la última de riesgo vital. Finalmente sufrió un shock traumático e hipovolémico, falleciendo sobre las 16:17 horas de ese mismo día".

Los hechos ocurren entre las 07.30 horas y las 08.00 horas, por lo que teniendo en cuenta la hora en que se produce la muerte (16.17 horas del mismo día), ninguno de los golpes que causan las lesiones produce la muerte inmediata, por lo que el sufrimiento se mantiene en el tiempo sin que pueda determinarse cuando se produce un estado de inconsciencia total, o de semiinsconciencia de Luis María y que se aprecia en el video .

Hemos de acudir a continuación a la pericial a la que hace referencia el jurado de los médicos forenses que realizan la autopsia. Declaran ante el Jurado en la sesión del dia 24 de mayo de 2024 a partir de las 11.42 horas de su mañana (video 12). Respecto de la cuestión que nos ocupa manifiestan que la muerte se produce por politraumatismo, y como causa directa por el traumatismo abdominal cerrado que lleva finalmente a la muerte diferida, produciendo el resto de los traumatismos lesiones graves. Abundan las lesiones en la cabeza, y en las manos por haberse intentado proteger o defenderse de las lesiones que le estaban causando. Declaran que la víctima pudo perder en un momento dado la consciencia, sin que se pueda saber con exactitud el orden en que se produjeran los golpes. Los golpes se producen en vida y si la victima estuviera inconsciente no se sentiría el dolor que integra la agravante . Sin embargo el "bajo nivel de consciencia" en que podría encontrarse la víctima en el momento de la asistencia en vía publica por el 061, a que se hace referencia en el folio 94 del testimonio remitido al Tribunal del Jurado, no implica nivel cero de consciencia, por lo que el dolor padecido es sentido por la víctima con la repetición de golpes que recibe, a diferencia de lo que entiende el recurrente que concluye que el nivel de consciencia no le permitía sentir el dolor insoportable que se declara para aplicar la agravante.

Si la bestialidad de los últimos golpes que recoge el video, en cabeza y tórax, fueron el culmen de los anteriores no grabados y que causaron las lesiones aceptadas, podemos concluir que se causaron con ellos males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico de la muerte representada por el acusado, aumentando el dolor o sufrimiento de la víctima. Los forenses a presencia de los jurados , y a preguntas de la defensa, llegan a contar al menos 7 golpes y 14 fracturas, sin perjuicio de otros que pudieron causar varias de las lesiones.

De hecho, como se puede apreciar en la grabación, más que una reiteración compulsiva de golpes hay una sucesión pausada que denota inequívocamente la intención de infligir un mayor dolor.

No cabe analizar la racionalidad de la valoración en un motivo ex art. 849.1 LECRIM como plantea el recurrente, no obstante, hemos hecho mención anteriormente a las exigencias de concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo de la agravante de ensañamiento conforme a la jurisprudencia de esta Sala, y en el presento caso concurren en cuanto a la conciencia y voluntad del recurrente de querer causar un mayor dolor a la víctima en la mecánica de los hechos.

Lo acredita:

1.- El resultado lesivo de la víctima grave ante la reiteración de golpes.

2.- Ninguno de los golpes que causan las lesiones produce la muerte inmediata, por lo que el sufrimiento se mantiene en el tiempo.

3.- Los forenses señalan que la muerte se produce por politraumatismo, y como causa directa por el traumatismo abdominal cerrado que lleva finalmente a la muerte diferida, produciendo el resto de los traumatismos lesiones graves.

4.- Los golpes se producen en vida.

5.- El dolor padecido es sentido por la víctima con la repetición de golpes que recibe.

6.- Se causaron con ellos males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico de la muerte representada por el acusado, aumentando el dolor o sufrimiento de la víctima. Los forenses a presencia de los jurados , y a preguntas de la defensa, llegan a contar al menos 7 golpes y 14 fracturas , sin perjuicio de otros que pudieron causar varias de las lesiones.

7.- El autor del asesinato por ensañamiento no quiere solo que la víctima "muera", sino además que "muera sufriendo".

8.- Se causan males objetivamente innecesarios para conseguir la extinción de la vida y su dolo abarca el doble conocimiento y voluntad de matar haciendo sufrir a la víctima.

9.- El plus de antijuridicidad del asesinato por ensañamiento se centra en la provocación de la muerte y en la causación adicional de un dolor innecesario para conseguirla.

10.- Existe una correcta argumentación para aplicar la agravante y una constancia clara en los hechos probados.

11.- De la sentencia se desprende el exceso objetivo en sí mismo doloroso para la víctima, y la intención de que la víctima, antes de morir, experimente un mayor sufrimiento, lejos de la queja del recurrente.

El recurrente lleva a cabo una extensa argumentación en su motivo en el sentido de discrepar de la valoración probatoria y la conclusión que lleva a la aceptación del ensañamiento, lo que no puede hacerse en el motivo que utiliza del art. 849.1 LECRIM que exige el más absoluto respeto de los hechos probados e impide introducir cuestiones atinentes a la valoración probatoria, y, sin embargo, ello se lleva a cabo de forma extensa en el recurso en este motivo, sin que sea posible hacerlo.

Por ello, pese a la discrepancia del recurrente valorativa que no puede utilizarse en el motivo utilizado existe constancia clara en los hechos probados. Y a tenor de la prueba practicada el jurado afirmó que hubo ensañamiento, las pruebas periciales condujeron a ello, concurrieron los elementos objetivo y subjetivo. Hubo intención de incrementar el daño y se consiguió objetivamente. El relato de hechos probados es concluyente e inalterable.

Respecto a la agravante del ensañamiento que cualifica el crimen en asesinato hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 300/2023 de 26 Abr. 2023, Rec. 10652/2022 que:

"Hay que recordar que como circunstancias que permiten que se aplique la agravante de ensañamiento podemos destacar las siguientes:

1.- El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

2.- Serían requisitos de este elemento objetivo los siguientes:

a.- La innecesaridad de los males. Debe analizarse, ex ante, según el punto de vista objetivo o abstracto. Así la acción del sujeto activo debe contener un plus en el ataque al bien jurídico protegido, de tal forma que no resulte preciso, según el normal entender o experiencia empírica, para conseguir el resultado o consumación del delito de que se trate.

b.- El incremento del sufrimiento de la víctima. Se ha definido como que el exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, en varias ocasiones ha refrendado la posibilidad de admitir males morales, psíquicos o inmateriales.

c.- Los medios y modos materiales. Son indiferentes, ya que se debe poner el acento, una vez verificado el elemento objetivo, en la intencionalidad del sujeto activo.

d.- Los actos de ensañamiento pueden concurrir en cualquier fase del iter criminis o desarrollo de la ejecución del delito, es decir, pueden ser anteriores, coetáneos o posteriores a la consumación del mismo.

e.- Es posible admitir el ensañamiento omisivo en aquellos casos en los que, cualquiera que sea el modo de producción del delito principal, una posterior conducta omisiva tiene el efecto y la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima.

f.- También exige el ensañamiento un elemento subjetivo, según el cual el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre, 535/2016 de 17 de junio, 161/2017 de 14 de marzo).

3.- En el análisis del elemento subjetivo resaltó la STS 707/2015 de 13 de noviembre con cita de otros precedentes, que "es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final".

4.- Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido.

5.- En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico". (STS436/2019, de 1 de octubre).

6.- Igualmente se expresa que su identidad radica "en la complacencia en la agresión por "brutal" o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, nº 2105/2001) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29-9-2005, nº 1042/2005)".

7.- En ocasiones se ha hablado de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo -deliberación e inhumanidad-, "no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar" ( STS 2.187/1988 de 26 de septiembre), para lo que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( STS 2469/2001 de 26 de diciembre).

8.- No obstante, la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado.

9.- La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS 276/2001 de 27 de febrero, 2404/2001 de 22 de diciembre, 996/2005 de 13 de julio).

10.- Desde el punto de vista subjetivo, el carácter deliberado del aumento del sufrimiento de la víctima, exige que sea abarcado por el dolo del autor. Ello significa tres cosas:

a- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

b- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

c- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación.

11.- Sólo pueden constituir ensañamiento conductas previas o simultáneas a la producción de la muerte, debiendo quedar excluidas las acciones sádicas u otras conductas similares realizadas sobre el cadáver, que en el uso cotidiano del lenguaje también se denominan "ensañamiento" ( TS 8-6-05).

12.- Si el ensañamiento exige un aumento del dolor del ofendido, para que esta circunstancia pueda ser apreciada es necesario que la víctima, en el momento de la acción se encuentre consciente, pues en caso contrario falta ya su capacidad para experimentar el dolor.

13.- Para que concurra la circunstancia de ensañamiento es preciso que se produzca en efecto un aumento del dolor del ofendido, que exige consciencia en la víctima.

14.- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

15.- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

16.- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación.

17.- Ha sido tradicional su aplicación en los supuestos de muerte por apuñalamiento acerca de si un alto número de puñaladas es bastante para considerar la concurrencia del ensañamiento ( STS 26-12-2014).

18.- Se viene entendiendo que no cabe establecer una correspondencia tajante entre el número de puñaladas y la existencia de ensañamiento ( STS 8-6-05) pues en ocasiones no cabe probar si todas esas puñaladas fueron dadas estando el sujeto vivo y consciente o si cuando los recibió el sujeto éste ya había fallecido.

Con ello, vemos que se trata de una conjunción de elementos objetivos y subjetivos que llevan a su admisión; es decir, tanto la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima como el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito.

La mejor doctrina alude en este punto a la "Maldad brutal sin finalidad", en clásica definición de la doctrina penalista, que se traduce en males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. Pero, al mismo tiempo, se exige el plus de culpabilidad representado por el conocimiento y voluntad de matar y hacer sufrir mientras se muere. Por ello, se ha sostenido la naturaleza mixta de la circunstancia. Y se diría que, "la mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito.

Por ello, la mejor doctrina incide en que se podría decir que el autor del asesinato por ensañamiento no quiere solo que la víctima "muera", sino además que "muera sufriendo". Es ahí donde debe encontrase el plus de antijuridicidad, pues cuando concurre ensañamiento, se cualifica el homicidio por haber matado "aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido". El sujeto tributario de esa actuación causa una muerte acompañada de males objetivamente innecesarios para conseguir la extinción de la vida y su dolo abarca el doble conocimiento y voluntad de matar haciendo sufrir a la víctima. Por eso se ha hablado del doble resultado: la muerte y la provocación de un dolor físico o moral completamente gratuito. Y, así, el plus de antijuridicidad del asesinato por ensañamiento se centra en la provocación de la muerte y en la causación adicional de un dolor innecesario para conseguirla."

En el presente caso resulta debidamente reflejada una correcta argumentación para aplicar la agravante y una constancia clara en los hechos probados para permitir la aplicación de esta agravante. De la prueba practicada el jurado afirmó que hubo ensañamiento, las pruebas periciales condujeron a ello, concurrieron los elementos objetivo y subjetivo. Hubo intención de incrementar el daño y se consiguió objetivamente. No cabe en este motivo por error iuris la "discrepancia valorativa" expuesta por el recurrente respecto a la apreciación de esta agravante. Se exige el respeto del factum. Y este describe el dolor incrementado y la causación de los males innecesarios reflejados en las lesiones causadas y la relevancia de la prueba forense al respecto.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva, de presunción de inocencia, del derecho de defensa y del juicio justo en los términos regulados en el artículo 24 CE y el CEDH y el PIDCP ex artículo 10.2 CE, en relación con la prueba del objeto material del delito.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por considerar infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter y, en concreto, los arts. 21.1 CP en relación 20.2 y del artículo 21.2 CP por la no aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de intoxicación por consumo de sustancias psicotrópicas y alcohol.

Se queja el recurrente de la "ausencia de motivación en la sentencia dictada por la Sala del TSJA para descartar la concurrencia de una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada de intoxicación de intoxicación por consumo de sustancias estupefacientes, sustancias psicotrópicas y alcohol ( artículo 20.2 CP) , atenuante muy cualificada del artículos 21.1 en relación con el 20.1 de intoxicación de consumo de sustancias estupefacientes, sustancias psicotrópica y alcohol." Y que solo lo hubiera apreciado como leve.

El recurrente utiliza dos motivos en uno para postular la eximente incompleta o atenuante muy cualificada, y lo hace planteando la presunción de inocencia y luego el error iuris del art. 849.1 LECRIM, lo que no es posible.

Hay que recordar que no pueden mezclarse o interrelacionarse el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM y la presunción de inocencia, ya que responden a planteamientos distintos en su configuración y naturaleza.

Estos motivos deben exponerse de forma absolutamente separada y sin relacionarse uno con otro, ya que su planteamiento y enfoque jurídico son distintos referidos el primero a exigirse el más absoluto respeto a los hechos probados y el segundo a evaluar el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el TSJ en cuanto a la prueba que se ha practicado y tenido en cuenta sin que la casación pueda consistir en una tercera valoración de la prueba practicada.

