Sentencia Penal 658/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10716/2024 de 09 de julio del 2025

PRELIMINAR.- Habiéndose formulado recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria por varios de los condenados y también por la acusación particular, recurso este último que cuenta con la adhesión del Ministerios Fiscal, comenzamos por los primeros, pues su eventual estimación podría incidir en el desenlace de los de las acusaciones.

Recurso de D. Enrique.

PRIMERO.- Habiendo sido condenado como autor de un delito de violación y cooperador necesario de otros tres, la representación procesal de Enrique formaliza recurso de casación por infracción de la garantía de presunción de inocencia.

Denuncia la ausencia de una identificación válidamente realizada por parte de la denunciante. Alega que la respuesta que al respecto facilitó la sentencia que ahora se recurre se aparta de las reglas de la lógica y no disipa las dudas planteadas. Que la testigo que intervino en el juicio como víctima, no reconoció en tal acto al Sr. Enrique, al que solo identificó fotográficamente en comisaria, y que cuando fue preguntada por la persona a la que identificó como el Triqui indicó la fotografía del folio 127 correspondiente al perfil de Instagram de otro de los acusados, Hugo. Señala que la testigo al declarar en fase de instrucción manifestó desconocer la identidad de alguno de los participantes en la agresión y puso de manifiesto dudas respecto a la participación del recurrente. Y que a la hora de valorar la fiabilidad de los reconocimientos no se puede despreciar que la víctima identificó fotográficamente hasta en cuatro ocasiones a personas cuya participación ha quedado descartada. Resta valor a los elementos de corroboración, pues si bien aparecieron restos se semen en la sábana y cubre edredón, se trataba de la cama que el recurrente utiliza habitualmente, por lo que pueden corresponder a otro momento, resultando indicativo que según el informe de la Brigada de Policía Científica de A Coruña, aparece mezclado con el perfil genético de una mujer que no es Aurora. Añade que se le atribuyen penetraciones anales y vaginales, pero sin embargo no aparecen restos suyos en las muestras extraídas de los órganos genitales de la víctima ni en sus ropas, mientras que en el informe de ADN se detectan perfiles genéticos pertenecientes a varones no identificados. Que los restantes acusados en el acto del juicio coincidieron en afirmar que Enrique no participó en las relaciones sexuales que mantuvieron con Aurora.

1. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado

Cuando de recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación. Ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia.

En consecuencia, la delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la licitud, la regularidad y la suficiencia de las pruebas. En definitiva, nuestra revisión se centra en constatar que el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma motivada y racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras).

2. La sentencia recurrida da cumplida respuesta a las alegaciones que ahora se reproducen. Explora la declaración testifical de la joven implicada en los hechos como víctima, con una argumentación lógica y explicita, a partir del triple prisma de ponderación que sugiere la jurisprudencia de esta Sala acerca de este tipo de declaraciones, de la que se hace eco.

Proporciona respuesta individualizada a las distintas cuestiones que la defensa de Enrique planteó en su recurso de apelación, coincidentes con las que ahora suscita en casación. Todo ello a partir de un desarrollo argumental exento del mínimo atisbo de irracionalidad centrado en la aludida prueba testifical, base del pronunciamiento de condena cuestionado, y puesto en conexión con el resto de actividad probatoria, que otorga a aquella un potente refrendo.

3. Respecto al valor probatorio del testimonio de quien interviene en el proceso como víctima, hemos señalado que no deja de ser una prueba testifical, sometida como tal a las reglas generales de valoración probatoria, aun cuando emerge con una especial significación cuando la misma opera como prueba única. En la mayoría de los casos porque, dada la singularidad de los hechos, no es posible contar con otro tipo de probanzas. De ahí el afán de esta Sala de establecer unas pautas de valoración proyectadas en un triple eje: persistencia en la incriminación, ausencia de causa de incredibilidad subjetiva y verosimilitud. Parámetros que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia, hemos dicho reiteradamente - entre otras muchas STS 526/2014, de 18 de junio, y en las que en ella se citan- nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Ahora bien, no se trata del diseño de un sistema de prueba tasada. Los indicados no son más que distintos puntos de enfoque que, sin constituir cada uno de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, auxilian en el proceso analítico que reclama el juicio de credibilidad y fiabilidad del testimonio (entre otras STS 272/2025, de 26 de marzo, y las que en ella se citan).