Por ello, el recurrente utiliza dos motivos para mezclarlos en uno solo, lo que no puede admitirse en un recurso de casación, porque si se acude al art. 849.1 LECRIM no pueden hacerse alegaciones sobre valoración de prueba, el recurrente de lo que se queja es de falta de motivación sobre el descarte de la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada del mismo tipo.

Pero hay que hacer constar que esta desestimación de la "elevación" del grado en el que admite la disminución de la conciencia y voluntad ante los hechos ya la hace el TSJ al argumentar que solo debe admitirse una disminución moderada que lleva a aplicar la afectación como moderada o leve.

Destaca, así, el TSJ en el FD nº 2 a este respecto que:

"El jurado consideró no probada por unanimidad la proposición 11 (relativa a la posible afectación en mayor o menor medida de sus capacidades intelectivas y volitivas por consumo de alcohol y drogas), que "Para el jurado queda no probado por unanimidad, no pudiéndose demostrar que iba drogado ni alcoholizado ya que no se le realizaron las pruebas necesarias en el momento y las pruebas que se le realizaron en el cabello no fue de la suficiente longitud para llegar a la fecha de los hechos. Paginas 112 y 113. Sumario 2/22."

Tampoco queda acreditada para el jurado la proposición fáctica número 12 (sobre la existencia de trastorno de la personalidad de tipo impulsivo, causado por la dependencia del acusado al alcohol y sustancias estupefacientes que anulara o modificara en extensión alguna la capacidad intelectiva y volitiva), expresando como motivos de su rechazo que "Para el jurado queda no probado por unanimidad al no haberse encontrado restos de cocaína en el coche ni en el acusado en el momento del suceso ni otro tipo de pruebas que demuestre una confirmación de la incapacidad de controlar sus actos ademas, en el vídeo de la gasolinera BP, que su conducción no era temeraria e incluso Apolonio y Arturo (testigos de la BP) dijeron que aparco bien, y cuando se alejo estuvieron varios minutos en el coche. El informe psicológico no es suficiente porque ha pasado mucho tiempo."

Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el Tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y la motivación expresada en el acta de deliberación y votación, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como carente de motivación la decisión del Jurado sobre el punto a que se refiere el recurso, sin perjuicio de que se comparta o no, y en su relación a otras pruebas practicadas en el acto de juicio oral. No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente, como al resto de las partes del proceso, pues el posible déficit de motivación, que no su ausencia, no ha causado indefensión. Cuestión distinta son las alegaciones concurrentes del resto de los motivos del recurso en lo que afectan a las atenuantes y eximentes y al resto de aspectos del contenido del veredicto que cita el recurrente bajo el manto de este motivo, que en términos de valoración probatoria expondremos al resolver sobre los mismos. Pero la motivación discutida si existe en el acta de deliberación y votación.

Al jurado se le ofrecen por determinado medios de prueba dos perspectivas sobre la alteración o no de capacidad intelectiva y volitiva el día de los hechos: manifestaciones que se exponen en el recurso de personas que habían visto consumir al acusado, o el estado de agitación que en parte de su declaración afirma el matrimonio compuesto por Claudio y su mujer , o el informe pericial de cabello sobre consumo de sustancias, y las manifestaciones de los testigos que cita el jurado y el informe pericial psicológico de parte a que hace referencia el recurrente. Y entre las dos posibilidades que ofrecen estos medios de prueba, incompatibles entre si, el Jurado opta de forma suficientemente motivada por una en contra de otra . Su decisión , dejando de lado otras pruebas que se practicaron a su presencia, no implica falta de motivación, sino ejercicio de la elección necesaria para estimar o no acreditada la proposición que se le planteó al jurado.

Por tanto no se aprecia falta de motivación en la decisión del jurado, acerca de la inaplicación de la eximente y/o atenuante de consumo de alcohol o drogas y enfermedad mental o anomalía o alteración psíquica, ni se ha causado indefensión, ni se ha afectado derecho constitucional alguno del recurrente con base en la motivación del veredicto.

Ulteriormente el Magistrado Presidente que conforma el Tribunal del Jurado, a juicio de esta Sala realiza un insuficiente esfuerzo motivador que en correspondencia con el art. 70 de la LOTJ le competía, no integrando de forma suficiente la decisión del jurado concretando argumentadamente la valoración de la prueba de cargo en relación al resto de las practicadas a su presencia, limitándose a recoger la "sucinta" motivación del jurado. Pero ello no afecta a la motivación únicamente discutida del jurado.

Y para mayor claridad expositiva al punto de motivar y razones que no cabe la eximente incompleta o atenuante muy cualificada añade que:

"La jurisprudencia ha considerado que la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas del art 20.2 o la anomalía o alteración psíquica, ha de ser total y solo produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad.

No es el caso. Así se desprende de los hechos anteriores y coetáneos a la acción. Al acusado, aun cuando hubiera estado con el fallecido consumiendo alcohol y drogas , tal consumo no le produjo una anulación total de su facultades intelectivas y volitivas. Llega, conduciendo el vehículo durante una importante distancia, a la gasolinera BP donde repostó. Después de repostar lo aparcó unos momentos, y luego salió con normalidad en la conducción de la gasolinera y continúo conduciendo hasta el lugar donde paró el vehículo en el arcén y se produjo la acción homicida. Así se constata por la Sala, en concordancia con la apreciación del jurado, del examen del video de la gasolinera aportado en las actuaciones y visionado en el acto del juicio.

Además, para corroborar lo anterior, los empleados de la gasolinera BP declaran en la sesión del dia 23 de mayo a partir de las 11.46 horas. Apolonio manifiesta que el conductor del coche llegó a la gasolinera a velocidad normal, encarándose en un momento dado el acusado con él (se observa también en la grabación del video de la gasolinera), y ya no hubo ningún otro problema. Llevaban una copa en el coche, pero no sabía si bebían de ella. Vio al acusado alterado, pero no apreció que estuviera "ido". No tuvieron que llamar a la policía. La situación no le pareció pues tan anómala que provocara cualquier otra intervención.

El jefe del anterior en la gasolinera Arturo, ratifica la versión de su empleado Apolonio. A preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que la situación no le pareció tan extraña que provocara la necesidad de adoptar medidas como la de llamar a la policía.

De todo ello no podemos extraer que la conducta del acusado denotara en forma alguna una anulación total de las capacidades intelectivas y volitivas que permitiera la apreciación de la eximente solicitada, y provocaran en consecuencia una anulación total del nivel de conciencia e ideación que pudiera llevarnos a concluir que el 'plus" de dolor que causaba al fallecido con sus numerosos golpes, su brutalidad y las zonas a las que iban dirigidos, no podía ser conocido y deseado por el acusado, aun en su lógico estado de excitación por una discusión previa, y que permitiera descartar la concurrencia de los elementos subjetivos de la agravante de ensañamiento cualificadora del asesinato.

Y con ello, y con base al mismo discurso argumental, se rechaza la pretensión de aplicación de las eximentes totales solicitadas del art. 20.1 y 2 del CP .

El resto de elementos probatorios personales que cita el recurrente en su recurso, hacen referencia a percepciones de testigos acerca del estado en que pudiera encontrarse el acusado, que en ningún caso pueden servir de base y apoyo fáctico para considerar un diagnóstico que pudiera dar origen a proclamar la anulación total de sus facultades de entender y querer, sin perjuicio de lo que se expondrá sobre las posibilidades de estimar una afectación leve.

Por ello, lejos de las alegaciones del recurrente existe la debida motivación acerca de la desestimación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada que propone el recurrente.

Hay que señalar que por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM no cabe apreciar la eximente completa, incompleta, o atenuante muy cualificada que propone, ya que el respeto a los hechos probados exige que no se puedan alterar estos y en los mismos nada consta que permite elevar el grado de afectación de la situación del recurrente al momento de los hechos, ya que se recoge en la sentencia del TSJ respecto a la modificación que introduce en los hechos probados que:

Los mismos que declaró probados la sentencia apelada, a excepción del apartado III del epígrafe de Hechos no probados, que lo trasladamos al de Hechos probados con el siguiente contenido: "Como consecuencia del consumo de alcohol y drogas el acusado Baltasar , en el momento de los hechos, tenía afectadas parcialmente de forma leve la capacidad de comprender lo que hacía y la capacidad de controlar sus actos".

No cabe, por ello, a la vista del factum elevar el nivel de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal a lo que propone el recurrente. Se reconoce una afectación solo parcial de sus facultades para conocer y querer.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 262/2017 de 19 de enero de 2017, Rec. 10461/2016 que:

La doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio , entre otras muchas, donde expone:

"La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2).

b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal .

d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas".

Cabe añadir, por otro lado, que una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo). Y esto no resulta del factum en la intensidad que postula el recurrente.

No existe probada la intensidad en el consumo y en la afectación que propone el recurrente. No lo admitió el jurado, no consta en el factum y no ha resultado acreditado a juicio del TSJ, y sí solo el carácter de leve para llevar a la atenuante.

Tampoco se puede estimar el motivo que plantea el recurrente fundándolo en error en la valoración de la prueba, ya que nos encontramos con sentencia del TSJ que ya ha efectuado el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, y no cabe en esta sede proceder a una exposición respecto de la prueba que se practicó y las conclusiones que de ella deriva el recurrente, que es lo que en este caso sucede, ya que este realiza una extensa argumentación acerca de cómo se debió proceder a la valoración probatoria, lo que es inviable en sede de casación cuando ya hay sentencia del TSJ que ha procedido a llevar a cabo este proceso y se ha constatado que en sede de apelación se ha procedido a un detallado examen acerca del proceso de afectación al recurrente del alcohol, entendiendo que lo que cabe es la apreciación de una atenuante, pero no de una eximente incompleta, atenuante muy cualificada, y, evidentemente, eximente completa.

Pues bien, debemos hacer notar que lo que sostiene el recurrente es una mera disensión valorativa pretendiendo convertir la sede de casación en una "tercera instancia valorativa" en las mismas condiciones que el TSJ al resolver el recurso de casación.

En este sentido, es sabido que no cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

Llevar a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria supone hurtar la virtualidad de la casación cuando ya habido una previa sentencia de apelación por el TSJ, en virtud de la reforma procesal que estructura la interposición de un recurso de apelación entre la sentencia de instancia y el recurso de casación.

El enfoque de la casación basada en prueba solo puede enfocarse en el "análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevado a cabo por el TSJ, no en el enfoque acerca de "cómo se debió valorar la prueba en primera instancia y cómo debió ser revisada. El cauce es más de la motivación del TSJ más que un nuevo examen de la prueba valorada.

En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

No puede plantearse una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación.

El TSJ ha efectuado un análisis detallado acerca de la consideración leve de la afectación. La extensa exposición del recurrente acerca de cómo se debió valorar la prueba no tiene cabida en este escenario de la casación, ante la detallada respuesta que da el TSJ, pese a la discrepancia del recurrente.

Por ello, al fundar también el recurrente su motivo en valoración de prueba recordar que el TSJ recoge en el FD nº 3 para argumentar la apreciación de la atenuante por la consideración de la afectación como leve, y como atenuante analógica del art. 21.7 del CP, pero no la eximente completa, incompleta o atenuante cualificada que:

"Descartada como hemos hecho la anulación total de las facultades mentales, el jurado declara no probada por unanimidad la proposición 11 del objeto del veredicto referida a la base fáctica de alteración de facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos por consumo de alcohol y/o drogas, por considerar que no se ha podido "demostrar que -el acusado- iba drogado ni alcoholizado , ya que no se le realizaron las pruebas necesarias en el momento , y las pruebas que se le realizaron en el cabello no fue de la suficiente longitud para llegar a la fecha de los hechos " . Añadiremos nosotros que al hacerse tardíamente tampoco los resultados que ofreció comprendían dicha fecha. La exposición por el jurado de los elementos de convicción que sirven de base a su conclusión al respecto, al menos, puede ser inicialmente calificada de escasa.

Esa tardanza en la realización de diligencias que son de práctica ordinaria en casos como el presente (análisis de sangre o extracción de cabello para analizar el consumo de drogas), desde el primer momento de la instrucción, y para acreditar unos aspectos esenciales de los hechos, no puede hacerse recaer en perjuicio de la defensa, por lo que hay que acudir a otras pruebas indirectas que nos puedan señalar algún nivel de afectación psicológica - o su ausencia- el día de los hechos por consumo de alcohol y drogas.