4. La sentencia recurrida arranca su análisis del testimonio de la principal denunciante, que fue valorado por la Sala de instancia como creíble, en cuanto dotado de coherencia interna, persistente, externamente corroborado, además de no identificar un ánimo espurio como impulsor. Criterio que el Tribunal de apelación avaló ratificando de esta manera un juicio de fiabilidad sobre tal testimonio, sustentado de manera prevalente en la abundante corroboración que el mismo obtuvo. Refrendo en lo que se refiere a la dinámica de los hechos, el acometimiento sexual inconsentido de hasta cuatro varones, cuando ella se encontraba en una pequeña habitación, tras haber ingerido alcohol y tóxicos, y con el propósito de mantener relaciones consentidas con un joven, el acusado Ezequias, que se abstuvo totalmente de intervenir para neutralizar el ataque. Y refrendo también en cuanto a la intervención que atribuyó a cada uno de los acusados.

A la inicial identificación de los acusaos se llegó a través de las fotografías que una de las amigas de Aurora les tomo a Ezequias y a Hugo, cuando alertada por aquella de lo ocurrido, acudió a buscarla a DIRECCION005. Ese fue el inicio de una investigación que conjugada con los reconocimientos fotográficos efectuados por Aurora y, entre otras pesquisas, con la localización de la señal de los móviles de los acusados, primero en el establecimiento DIRECCION000, y después en el inmueble de la DIRECCION002, alquilado por el ahora recurrente Enrique.

Ubicados todos los acusados en la escena de los hechos, las versiones de descargo se diversifican, pues mientras Gabino y Hugo sostuvieron haber mantenido relaciones consentidas, Enrique admitió su presencia en el inmueble, si bien negó haber participado en el ataque sexual. Sin embargo, tanto el Tribunal de instancia como el de apelación consideraron desvirtuada esa versión, a partir principalmente del testimonio de la joven involucrada como víctima, que les atribuyó activa intervención. Un testimonio que en su carácter global se vio ampliamente refrendado por el de la amiga que acudió a recogerla el día de los hechos; por las periciales médicas que detectaron signos físicos compatibles con el episodio descrito, unidos a los psiquiátricos que detectaron en Aurora signos inequívocos de un grave DIRECCION007 vinculado a la descrita vivencia. La intervención en juicio de las facultativas que la atendieron ese mismo día, resultó al Tribunal de instancia sumamente esclarecedor. En concreto la intervención de la psiquiatra la Dra. Adelina que junto a la ginecóloga de guardia asistió a la joven en el Hospital de DIRECCION006 inmediatamente después de ocurridos los hechos describió su estado como orientada, lúcida, coherente, cansada y abatida, y ya en la posterior exploración psicopatológica tres meses después apreció importante afectación del estado de ánimo. Unido todo ello a los resultados arrojados por los análisis de restos biológicos practicados por el Instituto Nacional de Toxicología. Sin despreciar los datos obtenidos a partir de las distintas declaraciones de los acusados en diferentes fases del procedimiento, en lo que se refiere a la intervención de los co-investigados. Manifestaciones como la de Ezequias avanzada ya la instrucción de la causa, en la declaración indagatoria indicó a Enrique como una de los protagonistas en el plural acometimiento. Aunque no ratificó en el juicio esas imputaciones, fueron valoradas por el Tribunal tras haber sido debatidas en el plenario. Imputaciones que ningún beneficio reportaban a su emisor y, por otro lado, ampliamente refrendadas.

En ambas instancias se ha dado respuesta al posible error en la identificación en el que de nuevo se insiste, para rechazarlo. En definitiva Enrique era el morador de la vivienda donde ocurrieron los hechos, y el franqueó la entrada. La testigo principal no solo lo reconoció fotográficamente e individualizó su comportamiento de manera conteste en las distintas fases del procedimiento, incluido el juicio oral, diferenciándolo claramente del que protagonizo Hugo, descartando cualquier posible confusión entre ellos. Y como explicó la sentencia de la Audiencia, y la del Tribunal de apelación avaló, "Sobre la confusión con el perfil de redes sociales de "El Triqui." y que se dice que se corresponde con Hugo, Aurora ha distinguido claramente entre sus agresores a Enrique y a Hugo como dos participantes distintos. Que Aurora Io identifique como El Triqui en la vista es consecuencia de que la Policía le dijo que Enrique era El Triqui, pero físicamente nunca tuvo dudas de su identificación".