Ni el jurado ni el Magistrado Presidente hacen mención alguna a esas otras prueba, partiendo solo del hecho negativo de la falta de practica de diligencias de instrucción que permitieran acreditar o desechar dicha afectación por la no realización de las pruebas necesarias en el momento, dado que las de cabello se realizaron tardíamente (solo cuando la Audiencia provincial la autorizó via recurso de apelación contra la denegación del juzgado instructor, según expone el recurrente), fuera del rango temporal de posibilidad de demostración de consumo el día de los hechos, y también porque se extrajo un cabello con una longitud inferior a la necesaria para obtener unos resultados fiables referidos al dia de los hechos. Ante dicha imposibilidad material y científica, no imputable al acusado, habría que acudir, como se ha dicho, a otras pruebas para acreditar la afectación o no por consumo o la falta de ella, una vez que se ha descartado la anulación total de dichas facultades, el día de los hechos.

El matrimonio que efectuó el video de los hechos y que se encontraba presente, declara al respecto. Claudio (video 7. Declaración de 23 de mayo de 2024 a partir de las 10.30 h) manifiesta que el acusado "estaba totalmente ido, no me hacía caso -para que dejara de golpear al fallecido- solo pegaba gritos..." , cree que no sabía ni de su presencia "porque estaba puesto de todo", "se daba la vuelta como hablando él solo", "estaba totalmente ido....estaba loco, no sé si por las sustancias, el alcohol, el cabreo que tenía ..no sé". En parecido sentido se pronuncia su mujer también presente.

El testigo Pablo Jesús (gerente del pub DIRECCION002) reconoce (declaración del día 23 de mayo de 2025 a partir de las 11.41 h. - video 9) que esa noche vio consumiendo alcohol al acusado y al fallecido en el pub, y él mismo les puso una ronda de copas. La pareja del acusado Baltasar, Felicidad (declaración del 23 de mayo de 2024 a partir de las 10.04 h.. Video 07) confirma que salió por la noche con el fallecido y el acusado; estuvieron juntos en varios bares y sitios de copas esa noche; los vio consumiendo cocaína y alcohol.

Por otro lado, según el informe de toxicología emitido por los facultativos del servicio de química y drogas del instituto de toxicologia de Sevilla (declaración el dia 24 de mayo de 2024 a partir de las 09.56 h; video 10), en el análisis de los restos que se les remitieron del fallecido, se detectan sustancias que denotan consumo de alcohol y sustancias estupefacientes. Ello nos permite inferir, junto con los anteriores testimonios, que tanto el acusado como su acompañante estuvieron consumiendo alcohol y droga la noche de los hechos. Los propios testigos de la gasolinera, a los anteriormente hemos hecho referencia a que pudieron observarlo algo "alterado", y alguno de ellos vió un vaso de bebida (evidentemente no saben si alcohólica o no) en el coche que ocupaban.

Por otro lado el examen del video de la gasolinera y el grabado por el matrimonio en el lugar de los hechos, nos presenta a una persona objetivamente exaltada , que propició una discusión con el empleado de la gasolinera y luego los hechos; en los pocos segundos que duró el video grabado por el matrimonio nos lo muestra como una persona que no se encontraba en una situación "normal", ni aun cuando estaba matando a otra; se dirigía a la víctima, como hablándole, cuando estaba ya inerte. La afectación de comportamiento es objetiva y evidente, lo que unido a los testimonios de consumo a los que antes hemos hechos referencia, si bien no puede conducirnos a la conclusión de una anulación de sus facultades intelectivas y volitivas , si nos permite apreciar una afectación leve de las mismas, descartada, por los motivos expuestos en el fundamento jurídico segundo, la anulación de dichas facultades, y por los mismo motivos que la afectación fuera muy importante y de una entidad tal que permita considerar una atenuante como muy cualificada.

Ha quedado acreditada la efectiva ingesta de sustancias tóxicas y la correlativa disminución (leve en este caso) de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto.

Debemos pues concluir que una valoración razonable de todas las pruebas practicadas ante el jurado respecto de este punto concreto debió razonablemente conducir a considerar que el recurrente, en el momento de los hechos, tenía sus facultades alteradas ligeramente por el consumo de tóxicos anterior a los hechos.

El examen de "todo" el acervo probatorio al respecto (elementos de prueba personales con los que se contaba y las imágenes grabadas), nos permiten considerar de forma razonable y coherente que debió apreciarse aquella afectación leve.

No existe probada la intensidad en el consumo y en la afectación que propone el recurrente. No lo admitió el jurado, no consta en el factum y no ha resultado acreditado a juicio del TSJ, y sí solo el carácter de leve para llevar a la atenuante. No cabe remitirse a lo que se pudo probar y no se probó. Del resultado de la prueba practicada y ante los motivos suscitados en uno solo por el recurrente no existen razones en sede casacional para elevar el grado de afectación al recurrente en su afectación a la conciencia y voluntad a la hora de la ejecución de los hechos.

No cabe apreciarlo como eximente completa, incompleta, o atenuante muy cualificada. Se ha desestimado de forma razonada por el TSJ negar la virtualidad en cualquiera de estas modalidades por falta de la intensidad exigida para la elevación del grado que se propugna. Ni consta en el factum su existencia y el TSJ ha motivado su desestimación.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1 LECrim. , por inaplicación indebida de los artículo 20.1ª en relación con el 21.1ª del Código Penal, alegando que se debía haber aplicado la eximente incompleta y/o atenuante muy cualificada de trastorno mental transitorio.

De la misma manera, que hemos expuesto anteriormente, el recurrente basa su motivo en infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM. Nos remitimos a lo anteriormente expuesto respecto al motivo empleado que exige el respeto de los hechos probados.

Nada consta en el factum, ni en el complementado por el TSJ para aceptar la eximente incompleta o atenuante muy cualificada que se reclama por el recurrente.

La cuestión a resolver ante este motivo está referida exclusivamente al análisis de la correcta subsunción jurídico panal del factum, es decir, si la declaración como hecho probado "Como consecuencia del consumo de alcohol y drogas el acusado Baltasar, en el momento de los hechos, tenía afectadas parcialmente de forma leve la capacidad de comprender lo que hacía y la capacidad de controlar sus actos" es susceptible de la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal, o más bien de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada.

Nada consta en el factum que permite aplicar cualquiera de estas circunstancias, lo que hace inviable el proceso de subsunción que se reclama por el recurrente.

En cualquier caso, sobre ello se pronunció ya el TSJ en el FD nº 3 señalando que:

Atenuante del trastorno mental transitorio del art. 21.1 en relación al art. 20.1 del Código Penal .

El acusado no presenta diagnóstico médico de enfermedad o trastorno mental por causa del consumo alcohol o drogas; solo existen constancia documental de ese consumo antiguo.

Únicamente los peritos de parte D. Faustino y Dª Marcelina, Psicólogos, comparecieron ante el jurado (sesión del 24 de mayo de 2024 a partir de las 10.30 horas), exponiendo sus conclusiones derivadas del informe que emitieron por encargo de la defensa, habiendo realizado una entrevista semiestructurada realizada en día 8 de mayo de 2024, según se cita en el recurso, más de dos años después de ocurrir los hechos. Por esta razón especialmente, y a la vista de su exposición en el juicio oral, el jurado no le otorga la relevancia probatoria pretendida por el recurrente para poder estimar acreditada la proposición fáctica número 12 del objeto del veredicto. No aparece acreditado pues a juicio del jurado un trastorno base de personalidad, y anterior a los hechos, por el consumo de alcohol o drogas.

Los médicos forenses Dña. Penélope y Raimunda emitieron informe solicitado sobre adicción de sustancias, en el que se consigna tratamiento del acusado desde 2011 hasta junio de 2022 por consumo de cannabis, pero no concluyen ninguna afectación psicopatológica que llevara a ese tratamiento. El estudio toxicológico posterior realizado a partir del análisis del cabello del acusado realizado más de tres meses después de los hechos (y por tanto sin incidencia sobre el momento de producción de los mismos) arroja unos resultados de concentración de cocaína que corresponde a un consumo bajo de cocaína o similar, y una concentración media de cannabis, en el periodo de tres meses anterior al estudio del cabello , que como hemos dicho es de fecha posterior en mas de tres meses a los hechos, y que no incide probatoriamente en relación al momento de la comisión de los mismos. La adicción a las sustancias que sufriera el acusado no consta acreditado a juicio de los peritos que provocara unos antecedentes médicos psiquiátricos de afectación mental significativos y previos a los hechos.

La inferencia del jurado al respecto no es pues arbitraria para no apreciar la base fáctica de afectación previa de trastorno mental.

Cuestión diferente es si ese consumo el dia de los hechos produjo una alteración de sus facultades mentales que propiciara la atenuación prevista en el art. 21.1 en relación al 20.2 que nos introduce en el siguiente motivo del recurso planteado sobre la misma base jurídica.

El recurrente realiza una extensa exposición acerca de la prueba que debería llevar a considerar la apreciación del art. 20.1, o del 20.2 en relación con el art. 21.1 CP para apreciar la afectación que alega como eximente incompleta o muy cualificada, pero al plantearse por error iuris no cabe utilizar la vía casacional para alterar la esencia propia del motivo que utiliza que lo es por error iuris.

El recurrente no indica cuál es el apartado del factum que permitiría aplicar bien el art. 20.1, 20.2, 21.1 CP para sostener la circunstancia modificativa de responsabilidad penal que postula.

No cabe sostener la referencia de la prueba que cita para la admisión en sede casacional de las mismas. Pero es que, además. Está debidamente motivada la desestimación de esta intensidad que postula el recurrente en cuanto afectaría a que basa el recurrente su alegato en que existe "además de la intoxicación plena, una psicosis ya sea temporal o no" para reclamar la elevación de la circunstancia modificativa que ya reconoce el TSJ.

Señala el recurrente que el primer apartado ( art. 20.1 CP ) nos habla de trastornos o anomalía psíquica, en los cuales cabe incluir los trastornos o enfermedades causadas por la drogadicción u alcoholismo, lo que nos lleva a pensar que quizás para estos supuestos de intoxicación se debería aplicar el apartado número uno y no el segundo ya que hemos visto que estamos hablando de que se dan unos trastornos temporales o no pero que son recogido por el primer apartado.

Pero debemos insistir en que, pese a que el recurrente lo sostiene con la prueba que alega no consta en el factum y existe debida motivación del TSJ para su desestimación al referir que El acusado no presenta diagnóstico médico de enfermedad o trastorno mental por causa del consumo alcohol o drogas; solo existen constancia documental de ese consumo antiguo....La inferencia del jurado al respecto no es pues arbitraria para no apreciar la base fáctica de afectación previa de trastorno mental.

No cabe apreciarlo como eximente completa, incompleta, o atenuante muy cualificada. Se ha desestimado de forma razonada por el TSJ negar la virtualidad en cualquiera de estas modalidades. Ni consta en el factum su existencia y el TSJ ha motivado su desestimación.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- La aplicación de la responsabilidad civil.

El recurrente no utiliza en este caso ninguno de los motivos admitidos en la LECRIM para dar salida al que postula como nº 5, lo que ya determina un motivo de inadmisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 884.4º LECrim, limitándose a exponer su discrepancia con la responsabilidad civil, lo que, al igual que en los supuestos anteriores en los que o bien se mezclan motivos, o se utiliza el error iuris para basar el motivo en error en valoración de la prueba, -lo que no es posible hacerlo como hemos indicado- debería haber dado lugar a la inadmisión directa.

Señala el recurrente que no procede la acreditación de la responsabilidad civil a favor de la supuesta hija del fallecido, dado que la probanza de la existencia de un familiar directo incumbe a la parte acusadora, en el presente caso, al Ministerio Fiscal, por lo que, constando un oficio de contenido dudoso en el procedimiento, el mismo debía haber sido ratificado en el acto del juicio oral por el policía que realizó la gestión, explicando como constató la veracidad de la existencia de esa supuesta hija, la cual no se ha comprobado su existencia, no bastando con lo manifestado verbalmente por alguien por vía telefónica.

Recoge el TSJ en el FD nº 4 que Solo se discute la consideración de la condición de hija del fallecido con base exclusiva en el oficio policial de 16 de Agosto de 2022, en el que un agente de policía (n.º NUM002) , tras la práctica de las gestiones que expone, refiere la existencia de una hija de Luis María en Marruecos.

El agente NUM002 declara en juicio oral del dia 22 de mayo de 2024 a partir de las 13.46 horas (video 6). Ninguna explicación al respecto se le requiere al agente en el juicio oral cuando declara.

El jurado llega a una inferencia razonable sobre la consideración de Elisa (cuyo nombre no se expone en el oficio pero si en la sentencia) como hija del fallecido Luis María, con su mismo apellido. La inferencia del jurado y la valoración de la prueba que efectúa no se alza como errónea.

El motivo en realidad lo es por error iuris, o implica su directa inadmisión o desestimación, y en este caso consta en el factum que " Luis María tenía una hija menor de edad llamada Elisa".

Se ha reconocido probada la existencia de la menor y así consta en el factum reconocido por el tribunal del jurado y validado por el TSJ, lo que lleva a la desestimación del motivo que no respeta el factum.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Baltasar contra la Sentencia nº 420/2024, de fecha 2 de diciembre de 2024, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

SEGUNDO.- 1.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, defensa y juicio justo, en los términos regulados en el art. 24 CE y el CEDH y el PIDCP ex artículo 10.2 CE.