Se ha valorado como elemento de refrendo el resultado de la toma de muestras en las sábanas de la habitación donde ocurrieron los hechos. Se encontraron restos de semen de Enrique en el cubre edredón y sábana. Es un elemento de refuerzo. Cierto es que al ser su domicilio cabe la posibilidad de que el origen de esos fluidos respondiera a otra ocasión.

El recurso alude a un informe de la Brigada de Policía Científica de A Coruña, en el que según se dice el perfil genético de Enrique aparece en la mezcla 3 con el de una mujer que no es Aurora. Cierto es que se trata de un dato sugerente, lo que ocurre es que no consta que esa alegación la hubiera hecho previamente. La sentencia recurrida en su labor revisora de la de instancia es exhaustiva, y sin embargo nada dice explícitamente al respecto. Por su parte, tampoco el recurso aporta mayores datos de identificación del informe que nos permitiera contrastarlo ahora ni indagar respecto al alcance de ese hallazgo. En cualquier caso, aun prescindiendo del aval que la prueba biológica ha suministrado, el andamiaje probatorio en lo que atañe a la intervención del Sr. Enrique, a partir de un testimonio apreciado como fiable y ampliamente refrendado, no se resiente. Como tampoco lo hace por el hecho de que no aparezcan restos suyos en las muestras extraídas de los órganos genitales de la víctima ni en sus ropas, porque no necesariamente aparecen de todos los intervinientes. Como pone de relieve la sentencia recurrida en referencia a otro de los acusados "pese a que Gabino reconoció haber realizado penetración oral no aparecieron restos de Gabino en la muestra bucal".

En definitiva, el juicio de fiabilidad emitido por el Tribunal de instancia y validado por el de apelación encuentra lógico asidero. En consonancia con ello y en atención a lo expuesto, estamos en condiciones de afirmar que el Tribunal de apelación actuó con arreglo a las pautas que le eran exigibles y abordó en profundidad y con lógica las cuestiones que le fueron planteadas. No nos enfrentamos a un vacío probatorio, sino a una prueba testifical de suficiente contenido incriminatorio, amplísimamente refrendada, sometida a un escrutinio razonado y exento de arbitrariedad. Por todo ello, y desde el análisis que en este momento nos incumbe, hemos de concluir que la intervención que en los hechos probados se atribuye al acusado y la consecuente declaración de culpabilidad que en ellos se asienta, se ha sustentado en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio bastante y suficiente y racionalmente valorada, por lo que no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia que a aquél amparaba.

El recurso se desestima.

Recurso de D. Gabino y de D. Hugo

SEGUNDO.- Condenados igual que el anterior como autores de un delito de violación y cooperadores necesarios de otros tres, la representación procesal de Gabino y la de Hugo han presentado sendos recursos, cuyo coincidente contenido propicia que sean conjuntamente abordados.

1. Formalizan ambos un primer motivo que invoca el artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba. Designan como documentos erróneamente valorados los contenidos en los folios 141 y 142, que documentan las imágenes captadas en las cámaras de seguridad instaladas en autobuses, en las que se ve a la denunciante después de los hechos caminar detrás de dos de los que identifica como agresores. Prueba que dicen es omitida tanto por la sentencia de instancia como por la de apelación, y que diluye la verosimilitud del testimonio de aquella.

2. El motivo tal y como se platea, se enfrenta al estrecho contorno que delimita la efectividad del error en la apreciación de la prueba previsto como motivo de casación por infracción de ley en el artículo 849.2 LECRIM.

Esta Sala mantiene una consolidada doctrina en la fijación de los requisitos necesarios para que el motivo basado en error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 LECRIM pueda prosperar. Como exponente de la misma encontramos, entre otras, la STS 769/2024, de 6 de septiembre, que los concreta en los siguientes términos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal sentenciador; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba personal, ni tampoco de toda la practicada en la instancia en su conjunto. Exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente al declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que se designa. En el entendido de que solo son documentos a efectos casacionales las representaciones y textos en cualquier soporte hábil para su constatación, ajenos a la causa e incorporados a la misma, y que no lo son, por tanto, otras pruebas personales como los testimonios y pericias practicados en la causa y sujetos en su valoración a la inmediación del Tribunal sentenciador que los ha presenciado en el acto del juicio oral celebrado bajo los principios característicos de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y contradicción. Sólo los documentos por su carácter invariable y objetivo pueden ser valorados en igualdad de condiciones en las instancias superiores de apelación y casación.