Se solicita que se declare la nulidad del veredicto, de la sentencia del Jurado dictada por el Magistrado-Presidente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería y de la sentencia nº 420/202, de fecha 2 de diciembre de 2.024 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Considera el recurrente que la falta de motivación alcanza al Jurado, señalando que no existen pruebas o indicios en la que se sustente la conducta "intencional o deliberada" del recurrente de procurar un aumento del dolor en la víctima. También señala que la sentencia del Magistrado Presidente no incluye en su relato fáctico el elemento subjetivo de la agravante de ensañamiento, aunque en su fundamentación jurídica acuña el elemento subjetivo en la ausencia de la merma de la capacidad cognitiva y volitiva del recurrente.

Continúa la exposición señalando que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia estima parcialmente el recurso reconociendo "una merma leve" en la capacidad volitiva y cognitiva del recurrente, pero manteniendo el ensañamiento, considerando que no es suficiente con una merma de la capacidad siendo precisa una anulación completa de la misma. Alega que ello conlleva una reinterpretación de la fundamentación de la sentencia del Jurado en un sentido desfavorable para el acusado con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y el principio "pro reo".

No existen razones para entender que la sentencia peca de falta de motivación en cuanto a la conciencia y voluntad del recurrente de causar más dolor y sufrimiento a la víctima con su ataque.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

a.- La sucinta motivación del jurado en el veredicto.

Hemos precisado de forma extensa y reiterada que no se exige al jurado la misma extensión en la motivación del veredicto que al juez profesional por razones obvias.

Destaca esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 514/2020 de 15 Oct. 2020, Rec. 93/2019 que:

"El artículo 61.1, d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , al describir la forma en que ha de extenderse el acto de la votación, en su apartado cuarto dispone: "Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a las siguientes...". Y añade, "este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados".

La singularidad de la motivación del veredicto del Jurado se enfatiza en la ley disponiendo que debe ser una "explicación sucinta", y la jurisprudencia ha destacado esa especial característica.

Como señala la STS 51/2019, de 5 de febrero , la expresión "sucinta" debe interpretarse como breve o compendiosa, aunque debe ser suficiente. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe servir para valorar si la explicación que se deja expuesta en el acta es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba que han servido para reforzar la convicción de los jurados acerca de la certeza o falta de certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados, debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyan su convicción, lo que servirá para realizar un juicio sobre su razonabilidad.

En esa misma dirección, en la STS 72/2014, de 29 de enero , dijimos que "(...) El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente, lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sintética las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal. La imposibilidad real y la inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos y componentes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba extremadamente técnica como son unas periciales. En esos casos -sin que pueda hacerse una generalización absoluta- puede bastar con la mención de una de las periciales enfrentadas sin que pueda exigirse al Jurado en todo caso que pormenorice individualizadamente las razones que le llevan a conferir mayor fiabilidad a ese informe siempre que se presente como una opción racional y razonable(...)".

La expresión "sucinta" también tiene relación con la propia extensión de la motivación. Un veredicto, aunque parco en extensión, debe reputarse suficiente, si, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción ( TS 1775/2000, de 17 de noviembre ). La STS 1825/2001, de 16 de octubre , declara que no puede exigirse exhaustividad a los jurados, legos en derecho, pues la motivación es calificada por la ley como "sucinta" y la STS1069/2002, de 7 de junio, expresa que el sistema de enjuiciamiento por jurado impone un estándar de motivación menos exigente, dada la calidad no técnica y la falta de experiencia de los integrantes del tribunal.

Por último, conviene también señalar que el artículo 61.1.d) de la Ley del Tribunal del Jurado dispone que en el Acta se indicarán los "elementos de convicción" tomados en consideración para hacer la declaración de hechos probados, lo que no significa en puridad relacionar los medios de prueba o las fuentes de prueba utilizados en el juicio fáctico, sino expresar la razón o explicación del juicio sobre la prueba, la justificación de por qué unos hechos han quedado o no han quedado probados ( STS 279/2003, de 12 de marzo ).

La motivación de la decisión del Tribunal del Jurado no se contiene en un único documento.

Toda sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados.

Pero la explicación del Jurado debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos."

Y completamos esta "exigencia limitada de motivación al jurado" en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 72/2014 de 29 Ene. 2014, Rec. 10865/2013

Es preciso diferenciar entre el deber de motivación que la LOTJ impone al jurado y el que exige de los Tribunales profesionales. Para el Tribunal del Jurado no es que sea suficiente una sucinta explicación ( art. 61.1 d) LOTJ ); es que es justamente eso lo que le exige la Ley. Sería incluso "alegal" una exhaustiva motivación. El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente, lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sintética las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal. La imposibilidad real y la inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos y componentes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba extremadamente técnica como son unas periciales. En esos casos -sin que pueda hacerse una generalización absoluta- puede bastar con la mención de una de las periciales enfrentadas sin que pueda exigirse al Jurado en todo caso que pormenorice individualizadamente las razones que le llevan a conferir mayor fiabilidad a ese informe siempre que se presente como una opción racional y razonable.

El TSJ resuelve al respecto en el FD nº 1 que:

El jurado consideró no probada por unanimidad la proposición 11 (relativa a la posible afectación en mayor o menor medida de sus capacidades intelectivas y volitivas por consumo de alcohol y drogas), que "Para el jurado queda no probado por unanimidad, no pudiéndose demostrar que iba drogado ni alcoholizado ya que no se le realizaron las pruebas necesarias en el momento y las pruebas que se le realizaron en el cabello no fue de la suficiente longitud para llegar a la fecha de los hechos. Paginas 112 y 113. Sumario 2/22."

Tampoco queda acreditada para el jurado la proposición fáctica número 12 (sobre la existencia de trastorno de la personalidad de tipo impulsivo, causado por la dependencia del acusado al alcohol y sustancias estupefacientes que anulara o modificara en extensión alguna la capacidad intelectiva y volitiva), expresando como motivos de su rechazo que "Para el jurado queda no probado por unanimidad al no haberse encontrado restos de cocaína en el coche ni en el acusado en el momento del suceso ni otro tipo de pruebas que demuestre una confirmación de la incapacidad de controlar sus actos ademas, en el vídeo de la gasolinera BP, que su conducción no era temeraria e incluso Apolonio y Arturo (testigos de la BP) dijeron que aparco bien, y cuando se alejo estuvieron varios minutos en el coche. El informe psicológico no es suficiente porque ha pasado mucho tiempo."

Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el Tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y la motivación expresada en el acta de deliberación y votación, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como carente de motivación la decisión del Jurado sobre el punto a que se refiere el recurso, sin perjuicio de que se comparta o no, y en su relación a otras pruebas practicadas en el acto de juicio oral. No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente, como al resto de las partes del proceso, pues el posible déficit de motivación, que no su ausencia, no ha causado indefensión. Cuestión distinta son las alegaciones concurrentes del resto de los motivos del recurso en lo que afectan a las atenuantes y eximentes y al resto de aspectos del contenido del veredicto que cita el recurrente bajo el manto de este motivo, que en términos de valoración probatoria expondremos al resolver sobre los mismos. Pero la motivación discutida si existe en el acta de deliberación y votación.

Al jurado se le ofrecen por determinado medios de prueba dos perspectivas sobre la alteración o no de capacidad intelectiva y volitiva el día de los hechos: manifestaciones que se exponen en el recurso de personas que habían visto consumir al acusado, o el estado de agitación que en parte de su declaración afirma el matrimonio compuesto por Claudio y su mujer , o el informe pericial de cabello sobre consumo de sustancias, y las manifestaciones de los testigos que cita el jurado y el informe pericial psicológico de parte a que hace referencia el recurrente. Y entre las dos posibilidades que ofrecen estos medios de prueba, incompatibles entre si, el Jurado opta de forma suficientemente motivada por una en contra de otra. Su decisión, dejando de lado otras pruebas que se practicaron a su presencia, no implica falta de motivación, sino ejercicio de la elección necesaria para estimar o no acreditada la proposición que se le planteó al jurado.

Por tanto no se aprecia falta de motivación en la decisión del jurado, acerca de la inaplicación de la eximente y/o atenuante de consumo de alcohol o drogas y enfermedad mental o anomalía o alteración psíquica, ni se ha causado indefensión, ni se ha afectado derecho constitucional alguno del recurrente con base en la motivación del veredicto.

Ulteriormente el Magistrado Presidente que conforma el Tribunal del Jurado, a juicio de esta Sala realiza un insuficiente esfuerzo motivador que en correspondencia con el art. 70 de la LOTJ le competía, no integrando de forma suficiente la decisión del jurado concretando argumentadamente la valoración de la prueba de cargo en relación al resto de las practicadas a su presencia, limitándose a recoger la "sucinta" motivación del jurado. Pero ello no afecta a la motivación únicamente discutida del jurado.

Lo que el recurrente cuestiona es que no está motivado el elemento subjetivo de la agravante de ensañamiento. Lo que lleva a cabo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia es estimar parcialmente el recurso reconociendo "una merma leve" en la capacidad volitiva y cognitiva del Sr. Baltasar manteniendo el ensañamiento.

A tal efecto, está debidamente motivado por el TSJ este elemento subjetivo para apreciar la concurrencia del ensañamiento, al señalar en el FD nº 2 que:

El jurado respondiendo a la escueta proposición 6ª del objeto del veredicto que le preguntaba si "el acusado causó a Luis María un prolongado dolor" por los golpes propinados que condujeron a su muerte, la aprobó por unanimidad " por el gran numero de golpes que le propinó y en la zona en que le lesionó. Según el médico forense en su declaración, Sr Héctor, la víctima tenía heridas en los nudillos de la mano propias de defensa ante un ataque,no pudiendo precisar el orden de los golpes, pero sin duda tuvo que producir mucho dolor al fallecido." Y el Magistrado presidente al respecto le dedica a la cuestión concreta el último parrafo del fundamento juridico primero de su sentencia , considerando, para apreciar el enseñamiento, "la naturaleza y cantidad de lesiones" que señala en los hechos probados , y por resultar "palmario que el autor causó a la victima esos males y sufrimiento innecesarios de modo consciente y deliberado...", refiriendo, en el apartado de la intencionalidad de la causación de la muerte, la repetición de los golpes y la violencia de los mismos en relación al gran número de lesiones que detectaron los médicos forenses, tomando en consideración asimismo el video grabado por la testigo Celia.

Efectivamente constatamos que el referido video, durante sus 32 segundos de duración, recoge al fallecido en el suelo detrás del vehículo que ocupaban acusado y fallecido, absolutamente inmóvil, y como el acusado le propina tres brutales golpes en cabeza y tronco. Cuando la grabación se inicia la víctima se encontraba ya en el suelo, inerte. Evidentemente la conclusión, en relación a las múltiples lesiones padecidas que no se discuten por el recurrente, no puede ser otra más racional que la de considerar que el resto de golpes que las causaron se habían iniciado antes de la grabación, y habían llevado a la situación final que se observa en la misma.

Y discrepando del recurrente respecto de la incidencia de la "consciencia y deliberación" del acusado en el ensañamiento con las atenuantes solicitadas a las que la vincula, solo procedería su anudamiento en caso de la apreciación en esta alzada de una eximente total que las anulara, provocando un estado total de inconsciencia o de falta de posibilidades de deliberación y aceptación en el acusado. Con la apreciación de cualquiera de las atenuantes solicitadas (consumos de alcohol y/o drogas y alteración psíquica), la afectación solo sería parcial y no incidiría en el ensañamiento declarado y en los elementos subjetivos exigidos para su apreciación.

Está debidamente motivado que para la concurrencia del ensañamiento solo concurrió una leve afectación en la conciencia y voluntad par ser consciente el recurrente de lo que hacía y el alcance y gravedad de lo que hacía. Y esa conciencia y deliberación quedaría excluida solo cuando su conciencia y voluntad estuviere totalmente anulada en el momento de los hechos por consumo de alcohol, droga o alteración psíquica (que son las eximentes que solicita aplicable, o subsidiariamente sus correlativas atenuantes). Y no es el caso.

Incide el TSJ en su extensa motivación, lejos del déficit que propone el recurrente, que:

La jurisprudencia ha considerado que la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas del art 20.2 o la anomalía o alteración psíquica, ha de ser total y solo produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad.

No es el caso. Así se desprende de los hechos anteriores y coetáneos a la acción. Al acusado, aun cuando hubiera estado con el fallecido consumiendo alcohol y drogas, tal consumo no le produjo una anulación total de su facultades intelectivas y volitivas. Llega, conduciendo el vehículo durante una importante distancia, a la gasolinera BP donde repostó. Después de repostar lo aparcó unos momentos, y luego salió con normalidad en la conducción de la gasolinera y continúo conduciendo hasta el lugar donde paró el vehículo en el arcén y se produjo la acción homicida. Así se constata por la Sala, en concordancia con la apreciación del jurado, del examen del video de la gasolinera aportado en las actuaciones y visionado en el acto del juicio.

Además, para corroborar lo anterior, los empleados de la gasolinera BP declaran en la sesión del dia 23 de mayo a partir de las 11.46 horas. Apolonio manifiesta que el conductor del coche llegó a la gasolinera a velocidad normal, encarándose en un momento dado el acusado con él (se observa también en la grabación del video de la gasolinera), y ya no hubo ningún otro problema. Llevaban una copa en el coche, pero no sabía si bebían de ella. Vio al acusado alterado, pero no apreció que estuviera "ido". No tuvieron que llamar a la policía. La situación no le pareció pues tan anómala que provocara cualquier otra intervención.

El jefe del anterior en la gasolinera Arturo, ratifica la versión de su empleado Apolonio. A preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que la situación no le pareció tan extraña que provocara la necesidad de adoptar medidas como la de llamar a la policía.

De todo ello no podemos extraer que la conducta del acusado denotara en forma alguna una anulación total de las capacidades intelectivas y volitivas que permitiera la apreciación de la eximente solicitada, y provocaran en consecuencia una anulación total del nivel de conciencia e ideación que pudiera llevarnos a concluir que el 'plus" de dolor que causaba al fallecido con sus numerosos golpes, su brutalidad y las zonas a las que iban dirigidos, no podía ser conocido y deseado por el acusado, aun en su lógico estado de excitación por una discusión previa, y que permitiera descartar la concurrencia de los elementos subjetivos de la agravante de ensañamiento cualificadora del asesinato.

Y con ello, y con base al mismo discurso argumental, se rechaza la pretensión de aplicación de las eximentes totales solicitadas del art. 20.1 y 2 del CP .

El resto de elementos probatorios personales que cita el recurrente en su recurso, hacen referencia a percepciones de testigos acerca del estado en que pudiera encontrarse el acusado, que en ningún caso pueden servir de base y apoyo fáctico para considerar un diagnóstico que pudiera dar origen a proclamar la anulación total de sus facultades de entender y querer, sin perjuicio de lo que se expondrá sobre las posibilidades de estimar una afectación leve.

El Jurado reputó acreditado, por unanimidad, que el acusado causó a Luis María un prolongado dolor. La sentencia de la Audiencia expresa que se llega a tal conclusión valorando el gran número de golpes que le propinó y las zonas del cuerpo a las que los mismos fueron dirigidos. Destaca el veredicto, con invocación de lo declarado por el Médico Forense Dr. Héctor, que la víctima tenía heridas en los nudillos de la mano propias de defensa ante un ataque, no pudiendo precisar el orden de los golpes, pero concluye "sin duda" que tuvieron que producir mucho dolor al fallecido.

En definitiva, la transcrita fundamentación deja sin contenido las alegaciones del recurrente, por cuanto el Tribunal de apelación ha analizado la argumentación realizada por el Magistrado que presidió el Jurado, cuya suficiencia y racionalidad ha avalado.

No había una afectación en el recurrente que permitiera entender que quedaba anulada la conciencia y voluntad del sujeto.

El jurado consideró no probada por unanimidad la proposición 11 (relativa a la posible afectación en mayor o menor medida de sus capacidades intelectivas y volitivas por consumo de alcohol y drogas), que "Para el jurado queda no probado por unanimidad, no pudiéndose demostrar que iba drogado ni alcoholizado ya que no se le realizaron las pruebas necesarias en el momento y las pruebas que se le realizaron en el cabello no fue de la suficiente longitud para llegar a la fecha de los hechos. Paginas 112 y 113. Sumario 2/22."

Tampoco queda acreditada para el jurado la proposición fáctica número 12 (sobre la existencia de trastorno de la personalidad de tipo impulsivo, causado por la dependencia del acusado al alcohol y sustancias estupefacientes que anulara o modificara en extensión alguna la capacidad intelectiva y volitiva.

Al jurado no se le puede exigir una mayor motivación más allá de la sucinta que luego desarrolla el Magistrado-Presidente del jurado.

El TSJ eleva, sin embargo, la afectación al momento de los hechos y considera una afectación leve.

Pero hay que recordar que la supresión de la afectación total y absoluta, y su rebaja a leve o moderada lleva a considerar que con su conducta provada por el jurado de causar más dolor a la víctima queda constatado el 'plus" de dolor que causaba al fallecido con sus numerosos golpes, su brutalidad y las zonas a las que iban dirigidos. Ello permite afirmar la concurrencia de los elementos subjetivos de la agravante de ensañamiento cualificadora del asesinato. No había razón para excluir la conciencia y voluntad de lo que llevaba a cabo con ese sufrimiento innecesario.

No estaba privado de su conciencia y voluntad, sino que cuando le agrede reiteradamente era consciente de lo que hacía con su clara intencionalidad de incrementar el daño y dolor a la víctima.

Sobre el elemento subjetivo del ensañamiento hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 825/2023 de 10 Nov. 2023, Rec. 10102/2023:

"Tiene expresado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1412/99, de 6 de octubre , que la deducción sobre la acreditación del elemento subjetivo del ensañamiento, es decir, la finalidad de causar un padecimiento innecesario y aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es racional. En efecto, el actuar violento del autor, descartada la existencia de una situación que limitara el control de la acción, se presenta como consciente y, al mismo tiempo, voluntaria, pues la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento.

Ciertamente, en la agravante de ensañamiento se distingue el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito. Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima".

La idea se repite en jurisprudencia más reciente, como la STS 271/2018, de 6 de junio de 2018 en que decíamos:

"El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre , 357/2005 de 20 de abril , 147/2007 de 19 de febrero , 713/2008 de 13 de noviembre , 66/2013 de 25 de enero ; 489/2015 de 16 de julio , 707/2015 de 13 de noviembre , 535/2016 de 17 de junio , 161/2017 de 14 de marzo )".

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1176/2003 de 12 Sep. 2003, Rec. 997/2002 se añade que:

El elemento de naturaleza subjetiva se deduce de las expresiones "deliberada e inhumanamente" con referencia al aumento del mencionado dolor del ofendido.

Con el término deliberadamente se está exigiendo la existencia de un conocimiento reflexivo. No debe confundirse con la finalidad de ánimo, a veces requerida por algunas resoluciones de esta sala. Véase al respecto nuestra reciente sentencia núm. 276/2001, de 27 Feb. que razona extensamente sobre el tema y donde podemos leer lo siguiente en su fundamento de derecho 4º: "Alguna jurisprudencia ha asociado mecánicamente el modo de operar propio del ensañamiento a la frialdad de ánimo. Pero, en realidad, no cabe afirmar que exista una relación necesaria entre uno y otra. La calidad de las acciones depende, en última instancia, de la textura moral del sujeto; pero la manera de administrar las propias reacciones a los diversos estímulos y de dosificar su incidencia sobre terceros, es un rasgo de la personalidad que tiene mucho que ver con el carácter. Así, dos individuos de una falta de humanidad equivalente y de similar capacidad de crueldad proyectarán su abyección de distinta manera en función de la diversidad de sus temperamentos. De este modo, una acción perversa podrá desarrollarse, con más o menos excitación o autocontención, con morosidad o de manera impulsiva, según el perfil psicológico de su protagonista".

Con la expresión "inhumanamente" se refiere a la exigencia de un comportamiento impropio del hombre, deshumanizado, es decir, excesivo por su crueldad o perversidad. Véase la reciente sentencia de esta sala de 2 Ene. 2003 particularmente precisa en cuanto a este elemento subjetivo. También la de 9 Sep. 2002.

El recurrente cuando agrede a la víctima como lo hizo tenía el "conocimiento reflexivo" de lo que estaba haciendo aumentando inhumana y deliberadamente el dolor del ofendido. Su afectación era leve. Sabía lo que hacía y lo hizo queriendo hacerlo.

Con ello, este elemento subjetivo puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso, lo que en este supuesto concurre al deducirse de forma racional que el recurrente solo estaba mermado de forma leve en sus facultades, por lo que era consciente de lo que hacía cuando efectuó el listado de golpes a sabiendas del incremento del daño y del dolor. Por ello, existe una apreciación de la concurrencia del elemento subjetivo de la agravante de ensañamiento con la percepción del cómo en el desarrollo de los hechos sin la concurrencia de elementos que permiten eximir de responsabilidad al recurrente. El Jurado reputó acreditado, por unanimidad, que el acusado causó a Luis María un prolongado dolor. La sentencia de la Audiencia expresa que se llega a tal conclusión valorando el gran número de golpes que le propinó y las zonas del cuerpo a las que los mismos fueron dirigidos.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1º LECrim. por aplicación indebida del artículo 139.3 referido a la agravante de ensañamiento.

Cuestiona el recurrente "la razonabilidad del discurso ofrecido en la propia sentencia de instancia por la que vincula la valoración de la actividad probatoria a la condena y al relato fáctico que da sentido al fallo en cuanto a la agravante de ensañamiento".

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Con ello, no cabe apelar a la discrepancia del recurrente respecto a la valoración probatoria para apreciar la agravante de ensañamiento.

No cabe apelar, como lleva a cabo el recurrente en casación, a centrar en su motivo por error iuris ex art. 849.1 LECRIM en la "estructura racional del discurso valorativo", porque ello supone no respetar los hechos probados de la sentencia. Y estos señalan al respecto de la agravante de ensañamiento que:

"Mientras Luis María permanecía tumbado e inmóvil en el asfalto, el acusado le propinó de modo repetido puñetazos y patadas por distintas zonas del cuerpo.

Como consecuencia de los golpes recibidos, Luis María presentó múltiples cefalohematomas en la cabeza, varios hematomas en la cara y en los dos ojos, heridas mucosas profundas en el labio superior de la boca, lengua mordida, fractura de los huesos propios de la nariz, fractura del techo de la órbita, fracturas de varias costillas y rotura de colón con deserosamiento y hemorragia internas, siendo casi todas ellas heridas graves y la última de riesgo vital. Finalmente sufrió un shock traumático e hipovolémico, falleciendo sobre las 16:17 horas de ese mismo día.

El acusado realizó los hechos descritos con la intención de causar la muerte a Luis María. V. El acusado causó a Luis María un prolongado dolor.

En cualquier caso, aunque el recurrente no respeta los hechos probados, hay que recordar que el TSJ en el FD nº 2 señala que:

"Resulta acreditado y no discutido que la muerte de Luis María se produjo a consecuencia de numerosos golpes propinados por el acusado...

El jurado respondiendo a la escueta proposición 6ª del objeto del veredicto que le preguntaba si "el acusado causó a Luis María un prolongado dolor" por los golpes propinados que condujeron a su muerte, la aprobó por unanimidad " por el gran numero de golpes que le propinó y en la zona en que le lesionó. Según el médico forense en su declaración, Sr Héctor, la victima tenía heridas en los nudillos de la mano propias de defensa ante un ataque,no pudiendo precisar el orden de los golpes, pero sin duda tuvo que producir mucho dolor al fallecido." Y el Magistrado presidente al respecto le dedica a la cuestión concreta el último parrafo del fundamento juridico primero de su sentencia , considerando, para apreciar el enseñamiento, "la naturaleza y cantidad de lesiones" que señala en los hechos probados , y por resultar "palmario que el autor causó a la victima esos males y sufrimiento innecesarios de modo consciente y deliberado...", refiriendo, en el apartado de la intencionalidad de la causación de la muerte, la repetición de los golpes y la violencia de los mismos en relación al gran número de lesiones que detectaron los médicos forenses, tomando en consideración asimismo el video grabado por la testigo Celia .

Efectivamente constatamos que el referido video, durante sus 32 segundos de duración, recoge al fallecido en el suelo detrás del vehículo que ocupaban acusado y fallecido, absolutamente inmóvil, y como el acusado le propina tres brutales golpes en cabeza y tronco. Cuando la grabación se inicia la víctima se encontraba ya en el suelo, inerte. Evidentemente la conclusión, en relación a las múltiples lesiones padecidas que no se discuten por el recurrente, no puede ser otra más racional que la de considerar que el resto de golpes que las causaron se habían iniciado antes de la grabación, y habían llevado a la situación final que se observa en la misma....

Las lesiones no discutidas que presentaba la víctima se recogen en los hechos probados de la sentencia, y son del siguiente tenor :

"múltiples cefalohematomas en la cabeza, varios hematomas en la cara y en los dos ojos, heridas mucosas profundas en el labio superior de la boca, lengua mordida, fractura de los huesos propios de la nariz, fractura del techo de la órbita, fracturas de varias costillas y rotura de colón con deserosamiento y hemorragia internas, siendo casi todas ellas heridas graves y la última de riesgo vital. Finalmente sufrió un shock traumático e hipovolémico, falleciendo sobre las 16:17 horas de ese mismo día".