3. Las imágenes captadas por cámaras carecen de la autosuficiencia probatoria que el motivo requiere, máxime cuando la conclusión que se quiere extraer trata de incidir sobre la valoración de una prueba de carácter personal. En cualquier caso, el planteamiento del recurso enlaza más con el que corresponde a un motivo de presunción de inocencia, y desde esta óptica lo observaremos al resolver el segundo de los motivos formalizados.

El motivo decae.

TERCERO.- Los recursos conjuntamente analizados plantean un segundo motivo a través del que denuncian infracción de la garantía de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE. Cuestionan el valor probatorio del testimonio de quien compareció en el juicio como víctima, por entender que carece de verosimilitud. Dudan que encontrándose al momento de los hechos en un estado de intoxicación como el que se describe, pudiera ofrecer una narración detallada de lo que aconteció. Resaltan que resulta ilógico que después de lo que explica ocurrió en el piso de la DIRECCION002, siguiera voluntariamente a dos de los acusados hasta otro piso en el que llegó a entrar. Niegan efecto corroborador a las lesiones de aquella que entienden compatibles con una relación sexual consentida, como sostienen que fueron las que mantuvieron con ella, mientras que una agresión grupal como la que se describe debería haber dejado rastros visibles en las zonas vaginal y anal.

1. Damos por reproducido lo ya señalado al resolver el motivo anterior sobre el valor probatorio que los Tribunales instancia y el de apelación han reconocido al testimonio de la víctima. A partir de esa premisa, la queja ahora suscitada ya ha obtenido racional y solvente respuesta en la sentencia recurrida.

Rescatamos el siguiente fragmento que condensa el argumentario desarrollado por la Sala de apelación "Acreditada y reconocida la presencia de los recurrentes en el lugar de los hechos, los recursos de apelación formulados por Hugo y Gabino, reconociendo las relaciones sexuales con Aurora, afirman que fueron consentidas y múltiples. Discuten la valoración por el Tribunal de instancia de la declaración de la víctima sobre la inexistencia de consentimiento, porque alegan que la declaración de la víctima - carece de corroboraciones externas, y niegan que las lesiones objetivadas en Aurora puedan considerarse corroboraciones externas porque médicamente se calificaron como leves, Io que afirman, las hace compatibles con una relación múltiple consentida, e incompatible con haber sufrido una penetración anal.

Los argumentos de los recurrentes no pueden ser admitidos. La exploración ginecológica que le fue realizada a Aurora en el Hospital Universitario DIRECCION006, inmediatamente después de la agresión, y cuyos resultados se recogen en un informe obrante al folio 65 de autos, y en el informe médico forense (obrante al folio 4 de autos), refiere la ausencia de lesiones en paredes vaginales; la ausencia de lesiones en genitales externos, ano y zona perianal; objetiva la presencia de cinco hematomas de forma redondeada en cara anterior de pierna izquierda debajo de la rodilla; cuatro hematomas de forma redondeada de 1 cm. en cara eterna de pierna derecha bajo la rodilla; una erosión en tercio medio de pierna derecha; pequeñas lesiones equimóticas en cara interna de ambos complejos areola pezón; y dos excoriaciones lineales en cara posterior de muslo derechos paralelos al eje de pierna de unos 5 cm . Es cierto que tales datos, por si solos, no acreditan haber sufrido una agresión sexual por la fuerza y sin consentimiento, pero si son compatibles con la agresión que relata la victima ha sufrido, puesto que declaró que no mostró resistencia.

La agresión a Aurora no se produce ejerciendo violencia sobre ella y oponiendo ella resistencia, se produce en el marco de una intimidación ocasionada, primero, por el lugar donde se produce la agresión, porque la agresión se produce en un reducido espacio, una habitación de apenas 8 metros, como consta en el informe de reconocimiento y declaró el Agente de la Policía en el acto del juicio, en el que los varones actuaron de forma sucesiva y simultánea sobre Aurora anulando su voluntad. Segundo, por la presencia de varios varones en el lugar de los hechos, situación intimidatoria en grado suficiente para paralizar o anular la voluntad de la víctima, además de por la imposibilidad material vencimiento, por el convencimiento para Aurora como declaro, de la inutilidad de prolongar una oposición, adoptando una actitud de sometimiento y pasividad, cerrando los ojos. La declaración de Aurora en instrucción y en el acto del juicio, incide sobre este sometimiento refiriéndose a que no opuso resistencia, no podía, estaba dejada, estaba con los ojos cerrados. Pensaba que no salía de esta etc. La intimidación grupal hace que la víctima adopte una actitud de sometimiento, que no significa ni puede equipararse a una actitud de consentimiento.