Los hechos ocurren entre las 07.30 horas y las 08.00 horas, por lo que teniendo en cuenta la hora en que se produce la muerte (16.17 horas del mismo día), ninguno de los golpes que causan las lesiones produce la muerte inmediata, por lo que el sufrimiento se mantiene en el tiempo sin que pueda determinarse cuando se produce un estado de inconsciencia total, o de semiinsconciencia de Luis María y que se aprecia en el video .

Hemos de acudir a continuación a la pericial a la que hace referencia el jurado de los médicos forenses que realizan la autopsia. Declaran ante el Jurado en la sesión del dia 24 de mayo de 2024 a partir de las 11.42 horas de su mañana (video 12). Respecto de la cuestión que nos ocupa manifiestan que la muerte se produce por politraumatismo, y como causa directa por el traumatismo abdominal cerrado que lleva finalmente a la muerte diferida, produciendo el resto de los traumatismos lesiones graves. Abundan las lesiones en la cabeza, y en las manos por haberse intentado proteger o defenderse de las lesiones que le estaban causando. Declaran que la víctima pudo perder en un momento dado la consciencia, sin que se pueda saber con exactitud el orden en que se produjeran los golpes. Los golpes se producen en vida y si la victima estuviera inconsciente no se sentiría el dolor que integra la agravante . Sin embargo el "bajo nivel de consciencia" en que podría encontrarse la víctima en el momento de la asistencia en vía publica por el 061, a que se hace referencia en el folio 94 del testimonio remitido al Tribunal del Jurado, no implica nivel cero de consciencia, por lo que el dolor padecido es sentido por la víctima con la repetición de golpes que recibe, a diferencia de lo que entiende el recurrente que concluye que el nivel de consciencia no le permitía sentir el dolor insoportable que se declara para aplicar la agravante.

Si la bestialidad de los últimos golpes que recoge el video, en cabeza y tórax, fueron el culmen de los anteriores no grabados y que causaron las lesiones aceptadas, podemos concluir que se causaron con ellos males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico de la muerte representada por el acusado, aumentando el dolor o sufrimiento de la víctima. Los forenses a presencia de los jurados , y a preguntas de la defensa, llegan a contar al menos 7 golpes y 14 fracturas, sin perjuicio de otros que pudieron causar varias de las lesiones.

De hecho, como se puede apreciar en la grabación, más que una reiteración compulsiva de golpes hay una sucesión pausada que denota inequívocamente la intención de infligir un mayor dolor.

No cabe analizar la racionalidad de la valoración en un motivo ex art. 849.1 LECRIM como plantea el recurrente, no obstante, hemos hecho mención anteriormente a las exigencias de concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo de la agravante de ensañamiento conforme a la jurisprudencia de esta Sala, y en el presento caso concurren en cuanto a la conciencia y voluntad del recurrente de querer causar un mayor dolor a la víctima en la mecánica de los hechos.

Lo acredita:

1.- El resultado lesivo de la víctima grave ante la reiteración de golpes.

2.- Ninguno de los golpes que causan las lesiones produce la muerte inmediata, por lo que el sufrimiento se mantiene en el tiempo.

3.- Los forenses señalan que la muerte se produce por politraumatismo, y como causa directa por el traumatismo abdominal cerrado que lleva finalmente a la muerte diferida, produciendo el resto de los traumatismos lesiones graves.

4.- Los golpes se producen en vida.

5.- El dolor padecido es sentido por la víctima con la repetición de golpes que recibe.

6.- Se causaron con ellos males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico de la muerte representada por el acusado, aumentando el dolor o sufrimiento de la víctima. Los forenses a presencia de los jurados , y a preguntas de la defensa, llegan a contar al menos 7 golpes y 14 fracturas , sin perjuicio de otros que pudieron causar varias de las lesiones.

7.- El autor del asesinato por ensañamiento no quiere solo que la víctima "muera", sino además que "muera sufriendo".

8.- Se causan males objetivamente innecesarios para conseguir la extinción de la vida y su dolo abarca el doble conocimiento y voluntad de matar haciendo sufrir a la víctima.

9.- El plus de antijuridicidad del asesinato por ensañamiento se centra en la provocación de la muerte y en la causación adicional de un dolor innecesario para conseguirla.

10.- Existe una correcta argumentación para aplicar la agravante y una constancia clara en los hechos probados.

11.- De la sentencia se desprende el exceso objetivo en sí mismo doloroso para la víctima, y la intención de que la víctima, antes de morir, experimente un mayor sufrimiento, lejos de la queja del recurrente.

El recurrente lleva a cabo una extensa argumentación en su motivo en el sentido de discrepar de la valoración probatoria y la conclusión que lleva a la aceptación del ensañamiento, lo que no puede hacerse en el motivo que utiliza del art. 849.1 LECRIM que exige el más absoluto respeto de los hechos probados e impide introducir cuestiones atinentes a la valoración probatoria, y, sin embargo, ello se lleva a cabo de forma extensa en el recurso en este motivo, sin que sea posible hacerlo.

Por ello, pese a la discrepancia del recurrente valorativa que no puede utilizarse en el motivo utilizado existe constancia clara en los hechos probados. Y a tenor de la prueba practicada el jurado afirmó que hubo ensañamiento, las pruebas periciales condujeron a ello, concurrieron los elementos objetivo y subjetivo. Hubo intención de incrementar el daño y se consiguió objetivamente. El relato de hechos probados es concluyente e inalterable.

Respecto a la agravante del ensañamiento que cualifica el crimen en asesinato hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 300/2023 de 26 Abr. 2023, Rec. 10652/2022 que:

"Hay que recordar que como circunstancias que permiten que se aplique la agravante de ensañamiento podemos destacar las siguientes:

1.- El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

2.- Serían requisitos de este elemento objetivo los siguientes:

a.- La innecesaridad de los males. Debe analizarse, ex ante, según el punto de vista objetivo o abstracto. Así la acción del sujeto activo debe contener un plus en el ataque al bien jurídico protegido, de tal forma que no resulte preciso, según el normal entender o experiencia empírica, para conseguir el resultado o consumación del delito de que se trate.

b.- El incremento del sufrimiento de la víctima. Se ha definido como que el exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, en varias ocasiones ha refrendado la posibilidad de admitir males morales, psíquicos o inmateriales.

c.- Los medios y modos materiales. Son indiferentes, ya que se debe poner el acento, una vez verificado el elemento objetivo, en la intencionalidad del sujeto activo.

d.- Los actos de ensañamiento pueden concurrir en cualquier fase del iter criminis o desarrollo de la ejecución del delito, es decir, pueden ser anteriores, coetáneos o posteriores a la consumación del mismo.

e.- Es posible admitir el ensañamiento omisivo en aquellos casos en los que, cualquiera que sea el modo de producción del delito principal, una posterior conducta omisiva tiene el efecto y la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima.

f.- También exige el ensañamiento un elemento subjetivo, según el cual el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre, 535/2016 de 17 de junio, 161/2017 de 14 de marzo).

3.- En el análisis del elemento subjetivo resaltó la STS 707/2015 de 13 de noviembre con cita de otros precedentes, que "es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final".

4.- Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido.

5.- En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico". (STS436/2019, de 1 de octubre).

6.- Igualmente se expresa que su identidad radica "en la complacencia en la agresión por "brutal" o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, nº 2105/2001) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29-9-2005, nº 1042/2005)".

7.- En ocasiones se ha hablado de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo -deliberación e inhumanidad-, "no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar" ( STS 2.187/1988 de 26 de septiembre), para lo que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( STS 2469/2001 de 26 de diciembre).

8.- No obstante, la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado.

9.- La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS 276/2001 de 27 de febrero, 2404/2001 de 22 de diciembre, 996/2005 de 13 de julio).

10.- Desde el punto de vista subjetivo, el carácter deliberado del aumento del sufrimiento de la víctima, exige que sea abarcado por el dolo del autor. Ello significa tres cosas:

a- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

b- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

c- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación.

11.- Sólo pueden constituir ensañamiento conductas previas o simultáneas a la producción de la muerte, debiendo quedar excluidas las acciones sádicas u otras conductas similares realizadas sobre el cadáver, que en el uso cotidiano del lenguaje también se denominan "ensañamiento" ( TS 8-6-05).

12.- Si el ensañamiento exige un aumento del dolor del ofendido, para que esta circunstancia pueda ser apreciada es necesario que la víctima, en el momento de la acción se encuentre consciente, pues en caso contrario falta ya su capacidad para experimentar el dolor.

13.- Para que concurra la circunstancia de ensañamiento es preciso que se produzca en efecto un aumento del dolor del ofendido, que exige consciencia en la víctima.

14.- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

15.- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

16.- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación.

17.- Ha sido tradicional su aplicación en los supuestos de muerte por apuñalamiento acerca de si un alto número de puñaladas es bastante para considerar la concurrencia del ensañamiento ( STS 26-12-2014).

18.- Se viene entendiendo que no cabe establecer una correspondencia tajante entre el número de puñaladas y la existencia de ensañamiento ( STS 8-6-05) pues en ocasiones no cabe probar si todas esas puñaladas fueron dadas estando el sujeto vivo y consciente o si cuando los recibió el sujeto éste ya había fallecido.

Con ello, vemos que se trata de una conjunción de elementos objetivos y subjetivos que llevan a su admisión; es decir, tanto la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima como el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito.

La mejor doctrina alude en este punto a la "Maldad brutal sin finalidad", en clásica definición de la doctrina penalista, que se traduce en males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. Pero, al mismo tiempo, se exige el plus de culpabilidad representado por el conocimiento y voluntad de matar y hacer sufrir mientras se muere. Por ello, se ha sostenido la naturaleza mixta de la circunstancia. Y se diría que, "la mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito.

Por ello, la mejor doctrina incide en que se podría decir que el autor del asesinato por ensañamiento no quiere solo que la víctima "muera", sino además que "muera sufriendo". Es ahí donde debe encontrase el plus de antijuridicidad, pues cuando concurre ensañamiento, se cualifica el homicidio por haber matado "aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido". El sujeto tributario de esa actuación causa una muerte acompañada de males objetivamente innecesarios para conseguir la extinción de la vida y su dolo abarca el doble conocimiento y voluntad de matar haciendo sufrir a la víctima. Por eso se ha hablado del doble resultado: la muerte y la provocación de un dolor físico o moral completamente gratuito. Y, así, el plus de antijuridicidad del asesinato por ensañamiento se centra en la provocación de la muerte y en la causación adicional de un dolor innecesario para conseguirla."

En el presente caso resulta debidamente reflejada una correcta argumentación para aplicar la agravante y una constancia clara en los hechos probados para permitir la aplicación de esta agravante. De la prueba practicada el jurado afirmó que hubo ensañamiento, las pruebas periciales condujeron a ello, concurrieron los elementos objetivo y subjetivo. Hubo intención de incrementar el daño y se consiguió objetivamente. No cabe en este motivo por error iuris la "discrepancia valorativa" expuesta por el recurrente respecto a la apreciación de esta agravante. Se exige el respeto del factum. Y este describe el dolor incrementado y la causación de los males innecesarios reflejados en las lesiones causadas y la relevancia de la prueba forense al respecto.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva, de presunción de inocencia, del derecho de defensa y del juicio justo en los términos regulados en el artículo 24 CE y el CEDH y el PIDCP ex artículo 10.2 CE, en relación con la prueba del objeto material del delito.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por considerar infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter y, en concreto, los arts. 21.1 CP en relación 20.2 y del artículo 21.2 CP por la no aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de intoxicación por consumo de sustancias psicotrópicas y alcohol.

Se queja el recurrente de la "ausencia de motivación en la sentencia dictada por la Sala del TSJA para descartar la concurrencia de una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada de intoxicación de intoxicación por consumo de sustancias estupefacientes, sustancias psicotrópicas y alcohol ( artículo 20.2 CP) , atenuante muy cualificada del artículos 21.1 en relación con el 20.1 de intoxicación de consumo de sustancias estupefacientes, sustancias psicotrópica y alcohol." Y que solo lo hubiera apreciado como leve.

El recurrente utiliza dos motivos en uno para postular la eximente incompleta o atenuante muy cualificada, y lo hace planteando la presunción de inocencia y luego el error iuris del art. 849.1 LECRIM, lo que no es posible.

Hay que recordar que no pueden mezclarse o interrelacionarse el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM y la presunción de inocencia, ya que responden a planteamientos distintos en su configuración y naturaleza.

Estos motivos deben exponerse de forma absolutamente separada y sin relacionarse uno con otro, ya que su planteamiento y enfoque jurídico son distintos referidos el primero a exigirse el más absoluto respeto a los hechos probados y el segundo a evaluar el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el TSJ en cuanto a la prueba que se ha practicado y tenido en cuenta sin que la casación pueda consistir en una tercera valoración de la prueba practicada.

Por ello, el recurrente utiliza dos motivos para mezclarlos en uno solo, lo que no puede admitirse en un recurso de casación, porque si se acude al art. 849.1 LECRIM no pueden hacerse alegaciones sobre valoración de prueba, el recurrente de lo que se queja es de falta de motivación sobre el descarte de la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada del mismo tipo.

Pero hay que hacer constar que esta desestimación de la "elevación" del grado en el que admite la disminución de la conciencia y voluntad ante los hechos ya la hace el TSJ al argumentar que solo debe admitirse una disminución moderada que lleva a aplicar la afectación como moderada o leve.

Destaca, así, el TSJ en el FD nº 2 a este respecto que:

"El jurado consideró no probada por unanimidad la proposición 11 (relativa a la posible afectación en mayor o menor medida de sus capacidades intelectivas y volitivas por consumo de alcohol y drogas), que "Para el jurado queda no probado por unanimidad, no pudiéndose demostrar que iba drogado ni alcoholizado ya que no se le realizaron las pruebas necesarias en el momento y las pruebas que se le realizaron en el cabello no fue de la suficiente longitud para llegar a la fecha de los hechos. Paginas 112 y 113. Sumario 2/22."

Tampoco queda acreditada para el jurado la proposición fáctica número 12 (sobre la existencia de trastorno de la personalidad de tipo impulsivo, causado por la dependencia del acusado al alcohol y sustancias estupefacientes que anulara o modificara en extensión alguna la capacidad intelectiva y volitiva), expresando como motivos de su rechazo que "Para el jurado queda no probado por unanimidad al no haberse encontrado restos de cocaína en el coche ni en el acusado en el momento del suceso ni otro tipo de pruebas que demuestre una confirmación de la incapacidad de controlar sus actos ademas, en el vídeo de la gasolinera BP, que su conducción no era temeraria e incluso Apolonio y Arturo (testigos de la BP) dijeron que aparco bien, y cuando se alejo estuvieron varios minutos en el coche. El informe psicológico no es suficiente porque ha pasado mucho tiempo."

Examinadas en este caso las actuaciones practicadas ante el Tribunal del Jurado según consta en la documentación remitida a esta Sala, así como en el contenido del recurso, y la motivación expresada en el acta de deliberación y votación, y a la luz de toda la anterior jurisprudencia, no puede considerarse como carente de motivación la decisión del Jurado sobre el punto a que se refiere el recurso, sin perjuicio de que se comparta o no, y en su relación a otras pruebas practicadas en el acto de juicio oral. No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente, como al resto de las partes del proceso, pues el posible déficit de motivación, que no su ausencia, no ha causado indefensión. Cuestión distinta son las alegaciones concurrentes del resto de los motivos del recurso en lo que afectan a las atenuantes y eximentes y al resto de aspectos del contenido del veredicto que cita el recurrente bajo el manto de este motivo, que en términos de valoración probatoria expondremos al resolver sobre los mismos. Pero la motivación discutida si existe en el acta de deliberación y votación.

Al jurado se le ofrecen por determinado medios de prueba dos perspectivas sobre la alteración o no de capacidad intelectiva y volitiva el día de los hechos: manifestaciones que se exponen en el recurso de personas que habían visto consumir al acusado, o el estado de agitación que en parte de su declaración afirma el matrimonio compuesto por Claudio y su mujer , o el informe pericial de cabello sobre consumo de sustancias, y las manifestaciones de los testigos que cita el jurado y el informe pericial psicológico de parte a que hace referencia el recurrente. Y entre las dos posibilidades que ofrecen estos medios de prueba, incompatibles entre si, el Jurado opta de forma suficientemente motivada por una en contra de otra . Su decisión , dejando de lado otras pruebas que se practicaron a su presencia, no implica falta de motivación, sino ejercicio de la elección necesaria para estimar o no acreditada la proposición que se le planteó al jurado.

Por tanto no se aprecia falta de motivación en la decisión del jurado, acerca de la inaplicación de la eximente y/o atenuante de consumo de alcohol o drogas y enfermedad mental o anomalía o alteración psíquica, ni se ha causado indefensión, ni se ha afectado derecho constitucional alguno del recurrente con base en la motivación del veredicto.

Ulteriormente el Magistrado Presidente que conforma el Tribunal del Jurado, a juicio de esta Sala realiza un insuficiente esfuerzo motivador que en correspondencia con el art. 70 de la LOTJ le competía, no integrando de forma suficiente la decisión del jurado concretando argumentadamente la valoración de la prueba de cargo en relación al resto de las practicadas a su presencia, limitándose a recoger la "sucinta" motivación del jurado. Pero ello no afecta a la motivación únicamente discutida del jurado.

Y para mayor claridad expositiva al punto de motivar y razones que no cabe la eximente incompleta o atenuante muy cualificada añade que:

"La jurisprudencia ha considerado que la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas del art 20.2 o la anomalía o alteración psíquica, ha de ser total y solo produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad.

No es el caso. Así se desprende de los hechos anteriores y coetáneos a la acción. Al acusado, aun cuando hubiera estado con el fallecido consumiendo alcohol y drogas , tal consumo no le produjo una anulación total de su facultades intelectivas y volitivas. Llega, conduciendo el vehículo durante una importante distancia, a la gasolinera BP donde repostó. Después de repostar lo aparcó unos momentos, y luego salió con normalidad en la conducción de la gasolinera y continúo conduciendo hasta el lugar donde paró el vehículo en el arcén y se produjo la acción homicida. Así se constata por la Sala, en concordancia con la apreciación del jurado, del examen del video de la gasolinera aportado en las actuaciones y visionado en el acto del juicio.

Además, para corroborar lo anterior, los empleados de la gasolinera BP declaran en la sesión del dia 23 de mayo a partir de las 11.46 horas. Apolonio manifiesta que el conductor del coche llegó a la gasolinera a velocidad normal, encarándose en un momento dado el acusado con él (se observa también en la grabación del video de la gasolinera), y ya no hubo ningún otro problema. Llevaban una copa en el coche, pero no sabía si bebían de ella. Vio al acusado alterado, pero no apreció que estuviera "ido". No tuvieron que llamar a la policía. La situación no le pareció pues tan anómala que provocara cualquier otra intervención.

El jefe del anterior en la gasolinera Arturo, ratifica la versión de su empleado Apolonio. A preguntas del Ministerio Fiscal manifiesta que la situación no le pareció tan extraña que provocara la necesidad de adoptar medidas como la de llamar a la policía.

De todo ello no podemos extraer que la conducta del acusado denotara en forma alguna una anulación total de las capacidades intelectivas y volitivas que permitiera la apreciación de la eximente solicitada, y provocaran en consecuencia una anulación total del nivel de conciencia e ideación que pudiera llevarnos a concluir que el 'plus" de dolor que causaba al fallecido con sus numerosos golpes, su brutalidad y las zonas a las que iban dirigidos, no podía ser conocido y deseado por el acusado, aun en su lógico estado de excitación por una discusión previa, y que permitiera descartar la concurrencia de los elementos subjetivos de la agravante de ensañamiento cualificadora del asesinato.

Y con ello, y con base al mismo discurso argumental, se rechaza la pretensión de aplicación de las eximentes totales solicitadas del art. 20.1 y 2 del CP .

El resto de elementos probatorios personales que cita el recurrente en su recurso, hacen referencia a percepciones de testigos acerca del estado en que pudiera encontrarse el acusado, que en ningún caso pueden servir de base y apoyo fáctico para considerar un diagnóstico que pudiera dar origen a proclamar la anulación total de sus facultades de entender y querer, sin perjuicio de lo que se expondrá sobre las posibilidades de estimar una afectación leve.

Por ello, lejos de las alegaciones del recurrente existe la debida motivación acerca de la desestimación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada que propone el recurrente.

Hay que señalar que por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM no cabe apreciar la eximente completa, incompleta, o atenuante muy cualificada que propone, ya que el respeto a los hechos probados exige que no se puedan alterar estos y en los mismos nada consta que permite elevar el grado de afectación de la situación del recurrente al momento de los hechos, ya que se recoge en la sentencia del TSJ respecto a la modificación que introduce en los hechos probados que:

Los mismos que declaró probados la sentencia apelada, a excepción del apartado III del epígrafe de Hechos no probados, que lo trasladamos al de Hechos probados con el siguiente contenido: "Como consecuencia del consumo de alcohol y drogas el acusado Baltasar , en el momento de los hechos, tenía afectadas parcialmente de forma leve la capacidad de comprender lo que hacía y la capacidad de controlar sus actos".

No cabe, por ello, a la vista del factum elevar el nivel de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal a lo que propone el recurrente. Se reconoce una afectación solo parcial de sus facultades para conocer y querer.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 262/2017 de 19 de enero de 2017, Rec. 10461/2016 que:

La doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la STS 520/2012, de 19 de junio , entre otras muchas, donde expone:

"La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2).

b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal .

d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas".

Cabe añadir, por otro lado, que una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 461/2016, de 31 de mayo). Y esto no resulta del factum en la intensidad que postula el recurrente.

No existe probada la intensidad en el consumo y en la afectación que propone el recurrente. No lo admitió el jurado, no consta en el factum y no ha resultado acreditado a juicio del TSJ, y sí solo el carácter de leve para llevar a la atenuante.

Tampoco se puede estimar el motivo que plantea el recurrente fundándolo en error en la valoración de la prueba, ya que nos encontramos con sentencia del TSJ que ya ha efectuado el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, y no cabe en esta sede proceder a una exposición respecto de la prueba que se practicó y las conclusiones que de ella deriva el recurrente, que es lo que en este caso sucede, ya que este realiza una extensa argumentación acerca de cómo se debió proceder a la valoración probatoria, lo que es inviable en sede de casación cuando ya hay sentencia del TSJ que ha procedido a llevar a cabo este proceso y se ha constatado que en sede de apelación se ha procedido a un detallado examen acerca del proceso de afectación al recurrente del alcohol, entendiendo que lo que cabe es la apreciación de una atenuante, pero no de una eximente incompleta, atenuante muy cualificada, y, evidentemente, eximente completa.

Pues bien, debemos hacer notar que lo que sostiene el recurrente es una mera disensión valorativa pretendiendo convertir la sede de casación en una "tercera instancia valorativa" en las mismas condiciones que el TSJ al resolver el recurso de casación.

En este sentido, es sabido que no cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

Llevar a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria supone hurtar la virtualidad de la casación cuando ya habido una previa sentencia de apelación por el TSJ, en virtud de la reforma procesal que estructura la interposición de un recurso de apelación entre la sentencia de instancia y el recurso de casación.

El enfoque de la casación basada en prueba solo puede enfocarse en el "análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevado a cabo por el TSJ, no en el enfoque acerca de "cómo se debió valorar la prueba en primera instancia y cómo debió ser revisada. El cauce es más de la motivación del TSJ más que un nuevo examen de la prueba valorada.

En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

No puede plantearse una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación.

El TSJ ha efectuado un análisis detallado acerca de la consideración leve de la afectación. La extensa exposición del recurrente acerca de cómo se debió valorar la prueba no tiene cabida en este escenario de la casación, ante la detallada respuesta que da el TSJ, pese a la discrepancia del recurrente.

Por ello, al fundar también el recurrente su motivo en valoración de prueba recordar que el TSJ recoge en el FD nº 3 para argumentar la apreciación de la atenuante por la consideración de la afectación como leve, y como atenuante analógica del art. 21.7 del CP, pero no la eximente completa, incompleta o atenuante cualificada que:

"Descartada como hemos hecho la anulación total de las facultades mentales, el jurado declara no probada por unanimidad la proposición 11 del objeto del veredicto referida a la base fáctica de alteración de facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos por consumo de alcohol y/o drogas, por considerar que no se ha podido "demostrar que -el acusado- iba drogado ni alcoholizado , ya que no se le realizaron las pruebas necesarias en el momento , y las pruebas que se le realizaron en el cabello no fue de la suficiente longitud para llegar a la fecha de los hechos " . Añadiremos nosotros que al hacerse tardíamente tampoco los resultados que ofreció comprendían dicha fecha. La exposición por el jurado de los elementos de convicción que sirven de base a su conclusión al respecto, al menos, puede ser inicialmente calificada de escasa.

Esa tardanza en la realización de diligencias que son de práctica ordinaria en casos como el presente (análisis de sangre o extracción de cabello para analizar el consumo de drogas), desde el primer momento de la instrucción, y para acreditar unos aspectos esenciales de los hechos, no puede hacerse recaer en perjuicio de la defensa, por lo que hay que acudir a otras pruebas indirectas que nos puedan señalar algún nivel de afectación psicológica - o su ausencia- el día de los hechos por consumo de alcohol y drogas.