Y ello sin perjuicio de que la inexistencia de lesiones no puede considerarse que sea elemento que pueda privar de credibilidad a la declaración de la víctima, porque de exigirse, se estaría obligando a la víctima a probar que se opuso al acto sexual por medio de lesiones en su cuerpo que evidenciasen la negativa.

Finalmente, el análisis sobre la existencia o no de consentimiento de Aurora debe realizarse partiendo de la situación en la que se encontraba Aurora. Se encontraba mal, estaba mareada por las bebidas alcohólicas y drogas que había ingerido, así lo declaró ella y lo declaró Hugo (folio 173) y se corrobora por los resultados emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología que acreditan que Aurora consumió alcohol etílico (1,22, g/ 1), cannabis, cocaína, fluoxentina y diazepam.

De acuerdo con lo antes expuesto, se considera que el proceso valorativo realizado por el Tribunal de instancia es racional, y que la declaración de la víctima cumple los criterios Jurisprudenciales que justifica su suficiencia, su consideración como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los condenados y recurrentes".

El recurso de casación no puede consistir en reiterar lo que ya se dijo en el recurso de apelación, solicitando una nueva valoración de la prueba, sería la tercera, interesando que el Tribunal llegue a la misma conclusión que la que pretende el recurrente. Cuando, como en este caso, el Tribunal del enjuiciamiento ha motivado su convicción de forma racional y lógica, y el Tribunal de la apelación confirma esa correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia a partir de la consideración de licitud y regularidad de la prueba, y el carácter de prueba de cargo que tiene sobre los hechos de la acusación, esta Sala, no puede variar una convicción racionalmente obtenida en los términos que se expresa en la fundamentación de la sentencia.

La larga cita que acabamos de incorporar nos ofrece soporte suficiente para confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, que la condena de Gabino y de Hugo se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

Los recursos conjuntamente analizados decaen.

Recurso de D. Ezequias.

CUARTO.- Condenado en apelación como cooperador necesario de cuatro delitos de agresión sexual, Ezequias formaliza un primer motivo que enuncia como infracción de ley de los artículos 178.1, 179, 180.1.1º CP , 741 LECRIM y de las garantías de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia de los artículos artículo 24.1 y 2 CE.

El enunciado del motivo mezcla denuncias casacionales con distinto ámbito de proyección. Pues mientras la infracción de ley sujeta el análisis al relato de hechos que se declaran probados, la vulneración de las garantías constitucionales lo que pretenden es rebatir el misma, fisurando la entidad y solvencia de la prueba sobre el que se ha sustentado.

1. La sentencia de instancia condenó a Ezequias título de cómplice, pronunciamiento recurrido en apelación por el Fiscal, que fue estimado por el Tribunal de apelación que lo condenó como cooperador necesario.

La intervención que en los hechos se le atribuye encuentra sustento en la declaración de la testigo involucrada como víctima en los hechos, por lo que a lo expuesto al resolver los recursos anteriores sobre la suficiencia y solvencia probatoria de la declaración cuestionada, nos remitimos. La víctima accedió a mantener una relación consentida con Ezequias, pero solo con él, y esa es la razón por la que se desplazó voluntariamente a la casa de la DIRECCION002. Sin embargo, una vez irrumpieron en la escena los otros acusados y un varón más no identificado, su pasividad, la de Ezequias, contribuyó reforzar la intimidatorio ambiental que, unida a la disminución de reflejos propios de la ingesta tóxica, colocaron a la víctima en situación de auténtica sumisión.

2. El desarrollo del recurso parece seguir argumentando desde la condena como cómplice, cuando alega que "la acción del Sr. Ezequias como complicidad, en ningún caso asumió ni pudo tener una posición de garante de Aurora", trascribiendo fragmento que corresponden a la sentencia de instancia.

Aunque no lo plantea con claridad, alude a infracción de doctrina jurisprudencial, que parece canalizar hacia la que cercena la capacidad de emitir pronunciamientos de condena agravatorios por parte del Tribunal que ha carecido de inmediación. Sin embargo tal limitación se proyecta sobre el juicio de revisión vinculado a la valoración probatoria, pero no en un caso como el que nos ocupa, en el que la mutación del título de condena en apelación fue fruto exclusivo de un análisis jurídico a partir de la secuencia fáctica que se había declarado probada en la instancia.

La decisión del Tribunal de apelación se basó en el refuerzo que su pasiva presencia generó en el contexto intimidatorio ambiental en el que se desarrollaron los hechos.

Y explica la sentencia recurrida "En el caso que nos ocupa, y respecto de Ezequias, condenado como cómplice, la sentencia declara probado: "la presencia pasiva de Ezequias, que permanecía junto a ellos sin evitar los hechos descritos" y se añade que, " Aurora, que contaba con 22 años de edad y tenía sus facultades muy disminuidas por el previo consumo de alcohol y tóxicos, nunca quiso mantener las citadas relaciones sexuales, pero se vio rodeada de cuatro varones casi desconocidos de fuerte complexión en el reducido espacio de un dormitorio, todos los cuales actuaban pese al evidente desasosiego y angustia que con ello se le provocaba, siendo la misma incapaz impedir dichas relaciones sexuales por inferioridad física y numérica y el lugar desconocido donde se hallaba, por temor a que los mismos pudieran agredirla y consumar violentamente dichas relaciones en caso de resistirse por la fuerza e incluso llegó a pensar que no saldría de ésta. Por tal razón Aurora, en un estado de estupor permaneció inmóvil dejándose hacer mientras los acusados la desplazaban y movían para penetrarla, permaneciendo incluso 'buena parte del acto con los ajos cerrados por miedo".

En ese relato fáctico se declara probada la intimidación ambiental y la contribución de Ezequias, por lo que su participación no puede calificarse de accesoria. La Sala coincide con el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en que Ezequias, en relación a las agresiones sexuales, creó junto con los otros intervinientes, la intimidación ambiental que propició los ataques sexuales, pues estuvo presente reforzando con su participación las agresiones, contribuyó a diseñar la violencia ambiental propia de la actuación grupal. Por ello, debe calificarse su intervención de cooperación necesaria y no simple cómplice...".

Un planteamiento de índole jurídico, supeditado al relato de hechos probados, y acorde con la doctrina se esta Sala (Entre otras la STS 488/2021 que la recurrida cita, y otras como la 369/2020 de 3 de julio, o la 108/2023, de 16 de febrero).

3. El recurso niega que Ezequias tuviera respecto a Aurora un deber de garante, en el que se basó la sentencia de instancia para canalizar su participación a través de la complicidad omisiva. Mas allá de los problemas dogmáticos que plantea esta construcción, de los que se hace eco con cita de otros precedentes la STS 535/2016 de 17 de junio, su encaje en el supuesto que ahora nos concierne no está exento de dificultades.

La pauta la marca el artículo 11 CP. A partir del mismo, no puede hablarse de un deber legal o contractual de garante por parte del ahora recurrente, pero es indudable que Ezequias contribuyó a generar el riesgo que se concretó en el ataque, pues, según recoge la secuencia fáctica que acota nuestro análisis, él fue quien convenció a la joven para que se desplazara hasta la vivienda a la que acudieron junto con los otros acusados, donde continuó la ingesta alcohólica. También tenía capacidad para neutralizar la fuente de peligro, pues el acometimiento concluyó cuando el volvió a la habitación que había abandonado poco antes, y sacó de allí a la chica incluso evitando que una última penetración anal intentada en su ausencia se perfeccionara. Si partimos de la existencia de ese deber de actuación es difícil sostener que su incumplimiento degenere en una aportación no necesaria propia de la complicidad, es decir, que solo hubiera dificultado pero no impedido el resultado.

En cualquier caso, lo relevante no es solo que no impidiera los hechos, lo que podría confluir hacia otras tipicidades, como la contemplada en el artículo 450 CP, sino que con su presencia pasiva en el lugar angosto donde la víctima se vio acometida por los varones que acompañaban al recurrente, contribuyó a reforzar esta atmósfera de miedo e impotencia que provocó la situación de bloqueo que permitió el indiscriminado ataque sexual, lo que desplaza la complicidad para encontrar encaje en la cooperación necesaria.

La pretensión del recurrente decae.

3. El recurso añade como segundo punto de discrepancia una alusión a la desproporción de la suma fijada como indemnización.

3.1. La sentencia de apelación elevó a 60.000 euros la suma de 30.000 que como reparación conjunta por las secuelas y el daño moral había fijado la de instancia, y condenó al ahora recurrente en régimen de solidaridad con los otros condenados, consecuencia de su consideración como cooperador necesario. Régimen de corresponsabilidad que deriva de las previsiones contenidas en el artículo 116.2 CP.

Justificó la elevación del quantum "resulta evidente que Aurora, como consecuencia de los actos perpetrados por parte de los procesados, ha visto alterada su vida y su equilibrio emocional y ha sufrido las consecuencias de aquéllos, entre ellos ha cambiado la localidad de residencia. Conforme a la prueba pericial practicada, Aurora sufre una afectación de su estado emocional, secuelas psicológicas, por lo que precisa tratamiento psiquiátrico. Además, agresión sexual a la que se vio sometida le supuso un daño moral, por el ataque a su libertad sexual, y el quebrando a la dignidad que debe ser valorado teniendo en consideración las circunstancias de la agresión tales como como que sufrió una agresión simultanea sufriendo penetraciones de cuatro varones y la cooperación necesaria de un quinto varón, que sufre la agresión estando consciente, y la alteración en su vida y en su comportamiento tal y como expuso en el juicio.

En base a lo expuesto, la cantidad indemnizatoria se fija globalmente en 60. 000 euros, cuantía que se ajusta a parámetros similares como los parámetros utilizados en sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 en un caso de agresión sexual con intimidación ambiental y actuación conjunta".

3.2. De manera reiterada ha dicho esta Sala (entre otras SSTS 274/2015 de 30 de abril, 675/2016 de 22 de julio o 402/2018 de 12 de septiembre) que la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales, solo puede ser controlada en casación en el supuesto de que se pongan en discusión las bases o los diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva. Es decir, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza.

En lo que al daño moral se refiere, este no depende, a diferencia del material, de una determinación objetiva. Por ello la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y desde antiguo, ha mantenido que no tiene que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que puede surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para ella y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital.

Y como decíamos en la STS 165/2022, 24 febrero, cuando no haya alteraciones objetivamente perceptibles, la indemnización por daño moral no requiere más parámetros para la evaluación de su alcance que la gravedad de la acción que lesionó a la persona perjudicada, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. Habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla. De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar.

Finalmente, la cuantía indemnizatoria solo puede ser objeto de control casacional cuando sea manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada (entre otras, SSTS 957/2018 de 16 de mayo; 105/2005 de 29 de enero; 40/2007 de 26 de enero; 264/2009, de 12 de marzo; 702/2013 de 1 de octubre; 794/2015 de 3 de diciembre; 855/2016 de 11 de noviembre; 147/2017 de 8 de marzo; 812/2017 de 11 de diciembre; 445/2018 de 9 octubre; 636/2018 de 12 de diciembre; 588/2019 de 27 de noviembre; o 220/2024 de 7 de mayo).

3.3. La cuantificación de la responsabilidad civil es un pronunciamiento apegado a las concretas circunstancias del caso, según parámetros de ponderación propios de la realidad social en la que está llamada a surtir efectos. De esta manera es lógica, y así se aprecia en la más moderna jurisprudencia una tendencia creciente a homologar en materia de responsabilidad civil por daños morales cantidades asentadas sobre criterios cuantitativos actualizados que resultan más elevadas, superando cifras, que desde el prisma de las modernas realidades se perfilan como obsoletas y de esta manera desproporcionadas por defecto.

En este caso, y en atención a la grave afectación que la víctima sufrió en su dignidad y otros derechos personalísimos, y la incidencia que ello provocó en su desarrollo vital, la indemnización fijada por la sentencia recurrida dista de poder considerarse desproporcionada por exceso.

El recurso se desestima.

Recurso de la acusación particular en nombre de Dª Aurora.

QUINTO.- La acusación particular personada en las actuaciones formaliza un único motivo de recurso por cauce de infracción de ley que denuncia la indebida inaplicación del artículo 180.1 1º en relación con los artículos 178 y 179 CP a los condenados en concepto de cooperadores necesarios.

El recurso, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, cuestiona el pronunciamiento de la sentencia recurrida que entendió improcedente aplicar la agravación por actuación conjunta a los cooperadores necesarios por considerar que vulneraría el principio non bis in idem, remitiéndose al criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de enero de 2023, 16 y 23 de febrero de 2023.

Con apoyo en la citada doctrina concluyo que, cuando intervienen varias personas en un acometimiento sexual y alguna de ellas es considerada cooperadora necesaria, no es posible aplicar a esta la agravación en su conducta. Y ello porque no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera, y de aplicarse la agravación entonces se produciría una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación.

1. Tienen razón los recurrentes. Tal afirmación responde a un entendimiento no exacto de la jurisprudencia de esta Sala, y expresamente matizada en la STS 108/2023, de 16 de febrero, una de las que la recurrida invoca. Pues si bien es cierto que se ha mantenido esa postura, lo ha sido fundamentalmente cuando es la intervención de quien lo hace como cooperador necesario la que colma el número de personas necesarias para conformar la agravación, "dos o más". Es decir, en supuestos en los que participan solo dos personas, la autora y la cooperadora necesaria. Pero no rige esa exclusión cuando, además del autor y del cooperador, intervienen más personas, porque en tales supuestos el cooperador necesario realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia aportación. Las STS 687/2017, de 19 de octubre; STS 456/2022, de 10 de mayo; y la STS 829/2024, de 3 de octubre, que cita el Fiscal al adherirse al recurso, y otras más, como la STS 145/2020, de 14 de mayo, dan buena cuenta de esa doctrina.

Y esto último es lo que ocurre en el caso que nos ocupa. Cada uno de los condenados como cooperadores, participó en un hecho en el que intervenían otras cuatro personas, ya agravado al margen de su aportación. A cada uno de ellos les es aplicable la modalidad prevista en el artículo 180 1.1ª CP, pues su intervención en la violación grupal contribuyó a conformar la intimidación ambiental, aumentando el desvalor de la acción y el desvalor del resultado.

2. De otro lado, el recurso, que en ese punto también cuenta con el apoyo del Fiscal, discrepa de la resolución recurrida en cuanto esta entendió que "esta circunstancia resulta inaplicable tras la reforma operada del art. 180 por la Ley Orgánica 10/22, aplicable al caso objeto de recurso. El art. 180 en su apartado 1. 1 CP, con idéntica redacción al texto anterior, contempla la agravación cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. Sin embargo, el párrafo final del art. 180. 1 en su nueva redacción, si bien mantiene la agravación penológica para el caso que concurran las circunstancias que enumera -entre ellas la comisión del delito por la actuación conjunta de dos o más personas - establece la salvedad -para evitar el problema del non bis in idem- de "que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 y 179"".

Cierto es que esa tesis ha sido aplicada, por ejemplo en la STS 108/2023, de 16 de febrero, pero lo ha sido acogiendo la petición Fiscal que fue la parte que en el recurso había solicitado la aplicación de la modalidad agravada, habiendo quedado con ese posicionamiento de la Acusación Pública sin sustento la acusación por el subtipo agravado que nos ocupa.

Pero esta misma sentencia - STS 108/2023, de 16 de febrero- precisa el criterio del Tribunal, que en este caso respaldamos "En la actual redacción de los arts. 178 y 179, tras la reforma LO 10/22, la intimidación no es necesaria para conformar la tipicidad de estos preceptos, que viene asociada a la falta de consentimiento, cuya ausencia, en el supuesto que se examina, resulta incuestionable, al no haberse manifestado por la víctima en ningún momento. De ello se deduce que la intimidación ambiental sería un plus añadido que permitiría la aplicación del art. 180.1-2 ("cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas") al bastar en todo caso la intimidación realizada por una sola persona. La tesis del Ministerio Fiscal nos llevaría a que para conformar el tipo agravado, en agresiones múltiples, además de la intimidación ambiental del grupo que conformaría el tipo básico, arts. 178 y 179, sería preciso algún tipo de violencia física, lo que resulta inaceptable".

Lo que es de plena aplicación al caso. Desde la vinculación al relato de hechos probados, queda patente que en ningún momento la victima consintió los plurales contactos sexuales a que fue indiscriminadamente sometida por cuatro varones que, más allá de la intimidación ambiental, que existió, fue suficiente para colmar la tipicidad en cada caso de los artículos 178. 1 y 2 y 179.1 CP, y sobre esa tipicidad, opera la modalidad agravada del artículo 180.1 1ªCP, sin compromiso alguno del ne bis in idem.

En atención a ello, el recurso se va a estimar.

Costas.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 901 LECRIM Enrique, Gabino, Hugo y Ezequias soportaran las costas de sus respectivos recursos, declarándose de oficio las derivadas del recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Aurora.