Ni el jurado ni el Magistrado Presidente hacen mención alguna a esas otras prueba, partiendo solo del hecho negativo de la falta de practica de diligencias de instrucción que permitieran acreditar o desechar dicha afectación por la no realización de las pruebas necesarias en el momento, dado que las de cabello se realizaron tardíamente (solo cuando la Audiencia provincial la autorizó via recurso de apelación contra la denegación del juzgado instructor, según expone el recurrente), fuera del rango temporal de posibilidad de demostración de consumo el día de los hechos, y también porque se extrajo un cabello con una longitud inferior a la necesaria para obtener unos resultados fiables referidos al dia de los hechos. Ante dicha imposibilidad material y científica, no imputable al acusado, habría que acudir, como se ha dicho, a otras pruebas para acreditar la afectación o no por consumo o la falta de ella, una vez que se ha descartado la anulación total de dichas facultades, el día de los hechos.

El matrimonio que efectuó el video de los hechos y que se encontraba presente, declara al respecto. Claudio (video 7. Declaración de 23 de mayo de 2024 a partir de las 10.30 h) manifiesta que el acusado "estaba totalmente ido, no me hacía caso -para que dejara de golpear al fallecido- solo pegaba gritos..." , cree que no sabía ni de su presencia "porque estaba puesto de todo", "se daba la vuelta como hablando él solo", "estaba totalmente ido....estaba loco, no sé si por las sustancias, el alcohol, el cabreo que tenía ..no sé". En parecido sentido se pronuncia su mujer también presente.

El testigo Pablo Jesús (gerente del pub DIRECCION002) reconoce (declaración del día 23 de mayo de 2025 a partir de las 11.41 h. - video 9) que esa noche vio consumiendo alcohol al acusado y al fallecido en el pub, y él mismo les puso una ronda de copas. La pareja del acusado Baltasar, Felicidad (declaración del 23 de mayo de 2024 a partir de las 10.04 h.. Video 07) confirma que salió por la noche con el fallecido y el acusado; estuvieron juntos en varios bares y sitios de copas esa noche; los vio consumiendo cocaína y alcohol.

Por otro lado, según el informe de toxicología emitido por los facultativos del servicio de química y drogas del instituto de toxicologia de Sevilla (declaración el dia 24 de mayo de 2024 a partir de las 09.56 h; video 10), en el análisis de los restos que se les remitieron del fallecido, se detectan sustancias que denotan consumo de alcohol y sustancias estupefacientes. Ello nos permite inferir, junto con los anteriores testimonios, que tanto el acusado como su acompañante estuvieron consumiendo alcohol y droga la noche de los hechos. Los propios testigos de la gasolinera, a los anteriormente hemos hecho referencia a que pudieron observarlo algo "alterado", y alguno de ellos vió un vaso de bebida (evidentemente no saben si alcohólica o no) en el coche que ocupaban.

Por otro lado el examen del video de la gasolinera y el grabado por el matrimonio en el lugar de los hechos, nos presenta a una persona objetivamente exaltada , que propició una discusión con el empleado de la gasolinera y luego los hechos; en los pocos segundos que duró el video grabado por el matrimonio nos lo muestra como una persona que no se encontraba en una situación "normal", ni aun cuando estaba matando a otra; se dirigía a la víctima, como hablándole, cuando estaba ya inerte. La afectación de comportamiento es objetiva y evidente, lo que unido a los testimonios de consumo a los que antes hemos hechos referencia, si bien no puede conducirnos a la conclusión de una anulación de sus facultades intelectivas y volitivas , si nos permite apreciar una afectación leve de las mismas, descartada, por los motivos expuestos en el fundamento jurídico segundo, la anulación de dichas facultades, y por los mismo motivos que la afectación fuera muy importante y de una entidad tal que permita considerar una atenuante como muy cualificada.

Ha quedado acreditada la efectiva ingesta de sustancias tóxicas y la correlativa disminución (leve en este caso) de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto.

Debemos pues concluir que una valoración razonable de todas las pruebas practicadas ante el jurado respecto de este punto concreto debió razonablemente conducir a considerar que el recurrente, en el momento de los hechos, tenía sus facultades alteradas ligeramente por el consumo de tóxicos anterior a los hechos.

El examen de "todo" el acervo probatorio al respecto (elementos de prueba personales con los que se contaba y las imágenes grabadas), nos permiten considerar de forma razonable y coherente que debió apreciarse aquella afectación leve.

No existe probada la intensidad en el consumo y en la afectación que propone el recurrente. No lo admitió el jurado, no consta en el factum y no ha resultado acreditado a juicio del TSJ, y sí solo el carácter de leve para llevar a la atenuante. No cabe remitirse a lo que se pudo probar y no se probó. Del resultado de la prueba practicada y ante los motivos suscitados en uno solo por el recurrente no existen razones en sede casacional para elevar el grado de afectación al recurrente en su afectación a la conciencia y voluntad a la hora de la ejecución de los hechos.

No cabe apreciarlo como eximente completa, incompleta, o atenuante muy cualificada. Se ha desestimado de forma razonada por el TSJ negar la virtualidad en cualquiera de estas modalidades por falta de la intensidad exigida para la elevación del grado que se propugna. Ni consta en el factum su existencia y el TSJ ha motivado su desestimación.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1 LECrim. , por inaplicación indebida de los artículo 20.1ª en relación con el 21.1ª del Código Penal, alegando que se debía haber aplicado la eximente incompleta y/o atenuante muy cualificada de trastorno mental transitorio.

De la misma manera, que hemos expuesto anteriormente, el recurrente basa su motivo en infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM. Nos remitimos a lo anteriormente expuesto respecto al motivo empleado que exige el respeto de los hechos probados.

Nada consta en el factum, ni en el complementado por el TSJ para aceptar la eximente incompleta o atenuante muy cualificada que se reclama por el recurrente.

La cuestión a resolver ante este motivo está referida exclusivamente al análisis de la correcta subsunción jurídico panal del factum, es decir, si la declaración como hecho probado "Como consecuencia del consumo de alcohol y drogas el acusado Baltasar, en el momento de los hechos, tenía afectadas parcialmente de forma leve la capacidad de comprender lo que hacía y la capacidad de controlar sus actos" es susceptible de la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal, o más bien de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada.

Nada consta en el factum que permite aplicar cualquiera de estas circunstancias, lo que hace inviable el proceso de subsunción que se reclama por el recurrente.

En cualquier caso, sobre ello se pronunció ya el TSJ en el FD nº 3 señalando que:

Atenuante del trastorno mental transitorio del art. 21.1 en relación al art. 20.1 del Código Penal .

El acusado no presenta diagnóstico médico de enfermedad o trastorno mental por causa del consumo alcohol o drogas; solo existen constancia documental de ese consumo antiguo.

Únicamente los peritos de parte D. Faustino y Dª Marcelina, Psicólogos, comparecieron ante el jurado (sesión del 24 de mayo de 2024 a partir de las 10.30 horas), exponiendo sus conclusiones derivadas del informe que emitieron por encargo de la defensa, habiendo realizado una entrevista semiestructurada realizada en día 8 de mayo de 2024, según se cita en el recurso, más de dos años después de ocurrir los hechos. Por esta razón especialmente, y a la vista de su exposición en el juicio oral, el jurado no le otorga la relevancia probatoria pretendida por el recurrente para poder estimar acreditada la proposición fáctica número 12 del objeto del veredicto. No aparece acreditado pues a juicio del jurado un trastorno base de personalidad, y anterior a los hechos, por el consumo de alcohol o drogas.

Los médicos forenses Dña. Penélope y Raimunda emitieron informe solicitado sobre adicción de sustancias, en el que se consigna tratamiento del acusado desde 2011 hasta junio de 2022 por consumo de cannabis, pero no concluyen ninguna afectación psicopatológica que llevara a ese tratamiento. El estudio toxicológico posterior realizado a partir del análisis del cabello del acusado realizado más de tres meses después de los hechos (y por tanto sin incidencia sobre el momento de producción de los mismos) arroja unos resultados de concentración de cocaína que corresponde a un consumo bajo de cocaína o similar, y una concentración media de cannabis, en el periodo de tres meses anterior al estudio del cabello , que como hemos dicho es de fecha posterior en mas de tres meses a los hechos, y que no incide probatoriamente en relación al momento de la comisión de los mismos. La adicción a las sustancias que sufriera el acusado no consta acreditado a juicio de los peritos que provocara unos antecedentes médicos psiquiátricos de afectación mental significativos y previos a los hechos.

La inferencia del jurado al respecto no es pues arbitraria para no apreciar la base fáctica de afectación previa de trastorno mental.

Cuestión diferente es si ese consumo el dia de los hechos produjo una alteración de sus facultades mentales que propiciara la atenuación prevista en el art. 21.1 en relación al 20.2 que nos introduce en el siguiente motivo del recurso planteado sobre la misma base jurídica.

El recurrente realiza una extensa exposición acerca de la prueba que debería llevar a considerar la apreciación del art. 20.1, o del 20.2 en relación con el art. 21.1 CP para apreciar la afectación que alega como eximente incompleta o muy cualificada, pero al plantearse por error iuris no cabe utilizar la vía casacional para alterar la esencia propia del motivo que utiliza que lo es por error iuris.

El recurrente no indica cuál es el apartado del factum que permitiría aplicar bien el art. 20.1, 20.2, 21.1 CP para sostener la circunstancia modificativa de responsabilidad penal que postula.

No cabe sostener la referencia de la prueba que cita para la admisión en sede casacional de las mismas. Pero es que, además. Está debidamente motivada la desestimación de esta intensidad que postula el recurrente en cuanto afectaría a que basa el recurrente su alegato en que existe "además de la intoxicación plena, una psicosis ya sea temporal o no" para reclamar la elevación de la circunstancia modificativa que ya reconoce el TSJ.

Señala el recurrente que el primer apartado ( art. 20.1 CP ) nos habla de trastornos o anomalía psíquica, en los cuales cabe incluir los trastornos o enfermedades causadas por la drogadicción u alcoholismo, lo que nos lleva a pensar que quizás para estos supuestos de intoxicación se debería aplicar el apartado número uno y no el segundo ya que hemos visto que estamos hablando de que se dan unos trastornos temporales o no pero que son recogido por el primer apartado.

Pero debemos insistir en que, pese a que el recurrente lo sostiene con la prueba que alega no consta en el factum y existe debida motivación del TSJ para su desestimación al referir que El acusado no presenta diagnóstico médico de enfermedad o trastorno mental por causa del consumo alcohol o drogas; solo existen constancia documental de ese consumo antiguo....La inferencia del jurado al respecto no es pues arbitraria para no apreciar la base fáctica de afectación previa de trastorno mental.

No cabe apreciarlo como eximente completa, incompleta, o atenuante muy cualificada. Se ha desestimado de forma razonada por el TSJ negar la virtualidad en cualquiera de estas modalidades. Ni consta en el factum su existencia y el TSJ ha motivado su desestimación.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- La aplicación de la responsabilidad civil.

El recurrente no utiliza en este caso ninguno de los motivos admitidos en la LECRIM para dar salida al que postula como nº 5, lo que ya determina un motivo de inadmisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 884.4º LECrim, limitándose a exponer su discrepancia con la responsabilidad civil, lo que, al igual que en los supuestos anteriores en los que o bien se mezclan motivos, o se utiliza el error iuris para basar el motivo en error en valoración de la prueba, -lo que no es posible hacerlo como hemos indicado- debería haber dado lugar a la inadmisión directa.

Señala el recurrente que no procede la acreditación de la responsabilidad civil a favor de la supuesta hija del fallecido, dado que la probanza de la existencia de un familiar directo incumbe a la parte acusadora, en el presente caso, al Ministerio Fiscal, por lo que, constando un oficio de contenido dudoso en el procedimiento, el mismo debía haber sido ratificado en el acto del juicio oral por el policía que realizó la gestión, explicando como constató la veracidad de la existencia de esa supuesta hija, la cual no se ha comprobado su existencia, no bastando con lo manifestado verbalmente por alguien por vía telefónica.

Recoge el TSJ en el FD nº 4 que Solo se discute la consideración de la condición de hija del fallecido con base exclusiva en el oficio policial de 16 de Agosto de 2022, en el que un agente de policía (n.º NUM002) , tras la práctica de las gestiones que expone, refiere la existencia de una hija de Luis María en Marruecos.

El agente NUM002 declara en juicio oral del dia 22 de mayo de 2024 a partir de las 13.46 horas (video 6). Ninguna explicación al respecto se le requiere al agente en el juicio oral cuando declara.

El jurado llega a una inferencia razonable sobre la consideración de Elisa (cuyo nombre no se expone en el oficio pero si en la sentencia) como hija del fallecido Luis María, con su mismo apellido. La inferencia del jurado y la valoración de la prueba que efectúa no se alza como errónea.

El motivo en realidad lo es por error iuris, o implica su directa inadmisión o desestimación, y en este caso consta en el factum que " Luis María tenía una hija menor de edad llamada Elisa".

Se ha reconocido probada la existencia de la menor y así consta en el factum reconocido por el tribunal del jurado y validado por el TSJ, lo que lleva a la desestimación del motivo que no respeta el factum.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .