Sentencia Penal 89/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5765/2020 de 10 de febrero del 2023

PRELIMINAR.- 1.- Aunque alguno de los recurrentes, --concretamente la representación procesal de Jose María--, interesó la celebración de vista en la tramitación del presente recurso, no se establece la misma para estos casos con carácter preceptivo. En efecto, la entidad de la pena impuesta no determina por sí sola la obligatoriedad de la vista. El tenor del art. 893 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no hace imperativa su celebración en este supuesto, conforme lo han venido interpretando tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional: la petición solo es vinculante cuando es compartida por todas las partes (entre otros, ATC 588/1995, de 27 de marzo y SSTS 429/2015, de 9 de julio, 734/2015, de 3 de noviembre, 80/2017, de 10 de febrero, por citar solo algunos ejemplos).

En este caso, ha considerado el Tribunal que la vista interesada no resultaba necesaria, ni aun conveniente, tomando en consideración la ordenada y extensa exposición de sus quejas por parte de cada uno de los recurrentes, siendo, además, que las mismas percuten, al menos en la inmensa mayor parte de los casos, sobre extremos ampliamente debatidos en el acto del juicio. Como observábamos, por ejemplo, en nuestra muy reciente sentencia número 671/2022, de 1 de julio: <>.

2.- La sentencia que es ahora objeto de recurso contiene pronunciamientos condenatorios, bajo diferentes formas de participación, respecto de sendos delitos continuados, todos ellos en relación de concurso medial, de: i) falsedad en documento mercantil cometido por particulares ( artículo 392, en relación con el artículo 390, del Código Penal); ii) estafa agravada (artículos 248 y 250); iii) falseamiento de cuentas anuales y otros documentos (artículo 290); y iv) falseamiento de información económica y financiera (artículo 282 bis). Además, condena también a cuatro de los acusados (dos personas físicas y otras dos jurídicas, también bajo distintos títulos de participación), por la comisión de un delito de alzamiento de bienes. Absuelve a los acusados con relación al resto de las infracciones penales que se les atribuían por alguna o algunas de las acusaciones.

Al efecto de simplificar el abordaje de cada uno de los diecinueve recursos de casación que aquí se han interpuesto (dieciocho, si se descuenta el que sostuvo don Baltasar, declarado desierto), y tratando de evitar, en lo posible, enojosas reiteraciones, procederemos, en primer lugar, --siguiendo con ello el ejemplo que nos brinda el Ministerio Público en su impugnación--, a ocuparnos del recurso sostenido por la representación procesal de Carlos Jesús, presidente ejecutivo de la compañía Pescanova, S.A. hasta el año 2013, en la medida en que el mismo es el único acusado que resultó condenado como autor de todas y cada una de las mencionadas infracciones, ofreciendo así su recurso un catálogo de protestas que, si no agotan, sí encuentran diferentes paralelos en las impugnaciones de otros varios condenados en la sentencia recurrida.

Es evidente, además, que de resultar estimados alguno o algunos de los motivos de queja del referido recurso, que en este sentido será utilizado como patrón o guía de muchas de las cuestiones sometidas aquí a consideración, dicha decisión podría proyectar también efectos sobre el resto de las impugnaciones.

1.- Recursos de las defensas de los acusados:

1.1.- Recurso de Carlos Jesús.-

Planteamiento de diversas cuestiones vinculadas a la calificación jurídico penal de los hechos que se declaran probados.-

PRIMERO.- Las quejas que se contienen en los motivos primero, segundo, quinto, sexto y séptimo del recurso, aunque con cierta autonomía funcional, vienen a percutir en un mismo orden de consideraciones y aconsejan, por ello, un tratamiento conjunto, aunque, inevitablemente, no pueda ser breve.

En efecto, en el motivo primero se denuncia la pretendida infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución española), por considerar el recurrente, en síntesis, que todas las actuaciones que se describen en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se realizaron en beneficio de la sociedad y del grupo empresarial que lideraba, sin causar perjuicio alguno a las entidades financieras. Acepta, quien aquí recurre, la parte sustancial de los hechos que la Audiencia Nacional consideró probados. Pero explica que las compraventas concertadas con las sociedades instrumentales fueron verdaderas y lícitas, como lo eran también los documentos que las reflejaban. Admite igualmente que existieron determinados "neteos", aunque los mismos resultaban irrelevantes a los efectos de obtener el fiel conocimiento del estado económico de la empresa (en tanto venían a compensar activos con pasivos de forma equilibrada); y reconoce que los créditos documentarios se emplearon para obtener financiación, como también los contratos de factoring o de cesión de facturas. Y por lo que respecta a la alteración del perímetro de consolidación del grupo, argumenta que con él se prescindía no solo del pasivo de las sociedades filiales sino también de su activo que, asegura, era superior.

En definitiva, quien ahora recurre viene a aceptar, en lo sustancial, el relato de los hechos que la sentencia impugnada considera probados, --al punto que reivindica, incluso, en otro motivo del recurso, la aplicación de la atenuante de confesión--, impugnando únicamente que las conductas que en aquél se describen estuvieran orientadas a defraudar a las entidades bancarias a cuyo crédito se acudió o a captar mendazmente inversiones de terceros. No hubo falsedad en documentos mercantiles, nos dice, ni tampoco estafa.

En el segundo de los motivos de queja, extiende el recurrente estas mismas protestas, ahora con relación al delito previsto en el artículo 282 bis del Código Penal. Tampoco impugna, en realidad, el aspecto objetivo de los hechos que se declaran probados, pero explica, en síntesis, articulando la queja por el cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en ningún momento hizo ver en la documentación publicada para el conocimiento de los posibles inversores que la compañía no tuviera riesgo de vencimientos anticipados, limitándose a publicar las cuentas de los ejercicios correspondientes y a proclamar que, en aquellos momentos, dichos eventuales riesgos no se percibían.

En el quinto motivo de impugnación, --ahora bajo la fórmula correspondiente a la infracción de ley ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)--, se sostiene que los hechos probados no prestan fundamento bastante a la configuración normativa de los mismos a la luz de lo prevenido en los artículos 390 y 392 del Código Penal, por razones en esencia ya explicadas. Insiste en que los documentos que sirvieron a Pescanova para obtener las líneas de descuento, los contratos de factoring o los créditos documentarios no eran falsos. Al contrario, obedecían a operaciones reales (compraventa de pescado), aunque no fuera el propósito de los contratantes la entrega de la mercancía. Y, en cualquier caso, añade que, aunque estuviéramos en presencia de contratos simulados, ello no alcanzaría para proclamarlos penalmente falsos.

En el motivo sexto, también por infracción de ley, se considera indebidamente aplicado el tipo penal que regula el delito de estafa (artículo 248), habida cuenta, en sustancia, de que ningún engaño determinó el desplazamiento patrimonial efectuado por las entidades bancarias. Tampoco el engaño sería la causa que movió a una buena parte de los inversores, --concretamente Luxempart, Damm y Silicom--, quienes adquirieron acciones de la compañía, no directamente de ésta ni del ahora acusado, sino de quien era en ese momento su propietario (Novacaixa), sin que, en consecuencia, mediara tampoco engaño alguno por parte del acusado ni éste obtuviera tampoco ninguna clase de beneficio como consecuencia de la adquisición referida.

Y, finalmente, en el motivo séptimo del recurso se denuncia, a partir también del relato de los hechos que se consideran probados, que el mismo no permite tampoco construir el delito de alzamiento de bienes ( artículos 257 y 258 del Código Penal, texto vigente a la fecha de producirse los hechos), habida cuenta de que ninguna de las trasferencias que se describen en el factum, realizadas por Sodesco, Kiwi o Quinta do Sobreiro, permite considerarlo así, toda vez que ninguna de dichas mercantiles tenía la condición de deudor, cuyas responsabilidades pudieran pretender ser eludidas a través de aquéllos movimientos económicos.

SEGUNDO.- 1.- El extenso relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recaída en la instancia (que se extiende a lo largo de sus folios 115 a 278) abraza las diferentes conductas que en el mismo se describen bajo el común designio de obtener para Pescanova financiación externa y captación de inversores. Quien ahora recurre, --se afirma en el factum--, con la anuencia y colaboración de otros acusados, se habría servido, en esencia, de documentos falsos de naturaleza mercantil que le permitieron, a través de distintos procedimientos, negociarlos con diferentes entidades bancarias (obteniendo de ese modo financiación externa a corto plazo); así como le capacitaron también para proyectar en las cuentas anuales de la mercantil que presidía y en los folletos informativos correspondientes, una falsa imagen de solvencia, hábil para embaucar a posibles inversores.

Así, empieza por describirse en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el objeto social de Pescanova, S.A., --compraventa de pescado al por mayor--, señalando que ésta llegó a ser la cabecera de un grupo de más de ciento cincuenta sociedades, nacionales e internacionales, domiciliadas en veinticinco países de los cinco continentes y con un total de catorce mil empleos directos. Se consigna quiénes eran los integrantes de su Consejo de administración. Se alude a la existencia de un Comité de auditoría (señalando quién lo integraba) y de un Comité de nombramientos y retribuciones (indicando también la identidad de sus miembros). Y se añade que las cuentas eran auditadas, como experto independiente, por la compañía BDO Auditores, S.L. desde 2002.

Seguidamente, el relato de hechos probados de la sentencia impugnada señala cuáles eran las sociedades integradas en el grupo (en España y fuera de nuestro país), para detenerse después en el desempeño profesional que correspondía en la empresa a cada uno de los acusados.

A los folios 172 y siguientes, se declara probado que: "Durante los primeros años del siglo XXI, aprovechando la bonanza económica anterior y la facilidad de seguir disfrutando de los créditos bancarios baratos y en la confianza de la continuación de esas mismas premisas, Pescanova decidió llevar a cabo una serie de inversiones, especialmente en acuicultura que según los datos de contabilidad de la matriz entre 2007 y 2013, ascendieron a 833.832.000 €,..., [e]l objeto de esta importantísima inversión era incrementar el rendimiento y extensión de su explotación, a través de la construcción de granjas marinas para la cría del salmón, langostino y rodaballo (acuicultura), así como a la modernización de las actividades de pesca tradicionales, adquisición de nuevas compañías con origen en Sudamérica o África, incrementando su perímetro y creación de nuevas técnicas, maquinaria e instalaciones para los nuevos cultivos... Estas inversiones que se financiaron inicialmente mediante capital y créditos del Grupo que se recibían desde Novapesca Trading S.L. y de la propia Pescanova, fue evolucionando paulatinamente en favor de la financiación exterior incrementándose el nivel de préstamos con entidades bancarias que, con la crisis financiera, dejaron de utilizar instrumentos de financiación de inversiones a largo plazo que fueron sustituidos por otros métodos de financiación de circulante, a corto plazo y con un elevado coste.

Lo anterior, unido a: a) que las sociedades receptoras carecieran de caja suficiente para hacer frente a la devolución de la inversión al encontrarse en las fases iniciales de inversión; b) que algunos de esos proyectos sufrieran determinados problemas que impidieron que las inversiones empezaran a generar flujos de caja positivos, (como fue el caso del rodaballo de Portugal o de algunas enfermedades en los proyectos de acuicultura del salmón o del rodaballo); c) la necesidad de obtener los permisos y licencias en Sudamérica y África para la construcción y explotación de las propias granjas marinas o la creación de sociedades mixtas; d) el hecho de que superado el citado trámite, fuera necesario respetar el ciclo biológico de las crías que, en algunos casos, era superior a los dos años; e) el que los precios finales tampoco fueran los esperados; f) lo elevado de los gastos derivados del mantenimiento y normal funcionamiento de toda la estructura de la compañía y g), especialmente, la restricción financiera del sector bancario que dificultó la continuidad de la financiación bancaria de la que dependía la Sociedad, determinó que, por decisión del presidente de la Sociedad, el acusado Carlos Jesús, con la anuencia de los responsables de los departamentos de administración, Sres. Virgilio; o financiero, Alexander; de los empleados de uno y otro, Sres. Sixto y Amadeo; del Sr. Vicente y del jefe de la auditoría interna, el ( Sr.) Juan Francisco, y la escasa labor realizada por el responsable de la auditoría externa, Sr. Sebastián, se utilizaran diversos mecanismos de financiación bancaria sobre la base de inexistentes operaciones comerciales, tales como:

A.- Los créditos documentarios que la matriz llevó a cabo con sociedades filiales, tales como Pesca Chile S.A., Promarisco S.A., Skeleton Coast Trawling Ltd., Argenova y Medosán.

B.- La creación por parte de Pescanova de una red de 14 sociedades instrumentales ya mencionadas, con las que aparentaba tener operaciones de compraventa reales, y

C.- La utilización de los datos de antiguos clientes o incluso de sociedades con las que no habían tenido ninguna relación comercial".

Todo ello, siempre conforme se describe en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada: "[P]ermitió a la matriz, de una parte, solicitar a las entidades bancarias financiación a través de líneas de factoring o pólizas de descuento de efectos bancarios, cuyo descuento le garantizaba suficiente liquidez para mantener su tesorería y, de otra, desfigurando la realidad de su verdadera situación económica y financiera, hicieron constar en las cuentas anuales, en los folletos de ampliaciones de capital, en informes trimestrales o semestrales o en el resto de la documentación oficial, toda ella supervisada por el auditor externo, una imagen de bonanza que no se correspondía con la imagen fiel de la sociedad, provocando que terceros inversores, confiando en que los datos publicados reflejaban esa imagen financiera y económica era acorde a la situación de la Sociedad y su grupo, invirtieran importantes cantidades de dinero, que perdieron".

2.- Sin embargo, la circunstancia de que el conjunto de conductas que detalladamente se describen en la sentencia impugnada estuvieran anudadas por un común propósito final (la obtención de financiación de entidades bancarias y la captación de inversores), objetivo que, de otro modo, se considera probado que no habría podido obtenerse, por más que pueda, o no, justificar el tratamiento de las diferentes figuras delictivas en relación de concurso medial (no es este el objeto que ahora centra nuestra atención), no releva de la necesidad de precisar cuáles, de entre los concretos hechos que se consideran acreditados, vendrían a integrar cada una de las diferentes figuras delictivas invocadas.

En este sentido, las distintas prácticas que la sentencia impugnada califica como "irregulares", (créditos documentarios, factoring, neteos y desneteos, etc.) se describen con detalle en las páginas 178 y siguientes de la resolución recurrida, dentro aún de su relato de hechos probados, no considerando preciso reproducirlas aquí en este momento.

Sin embargo, será naturalmente en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada donde habrá de hallarse la calificación penal que a cada uno de este grupo de hechos corresponde. Centraremos, por eso, nuestra atención ahora en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada. Dice así, por lo que ahora importa: "[C]omo consecuencia de los problemas derivados de la crisis financiera que empezó a detectarse en el 2008, el presidente de la entidad, con objeto de poder seguir disfrutando de la financiación bancaria de la que dependía Pescanova como consecuencia del esfuerzo inversor realizado en los años anteriores, planeó, junto con un grupo de personas de su confianza, entre los que se encontraban los responsables de los departamentos administrativo y financiero, otras personas que trabajaban en ellos, del Sr. Vicente, del auditor interno y la falta de salvedad a los datos de la contabilidad por parte de la auditoría externa, seguir obteniendo financiación a través de una serie de mecanismos o prácticas irregulares de financiación con objeto de seguir obteniendo financiación bancaria; de forma que una vez obtenida, se llevaron a cabo otra serie de manipulaciones en sus cuentas anuales u otros documentos oficiales que reflejaban su situación financiera para conseguir unos resultados positivos que no se correspondían con su situación real y, que tras ser oficialmente publicados, permitían captar nuevos inversores y desplazar a la financiación bancaria y sus excesivas comisiones...

...[L]a primera fase, formada por la ideación de las formas ilegales de financiación llevadas a cabo por el Sr. Alexander, en primer lugar, con sus contactos con el Sr. Jose Pedro, su empleado, Sr. Ernesto y su amigo, Luis María y, en segundo lugar, con el Sr. Jose Antonio y la creación ficticia de una serie de operaciones comerciales de compraventa; operaciones que traducidas legalmente serían constitutivas de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares del artículo 392 en relación con el 390, ambos del código penal .

La segunda fase, consistente en que una vez puesto en marcha por el departamento de administración de la Sociedad el organigrama de qué sociedades vendían y cuales compraban evitando que se entremezclaran, se inició la propia fase de financiación bancaria a través de líneas de factoring o de pólizas de descuento bancario; lo que dio lugar al surgimiento del segundo delito del que el primero era el medio; es decir, estaríamos ante un delito de estafa en el que los engañados por la Sociedad eran los bancos y el mecanismo del engaño fueron esas facturas, transformadas en remesas de facturas, supuestamente vinculadas a unos inexistentes contratos de compraventa de pescado.

Y, la tercera fase, tenía a su vez, dos partes: Una de ellas, era trasladar a las cuentas anuales y otros documentos que debían reflejar la situación jurídica o económica de la Sociedad una imagen con beneficios y con poca deuda financiera, muy distinta a la real, que se transmitió perfectamente al público en general y a los inversores en particular.

La segunda, una vez conseguida esa buena imagen irreal, se trataba de captar inversores que les permitiera una situación financiera más relajada que la propia de la financiación bancaria.

Pues bien, también esta tercera fase está compuesta por una relación concursal medial entre el delito de falseamiento de cuentas anuales y otros documentos del artículo 290 y la modalidad de falseamiento de la información económica y financiera regulada en el artículo 282 bis, ambos del código penal ; de tal modo que, como se indicará más adelante, los cuatro delitos que se han indicado están en una única relación de concurso medial".

Por lo que respecta al delito de alzamiento de bienes, por el que también resultó condenado el ahora recurrente, la sentencia impugnada declara probados los hechos que se consignan, --sin necesidad de reproducirlos aquí en este momento--, en su ordinal séptimo (páginas 268 a 272).

En definitiva, será a partir de este relato de hechos probados, y de la calificación jurídica que respecto a cada uno de ellos ha realizado la resolución impugnada, que deberán analizarse las quejas del recurrente, lo que procederemos a efectuar, de manera desagregada y con relación a cada específico ilícito penal, en los próximos ordinales.

TERCERO.- El delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particulares ( artículos 390 y 392 del Código Penal ).- 1.- Según acaba de dejarse expuesto, el delito (continuado) de falsedad en documento mercantil cometido por el ahora recurrente (y otros) aparecería integrado, en lo que la sentencia impugnada denomina "primera fase", por la "creación ficticia" de una serie de operaciones comerciales de compraventa de pescado, que proporcionaban el soporte indispensable para después presentar dichos documentos ante las correspondientes entidades bancarias y, bajo distintas fórmulas jurídicas, obtener la deseada financiación (a corto plazo).

Así, el acusado, a través de sus empleados y con la anuencia explícita de algunos de ellos, contando con la objetiva contribución de otras personas (administradores de las sociedades instrumentales), tras proceder a la creación de las mismas, simulaba la existencia de sucesivas compraventas de pescado, con cuyos documentos (contratos, facturas), presentados a diferentes entidades bancarias, ya fuera por el cauce de los créditos documentarios (éstos, sobre la base de simuladas operaciones con sociedades filiales), ya a través de líneas de descuento o factoring, procedía a obtener la financiación que ambicionaba. De forma simple: se creaban facturas que, en realidad, no guardaban correspondencia, --según la sentencia impugnada afirma--, con operaciones comerciales reales, para después negociar con dichos documentos en las correspondientes entidades bancarias (descontándolos, cediendo al Banco los créditos, etc).

La sentencia impugnada no afirma, al contrario, que los concretos documentos creados (facturas, albaranes, contratos) fueran falsos en sí mismos, en tanto aparecían suscritos por sus auténticos emisores y observaban las formalidades exigibles (resultaban formalmente auténticos), sino que se correspondían con operaciones irreales (ausencia de contratos subyacentes: no había habido compraventa ninguna que los soportara), sin más destino o sentido real identificable en aquéllos, en los documentos de esa manera confeccionados, que el de ser negociados con terceros (las entidades bancarias) al efecto de obtener la liquidez que la empresa demandaba.

En sustancia, ya se ha indicado también, Carlos Jesús acepta la realidad de los hechos que acaban de dejarse expuestos, con la salvedad de que, explica en su recurso, las operaciones que subyacían a la emisión de las facturas eran verdaderas, se trataba de auténticas compraventas. Cierto, reconoce el recurrente, que el propósito de Pescanova, S.A. al vender las mercancías no era el de que se entregaran éstas a la compradora (una cualquiera de las sociedades instrumentales), a cambio de un precio. Había intención de vender, pero no de trasmitir la posesión del objeto vendido. Al contrario, el pescado que se facturaba se encontraba en los almacenes de Pescanova, S.A., era real y formaba parte de las "existencias" de la empresa. Mas reconoce que el objeto de las ventas así documentadas no era otro que el de dar lugar, a partir de las mencionadas existencias, a los títulos correspondientes, que le permitiesen obtener financiación a corto plazo, habida cuenta de que la empresa precisaba tesorería y la financiación a largo, más barata, tal y como la propia sentencia impugnada afirma, se encontraba en ese momento obturada. Explica la recurrente que esto no significa que las compraventas, --ni el pescado que se vendía--, no existieran, añadiendo que la compraventa con posterior intención de revender por parte del comprador (o de recomprar por parte del vendedor) resulta ser un negocio jurídicamente válido.

Ciertamente, la sentencia impugnada destaca que, incluso, una parte de las facturas reflejaban un precio de adquisición notablemente superior al que podía obtenerse en el mercado. Y precisamente, quien ahora recurre aprovecha este dato para inferir del mismo que ello constituye buena demostración de que el pescado vendido existía y se encontraba en poder de Pescanova. De no haber sido de ese modo, no se comprendería la necesidad de incrementar el precio, --al que primero se vendía y después se recompraba la mercancía--, habiendo sido suficiente con emitir más facturas, reflejando un precio menor, hasta alcanzar el importe de financiación que se precisaba.

En definitiva: asume el recurrente que, a pesar de la efectiva existencia de los contratos de compraventa que servían de fundamento a la emisión de las facturas giradas contra las empresas instrumentales compradoras, éstos no tenían por objeto que el pescado vendido les fuese entregado a las mismas, sino que las operaciones comerciales se realizaban al exclusivo efecto de negociar después las referidas facturas, obteniendo con ellas la (costosa) financiación a corto plazo que la empresa precisaba, satisfaciendo a su vencimiento Pescanova el importe de las mismas a la entidad bancaria, y procediendo a la recompra del pescado inicialmente vendido. No se trataba, concluye el recurrente, de documentos mercantiles falsos, sino que obedecían a una realidad negocial cierta, a partir de unos productos efectivamente existentes, con el propósito de procurarse, a través de la posterior negociación de dichos títulos, la tesorería indispensable para la adecuada continuación del funcionamiento de la empresa.

Y ciertamente, la operativa que el recurrente describe resulta en todo compatible con el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. Así, cuando esta se refiere "a la creación ficticia de una serie de operaciones comerciales de compraventa", lo que está queriendo decir, con razón, es que el pescado vendido (que no se afirma, en realidad, inexistente) no era después entregado a la compradora, y que la finalidad de dichos contratos no era otra que la de procurar la documentación necesaria con la que Pescanova negociaría después con las entidades bancarias con la finalidad exclusiva de financiarse a corto plazo.

Cumple ahora profundizar en si esta clase de documentos mercantiles, así confeccionados, permite, como en la sentencia impugnada se afirma, su "traducción legal" en un delito de falsedad en documento mercantil "cometido por particulares del artículo 392 en relación con el 390, ambos del Código Penal ".

2.- Como recuerda últimamente nuestra sentencia número 728/2022, de 14 de julio, invocando la doctrina sentada en la sentencia del Pleno de esta Sala, número 232/2022, de 14 de marzo: <CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad.

Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico.

Como argumento de interpretación histórica que refuerza dicha conclusión cabe referirse a la anterior redacción del artículo 303 CP, texto de 1973, precedente del actual artículo 392, en la que se precisaban las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio. Dicha referencia patentizaba, de forma concluyente, la ratio protectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, sí incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática.

La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico- mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

Por su parte, entre los documentos cuyo falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc>>.

3.- Nos encontramos, pues, ante documentos que, por las razones explicadas y, en tanto proyectarían sus efectos sobre terceros inicialmente indeterminados, tienen la condición, a los fines de calificación que aquí importan, de documentos mercantiles. Falta, sin embargo, saber si, en efecto, deben o no los mismos reputarse falsos.

Ciertamente, y como señala el Ministerio Público, al tiempo de oponerse al presente recurso, la emisión de un documento que en absoluto responde a la efectiva realización del negocio que expresa, trasciende el ámbito de la mera "falsedad ideológica", inhábil para configurar la falsedad en documento público o mercantil cometida por un particular ( artículo 392.1 del Código Penal). Lo expresaba, por ejemplo, recopilando la doctrina jurisprudencial al respecto, nuestra sentencia número 483/2019, de 14 de octubre, al observar: "La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en general que el número 2 del apartado 1 del art. 390, la simulación de un documento, puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente. Por el contrario, la alteración del contenido del documento de forma parcial, sería atípica por la despenalización expresa del art. 392 ya que sería un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos. En la STS nº 817/1999, de 14 de diciembre se razonaba que un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2º del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4º del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".

En la STS nº 905/2014, de 29 de diciembre, se citan las sentencias 784/2009, de 14 de julio; 278/2010, de 15 de marzo; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre, y recuerda que en todas ellas "se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( STS 309/2012, de 12 de abril)".

La STS 213/2008, de 5 de mayo cita a su vez la STS 145/2005, 7 de febrero que repasa el estado de la jurisprudencia en esta materia. Como señala la STS 28.199 (RJ 1999, 488) "la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS 28.10.97 (RJ 1997, 7843) y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26.2.99, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP (SSTS 1). Esta Sala ha optado por una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2, entre aquellos que afecten a la autenticidad del documento: a) la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad); b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante, c) la formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir, de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva)>>.

4.- En el caso, es lo cierto que, en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, se señala que de las cantidades que dieron lugar a las diversas operaciones de factoring, por cuya virtud el Banco anticipaba al cedente (Pescanova), con el correspondiente descuento, el importe de los créditos cedidos, en su inmensa mayor parte "no estaban soportadas por operaciones comerciales reales, sino que se correspondían con las operaciones ficticias realizadas directamente por la matriz o a través de alguna filial del grupo (por ejemplo Pescafina) con las citadas sociedades instrumentales o utilizando los datos de algunos de los antiguos clientes a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior". Sin embargo, no consigna la sentencia que se aparentara la firma de ningún antiguo cliente en factura o documento alguno, por más que en las remesas que se enviaban a las entidades financieras pudiera consignarse alguna con aquellos datos; y, desde luego, los documentos elaborados con las sociedades instrumentales aparecían debidamente firmados por los representantes legales de aquéllas.

El proceso, --y lo mismo podría decirse, en general, con la totalidad de las operaciones de descuento y con los llamados créditos documentarios--, presenta notables analogías con las llamadas "letras de favor", en las que dichos títulos resultan aceptados por quien, en realidad, carece de obligación alguna en el plano causal o subyacente. Respecto a ellas, resultan aquí de ineludible cita, las reflexiones que realizaba nuestra sentencia, --cuya doctrina expresamente invoca el recurrente--, número 627/2016, de 13 de julio: <

La cuestión no estriba propiamente en determinar si algunas falsedades ideológicas encuadrables en el art. 390.1.4º, despenalizadas a partir de 1995 cuando el autor es un particular, lo son también en el art. 390.1.2º y por tanto continúan siendo punibles (que es lo debatido en el Pleno no jurisdiccional de 1998). A ese terreno lleva la discusión el Ministerio Fiscal en su elaborado dictamen evocando la distinción entre la autenticidad y la genuinidad de un documento.

No. El problema es otro, distinto y previo: viene heredado de la legislación anterior. No es un debate aparecido a raíz de la despenalización en el Código Penal de 1995 de algunas de las falsedades ideológicas (faltar a la verdad en la narración de los hechos) cuando no interviene en ellas funcionario o autoridad. Ya bajo la vigencia del texto de 1973 se discutía (y era patente la divergencia entre la doctrina frente a lo que se solía sostener en la jurisprudencia -no sin excepciones y fluctuaciones-) si una letra de favor, una letra vacía, es decir aquélla tras la cual no subyace una operación real, constituía una falsedad punible. La cuestión se presentaba de forma paralela en relación a otros documentos mercantiles como el cheque o el pagaré. Frente a la posición jurisprudencial mayoritaria (aunque no unánime) que se inclinaba por la respuesta afirmativa, los comentaristas resaltaban que el carácter abstracto y no causal de la letra de cambio llevaba a concluir que consignar en ella como librado a una persona no significaba afirmar que era deudor real. Sería, en su caso, deudor cambiario si aceptaba la letra. Deudor cambiario no equivale necesariamente a deudor en una real relación causal subyacente. Por eso aparecer como librado en un título abstracto no implica ser deudor. No es falsedad señalar como librado a quien no es deudor. Como tampoco resulta falso un pagaré firmado por quien no adeuda nada. Expresa sencillamente que asume una obligación de realizar un abono en la fecha indicada por la cantidad consignada; que emite una promesa de pago. Solo si la firma no es auténtica podríamos estar ante una falsedad. Si no, el pagaré es ejecutable, al margen de las relaciones causales.

Ya antes de 1995 era más que cuestionable que en esos casos estuviésemos ante un delito de falsedad. Era controvertido aceptar que se tratase de un caso de narración falsa, es decir no ajustada a la verdad ( art. 302.4º del CP 1973).

Eso es lo que plantea en rigor el recurrente...; y no tanto el debate sobre el alcance del art. 390.1.2 CP que es propio de un estadio posterior, que solo surgirá si se responde afirmativamente al primer interrogante: ¿es conducta falsaria la emisión de pagarés no comerciales?

La jurisprudencia, según hemos anticipado, no ha sido homogénea. Pero los pronunciamientos más recientes y singularmente aquellos que abordan más a fondo la cuestión, en su planteamiento más hondo, abonan la idea patrocinada por el impugnante en este primer motivo: estaremos en su caso ante un medio apto para engañar y por tanto para constituir uno de los elementos básicos del delito de estafa si confluyen sus demás componentes; pero no es un documento falso en sí mismo en el sentido de que afirme falazmente algo discordante con la realidad. El pagaré acredita la obligación asumida por el firmante: el compromiso puro de abonar la cantidad que se refleja. Pero no acredita que esa obligación que se asume obedezca a una deuda previa real. Ni acredita que sea sincera la voluntad reflejada en el documento. Si no hay voluntad de atenderlo, estaremos ante una mendacidad, pero no una falsedad punible. Quien recibe el pagaré sabe que podrá ejecutarlo frente al firmante: su garantía es su solvencia. Como no es falsedad un cheque librado con fines exclusivos de garantía, tampoco lo son unas letras o pagarés de favor, más allá de que su descuento ocultando al banco esa realidad y presentándolos como si fuesen letras, o pagarés que se basan en relaciones comerciales pueda constituir el presupuesto de un delito de estafa (si concurren el resto de elementos: perjuicio, dolo antecedente...).

Quien emite un cheque sin intención de pagarlo por no existir fondos no incurre en falsedad. Era un delito de cheque en descubierto, cuando tal conducta estaba tipificada (antiguo art. 563 bis b) 1º CP 1973). Es delito de estafa si hay contraprestación simultánea. Nunca una falsedad.

El paralelismo con el pagaré conduce a idéntica conclusión, lo que determina el acogimiento de este primer motivo: los hechos no encajan en los arts. 390 y 392 CP. El banco que acepta el descuento de pagarés, letras o cheques está concediendo un crédito al descontante avalado por esos documentos. Si con ellos se está fingiendo solvencia o una actividad comercial inexistente, creando la apariencia de un próspero negocio que no obedece a la realidad, podremos enfrentarnos a una estafa. Pero si el banco admite el descuento conociendo el carácter de favor de tales instrumentos, no solo no hay falsedad, sino que tampoco habrá estafa: la entidad asume el riesgo sabiendo que la operación descansa sobre la solvencia del firmante>>.

5.- Y esa es aquí, consideramos, la cuestión. Cuando la sentencia impugnada se refiere a que la documentación presentada al banco (contratos de compraventa en los créditos documentarios; facturas en las líneas de descuento o factoring) "no estaba soportada por operaciones comerciales reales", quiere dar a entender que no se trataba de auténticas compraventas (en la medida en que el vendedor no entregaría al comprador, ni fue nunca éste su propósito, el objeto del negocio). En cualquier caso, y aunque así fuera, lo cierto es que los documentos presentados expresaban una plena identidad entre sus autores formales y materiales (no había suplantación o simulación de firma), apareciendo suscritos por los representantes legales de las mercantiles que intervenían en el negocio, sin que se hubiera alterado tampoco ningún otro de los elementos esenciales del documento, ni se atribuyera en el mismo a quienes intervinieron en su confección declaraciones o manifestaciones diferentes de las que realmente hicieron.

Los tan citados documentos incorporaban, de modo más o menos explícito, un compromiso de pago por quien aparecía en ellos como comprador, correspondiéndose la firma de éste con la suya auténtica y actuando en nombre de sociedades que representaba efectivamente. Y la finalidad de dichos documentos no era otra, tal y como en la propia sentencia impugnada se afirma, que la de ser presentados por el vendedor a negociación con entidades bancarias (descuentos, factoring, créditos documentarios) al efecto de que éstas les adelantaran su importe, naturalmente previo el correspondiente descuento, sin que, en consecuencia, produjeran en el tráfico jurídico ningún otro efecto distinto, funcionando así, en sustancia, del mismo modo que las referidas "letras de favor". Se trataba de documentos auténticos y hábiles para la finalidad proyectada. Cuestión distinta sería que, ya inicialmente, la cedente, Pescanova, hubiera proyectado desentenderse, con relación a los documentos negociados, de cualquier responsabilidad en el pago, teniendo conocimiento, además, de que los mismos tampoco podrían ser (o no serían) atendidos por el deudor cedido, lo que desplazaría la cuestión al ámbito propio del delito de estafa.

Procede de este modo estimar el presente recurso con relación al delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares, debiendo ser absuelto del mismo el recurrente, así como, por identidad de razón, todos los demás acusados que resultaron condenados como autores o partícipes de dicho delito.

CUARTO.- El delito de estafa ( artículo 248 y 250 del Código Penal ).- 1.-También resultó el recurrente condenado como autor de un delito continuado de estafa que, como hemos observado ya, se concretaría, en la que la Audiencia Nacional califica como "segunda fase", consistente en que "una vez puesto en marcha por el departamento de administración de la Sociedad el organigrama de qué sociedades vendían y cuales compraban evitando que se entremezclaran, se inició la propia fase de financiación bancaria a través de líneas de factoring o de pólizas de descuento bancario; lo que dio lugar al surgimiento del segundo delito del que el primero era el medio; es decir, estaríamos ante un delito de estafa en el que los engañados por la Sociedad eran los bancos y el mecanismo del engaño fueron esas facturas, transformadas en remesas de facturas, supuestamente vinculadas a unos inexistentes contratos de compraventa de pescado".

2.- Observa a este respecto el recurrente que la mercantil Pescanova se habría visto "obligada" a procurarse financiación a corto plazo, --habida cuenta de que la situación económica del momento hacía a las entidades financieras refractarias a ofrecerla a largo--, "vendiendo y recomprando su propia mercancía, descontando las facturas en contratos de factoring (realizando compraventas con las sociedades denominadas instrumentales) o mediante créditos documentarios (realizando compraventas en este caso con sus filiales en el extranjero)" .

Pero sostiene también que las propias entidades financieras, "con la misma finalidad de superar las restricciones de crédito que les impedían facilitar más dinero a Pescanova S.A.,..., decidieron documentar unos préstamos dándole la forma de un contrato de cesión de facturas o 'factoring'". Viene a sostenerse, en definitiva, por quien ahora recurre, que las entidades bancarias que abrieron a Pescanova, S.A. líneas de descuentos, factoring o créditos documentarios resultaban plenamente conscientes del tipo de operaciones que las sustentaban, no obstante lo cual se avinieron a facilitar crédito a corto plazo, no en atención a la garantía que pudieran añadir a la devolución de lo prestado las empresas terceras (formalmente obligadas al pago) sino a partir de la confianza que tenían en la solvencia de la que era entonces una de las más importantes empresas de nuestro país, Pescanova, S.A. Por esa razón, explica la parte recurrente, las entidades bancarias ni siquiera recibían, ni solicitaban, las facturas supuestamente cedidas, conformándose con un listado de las mismas en formato excell (que proclama, además, tampoco podría considerarse como documento a efectos mercantiles). De hecho, ni siquiera comunicaban al deudor aparente (empresas instrumentales o filiales), la cesión del crédito, ni emprendieron nunca, respecto a las mismas, gestión alguna enderezada a su cobro. "Los Bancos, --añade la recurrente-- , optaron por esta fórmula por cuanto, al tratarse en apariencia de una cesión de créditos, Pescanova S.A. no figuraba en la contabilidad del banco como deudora de las cantidades prestadas (lo cual les permitía superar los límites de riesgo asumidos ante el Banco de España), aunque quien devolvía el préstamo era siempre Pescanova S.A.".

Incide, además, el recurrente en que esta clase de operaciones se efectuaron, tal y como se afirma en la propia sentencia impugnada, no con el propósito de provocar engaño alguno en las entidades bancarias, ni con la intención de proceder después al impago de sus obligaciones, sino, muy al contrario, con el de procurar la continuidad de la empresa, continuidad que inexcusablemente pasaba por la devolución de lo prestado, tal y como fue sucediendo regularmente hasta que, como consecuencia de la frustración de otros negocios (particularmente, la venta proyectada de la planta de salmón), no lo permitió la tesorería. Finalmente, quien ahora recurre concluye que los hechos que al acusado se atribuyen no resultan constitutivos de un delito de estafa, habida cuenta de que: "desde una perspectiva objetiva, no concurre falsedad o ánimo de engaño alguno ni puede sostenerse, desde una perspectiva subjetiva, que mi mandante fuera consciente de su irregularidad ni mucho menos que accediera a formalizarlos con la intención de perjudicar a terceros".

3.- Lo cierto es que la sentencia aquí impugnada, con relación a la operativa comercial descrita, afirma, efectivamente, por lo que respecta a las pólizas de descuento de efectos, que Pescanova remitía a los bancos "remesas de las facturas", sin que éstos reclamaran o exigieran la entrega de los documentos mismos y sin que en ninguna oportunidad comunicaran la cesión o hicieran intento alguno de cobro frente a los deudores formales, en la confianza de que Pescanova nunca había desatendido sus compromisos de pago y con el convencimiento de que ésta sería quien los abonase llegada que fuera la fecha de su vencimiento.

Importa detenerse también en lo que la sentencia impugnada afirma con relación a los contratos de factoring o cesión de créditos. Después de describir su mecánica, --y dejando sentado que las entidades financieras en momento alguno se dirigían a los deudores cedidos, les reclamaron nunca el importe de los créditos, ni efectuaron con ellos gestión alguna para su cobro, esperando el pago de Pescanova a su vencimiento--, la resolución impugnada, explica: "Pero el factoring, además de no tener soporte contractual, suscitaba una cuestión de vital importancia, la de su correcto encaje en la contabilidad. Es decir, de considerarse "sin recurso", no era necesario hacerlo constar en la contabilidad de Pescanova porque el banco asumía el riesgo, pero, de considerarse "con recurso", la responsabilidad correspondía a Pescanova y debía figurar en la contabilidad como deuda.

Los contratos de factoring suscritos por Pescanova, según aparecía en sus textos eran "sin recurso" y, así fue considerado por la matriz y, en concreto, por su departamento de administración, por el financiero, por la auditoría interna y por la auditoría externa, sin que por ésta última se adoptaran ninguna comprobación tendente a su constancia".

Ello permite colegir razonablemente que, en efecto, la mayor parte de dichos contratos de factoring, --según aparecía en sus textos--, eran "sin recurso", expresión que determina que, ante el eventual impago de los deudores cedidos, quedaría Pescanova liberada de toda responsabilidad, sufriendo la pérdida el Banco, pese a lo cual ni éstos se dirigían al deudor cedido ni era éste, sino Pescanova, quien atendía los pagos, llegado su vencimiento. Incluso, en alguna oportunidad, conforme la sentencia impugnada declara probado, la entidad financiera correspondiente y Pescanova suscribían un contrato complementario para que, pese a lo que rezaba el contrato de factoring, quedara asegurada la responsabilidad final de la cedente (Pescanova). Lo proclama así, en su página 208, el relato de hechos probados de la sentencia que aquí se impugna: "En cualquier caso, no todos los factoring eran "sin recurso"; en efecto, como se ha indicado Pescanova suscribió contratos de factoring desde 2002 con Finanmadrid, luego Madrid Leasing y después, Bankia en los que, pese a figurar la cláusula de "sin recurso", la Sociedad se veía obligada a firmar, de forma privada, es decir, fuera del propio contrato de factoring, un compromiso de asunción de pago en caso de impago de los deudores cedidos".

A su vez, con relación a los llamados créditos documentarios, explica la sentencia impugnada muy correctamente que los mismos resultan instrumentos convencionales empleados, por regla general aunque no exclusivamente, en el marco de transacciones internacionales entre empresas. Esquemáticamente, en estos casos, la empresa importadora y obligada al pago de las mercancías adquiridas, lo garantiza a través de una entidad bancaria que, sin embargo, solo liberará el importe comprometido previa la presentación de ciertos documentos que, a su vez, aseguran la existencia y el envío de las mercancías (conocimiento de embarque, documentación del seguro, factura de aduana, etc).

En el caso, observa la sentencia impugnada que Pescanova, S.A. solicitaba a un Banco español la apertura de un crédito de las referidas características en favor de diversas empresas filiales extranjeras (que aparecían como exportadoras) cuyo importe, una vez satisfecho por el banco, llegaba a poder de Pescanova a través de American Shipping, S.A., --sociedad uruguaya, cuyo único accionista era Novapesca Trading, S.L., propiedad al 99% de Pescanova y que ésta administraba--. Dicha mercantil, una vez el dinero en su poder, por orden de los también acusados Juan Francisco y Virgilio, trasfería después los fondos así obtenidos a una cuenta de Pescanova que "a la fecha del vencimiento del crédito documentario, se hacía cargo de reintegrarlo al Banco". Todo ello, actuando los representantes de Pescanova, nuevamente, con la finalidad de "obtener liquidez y financiación durante el plazo que duraban los propios créditos documentarios".

En este contexto, la sentencia impugnada considera, entre sus hechos probados que: "Para formalizar estas operaciones, los bancos sólo pedían a Pescanova la factura de compra comercial o fotocopia visada por la matriz, no siendo necesario aportar alguno de los documentos que acreditaban una transacción internacional, tales como los relativos al transporte de mercancías (conocimiento de embarque o carta de transporte aéreo), seguro, certificado de origen, facturas consulares, de aduanas, certificados de análisis o de inspección.

El hecho de que los bancos no requirieran a la matriz la aportación de estos documentos con los que se acreditaba la realidad de una transacción comercial internacional, permitía a aquella hacer creer a los bancos la realidad de una operación de comercio a nivel internacional y el consiguiente acceso a esta forma de financiación".

En realidad, el hecho de que, frente al sentido y funcionalidad del crédito documentario, --que, en realidad, se concibe partiendo de una suerte de principio de desconfianza entre exportadora e importadora--, las entidades financieras que liberaban el pago (lo anticipaban) no requiriesen documentación alguna a la empresa exportadora, referida a la realidad de la mercancía y a su efectivo envío, permite considerar como altamente razonable la inferencia sostenida aquí por el recurrente: las entidades financieras autorizaban los pagos sin asegurarse en modo alguno que la mercancía hubiera sido enviada lo que, en sustancia, comportaba la concesión de un simple crédito en favor de Pescanova, que ésta reintegraba a su vencimiento, para lo que ambas, entidad financiera y Pescanova, se servían de un instrumento (los créditos documentarios) que, ni resultaba preciso (en la medida en que las exportadoras eran empresas no solo conocidas por la importadora sino filiales de ésta), ni se disciplinaba por las reglas propias de esta clase de contratos (liberando los pagos la entidad financiera, sin exigir a la exportadora la presentación de documento alguno, que es lo que da sentido a esta clase de negocios).

4.- No se trata aquí, a nuestro juicio, de que las entidades financieras que participaron en los diferentes tipos de contrato que hasta ahora se han descrito, no agotaran la diligencia imaginable o posible para desvelar el pretendido engaño ni, incluso, de que pudieran haber relajado hasta el extremo las naturales precauciones para evitarlo. Es muy cierto, como en la sentencia impugnada se pone de manifiesto, que, frente a una concepción en origen más amplia, este mismo Tribunal Supremo ha venido a reconducir, de manera ya regular y sostenida, la operatividad de los llamados deberes de auto protección o autotutela en relación con el delito de estafa. Así, por ejemplo y por todas, nuestra reciente sentencia número 177/2022, de 24 de febrero, explica: <>.

Las razones por las que consideramos asiste también aquí la razón al recurrente no tienen que ver con una supuesta desidia o falta de precauciones por parte del pretendido sujeto pasivo del delito sino con la que valoramos como inexistencia del engaño como elemento funcionalmente vinculado al desplazamiento patrimonial (o, cuando menos, a la inexistencia de prueba suficiente, más allá de toda duda razonable, de dicho pretendido engaño). No sostenemos, dicho de otra manera, que el desplazamiento se produjera como consecuencia de un engaño previo que la víctima no fue capaz de advertir debido, acaso, a su credulidad excesiva, a su ingenuidad o a su ausencia de precauciones ordinarias. Lo que afirmamos es que el relato de hechos probados no presta fundamento bastante a la consideración de que los sucesivos desplazamientos patrimoniales, obtenidos por el descrito procedimiento, fueran en realidad consecuencia funcional de un engaño previo.

En el delito de estafa, como explica entre muchas otras nuestra sentencia número 737/2022, de 19 de julio, la disminución patrimonial del perjudicado debe ser la causa directa del lucro buscado por el estafador. No aparecen esos elementos concatenados en la forma que exige un delito de estafa: un engaño que provoca el error determinante del acto de disposición patrimonial (que por muy ampliamente que pueda ser concebido exige disponer -afectar- del propio patrimonio), que ha de ser justamente el que provoca un empobrecimiento del sujeto pasivo y el correlativo enriquecimiento del sujeto activo. Para proteger el crédito existen otras figuras que han de actuar con preferencia. El desplazamiento patrimonial debe así, en el marco de esta figura delictiva, aparecer causalmente vinculado a la existencia del engaño -- "utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición", reza la magistral definición contenida en el artículo 248 del Código Penal--.

En el caso, para que el delito de estafa resultara aplicable devendría preciso que las entidades financieras se hubieran avenido a efectuar las diferentes entregas de dinero, movidas por la errónea creencia, generada como consecuencia del pretendido engaño, de que terceros (ya fueran las sociedades instrumentales compradoras, ya las filiales exportadoras, ya los deudores cedidos) respondían efectivamente de las deudas que pudieran generarse como consecuencia de los diversos contratos, disposiciones patrimoniales que, en otro caso, no habrían realizado.

No es esto, sin embargo, --no, al menos, de forma inequívoca--, lo que fluye del extenso relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada. Las entidades financieras no exigían la entrega de las facturas expresivas de los créditos cedidos o descontados (conformándose con un listado de aquéllas). No emprendieron tampoco en caso alguno gestión de cobro de ninguna naturaleza frente a los aparentes deudores cedidos. A pesar de que la mayor parte de los contratos de factoring se formalizaron "sin recurso", sus importes resultaban satisfechos invariablemente por la propia Pescanova y no por ninguno de los deudores cedidos. Y en los créditos documentarios ni siquiera se entretenían las entidades financieras, conforme la propia sentencia impugnada viene a proclamar, antes de liberar los fondos, en recabar los correspondientes documentos que fundamentan la existencia misma de esta clase de negocios. A partir de este conjunto de consideraciones, resulta razonable inferir que la presencia formal de terceros resultaba por entero indiferente a las entidades financieras que, al contrario, realizaban los correspondientes desplazamientos patrimoniales no en la creencia (errónea y consecuencia del pretendido engaño) de que éstos procederían al pago o aportarían alguna clase de garantía complementaria, sino con la certeza de que las cantidades adelantadas, bajo cualquiera de dichas fórmulas contractuales, les serían reintegradas, con el correspondiente y no insignificante beneficio, por la propia Pescanova. En este mismo sentido, milita, creemos que de modo elocuente, la existencia de los contratos que, según se declara probado en la sentencia impugnada, una de las entidades bancarias "obligó" a suscribir a Pescanova, "de forma privada", por cuya virtud y en el marco de contratos de factoring que se formalizaban como "sin recurso", ésta asumía, sin embargo, el compromiso de asunción del pago.

Resulta, por tanto, al menos igualmente probable en términos de razonabilidad, a partir de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida que, como el recurrente proclama, dichas operaciones obedecerían al propósito, perseguido de consuno por Pescanova y por las entidades bancarias con las que contrataba, de que éstas proporcionaran crédito a aquélla, a corto plazo y con los correspondientes (y no insignificantes) beneficios, sin rebasar los límites de riesgo que su formalización, abierta y explícita, hubieran impedido.

Para concluir, de ningún modo fluye del relato de hechos probados que el propósito del ahora recurrente fuera, conseguido con engaño el dinero que precisaba, dejar de atender sus obligaciones. Más todavía: es la propia sentencia impugnada la que afirma que el ahora recurrente diseñó un sistema orientado a obtener la tesorería que precisaba para continuar con el desarrollo de su empresa, sin propósito alguno, ya inicial, de desatender sus obligaciones. Habrían sido circunstancias posteriores, --la imposibilidad de vender, conforme estaba previsto y acordado, una nave de salmón--, las que determinaron la imposibilidad de atender sus deudas, eventualidad que trató de resolver el acusado, recurrente ahora, aportando a la empresa, en concepto de préstamo, una determinada cantidad de su patrimonio personal y requiriendo a los otros consejeros para que hicieran lo mismo, a lo que éstos se negaron.

Tiene razón el Ministerio Público cuando, al tiempo de oponerse a este motivo del recurso, recuerda que en el marco de operaciones comerciales sostenidas, la inexistencia inicial de un propósito resuelto de incumplir las obligaciones contraídas, no excluye que, en un determinado momento de su tracto o desarrollo, el sujeto activo comprenda ya que el cumplimiento no será posible en lo futuro, --o aun contemple esa eventualidad como altamente probable--, y, pese a ello, persista en esa misma operativa. Nuestra sentencia número 706/2022, de 11 de julio, en efecto proclama, precisamente con relación a un contrato de descuento, que: < STS 39/2007, de 15 de enero ). "Quien pactó ese sistema decidido a cumplir y lo hace puntualmente -retomamos la literalidad de la STS 209/2018 - pero cuando el curso de su empresa varía y aparecen condiciones que le sitúan en la imposibilidad de atender sus obligaciones, cae en la tentación de ocultar esos datos y continuar aprovechando ese crédito, cebando la apariencia de normalidad mediante la presentación de nuevos efectos, defrauda. El previo cumplimiento se convierte en un elemento contextual del engaño que no es puramente omisivo, sino expresión de un acto concluyente.

"La intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad empresarial -y traemos a colación otra vez un pasaje de la citada STS 852/2014 - puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado. Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa".

Sin embargo, la sentencia ahora impugnada no precisa, ni en el relato de hechos probados (donde debería, en tal caso, haberlo hecho) ni a lo largo de su fundamentación jurídica, en qué preciso momento el ahora recurrente, y/u otro cualquiera de los acusados, decidió seguir adelante con el procedimiento que durante años había venido manteniendo con las diferentes entidades bancarias, conociendo ya o debiendo representarse como altamente probable la imposibilidad de atender a los pagos comprometidos. Muy al contrario, parece resultar del factum que esa imposibilidad no es percibida hasta el momento en el que, antes de proceder a la aprobación de las cuentas anuales de 2012 (lo que estaba previsto realizara el Consejo de Administración el día 27 de febrero de 2013), el ahora recurrente convocó a algunos de sus miembros (Sres. Javier, Baltasar, Florentino y Gonzalo) a una reunión, que se llevó a efecto en Madrid el día 25, haciéndoles saber en ella, --así lo proclama el relato de hechos probados de la sentencia impugnada--, "después de hablar de los buenos resultados del ejercicio 2012 enseñando a tal efecto el borrador de las cuentas

anuales que se iban a formular el día 27 de febrero, en las que figuraba una tesorería de más de 140.000.000 € y un balance y resultados mejores que los esperados", que: "no se había vendido el salmón -en referencia a la planta de acuicultura de salmón de Chile- y que había que pagar, en marzo, una cuota de 50.000.000 € de un préstamo sindicado de 150.000.000 €, por lo que pidió si podían prestar a la Sociedad, entre todos, los 50.000.000 € necesarios para pagar la cuota del préstamo sindicado durante un mes, añadiendo que él ya había prestado a la sociedad 9.300.000 € y 6.000.000 €". Habiendo rechazado los así requeridos la posibilidad de aportar este dinero, expuestos los hechos en síntesis, en la mencionada reunión de 25 de febrero de 2013, las cuentas anuales (correspondientes, claro, al ejercicio anterior) no fueron finalmente aprobadas y, el mismo día 28 de ese mes: "Pescanova remitió un hecho relevante a la CNMV cuyo texto fue el siguiente: El Consejo de Administración de Pescanova, S.A., ante la incertidumbre de poder afirmar el principio contable de gestión continuada (el going concern) en relación a los hechos posteriores al cierre de las cuentas anuales de 2012 ha procedido, de momento, a no formular las cuentas anuales, en tanto no se den con carácter inminente una de las dos condiciones siguientes:

La certeza de la venta de ciertos activos de la actividad de cultivo del salmón, reclasificados para la venta, o

La renegociación de la deuda a través del inicio del procedimiento establecido en el artículo 5 bis de la Ley Concursal .

Pudiéndose dar una u otra situación con efectos dispares sobre la cotización de la acción, Pescanova pone de manifiesto estos hechos a los efectos de que esa CNMV evalúe la conveniencia de suspender cautelarmente la cotización de la acción".

Las vicisitudes posteriores aparecen también cumplidamente reflejadas en el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada: comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal para la renegociación de la deuda; suspensión de la cotización de las acciones el día 1 de marzo, que se alzó el día 4, volviéndose a suspender el día 12; reunión del Consejo de Administración, el día 14 de marzo, a la que ya fueron convocados abogados y economistas de la firma LENER, especialistas en Derecho concursal, expertos que, finalmente, aconsejaron la presentación de un concurso voluntario, así como la contratación de un forensic, lo que, efectivamente fue acordado el día 4 de abril.

Así las cosas, conforme resulta de la propia resolución impugnada y en síntesis, Pescanova efectuó cuantiosas inversiones, "a lo largo de los primeros años del siglo XXI, aprovechando la bonanza económica anterior y la facilidad de seguir disfrutando de créditos bancarios baratos", vinculadas esencialmente a la acuicultura, que, se afirma, en seis años ascendieron a casi 834 millones de euros, con objeto de incrementar el rendimiento y extensión de su explotación (declara probado la sentencia impugnada que la pesca extractiva llevada a cabo por el grupo se mantenía entonces estable). Y seguidamente, se explica también en el factum: "Estas inversiones, que se financiaron inicialmente mediante capital y créditos del Grupo que se recibían desde Novapesca Trading S.L. y de la propia Pescanova, fue evolucionando paulatinamente en favor de la financiación exterior incrementándose el nivel de préstamos con entidades bancarias que, con la crisis financiera, dejaron de utilizar instrumentos de financiación de inversiones a largo plazo que fueron sustituidos por otros métodos de financiación de circulante, a corto plazo y con un elevado coste". Aunque la descripción resulta, en cierto modo al menos, algo confusa, sí permite comprender que, según la sentencia impugnada afirma, no fueron los responsables de Pescanova quienes decidieron prescindir de la financiación a largo plazo, menos onerosa y más idónea para las inversiones realizadas (que precisaban de un cierto tiempo para ofrecer beneficios), sino que habrían sido las entidades bancarias las que prefirieron, en el contexto económico dicho, acudir a otros métodos de financiación de circulante "a corto plazo y con un elevado coste".

En ningún pasaje se afirma en la sentencia impugnada que desde un primer momento el ahora recurrente y/o cualquiera otro de los acusados, acudiera a este mecanismo de financiación, aceptado por las entidades bancarias en exclusiva consideración a la solvencia empresarial de Pescanova como ya se ha explicado, con el resuelto propósito de desatender sus obligaciones o con clara conciencia de la alta probabilidad de que así fuera. Y tampoco es posible identificar en la resolución recurrida, ningún salto cualitativo, ninguna cesura en la voluntad de atender los pagos generados por estas formas de financiación hasta, al menos, la reunión del día 25 de febrero de 2013, en la que ya quedaron evidenciadas las gravísimas tensiones de tesorería al no haber sido posible vender la planta de salmón, ni reunir de entre los convocados a dicha reunión la cantidad suficiente para atender los pagos; conductas, todas ellas, posteriores a los hechos que el relato de los probados describen como pretendidamente engañosos.

En estas circunstancias, procede estimar también el recurso interpuesto por la representación procesal de Carlos Jesús, debiendo ser absuelto del delito de estafa que se le atribuye, así como, por identidad de razón, habrán de serlo igualmente los demás condenados por este delito.

QUINTO.- El delito de falsificación de las cuentas anuales (art. 290) y el delito de falseamiento en la información económico-financiera (art. 282 bis).- 1.- Aunque ninguno de los motivos que aquí se abordan efectúa una referencia explícita a estas dos infracciones penales, --aunque sí se deslizan en ellos ciertas referencias a la pretendida ausencia de falsedad en los datos contables--, conviene realizar ahora una, siquiera sucinta, referencia a los mismos, al efecto de que dichas aseveraciones, en cierto modo oblicuas, no queden sin respuesta.

El artículo 290 del Código Penal, --a cuya figura típica nos referiremos en lo sucesivo como falsedad en las cuentas anuales--, sanciona la conducta de quien, naturalmente de forma dolosa, siendo administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, falseare las cuentas anuales (u otros documentos) que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero, incrementándose en el segundo párrafo la sanción asociada a esta conducta si el perjuicio económico llegara a causarse.

Mucho ha discurrido la doctrina científica acerca de si nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, en términos de mero peligro hipotético, contra el patrimonio o si, por el contrario, su naturaleza jurídica se compadece mejor con los delitos denominados de peligro abstracto-concreto, con capacidad ex ante para generar un perjuicio en cualquiera de los destinatarios legítimos de la información documental, alcanzado a través de la provocada desorientación de éstos que la información falsa que consta en los referidos documentos genera. Sí existe, en cualquier caso, generalizado acuerdo en que el artículo 290 del Código Penal contempla una conducta cuyas falsedades relevantes no se concretan en las modalidades previstas para el delito de falsedad documental en los artículos 390 y 392 del mismo texto legal, de tal manera que las denominadas falsedades ideológicas contempladas por el artículo 390.1.4, cometidas aquí por particulares, permanecerían intramuros de la descripción típica. Cumple al respecto traer a colación las reflexiones que ya se efectuaban en nuestra sentencia número 259/2013, de 19 de enero. En dicha resolución se observa que: <CP encierra una modalidad falsaria. De hecho, hemos llegado a afirmar que aquel precepto encierra de forma específica "... una modalidad delictiva falsaria", que consiste en alterar los balances y cuentas anuales o cualquier otro documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad. Constituye una verdadera modalidad falsaria en que su componente esencial es el faltar a la verdad en la narración de los hechos, tal y como también ocurre en los arts. 261, 326 y 382 del CP (cfr. STS 867/2002, 29 de julio). Y es que aunque el legislador resultó condescendiente con las falsedades ideológicas en términos generales, al mismo tiempo, a lo largo de numerosos artículos del Código Penal, introduce figuras concretas de falsedades ideológicas que por su especial relevancia con bienes jurídicos especialmente protegidos son elevadas de manera específica a la categoría de delitos. Esto sucede, entre otros casos, en los delitos societarios en relación con la obligación de que las actividades societarias, que tanto repercuten sobre la vida económica de un país, reflejen de manera fiel la realidad de sus verdaderos contenidos y resultados. Por esta razón, faltar a la verdad en la realidad contable de una sociedad tiene su adecuada sanción en el art. 290 del CP ( STS 1256/2004, 10 de diciembre)>>.

Sentado lo anterior, la sentencia aquí impugnada residencia las conductas atribuidas al recurrente en el artículo 290 del Código Penal, por lo que respecta a las que sitúa en la primera parte de la que denomina fase tercera, observando que los datos económicos que Pescanova incluía en su contabilidad, y trasladaba después a las cuentas anuales, no reflejaban la imagen real de la sociedad, resultando así idóneos para causar perjuicios a terceros.

Frente a lo anterior, quien ahora recurre objeta que, con relación a los denominados "neteos", aunque estuvieran prohibidos por la normativa contable, ningún perjuicio podían causar a los destinatarios de la información contable, en la medida en que dichas prácticas consistían en la compensación de activos y pasivos. De este modo, se refiere la recurrente a que, por ejemplo, si recibido un crédito por importe de diez millones, la entidad financiera forzaba a Pescanova a recibir y mantener en depósito otros cuarenta millones, resultaba inane compensar la posición activa (40) con la pasiva (50), consignando tan solo como pasivo en la contabilidad los diez millones de diferencia.

No es así, exactamente. Cierto que el resultado final de la operación (10) se consigna contablemente de ambos modos. Pero no es en esto solamente en lo que consiste la obligación de que las cuentas trasmitan "la situación jurídica o económica de la entidad". Al contrario es relevante para conocer ésta que lo contabilizado refleje la verdadera naturaleza de activos y pasivos (la facilidad y/o probabilidad de su realización, por ejemplo, no es extremo irrelevante en este punto).

En cualquier caso, bastará para comprender la adecuada calificación jurídica que de estas conductas efectúa la sentencia impugnada, detenernos en los contratos de factoring, ya comentados. Aduce el recurrente que contabilizar los mismos como "sin recurso", es decir, sin responsabilidad alguna frente al cesionario de los créditos, resultaba ser una consecuencia necesaria de lo consignado en los contratos, conforme a lo convenido con las entidades bancarias. Ya se ha dicho que podrá no resultar inequívocamente acreditado que aquellos comportamientos produjeran un engaño en las entidades financieras, apto para calificar los hechos como constitutivos de estafa. Pero no es menos cierto, ahora de forma inconcusamente acreditada, que el propósito del acusado fue siempre el de que Pescanova satisficiera a las entidades cesionarias el total importe de los créditos (empleado el factoring como un simple método de financiación). Así era también, ya se ha explicado, conocido por las entidades bancarias, que ninguna gestión de cobro practicaban con el deudor, limitándose a esperar simplemente el pago, vencido el plazo, por Pescanova. Actuando de ese modo, y llevando a las cuentas anuales la consignación de dichos contratos como "sin recurso", --vale decir, sin responsabilidad para Pescanova--, se estaba, de hecho, ocultando a los destinatarios de la información contable, la existencia de un pasivo bancario muy relevante, de forma plenamente idónea para causar un perjuicio económico a los socios o a terceros, sin que las cuentas, en fin, reflejaran la verdadera situación económica de la sociedad. Y todo ello con independencia de que el ahora recurrente, incluso aunque hubiera sido de forma razonable, confiase en la posibilidad de enjugar esos créditos cuando las importantes inversiones implementadas años antes llegaran a dar sus frutos.

A mayor abundamiento, censura el recurrente, con respecto a la alteración del perímetro de consolidación del grupo (deshaciéndose de algunas filiales deficitarias antes de finalizar el año y retomando el control de las mismas al comenzar el siguiente), que dicha conducta, si ciertamente lograba eludir el pasivo de las sociedades "omitidas", tampoco reflejaba el activo de aquellas, que, afirma, sin fundamento corroborador alguno y frente a lo que fluye del relato de hechos probados, resultaba superior.

2.- Por lo que respecta al delito previsto en el artículo 282 bis del Código Penal, residenciado éste ya no entre los delitos societarios sino entre los relativos al mercado y a los consumidores, también sanciona el mismo la conducta de los administradores de hecho o de derecho, siempre que, como aquí, se trate de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, que falsearan la información económico financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar o difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, ya fuera con el propósito de captar inversores o depositantes, ya con la intención de colocar cualquier tipo de activo financiero u obtener financiación por cualquier medio, agravándose también la sanción asociada a estas conductas cuando se llegara a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adquirente de los activos financieros o acreedor; incrementándose aún más la pena prevista cuando el perjuicio causado resultara de notoria gravedad.

Se ha dicho, con razón, que este precepto presenta una estructura similar al analizado con anterioridad ( artículo 290 del Código Penal), aun cuando la conducta sancionada en el primero únicamente puede cometerse, actuando como administrador de sociedades emisoras de valores negociables en mercados oficiales, y aun cuando, en consecuencia, la documentación falseada presente aquí ciertas particularidades (especialmente, por lo que se refiere a los folletos de emisión). Pero es que, además, mientras el artículo 290 del Código Penal requiere que la conducta se realice de forma idónea para causar un perjuicio económico a la propia sociedad o a alguno de los socios (incapaces de conocer de ese modo la verdadera situación jurídica o económica de la entidad), enmarcándose la figura delictiva entre los denominados delitos societarios; en el caso de este artículo 282 bis, --delitos relativos al mercado y a los consumidores--, la conducta falsaria se orienta a captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero u obtener financiación por cualquier medio.

Importa señalar ahora que el comportamiento del acusado, que se describe en el relato de hechos probados, colma también plenamente las exigencias típicas de este último ilícito penal, --en relación de concurso medial con el delito previsto en el artículo 290--, en la medida en que resolvió dolosamente incorporar a las cuentas anuales y a la documentación económico financiera que debía ser publicada, datos que conocidamente no reflejaban la verdadera situación económica de la sociedad, --al punto que llega, incluso, a reclamar la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión--, consciente como era de que una muy significativa parte de la financiación bancaria recibida en las formas ya descritas, --y que frustró finalmente la ordinaria continuidad de la empresa--, no aparecía reflejada en dichas cuentas ni en el correspondiente folleto de emisión, con la ya referida finalidad de captar inversores confiados en dicha desfigurada información.

SEXTO.- El delito de alzamiento de bienes ( artículo 257 del Código Penal ).- 1.- Viene a señalar, en síntesis, quien ahora recurre, por lo que a esta figura típica respecta, que a partir de la descripción que se realiza en el relato de los hechos que se declaran probados, no se advierte fundamento para considerar concurrentes los elementos constitutivos de dicho ilícito penal. De ahí, que, en buena técnica casacional, su protesta se canalice en este caso a través de las previsiones del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Explica, en sustancia, quien ahora recurre que ninguna de las empresas citadas en el factum (Sodesco, Kiwi o Quinta do Sobreiro) eran deudoras ni se ha acreditado tampoco que se encontraran en situación de insolvencia o falta de liquidez. Ambos extremos, indudablemente, son ciertos. Mal podría existir entonces, asegura el recurrente, perjuicio alguno respecto de unos acreedores inexistentes a través de las sucesivas trasferencias que el factum de la sentencia impugnada describe.

2.- Resulta aquí ineludible traer a colación, aunque sea sintetizado, el pasaje de los hechos probados que concierne a esta cuestión. Dice así el ordinal séptimo de dicho relato: "Presentadas dos de las querellas que dieron origen a estas actuaciones, el entonces presidente de la Sociedad y su esposa, con objeto de poner fuera del alcance de los inversores parte de la devolución del préstamo de los 6.000.000 €, que el entonces presidente de la Sociedad, en nombre de SODESCO, prestó a Pescanova el 25/02/2013 por espacio de 5 días, -cantidad que provenía de tres transferencias, una de 4.600.000 € de la cuenta de SODESCO del Banco Sabadell y, el resto, de las cuentas de Kiwi España y Quinta Do Sobreiro del Banco Sabadell cuyos saldos provenían, al menos en parte, de la venta de acciones de Pescanova por parte de SODESCO ya citadas-, llegada la fecha de vencimiento del préstamo el 01/03/2013, el acusado Sr. Amadeo del departamento financiero de Pescanova, hizo una transferencia de los 6.000.000 €. desde la cuenta NUM003 de la sucursal Barclays Bank de Vigo, de la que era titular Pescanova, a favor de la cuenta NUM004 del Banco Etcheverría, de la que era titular Kiwi España, figurando en el concepto de la transferencia "por cuenta de Sociedad Anónima de Desarrollo y Control S.A." (SODESCO). Recibida la orden, personal de la sucursal del Banco Barclays Bank de Vigo solicitó la ratificación de la transferencia al personal de Pescanova que realizó el Sr. Amadeo, recibiéndose durante esa mañana varias llamadas del personal de Pescanova para interesarse si la transferencia había sido realizada. Pero, con objeto de situar parte de los 6.000.000 € recibidos por Kiwi España S.A. fuera de la jurisdicción española y del alcance de quienes habían invertido en Pescanova, el acusado Carlos Jesús, de acuerdo con su esposa Joaquina, elaboraron un plan consistente en abrir dos cuentas bancarias en Portugal, a donde sería transferido parte de la devolución del préstamo desde donde, después, sería nuevamente transferido a la cuenta abierta a nombre de la citada, de consuno con su marido, en Hong Kong...".

A partir del anterior relato, el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada califica estos hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, en la medida en que, con las referidas trasferencias, "se trataba de impedir que una parte de la devolución del préstamo de los 6.000.000 de euros prestados por don Carlos Jesús en nombre de SODESCO el 25/02/2013 para apoyo puntual de tesorería por espacio de cinco días, estuviera fuera del alcance de los inversores de Pescanova, razón por la que, transcurrido el indicado plazo y devueltos por Pescanova a Kiwi España, S.A. por cuenta de Sodesco, tras varios traspasos por varias sucursales bancarias de Quinta do Sobreiro o de Kiwi España en territorio español, salieran fuera del mismo una vez que doña Joaquina abriera a Quinta do Sobreiro dos cuentas en Portugal".

Explica la resolución recurrida que el delito de alzamiento de bienes se define por la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo, de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar con lo que poder cobrarse. Y recuerda, con razón, que, aun cuando se trata de un delito especial, en el sentido de que el sujeto activo del mismo ha de ostentar la condición de deudor, nada obsta a que las contribuciones relevantes al proyecto delictivo que resulten efectuadas por extraneus puedan sancionarse a título de cooperación necesaria o de complicidad, citando al respecto abundante doctrina jurisprudencial en tal sentido.

Se califican así los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, de los previstos en los artículos 257 y 258 del Código Penal, conforme a la redacción vigente al tiempo de producirse los hechos, preceptos que sancionaban al responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizara actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente. Y a partir de estas consideraciones se condena como autor al ahora recurrente, mientras que doña Joaquina y las mercantiles Quinta do Sobreiro, S.L. y Kiwi España, S.A, son condenadas a título de cooperadoras necesarias.

3.- Así las cosas, las quejas del recurrente arrancan en este caso de una premisa errónea cuando señala que Carlos Jesús "ha sido condenado por este delito de alzamiento porque una sociedad propiedad de su esposa (Quinta do Sobreiro S.L.) abrió y transfirió dinero a unas cuentas corrientes en Portugal". Y, tomando como referencia este punto de partida erróneo, argumenta que la mercantil Quinta do Sobreiro no era deudora de cantidad alguna, no había sido querellada o encausada en ningún procedimiento y era completamente ajena a los hechos que aquí se han enjuiciado en relación con la crisis financiera de Pescanova. Así, quien ahora recurre explica que: "De hecho, la Sentencia hoy recurrida no le vincula con ningún hecho relacionado con la crisis de Pescanova S.A. ni le condena a indemnizar a ningún perjudicado por tales hechos. No existiendo deuda real o previsible de la cual responder, ni teniendo Quinta do Sobreiro S.L. acreedores (ni entonces ni ahora), la gestión de su patrimonio era libre y no condicionada, sin que pueda cometer alzamiento aquel que nada debe y a quien nada se reclama".

El hecho cierto, sin embargo, es que el único condenado en concepto de autor por el delito de alzamiento de bienes resulta ser, como ya se ha dicho, el ahora recurrente Carlos Jesús. Y ello en atención a que el mismo, teniendo ya conocimiento de la pendencia de los procedimientos penales en los que se le atribuía la comisión de distintas figuras delictivas, --presentadas ya dos de las querellas que dieron origen a la formación de la presente causa--, con el propósito de eludir o dificultar severamente el cumplimiento de las responsabilidades civiles que de aquéllos pudieran derivarse, procedió, una vez le fue reintegrado por Pescanova el importe del crédito, a disponer que el mismo fuera satisfecho en la cuenta de sociedades terceras, propiedad de su esposa e hijos y también administradas por él, cantidades que éstas trasfirieron a sendas cuentas abiertas en Portugal, todo ello con el designio de eludir o dificultar seriamente las mencionadas responsabilidades.

Resultan, en este sentido, muy elocuentes las reflexiones que la resolución impugnada realiza (página 502): "En el caso, como se ha indicado con anterioridad, ambos acusados reconocieron, sin ambages, las trasferencias en cuestión, aunque discreparon de su carácter delictivo, por cuanto, según alegaron, su intención no era ocultar patrimonio a los inversores de Pescanova, sino poder utilizar su patrimonio a la vista de los inconvenientes derivados de la situación económica de la sociedad".

El motivo, que en atención al canal de impugnación escogido ha de ceñirse al relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, se desestima.

SÉPTIMO.- Errores en la valoración de la prueba ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).- 1.- Los motivos de impugnación segundo, tercero y cuarto, al amparo del referido artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretenden identificar sendos errores en la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia impugnada. El primero, en relación con el delito cometido en el artículo 282 bis del Código Penal (motivo segundo). El siguiente, (motivo tercero), con pretendidos efectos en materia de responsabilidad civil, en tanto referido al momento en el cual los inversores de Pescanova tuvieron conocimiento de la delicada situación financiera de la compañía. El último (motivo cuarto) viene a sostener que no fue la entidad Pescanova sino el propio Carlos Jesús quien comunicó a la CNMV la existencia de discrepancias entre la deuda financiera real y la que figuraba en los estados financieros, pretendiendo esclarecer este extremo a los fines de la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión.

Así, explica el recurrente, --motivo segundo de su impugnación--, que la sentencia recurrida le condena como autor de un delito de defraudación de inversores (artículo 282 bis) "con el argumento de que D. Carlos Jesús "asumió personalmente" la Nota de acciones y el Documento de Registro de acciones aprobados para la ampliación de capital de Pescanova S.A., documentos en los que se diría "que la sociedad emisora había cumplido sus compromisos financieros sin riesgo alguno de vencimiento anticipado de sus obligaciones". Sin embargo, la parte ahora quejosa pretende que la propia nota y documentos aludidos, obrantes en las actuaciones vendrían a poner en evidencia que ni en ellos, ni en ningún otro documento, el acusado expresó que no existiera riesgo de vencimiento anticipado de las obligaciones de Pescanova, limitándose a trasladar al mercado el contenido propio de las cuentas aprobadas por el grupo "sin aportar ningún hecho nuevo o relevante y sin que la firma de estos instrumentos incorporase en consecuencia ningún contenido material de antijuridicidad".

En el motivo tercero de su recurso, sirviéndose también de este mismo canal impugnativo, razona la representación procesal de Carlos Jesús que "los problemas de Pescanova", transcendieron al mercado el día 1 de marzo de 2013, y no el día 12 de ese mismo mes y año, frente a lo sostenido en la sentencia y en los autos de aclaración que la integran. Ello vendría a evidenciar que las personas que hasta esta última fecha invirtieron en Pescanova, S.A. ya conocían que la empresa no había sido capaz de aprobar sus cuentas, correspondientes al ejercicio 2012, que tenía comprometida su continuidad y que había solicitado la declaración de concurso. Invirtieron así, quienes lo hicieron a partir de ese momento, "con afán especulativo y aprovechando la debacle de la cotización al conocerse estos hechos, por lo que no pueden ser tenidos por perjudicados". Aunque en el encabezamiento de este motivo de queja no se entretiene la parte en citar documento alguno que así viniera a evidenciarlo, sí se refiere en su desarrollo al que refleja el "hecho relevante" que la compañía comunicó aquel día 1 de marzo de 2013 a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, anunciando el "preconcurso de acreedores" y dando lugar a la suspensión de las cotizaciones, que fue levantada, por razones que el recurrente asegura ajenas a su propia voluntad, el siguiente día 4.

2.- Como es sabido, y expresa, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 707/2022, de 12 de julio, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, de 3 de diciembre, ya recordaba, en relación con el art. 849.2 LECrim. que: <<[C]onstituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, el órgano jurisdiccional la había desconocido y había redactado los hechos probados de espaldas a tal medio probatorio>>. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por el Tribunal que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

No obstante, esta misma sentencia, subraya también que el motivo en estudio deberá prosperar únicamente cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, siempre, además, que no exista contradicción con algún otro medio probatorio.

3.- En el caso, tal y como certeramente destaca el Ministerio Fiscal al oponerse al presente recurso, la condena del ahora recurrente como autor de un delito de los previstos en el artículo 282 bis del Código Penal no descansa, ni primera ni principalmente, en las afirmaciones que éste pudiera haber realizado en la nota de acciones y el documento de registro presentado con motivo de la ampliación de capital acerca de la posible existencia de riesgos de vencimientos anticipados, que efectivamente resultaba de las cuentas anuales y del conjunto de la documentación (falsa) aportada para conocimiento de los inversores con tal fin, sino precisamente en la presentación de estos últimos documentos, con plena conciencia por parte del acusado de que no reflejaban la imagen fiel de la mercantil. Por eso, tal y como nuevamente destaca el Ministerio Público al tiempo de oponerse al presente recurso, el eventual error en la valoración probatoria denunciado carecería de efecto alguno con respecto al sentido del fallo, sin aptitud para alterar ninguno de sus pronunciamientos.

Por lo que respecta al motivo tercero del recurso, vinculado con cuestiones relativas a la responsabilidad civil que la sentencia declara, lo cierto es que el documento citado no es único sino que concurre con otros elementos probatorios, igualmente valorados por el Tribunal de instancia para fijar el momento a partir del cual los inversores de Pescanova adoptaron su decisión sobre la base de una información falseada y, en consecuencia, sin conocimiento de la verdadera situación económica de la mercantil. Entre ellos no es el menor que el propio acusado, cuando reivindica para sí la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión, explica que procedió a comunicar la existencia de irregularidades serias y sustanciales en las cuentas, precisamente, el día 12 de marzo de 2013, "antes de que trascendiera al mercado la situación". Del mismo modo, la sentencia aquí impugnada (pág. 274) explica que el día 1 de marzo del 2013, el organismo regulador "mandó un primer requerimiento recabando información sobre las razones determinantes de tal decisión", --promover el preconcurso contemplado en el artículo 5 bis de la Ley Concursal--, así como acerca del "endeudamiento de la sociedad". Igualmente, la compañía fue requerida "al no haber aportado el segundo informe semestral del ejercicio 2012, al haber finalizado el plazo para su presentación el 28 de febrero de 2013". Y, a partir de estos antecedentes, la sentencia recurrida proclama: "El 12 de marzo de 2013 se remitió otro requerimiento, complementario del anterior, cuyo objeto era saber el motivo de la suspensión del asesor financiero, recabando información sobre los principales acreedores de la sociedad, existencia de incumplimiento de covenants, importe total de avales o garantías de Pescanova y su grupo y operaciones vinculadas".

Así pues, y con independencia de la primera suspensión de las cotizaciones, levantada más tarde, no puede afirmarse, a partir de los documentos a los que la parte recurrente se refiere aquí, que los posibles inversores tuvieran cabal conocimiento de la situación económica de Pescanova, proporcionada por la información que ésta debía facilitarles, con anterioridad a la referida fecha. Y es que, precisamente, el día 12 de marzo de 2013, es cuando por primera vez, "la Sociedad comunicó a la CNMV otro hecho relevante consistente en haber detectado discrepancias entre sus registros contables y las cifras de deuda bancaria, que pudieran ser muy significativas y que estaban en proceso de revisión y conciliación, lo que motivó que el organismo regulador acordara una segunda suspensión de la cotización y un segundo requerimiento a la sociedad con el objeto de conocer la deuda".

En lo que se refiere al motivo cuarto de la impugnación, el pretendido error en la valoración probatoria carecería también de aptitud para modificar cualesquiera pronunciamientos contenidos en la sentencia. Nos remitimos ahora a lo que a continuación se señalará al abordar las quejas que se contienen

en el motivo octavo de este recurso.

Los motivos de queja se desestiman.

OCTAVO.- La atenuante de confesión ( artículo 21.4 del Código Penal ).- 1.- Argumenta aquí, en síntesis, quien ahora recurre que debió ser apreciada en la conducta de Carlos Jesús, con rango además de muy cualificada, la circunstancia atenuante prevista en el número 4 del artículo 21 del Código Penal.

Explica la recurrente que dicha reivindicación se efectúa respetando en todo el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, del que resultaría que el acusado confesó "la existencia de las divergencias entre la contabilidad y la deuda financiera ante la autoridad competente antes de que este hecho trascendiera al mercado, en una actitud de ayuda y colaboración que se prolongó en el tiempo".

La sentencia ahora impugnada admite a este respecto, en sus páginas 563 y siguientes, que algunos acusados, entre ellos el ahora recurrente, relataron esencialmente lo ocurrido, ajustándose en términos razonables a lo verdaderamente acaecido. Sin embargo, el reconocimiento de estos hechos no comportaba la asunción de que se hubiere infringido precepto alguno, --destacando que el artículo 21.4 del Código Penal, se refiere a la necesidad de confesar "la infracción"--, ni representó tampoco colaboración alguna relevante con la Administración de Justicia "para restaurar el orden jurídico quebrantado con sus acciones". Se acepta, en efecto, que Carlos Jesús, incluso antes de ser incoado el procedimiento penal, comunicó a la CNMV "que una de las razones del déficit de la sociedad podía ser que los créditos documentarios no estuvieran bien contabilizados". Como se acepta también que, pese a responder de forma "confusa, incompleta y tardía" a sus requerimientos, la sociedad acabó "aflorando" a las mercantiles que "no se habían incorporado al perímetro de consolidación". Y los mismos razonamientos se extienden a lo relativo a la existencia de "neteos", a los factoring sin recurso, y a la creación y operativa de las sociedades instrumentales.

Sin embargo, añade la sentencia impugnada, para hacerse acreedor de esta atenuante, no basta solo con decir, en esencia, la verdad de lo ocurrido. Es preciso admitir, --explica--, que dichas conductas asumidas resultan constitutivas de delito, extremo que en ningún momento reconoció Carlos Jesús, al punto que, como viene también a subrayar el Ministerio Público, parece poco compatible con el sentido mismo de la atenuante, invocar su aplicación y, al mismo tiempo, denunciar, como aquí se hace, la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es preciso también, --continúa razonando la sentencia impugnada--, mostrar una actitud de "colaboración positiva con el orden jurídico dañado". Actitud que se echa en falta en la conducta del acusado, tratando en todo momento de justificar su actuación, sin que "ni siquiera después del juicio haya demostrado comprender el alcance de las decisiones adoptadas y los enormes perjuicios que tales decisiones han conllevado".

Frente a los razonamientos anteriores, aduce el recurrente, en sustancia, que Carlos Jesús remitió a la CNMV, el día 12 de marzo de 2013, como hecho relevante, la existencia de discrepancias entre la contabilidad y las cifras reales de la deuda bancaria. Además, el Consejo de administración de Pescanova, S.A., presidido por el recurrente, el día 4 de abril de ese mismo año, acordó la realización de un forensic, que encomendó a la firma KPMG, a la que se indicó también "dónde debía buscar las disfunciones". Fue el mismo Carlos Jesús, se razona en el recurso, quien suscribió la hoja de encargo con KPMG, e interesa que "si no se valora este hecho como indicio de desconocimiento e inocencia, al menos que se valore como prueba de confesión". Y esa misma actitud de reconocimiento de los hechos, explica la parte recurrente, se mantuvo en el tiempo, antes y después de conocer la existencia del procedimiento penal. Destaca, además, que dicho primer reconocimiento se produjo ante la CNMV, que reputa "autoridad o funcionario cualificado para recibirla", al señalar que: "tratándose de las cuentas de una sociedad cotizada, la confesión se realiza ante el órgano competente, que es el órgano supervisor".

Reprocha el ahora recurrente a la sentencia impugnada que lo exigible es que se confiese un hecho y no una culpa. La aplicación de la atenuante de confesión se debe conformar con el reconocimiento de un hecho, permanecer en el terreno de lo estrictamente fáctico, sin que resulte exigible ninguna clase de arrepentimiento o cualquier otra aproximación interna de contenido ético.

2.- Ha tenido este Tribunal Supremo múltiples oportunidades de abordar el tratamiento de la circunstancia atenuante ahora controvertida. Hemos dicho, en sintonía con la doctrina científica, que la misma presenta un fundamento de naturaleza político criminal. En tanto, por definición posterior a la comisión del hecho, no parece pueda vincularse ni a la menor gravedad de la conducta ni a la eventual disminución de la culpabilidad del confesante, toda vez que ambos aspectos deben ser valorados con relación al momento en el que el delito fue cometido. Ha procurado el legislador, en gran medida de manera paralela a lo que persigue también con el artículo 21.5 (reparación del daño), promover conductas que, aun temporalmente posteriores a la comisión del hecho delictivo, contribuyen de manera relevante al buen funcionamiento de la administración de justicia (facilitando la investigación y promoviendo la condena de los verdaderos responsables, como también dificultando o impidiendo la eventual condena de inocentes) o, en el caso de la atenuante de reparación, compensando o disminuyendo el daño infligido y/o protagonizando un "acto contrario" que vendría a reafirmar la vigencia del Derecho. Hasta ha llegado a señalarse que, en ambos casos, --confesión y reparación--, de algún modo se expresa ya, de manera anticipada, el principio de un proceso de reinserción por quien admite los hechos y/o contribuye a reparar sus efectos o a paliarlos.

Tiene razón, desde luego, el recurrente cuando señala que esta Sala, con insistencia, ha recordado que, aunque en términos de mero antecedente histórico, ambas atenuantes puedan vincularse con el viejo "arrepentimiento espontáneo", ninguna de aquellas exige ya para su aplicación, la expresión por el acusado de ninguna clase de disposición ética, relativa a la desaprobación explícita de lo realizado, aflicción o angustia moral.

En este sentido, nuestra reciente sentencia número 800/2022, de 5 de octubre, recuerda: <>. En el mismo sentido, nuestra sentencia número 472/2022, de 17 de mayo.

Incluso, en alguna otra resolución, hemos puesto también el acento en la necesidad de valorar que la confesión supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. En tal sentido, sentencia número 440/2022, de 4 de mayo (que cita, a su vez, las SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero; 750/2017 de 22 de noviembre).

En todo caso, como señala nuestra sentencia número 415/2022, de 28 de abril: <>.

3.- A partir de las consideraciones anteriores, y aun cuando este Tribunal no coincida plenamente con alguna de las razones expresadas por el órgano jurisdiccional de instancia para desechar la aplicación de la atenuante invocada (en particular, con las consideraciones relativas a la falta de comprensión por el acusado del alcance de las decisiones que adoptó y a los enormes perjuicios que tales decisiones han conllevado), el motivo no puede prosperar.

Tiene razón el recurrente cuando observa que la confesión no ha de venir referida al reconocimiento de la existencia de un delito, a una suerte de aquiescencia con el juicio de subsunción o normativo que finalmente efectúa el Tribunal, sino que ha de permanecer en el ámbito de lo estrictamente fáctico. Sin embargo, éste no se conforma en exclusiva, --y dicho entendimiento debe ser explícitamente rechazado--, con los aspectos llana y lisamente objetivos. Lo fáctico no se comprende si no es con la integración de los elementos subjetivos que lo conforman. Reconocer, por ejemplo, que se ha causado una muerte, de un modo objetivamente determinado (por ejemplo, empleando un cuchillo), no equivale, por sí, a confesar la infracción, por más que pueda simplificar o aliviar parcialmente los esfuerzos probatorios indispensables en el procedimiento. La atenuante exige también, --cuando, persistiendo en el ejemplo, de un homicidio se trata--, admitir que se actuó con el propósito de causar la muerte (o contemplando la alta probabilidad de que éste fuera el desenlace final). No confiesa quien arguye que el resultado mortal (admitidas sus causas en los aspectos estrictamente objetivos) se produjo como consecuencia de un accidente imprevisible, ni quien lo atribuye a una simple conducta negligente. No se trata tanto de que se comprenda la magnitud de lo realizado ni la dimensión de los perjuicios que efectivamente llegaron a provocarse, cuanto de que no se desfiguren los hechos en aspectos sustanciales, como lo son, sin duda, los vinculados con el ánimo que impulsaba al autor.

Lo explicábamos, por ejemplo, en nuestra sentencia número 836/2017, de 20 de diciembre, cuya doctrina invoca certeramente el Ministerio Público, al tiempo de oponerse al presente recurso. Dicha resolución señala: <>.Ciertamente, como esta misma resolución explica, <>.

Y esto es, cabalmente, lo que ha sucedido aquí. Cierto que Carlos Jesús vino a señalar en qué particulares aspectos de la contabilidad social podían hallarse las disfunciones que impidieron conocer la verdadera situación del (muy importante) pasivo bancario del grupo (créditos documentarios, contratos de factoring contabilizados como sin recurso, etc.). Sin embargo, ello lo hizo, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, ante la imposibilidad de atender importantes créditos de vencimiento próximo, habiéndose frustrado la venta de la nave del salmón, y a la vista del fracaso de sus desesperados intentos por mantener la empresa en ordinario funcionamiento, solicitando de algunos de sus consejeros la aportación de numerario, ofrecimiento que éstos declinaron. No siendo posible, en esas circunstancias cumplidamente descritas en el factum de la resolución impugnada, continuar con el desarrollo de la mercantil, resultaba obligado conocer la verdadera situación económica de ésta y, a su vista, acudir a los procedimientos previstos, para supuestos de insolvencia o falta de liquidez, en la ley concursal. Con esa finalidad se contrató el forensic y también los servicios de una empresa especializada en procedimientos concursales. Y para facilitar una y otra labor, el acusado desveló determinadas prácticas que, en otro caso, habrían sido también descubiertas por los referidos expertos, aunque, seguramente, invirtiendo más tiempo en ello.

Este reconocimiento aparece animado por la idea de "salvar lo salvable", en términos de continuidad de la empresa y con miras a la protección del propio patrimonio; pero no se extiende a la asunción de que dichas prácticas, pergeñadas y ejecutadas bajo la dirección del ahora acusado, en tanto reflejadas en las cuentas anuales, tenían por objeto y resultaban idóneas para provocar un perjuicio a la propia sociedad o a un tercero, para captar inversores o para posibilitar la obtención de recursos externos, extremo sobre el que versó la prueba practicada en el juicio y las inferencias que de ellas obtuvo el Tribunal de la instancia. Al contrario, el acusado presenta y asume la realización de esas prácticas como una suerte de comportamiento inane, que le fue impuesto por la realidad del mercado. Desvinculándose así de cualquier clase de propósito defraudatorio que pudiera derivarse de la evidente distorsión de la imagen económica y financiera de la sociedad que proyectaban sus cuentas. No se colman de ese modo las exigencias de la circunstancia atenuante reclamada, por más que su limitada colaboración, en el sentido explicado, pudiera ser tomada en cuenta a la hora de individualizar la pena que le resultó impuesta.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Disminución de los efectos del delito ( artículo 21.5 del Código Penal ).- 1.- Al amparo también de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --y en consecuencia asumiendo el relato de los hechos probados que se contiene en la resolución impugnada--, sostiene quien ahora recurre, en síntesis, primeramente que él mismo procedió a prestar a Pescanova una determinada cantidad de dinero en el intento de que pudiera atender al crédito que vencía de forma inminente, así como que solicitó a la CNMV que procediera a suspender la cotización de la empresa, nombró un auditor forensic para esclarecer lo sucedido, y acabó interesando, finalmente, la declaración de Pescanova, S.A. en situación de concurso; todo con el designio de evitar o paliar los daños que a terceros pudieran causarse. Solicita, además, que la referida circunstancia atenuante sea aplicada con carácter de muy cualificada.

Observa así quien ahora recurre, en este su noveno motivo de casación, que el propio Carlos Jesús prestó dinero a la compañía "para aliviar su tesorería"; que impulsó después, ante la evidente insuficiencia de aquel préstamo, la correspondiente declaración concursal; y, sobre todo, que procedió a contratar una auditoría forensic para que "esclareciera todo lo sucedido y calculara, a la mayor brevedad, la deuda financiera real". Interesó también de la CNMV que suspendiera provisionalmente, y en tanto la situación resultara esclarecida, la cotización de las acciones, evitando con ello el perjuicio que pudieran sufrir quienes las negociaran "en aquellos momentos de incertidumbre". Y todo ello pese a que, en alguna de estas decisiones, su voto no fue acompañado por el de otros miembros del Consejo de Administración. Aunque admite el recurrente que, tal y como la sentencia impugnada expresa, ello no significó minoración de las ingentes pérdidas, ni tampoco consistió en partida económica alguna destinada a los perjudicados, pone también de manifiesto que la jurisprudencia ha venido admitiendo otras posibles fórmulas de reparación no directamente vinculada con la indemnización, ni siquiera parcial, de los perjuicios efectivamente provocados.

2.- La sentencia impugnada, ciertamente muy lacónica al respecto, se limita a señalar: "No hay posibilidad alguna de apreciación de la referida atenuante cuya petición incluso es difícilmente entendible. No consta en autos acto alguno del citado acusado tendente a minorar las cuantiosas pérdidas de quienes confiaron en la veracidad de los datos económicos publicados, lo que hace inviable su aplicación".

La formulación escueta obedece seguramente a que, de acuerdo una vez más con lo señalado en su oposición por el Ministerio Público, las conductas que el recurrente vuelve ahora a invocar ante nosotros no tenían por objeto ni estaban destinadas a evitar o paliar los daños efectivamente causados a terceros, sino que se realizaron en exclusivo interés de la propia continuidad de la empresa, --y, en último término, del patrimonio personal del acusado--.

3.- Este Tribunal Supremo ha venido también perfilando los contornos de aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el número 5 del artículo 21 del Código Penal. Tomando en cuenta que los dos fundamentos principales que la doctrina científica reclama para la misma, --y sin haber acabado de perfilar todavía cuál de ellos debe reputarse como predominante, en caso de un eventual conflicto entre ambos--, nuestra reciente sentencia número 762/2022, de 15 de septiembre, por ejemplo, se inscribe entre las que ponen el acento en la idea de que el acto reparatorio resulte suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar. Así, recuerda que: <>.

Por otro lado, es cierto que, tal y como señala quien ahora recurre, no se ha negado tampoco, en ocasiones, la existencia de sustrato fáctico bastante para la aplicación de esta circunstancia en algunos casos en los que no ha tenido lugar reparación económica o explícita en beneficio de la víctima del delito. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 393/2022, de 21 de abril, observa: <<[A]unque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de septiembre; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero; la STS núm. 179/2007, de 7 de marzo; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio, y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero>>.

Y es que, en definitiva, en otro grupo no menor de resoluciones, hemos puesto también el acento en que el fundamento de la reparación no debe vincularse de forma necesaria con la legítima necesidad de compensación desde la perspectiva de la víctima (de la víctima actual, si tomamos prestada la terminología propuesta por un sector de la doctrina), sino que también puede descansar, incluso fundamentalmente, en lo que el esfuerzo reparatorio significa como actus contrarius, como modo de reafirmación de la vigencia del Derecho por parte de quien lo quebrantó, en atención aquí a los intereses de las, si mantenemos el empleo de dicha terminología, víctimas potenciales, del conjunto en fin de la comunidad. Lo recuerda, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 810/2022, de 13 de octubre, cuando señala: <CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre-, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora>>.

4.- En el caso, ceñidos al relato de los hechos que se declaran probados, tal como impone el motivo de impugnación aquí escogido, lo cierto es que las conductas pretendidamente reparadoras a las que el ahora recurrente alude, no es ya que no comportaran efectivamente reparación o disminución efectiva del daño patrimonial infligido a los perjudicados por los ilícitos penales que aquél cometió, ni aun en términos meramente simbólicos, sino que tampoco se orientan en modo alguno a la reafirmación del Derecho. Muy al contrario, los mencionados comportamientos, tal y como subraya el Ministerio Fiscal, se realizaron en exclusivo interés y beneficio de la propia Pescanova, S.A. y de un modo indirecto del ahora recurrente. Ni siquiera puede sostenerse, con motivo bastante, que en un determinado momento y de manera espontánea comprendiera el acusado la necesidad de poner fin a los daños que la conducta emprendida pudiera causar a perjudicados futuros (este parece ser el argumento de quien ahora recurre). Al contrario, lo que en el relato de hechos probados se describe es que, cerradas ya las cuentas correspondientes al ejercicio 2012, que debían ser asumidas por el Consejo de Administración en su reunión prevista para el día 27 de febrero de 2013, con objeto de presentarlas a aprobación de la Junta General de accionistas, el presidente de la compañía, recurrente aquí, convocó el viernes 22 de febrero a una reunión urgente que se celebraría el lunes 25, a los Sres. Javier, Baltasar, Florentino y Gonzalo. Reunión en la que, después de ponderar los que calificó como "buenos resultados" correspondientes a aquel ejercicio (2012), figurando en las cuentas una tesorería de más de 140.000.000 de euros, y una cuenta de resultados mejor incluso de lo esperado, les comunicó también que no había podido venderse la planta de acuicultura de salmón en Chile, y les hizo ver que había que afrontar en el mes de marzo el vencimiento de una cuota de 50.000.000 de euros de un préstamo sindicado (por importe total de 150 millones), solicitando que prestaran a la sociedad, entre todos ellos, esa cantidad que se precisaba de manera acuciante de 50 millones, préstamo que, explicó, se haría por un plazo de un mes, añadiendo que él mismo había prestado ya a la sociedad una suma próxima a los quince millones de euros. Declinando los asistentes la mencionada oferta, no fue posible, a partir de este hallazgo y ante la desconfianza que el mismo generó, aprobar las cuentas. Y es a partir de aquí que el acusado, siempre con el propósito de salvar, en lo posible, la continuidad de la empresa, --y no con la intención ni el efecto de reparar o paliar los daños que ya se hubieran producido para terceros--, resolvió contratar una auditoría forensic, comunicar a la CNMV los "hechos relevantes" a los que en su recurso se refiere, contratar una empresa especialista en derecho concursal y, a la postre, promover la declaración de concurso de la empresa. Comprendió el acusado que el impago del plazo del préstamo sindicado que vencía en el mes de marzo, impediría a Pescanova seguir disfrutando de financiación externa, ya fuera a través de nuevos créditos bancarios ya por medio de la captación de inversores, sin que acertara a encontrar otra salida, --encaminada, como se ha dicho, a salvar lo que pudiera ser todavía salvable--, que implementar lo necesario para emprender el procedimiento concursal, a cuyo fin era preciso contener el previsible descenso del valor de las acciones de Pescanova, conocer el verdadero y exacto importe de su pasivo bancario y formalizar los correspondientes procedimientos judiciales.

Nada de esto contribuyó decisivamente a reparar, ni a disminuir sustancialmente, los perjuicios ya causados a quienes, confiados en la documentación contable publicada, que ocultaba la realidad de los créditos bancarios realmente pendientes, habían invertido en Pescanova. Ni, desde luego, la conducta del acusado puede ser valorada desde la perspectiva de la reafirmación del Derecho, del actus contrarius, en la medida en que aquélla vino presidida, como se ha explicado, no por el intento de mitigar los perjuicios causados por la propia conducta o de evitar otros futuros daños a terceros, sino por la exclusiva procura del interés de la propia Pescanova y, de forma mediata, del particular patrimonio de quien ahora recurre.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- Estado de necesidad ( artículo 20.5, en relación con el 21.1 del Código Penal ).- 1.- Considera quien aquí recurre que debió ser aplicada la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad ( artículos 20.5, en relación con el 21.1, ambos del Código Penal).

Argumenta el recurrente, en síntesis, para así justificarlo, que la propia sentencia impugnada determina que "el plan delictivo se diseñó con el único fin de salvar a la Compañía y a sus 14.000 puestos de trabajo". Habiéndose estrechado de manera sensible el mercado crediticio, no era posible obtener financiación a largo plazo, indispensable para la empresa en tanto las cuantiosas inversiones realizadas comenzaran a ofrecer sus frutos. "La restricción del crédito provocada por la crisis obligó a los directivos de Pescanova S.A. a implementar estas prácticas de financiación y a ocultar la deuda financiera real en sus Estados Financieros, para así conservar el flujo de tesorería a la Compañía y mantenerla a flote mientras las inversiones realizadas no eran todavía productivas".

Es incuestionable, considera la recurrente, que sobre Pescanova pendía "un mal inminente si no conseguía prolongar sus líneas de financiación". Y para evitarlo se habría visto "obligada" a aceptar las condiciones que le venían impuestas por las entidades bancarias para conseguir, al menos, créditos a corto plazo, naturalmente mucho más costosos en términos financieros; operaciones que habrían arrastrado después las que el recurrente califica como "incorrecciones contables". Concluye su razonamiento señalando que: "el mal que se dice causado (un perjuicio económico) es de la misma naturaleza que el que se pretendería evitar (se pretendía evitar también un perjuicio económico); no se ha lesionado un bien jurídico diferente o más merecedor de protección que el que se pretendía salvaguardar".

Expresa la recurrente que interesa la aplicación de la circunstancia eximente descrita solo en su modalidad incompleta, pues conoce la doctrina jurisprudencial refractaria a la aplicación de la misma, al menos en su modalidad completa, cuando de crisis empresariales se trata. Invoca, en este sentido, la doctrina que se contiene en nuestra sentencia número 1556/2004, de 30 de diciembre, doctrina que también hace propia, al oponerse a este motivo de impugnación, el Ministerio Público.

2.- La sentencia ahora recurrida observa al respecto, de modo en particular lacónico, que resulta, también en este caso, "difícil de entender que el responsable de gestionar y dirigir la sociedad, a la vista de la crisis financiera y las repercusiones que supuso a nivel general no utilizase otras medidas legales como, en definitiva, la de anticipar la salida finalmente escogida en vez de iniciar una dinámica delictiva del tamaño de la generada, como si no hubiese otra alternativa legal".

3.- La circunstancia eximente de estado de necesidad viene a considerarse, por lo general, en el plano dogmático, según el mal que se trata de evitar resulte igual o mayor que el efectivamente causado, como causa de exclusión de la culpabilidad, en el primer caso; o de justificación, en el segundo.

En efecto, si el mal que pretendía evitarse resulta igual al efectivamente causado, el ordenamiento jurídico no puede decantarse en beneficio de uno u otro, no le es posible establecer preferencia con relación a males de la misma naturaleza y entidad. No obstante, a quien actúa con el propósito de evitar un mal, propio o ajeno, de la misma naturaleza que el que con esa finalidad produce, no le resulta exigible otra conducta, quedando excluida (o reducida, según se aprecie la circunstancia en forma completa o incompleta) su culpabilidad. Por el contrario, cuando el mal efectivamente causado resulte de menor entidad que el que logró evitarse, nos encontraremos frente a una causa de justificación: el ordenamiento jurídico autoriza en esos casos esa conducta, en la medida en que la distinta magnitud de los males en concurso permite establecer entre ellos una relación de prioridad o jerarquía.

Nuestra sentencia número 664/2018, de 17 de diciembre, deja explicado que: <

Siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre que condensó la doctrina de esta Sala de casación en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio; 186/2005, de 10 de febrero; 1146/2009, de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

A partir de tal configuración requiere su apreciación la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posteriori corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. Y finalmente, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, ni que, a razón de su cargo u oficio, esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Si la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, resulta imprescindible que el necesitado carezca de otro medio de salvaguardar el peligro actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo que le amenaza, que no sea infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna>>.

Por otro lado, y conforme la ahora recurrente viene a reconocer, este Tribunal Supremo se ha venido mostrando refractario a la posibilidad de apreciar como mal, justificada o no culpablemente evitado, el que resulta de la existencia de la presentación de una crisis empresarial. Así, en la sentencia que el propio recurrente cita, dejábamos señalado: <>.

Del mismo modo, nuestra sentencia número 419/2009, de 31 de marzo, profundiza algo más en la cuestión, viniendo a señalar: <<[E]s inherente a la actividad económica y contractual la existencia de obligaciones, y consiguientemente de deudas; y es propio de éstas el tener que pagarlas. Tener deudas no es un mal en sentido jurídico ni su ejecución forzosa es otra cosa que el cumplimiento de un deber jurídico, o sea del ordenamiento legal. Esto no es un mal injusto o ilegitimo que justifique la comisión de un delito. No puede por tanto construirse un estado de necesidad sobre la base de tener muchas o cuantiosas deudas, se tenga o no solvencia para satisfacerlas. Otra cosa es que como consecuencia de ellas sobrevenga al sujeto una material situación personal de indigencia, de pobreza o extrema carencia de lo indispensable que ponga en riesgo inminente o grave su vida, su salud o su integridad física. En tal caso es esa personal indigencia o necesidad de lo imprescindible para sobrevivir lo que pudiera, en su caso, valorarse en la apreciación de un hipotético estado de necesidad, que -repetimos- no cabe en modo alguno construirse directamente sobre un fracaso de los negocios, una crisis empresarial o una sobrevenida imposibilidad de hacer frente a las deudas asumidas. Nada de esto es un mal que justifique defraudar a los demás mediante la estafa. Por lo tanto, ni "la situación de la entidad" por grave que fuera tiene relevancia alguna a estos efectos, ni lo tiene tampoco "la existencia de deudas reclamadas y existentes con anterioridad a la compraventa">>.

4.- En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, resulta obligada aquí la desestimación de este motivo de recurso.

Ciertamente, la actividad empresarial presenta, por su propia naturaleza, un cierto componente de riesgo, sin que pueda de antemano venirse en conocimiento del conjunto de circunstancias económicas que, durante un período de tiempo dado, concurrirán en el desarrollo del negocio. La realización de inversiones, especialmente cuando se trata de cantidades muy significativas, pueden coronarse, transcurrido cierto plazo, con un éxito comercial, más o menos rotundo, y ser, por eso, mayores o menores los beneficios legítimamente obtenidos. Pero la existencia misma de éstos, aparece precisamente justificada por la posibilidad inversa, nunca descartable, de que, ya fuera por consecuencia de una gestión inadecuada, ya por factores externos al desarrollo mismo de la actividad empresarial, lo invertido no pueda, en todo o en parte, ser recuperado, superando las deudas contraídas a la tesorería disponible durante un período de tiempo suficientemente prolongado como para que dicho déficit pueda considerarse ya estructural. Precisamente, para estos casos, el propio ordenamiento jurídico arbitra diversas clases de expedientes (muy singularmente la normativa que regula las situaciones concursales), orientada a facilitar una salida ordenada a las crisis empresariales, presidida por el propósito de componer los diversos intereses en conflicto (los de la propia empresa, sus socios, los acreedores, trabajadores, etc.) de un modo equilibrado.

Si ello es así, naturalmente, no puede considerarse autorizada, justificada (ni tampoco menos culpable) la conducta de quien, en las referidas circunstancias, en lugar de acudir a dichos procedimientos normativamente previstos, resuelve trasladar los efectos de dicha crisis a terceros por completo desvinculados de aquella actividad negocial (en nuestro caso, los inversores), valiéndose de añagazas o conductas falsarias.

DECIMOPRIMERO.- Dilaciones extraordinarias e indebidas ( artículo 21.6 del Código Penal ).- 1.- En el último motivo de su recurso, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 del Código Penal, interesa la parte quejosa la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el número 6 del artículo 21 del Código Penal (dilaciones indebidas y extraordinarias).

Argumenta, en síntesis, quien ahora recurre, que habiéndose iniciado el presente procedimiento en el año 2013 y no habiéndose dictado la sentencia definitiva en primera instancia hasta el mes de octubre de 2020, no puede más que aceptarse la aplicación de la referida circunstancia atenuante, en especial cuando, --señala quien aquí recurre--, el informe forensic elaborado por KPMG, "en el cual ya se describen todas las conductas que soportaron la acusación contra mi mandante", fue unido a la causa en el mes de julio del año 2013, y el informe de los administradores concursales de Pescanova S.A. se unió también en septiembre de ese mismo año. Concluye sus razonamientos la parte quejosa señalando: "La Sentencia deniega la apreciación de la atenuante interpretando, con error, que pretendemos hacer "injustificadamente responsable del lento avance del procedimiento al órgano judicial" (pág. 563); no tiene razón. Pero más allá de quien sea el responsable, o incluso aunque no haya ningún responsable, es evidente que este "lento avance" ha existido. Por más que se nos diga que era una causa compleja porque "se trataba de analizar la contabilidad de una gran multinacional durante los años 2010, 2011 y 2012" (pág. 562), la verdad es que este análisis ya estaba hecho en julio de 2013, cuando KPMG --en una labor contratada, impulsada y orientada correctamente por D. Carlos Jesús-- redactó su análisis forense".

En definitiva, la parte que ahora recurre, sin señalar la existencia de períodos concretos de paralización injustificada del procedimiento, sí censura la extensión temporal del mismo en su conjunto, aproximadamente siete años, incompatible con la idea del proceso debido si no resulta atemperado con la aplicación de la circunstancia atenuante que demanda.

2.- Ciertamente, la sentencia impugnada se ocupa de esta cuestión, viéndose obligada a reconocer que "desde el inicio del procedimiento hasta la iniciación del juicio han transcurrido seis años y medio". Destaca, sin embargo, que en ningún momento estuvo el procedimiento indebidamente paralizado y que tampoco el ahora recurrente, ni ninguna otra parte, "presentó queja alguna derivada de la falta de atención a su investigación", practicándose durante la fase de instrucción las diligencias interesadas por los veintinueve acusados, las numerosas acusaciones particulares y perjudicados. Pone de relieve, además, la resolución recurrida, el número de tomos generados en el curso de la instrucción (próximo a los 100), el número de folios de la causa (que supera los 80.000), y la circunstancia de que el desarrollo del juicio demandara la celebración de sesiones de mañana y tarde, desde los primeros días de diciembre de 2019 hasta los últimos del mes de julio del año siguiente, al haberse visto interrumpidas las sesiones por el período de confinamiento que se determinó como consecuencia de la reciente pandemia.

Además, se explica en la sentencia impugnada, no estamos, desde luego, ante una causa sencilla. "[S]e trataba de analizar la contabilidad de una gran multinacional durante los ejercicios 2010, 2011 y 2012 en los que un gran número de inversores, españoles y extranjeros, depositaron su confianza por los buenos resultados publicados y, esta falta de coincidencia entre la situación de la sociedad y lo publicado, ha requerido una exhaustiva investigación y un dilatado juicio oral".

Desde otro punto de vista, la sentencia impugnada señala que: "[H]an sido las defensas y obviamente los interesados los que, al haber interesado todo tipo de diligencias, han requerido seis años de instrucción que ahora esgrimen haciendo injustificadamente responsable del lento avance del procedimiento al órgano judicial". Todo ello para concluir: " Por lo tanto, ni cabe hablar de dilación, ni de extraordinaria, ni de indebida; solo una lenta tramitación, sin queja alguna, habida cuenta de la dificultad del tema y de los claros intereses contrapuestos".

3.- La aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas descansa con frecuencia en la producción de injustificadas paralizaciones en la tramitación de la causa ajenas a la conducta del propio inculpado. Sin embargo, aun en ausencia de dichas segmentarias paralizaciones, la idea del derecho al juicio debido se vincula también con la duración global del procedimiento, comprendiéndose como uno de los factores hábiles para valorar su razonabilidad, que aquélla guarde o no proporción con la complejidad de la causa.

En este sentido, no se insistirá nunca lo suficiente en que, en el diseño legal de nuestro proceso, la fase de instrucción tiene por objeto la preparación del juicio oral, en términos tales que, siempre con respeto a los derechos de los investigados (en particular, el que tienen a conocer los elementos fácticos y normativos esenciales que conforman la imputación y a ejercitar su derecho de defensa, participando en la práctica de las diligencias de investigación que tengan lugar y proponiendo la práctica de las que juzguen precisas), las acusaciones se encuentren en disposición de formular sus conclusiones provisionales, interesando, llegado el momento, la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa. Así resulta, plásticamente, de lo establecido en el artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando señala que, acordado acomodar las actuaciones a los trámites previstos para el procedimiento penal abreviado, y dándose traslado a las acusaciones para que soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, será posible que el Ministerio Fiscal, manifestando la imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, inste, con carácter previo, "la práctica de aquellas diligencias indispensables para formular acusación, en cuyo caso acordará el Juez lo solicitado", posibilidad que también se habilita para las demás acusaciones, aunque acordando el juez lo que estime procedente en este caso.

Es obligado, por lo tanto, sobreponerse a la inercia de recopilar en dicha fase de instrucción la totalidad de las fuentes de información que pudieran resultar imaginables, anticipando, en realidad, la práctica de todas aquéllas que, ya como pruebas en sentido propio, habrán de llevarse a término en el acto del juicio oral.

4.- Con relación a la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, tenemos dicho, por ejemplo en nuestra reciente sentencia número 801/2022, de 5 de octubre, que: <<... esta Sala ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002 , de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008 , de 10 de diciembre)>>.

A su vez, nuestra sentencia número 788/2022, de 28 de septiembre, observaba: <>.

5.- En el caso, no puede desconocerse, además, que transcurridos aproximadamente siete años desde que el procedimiento se dirigió contra el investigado y hasta el dictado de la sentencia recaída en la primera instancia, aún han sido necesarios otros, aproximadamente, dos años para poner definitivamente término al procedimiento, tras la resolución de este recurso de casación. Este Tribunal ha expresado ciertas vacilaciones acerca de si los períodos posteriores al dictado de la sentencia en primera o única instancia (o, más precisamente, al momento en que quedaron las actuaciones vistas para sentencia) deben también o no ser computados a los efectos que aquí importan, lo que se viene admitiendo, aun con todas las cautelas y cierta excepcionalidad, cuando los períodos posteriores vienen a percutir sobre un procedimiento que, ya de por sí, había excedido o estaba próximo a exceder el tiempo razonable. Así, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 784/2022, de 22 de septiembre, señalaba: <

Lo hacemos, aunque sin desdeñar estos razonamientos que alientan a ser especialmente cautos y restrictivos a la hora de basar una atenuante de dilaciones (o su cualificación) en los lapsos temporales posteriores al juicio oral. En el momento del visto para sentencia parece que debiera quedar clausurada la posibilidad de aportar elementos fácticos. Lo que suceda después no habría de ser relevante para el enjuiciamiento. Podrá tener incidencia excepcionalmente el acopio de pruebas novedosas sobre hechos anteriores a la sentencia; pero no el acaecimiento de nuevos hechos. El objeto del proceso penal -el hecho justiciable con todas sus circunstancias- cristaliza definitivamente en el instante en que se pronuncia esa fórmula quasi sacramental ("visto para sentencia")>>.

Lo cierto es que el presente procedimiento se ha prolongado desde el mes de marzo del año 2013 hasta que concluyeron las sesiones del juicio oral en el mes de julio de 2020 (dictando su sentencia la Audiencia Nacional en el mes de octubre de ese año). Y han trascurrido después algo más de dos años para que pudiera resolverse el presente recurso de casación. Ya el primero de dichos períodos, aproximadamente siete años, supera con holgura los parámetros que, de ordinario, vienen siendo empleados por esta Sala para calibrar, de manera flexible, la eventual existencia de dilaciones indebidas.

Consideramos, por esto, que existen méritos bastantes para, estimando este motivo de impugnación, proceder a la aplicación de la atenuante demandada, aunque en su modalidad simple, no muy cualificada (frente a lo interesado también por otros recurrentes), precisamente ponderando la innegable complejidad de la causa, ya por el importante número de acusados y acusaciones, ya por la complejidad de la calificación jurídica del prolongado conjunto de conductas que se sometieron a enjuiciamiento, ya por la cuantiosa prueba practicada en el juicio y por la ingente cantidad de documentos que hubieron de ser sometidos a consideración.

El motivo se estima.

1.2.- Recurso de Sebastián.-

DECIMOSEGUNDO.- Resultó condenado este recurrente como cooperador necesario de sendos delitos de falseamiento de las cuentas anuales ( artículo 290 del Código Penal) y falseamiento de la situación económica y financiera ( artículo 282 bis del mismo texto legal), en relación de concurso medial, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión, y multa, además de a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio del comercio y la administración de sociedades mercantiles, también durante el tiempo de la condena.

Su recurso se estructura sobre la base de hasta nueve motivos diversos de impugnación. Los cinco primeros, en realidad, aunque abordando la cuestión desde distintas perspectivas, pivotan o inciden sobre una misma idea, a saber: los hechos que al acusado se atribuyen en la sentencia impugnada no resultarían constitutivos de ninguna de las figuras típicas que, a la postre, determinaron un pronunciamiento de signo condenatorio. Y ello, ya sea porque del relato de los hechos que se declaran probados no resulta que el acusado actuara con conocimiento de la falsedad (motivo primero); porque tampoco en la fundamentación jurídica de la sentencia puede hallarse colmada aquella carencia, fuera o no suficiente para subsanarla a efectos de justificar su fallo (motivo segundo); porque no se habrían tenido en cuenta las obligaciones normativas que corresponden al auditor, --cita, en tal sentido, la improcedencia de aplicar aquí meros criterios causales, prescindiendo de cualquier clase de elementos que permitirían colmar las exigencias propias de la imputación objetiva--, (motivo tercero); porque la sentencia carece de una motivación razonable, en particular sobre la (in)existencia del dolo, pretendiendo la parte que la sentencia únicamente ha sido capaz de identificar un comportamiento culposo (motivo cuarto); y porque se ha dejado de valorar, también en el marco de esta denunciada falta de motivación, determinada prueba exculpatoria (algunos correos electrónicos entre empleados de la empresa y el contenido de la página 28 del informe forensic).

Este grupo de motivos, que comparten en sustancia una misma raíz, se abordarán primero y de forma conjunta.

DECIMOTERCERO.- La responsabilidad penal del auditor.- 1.- No puede, ciertamente, caber duda acerca de la posibilidad de que el auditor responda como cooperador necesario de los ilícitos penales contenidos tanto en el artículo 290 del Código Penal, como en el artículo 282 bis del mismo texto legal. Lo recuerda, en su escrito de oposición, el Ministerio Fiscal, invocando al respecto nuestras sentencias números 94/2018, de 23 de febrero y 688/2019, de 4 de marzo de 2020.

En la primera de dichas resoluciones veníamos a observar, por lo que ahora importa: <

Pero, además, lo es también en relación con la cooperación en el delito de estafa, pues para afirmar la comisión del mismo es necesario acreditar, no solo que el recurrente sabía que las cuentas formuladas por el administrador único no ofrecían la imagen fiel de la situación económica de la sociedad, sino que, de ellas, podría desprenderse que los directivos de aquella estaban desarrollando una conducta defraudatoria constitutiva de un delito de estafa contra sus propios clientes, a los que vendían lotes de objetos artísticos de los que una parte, al menos, carecía de cualquier valor. Es decir, para la condena por la comisión de un delito de estafa no es suficiente con acreditar que el recurrente sabía que las cuentas no reflejaban la imagen fiel de la empresa, sino que además es preciso que haya quedado acreditado que sabía que estaban cometiendo un delito de estafa y que, consecuentemente, si contribuía al mantenimiento y operatividad del instrumento que utilizaban para el engaño, contribuía asimismo a la continuidad de la comisión de la estafa>>.

En el mismo sentido, nuestra sentencia número 688/2019, de 4 de marzo de 2020, confirma la decisión adoptada en la instancia a partir de las siguientes consideraciones: <>.

Definitivamente, por lo tanto, quien incumple las normas de auditoría como consecuencia de su impericia o desidia profesional habrá de responder, desde luego, de los daños y perjuicios que pudiera haber causado con ello, en la vía civil. Y podrá también incurrir en la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Pero su actuación, así descrita, evidentemente, no alcanzará para que pueda predicarse su participación en un delito doloso.

Desde otro punto de vista, muchos han sido los autores que se han ocupado de precisar que la responsabilidad penal de los auditores de cuentas, como partícipes en los delitos como el previsto en el artículo 290 del Código Penal, no puede conformarse con que su informe de auditoría pueda ser considerado causal con respecto a los perjuicios producidos o, incluso, que podrían haberse producido, ("de forma idónea para causar un perjuicio económico", reza el precepto), resultando exigible, además, que aporte una contribución relevante para la causación del resultado, tanto si éste consiste en la generación de un riesgo potencial como si se trata de un daño efectivo, conforme a los criterios derivados de la doctrina de la imputación objetiva (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado por la norma y que el resultado finalmente producido, --en términos de puesta en peligro o de lesión--, resulte ser la materialización de dicho riesgo).

DECIMOCUARTO.- La exigencia de dolo en ambos ilícitos penales (artículos 290 y 282 bis).- 1.- Considera, en esencia, quien ahora recurre que en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se advierte una "ausencia total y absoluta" de elementos fácticos que pudieran justificar el dictado de una condena con relación a dos ilícitos penales que, evidentemente, solo presentan en su configuración una modalidad dolosa.

Lo que viene a describirse en el factum, siempre según el entendimiento que del mismo realiza la parte quejosa, es que el Sr. Sebastián y su equipo, en tanto auditor externo de la compañía, "podría haberse dado cuenta del engaño y del fraude, dada su condición de auditor", se realiza, de este modo un "duro reproche" a la actividad profesional desempeñada por el Sr. Sebastián. Sin embargo, añade el recurrente, ello no basta para colmar las exigencias de los delitos que se le atribuyen, en la medida en que éstos exigen su atribución dolosa, precisando que quien en los mismos participa, actúe, al menos con conocimiento de las falsedades que los referidos tipos penales sancionan. En ningún pasaje de los hechos probados se señala, insiste el recurrente, que el Sr. Sebastián "engañase, ocultase, fingiese, simulase, realizara operaciones ficticias, etc., ni que realizase aporte alguno de cooperación en tal sentido". Se afirma en el factum que fue el Presidente de la compañía quien ideó el mecanismo falsario para obtener la financiación pretendida, ocultando la práctica de ciertas actuaciones o distorsionando sustancialmente el sentido de las mismas, practicas que, se dice, habrían pasado por alto al auditor o que éste habría sido incapaz de descubrir, aún cuando pudo hacerlo. Tampoco se identifica, censura el recurrente, beneficio alguno (sobreprecio, cliente único o muy principal de la empresa auditada), que pudiera haber obtenido el Sr. Sebastián con esta conducta. Así, destaca quien ahora recurre que: "la única diferencia entre el Sr. Sebastián y otros engañados" radicaría en que aquél tenía un "deber profesional de descubrir". Pero no haber advertido o no haberse percatado de las falsedades descritas no le convierte en autor (o partícipe) doloso de las mismas.

Ya en el motivo segundo de su recurso, observa la parte quejosa, que los elementos fácticos exigibles para la conformación de los elementos estructurales del tipo penal solo deben aparecer emplazados, como tantas veces ha reiterado este Tribunal, en el relato de los hechos que la sentencia tiene por probados. En cualquier caso, tampoco aquí la fundamentación jurídica, aporta, a juicio del recurrente, consideración sustantiva alguna que permita solventar aquellas carencias, aun cuando fuera en un emplazamiento llanamente inadecuado para este fin.

Obligan estas quejas a recuperar aquí, hasta donde resulte necesario, el contenido del relato de hechos probados, por lo que al ahora recurrente respecta, así como las consideraciones que, en lo concerniente a su atribución de responsabilidad, se incorporan a la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

2.- El muy extenso relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, tras una breve exposición analítica de las materias que después se abordarán (en la que para nada se cita al ahora recurrente), comienza con un primer ordinal, relativo a una "visión general" de Pescanova, S.A. y su grupo. Por lo que ahora importa, en este primer ordinal se señala: "Pescanova y el Grupo Consolidado estuvo auditada por BDO AUDITORES S.L. desde 2002, siendo reelegida para el ejercicio que finalizó el 31/12/2012, en virtud de acuerdo de la Junta General Ordinaria de 13/04/2012. BDO Auditores S.L. asumió la auditoría de Pescanova S.A. (sociedad matriz), y las sociedades del grupo siguientes: Pescafina S.A., Frinova S.A., Bajamar Séptima S.A., Frigodis S.A. Insuiña S.L., Pescafresca SAU, Pescanova Alimentación S.A., Frivipesca Chapela S.A., Harinas y Sémolas del Noroeste S.A., Pescafina Bacalao S.A., Ultracongelados Antartida S.A y Fricatamar SLU".

Seguidamente, ya en la página 155 de la sentencia impugnada, puede hallarse la primera referencia específica al ahora recurrente: " Sebastián pertenecía a la firma BDO Auditores S.L., como auditor adscrito desde 1996 hasta 2002, fecha en la que empezó a tener contacto con Pescanova, integrándose en el equipo de auditoría como socio-auditor en 2009, razón por la que firmó con el Sr. Juan Francisco las cartas de encargo de 2009, 2010, 2011 y 2012 ya indicadas. Desde 2009 estuvo también en contacto con cada uno de los auditores de las sociedades, con el Sr. Virgilio, jefe de administración de la matriz y con Jose María, de Pescafina.

Ya se ha indicado que dentro de las cartas de encargo, BDO Auditores S.L. asumió la auditoría de: Pescanova SA (matriz), Pescanova SA y sociedades del Grupo, Pescafina S.A., Frinova S.A., Bajamar Séptima S.A., Frigodís S.A., Insuiña S.L., Pescafresca SAU, Pescanova Alimentación S.A., Frivipesca Chapela S.A., Harinas y Sémolas del Noroeste S.A., Pescafina Bacalao S.A., Ultracongelados Antártida S.A. y Fricatamar SLU. En esas cartas, firmadas por el socio auditor de BDO, Sr. Sebastián con el Sr. Juan Francisco, jefe de la auditoría interna de la matriz, figuraban las afirmaciones siguientes: "Al completar la auditoría de cada una de estas sociedades, emitiremos nuestros informes que contendrán nuestra opinión sobre las cuentas anuales individuales y consolidadas examinadas y sobre la información contable incluida en los informes de gestión individuales y consolidados. Adicionalmente, informaremos sobre las debilidades significativas en el control interno; el objetivo de nuestro trabajo, -indicaba el compromiso asumido por BDO--, es obtener una seguridad razonable de que las cuentas anuales estén libres de errores o irregularidades significativos".

Se limita, hasta aquí, el relato de hechos probados a describir las obligaciones profesionales asumidas por la compañía auditora, y en su nombre por el Sr. Sebastián, para señalar inmediatamente después: "No obstante, los citados compromisos, la actuación de BDO, como se expondrá al analizar cada una de las operaciones en las que intervino por razón de su cometido, fue diferente pudiendo distinguirse los dos tipos de situaciones siguientes:

En algunos casos, fue ajeno al hecho de que la matriz ocultaba deuda en el consolidado utilizando sociedades filiales EFRIPEL, AMERICAN SHIPPING, ANTARTIC SEA FISHERIES, MEDOSAN y PORVENIR, cuya existencia no conoció hasta abril de 2013.

Pero, en el resto de los supuestos en los que BDO intervino como auditora externa, teniendo acceso a todos los datos de la contabilidad de la matriz y sus filiales, avaló con sus informes, sin salvedades, cuantas operaciones llevó a cabo la matriz vulnerando las normas de la contabilidad y permitiendo dar una imagen de su situación económica y financiera muy diferente a su abultada deuda financiera real; aquiescencia que no desapareció por el hecho de que la intención real de Pescanova fuera distinta de la propia de los mecanismos financieros utilizados.

Así, en relación a los créditos documentarios:

a.- Era enormemente revelador el hecho de que las sociedades utilizadas por Pescanova como soporte de este mecanismo de financiación fueran filiales, pues tales operaciones de crédito utilizando una entidad bancaria tienen su razón de ser, precisamente, en asegurar los riesgos de una operación comercial internacional entre partes que no se conocen; sin embargo, en el presente supuesto, el importador (Pescanova) no utilizó como exportadores a empresas desconocidas que exigieran la intermediación de una entidad bancaria para asegurarse el buen fin de la operación comercial supuestamente existente entre las partes, sino que los exportadores utilizados, esto es, Pesca Chile, Promarisco, Skeleton Coast, Argenova y Medosan eran filiales de la matriz, por lo tanto, no había ningún elemento del que surgiera una situación de desconfianza mutua; todo ello, sin perjuicio del enorme coste que la comisión financiera suponía para la matriz; datos, sin embargo que el auditor externo pasó por alto, tras examinar todos y cada uno de los créditos documentarios suscritos.

b.- BDO utilizó en sus papeles de trabajo y en el Memorandum elaborado al efecto el modelo de otro crédito documentario suscrito por Pescanova en el 2006, en el que, a diferencia de los supuestos ahora en entredicho, existía: un exportador real de mercancía, no filial de la matriz y con la documentación legal necesaria exigida por el banco, circunstancias, totalmente contrarias a los suscritos en los ejercicios 2010, 2011 y 2012, donde las partes eran la matriz y sus filiales, no había más documentación que la factura y no había transacción real..."

Y, a partir de aquí, con relación a las demás operaciones relacionadas en el factum, se declara probado que sucedió "algo parecido", utilizándose a las sociedades instrumentales como medio de financiación, "sin que conste que BDO se percatara", del volumen que dichas operaciones representaban respecto del total de las relacionadas, de que los precios eran más elevados que los que se establecían respecto de otros proveedores, y de otros aspectos que igualmente se detallan en las páginas 159 y siguientes de la sentencia impugnada, que también se extiende en consideraciones acerca de los contratos de factoring o las pólizas de descuento, insistiéndose en que a la auditora "le pasaron desapercibidos determinados datos no coincidentes sometidos a su control". Tampoco BDO habría puesto ningún obstáculo, con relación a los denominados neteos, incumpliendo con ello una norma esencial de la contabilidad, contribuyendo así, se afirma, "de forma decisiva a que la contabilidad no reflejara la imagen fiel de la compañía".

La inferencia de que BDO conocía que las cuentas de Pescanova estaba "neteadas" la obtiene la sentencia impugnada de: "en primer lugar, porque admitía como premisa haber revisado tanto las cuentas anuales individuales como las consolidadas y en relación a estas últimas hacía una serie de precisiones indicativas de esa misión como era en relación a las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011 cuando en el informe de gestión de ambos ejercicios, al hablar del denominado "ajuste nº 1", BDO precisaba que la finalidad de este ajuste respondía a la reclasificación, homogeneizaciones y agrupación de partidas, y una de esas agrupaciones era la compensación de la deuda financiera con activos por el mismo importe.

Otra forma concreta de neteo practicado por la Sociedad y plasmado en sus cuentas y después revisadas por BDO era la obligación de constituir un depósito bancario asociado a la financiación solicitada por la Sociedad; en estos casos, la forma de registrar las deudas contraídas con las entidades bancarias contablemente no era la realmente contraída, sino el importe neto, es decir, deduciendo el importe del depósito, y así lo aceptó BDO."

3.- A nuestro parecer, la redacción del relato de hechos probados por lo que a este recurrente respecta resulta particularmente confusa. Se afirma, en algunos pasajes, que conocía la existencia de las referidas irregularidades, en particular de los tan mencionados "neteos", porque admitía en sus informes, como premisa, haber revisado sus cuentas, lo que, creemos entender, obligadamente conduciría a la conclusión de que avaló la existencia de los mencionados neteos, sin presentar ningún tipo de objeción, contribuyendo (objetivamente) con su actuación a que se trasmitiera a los terceros una imagen irreal de la situación económica y financiera de la empresa. En otros casos, se alude, sin embargo, al incumplimiento de normas contables, o a otros extremos relevantes que habrían pasado "desapercibidos" a la empresa auditora. Tampoco se añade explicación alguna, --ni las razones por las que dicha explicación no pudiera hallarse disponible--, con relación a los motivos por los cuáles el ahora acusado se habría prestado a dichas prácticas, sin que exista la menor constancia de que, en efecto, percibiera por ello alguna clase de sobreprecio, en su propio beneficio y/o en el de la sociedad, o a que el cliente representara para esta empresa una parte muy relevante de su cartera, mostrándose así proclive a aceptar, después de haberlas conocido, ciertas irregularidades en sus cuentas.

La realidad es que el relato de hechos probados, así redactado, no termina de proporcionar elementos bastantes para determinar, primeramente, si, a juicio del Tribunal sentenciador, debería considerarse acreditado que, en efecto, el acusado conocía y aceptaba las mencionadas falsedades; o si lo que se declara probado es que no se apercibió de las mismas como consecuencia de una deficiente realización de su actividad profesional, abogando por este último entendimiento buena parte de las expresiones empleadas en la sentencia que se impugna (le pasaron desapercibidos determinados datos, sin que conste que se percatara, etc.).

Fuera de las referencias anteriores, y siempre dentro del relato de hechos probados, vuelve a aludirse a la actuación del ahora recurrente en la página 174, para señalar: "la escasa labor realizada por el responsable de la auditoría externa, Sr. Sebastián"; o en la página 183, para asegurar que: "En realidad, el Sr. Sebastián tuvo a su disposición datos constatados contradictorios que permitían deducir la falta de coherencia de los importes de los créditos documentarios solicitados a las entidades bancarias y entre esos otros datos absolutamente fiables con los que no coincidían las abultadas cifras solicitadas por Pescanova, estaban:..."; para referirse después a los proporcionados por la AEAT, que figuraban entre sus "papeles de trabajo", las compras efectuadas por la compañía en los ejercicios citados, o la información que reportan las entidades financieras al Banco de España.

Con respecto a la utilización de sociedades instrumentales, (página 186) la sentencia impugnada considera probado que: "[A]l igual que en el supuesto anterior, no consta que por la auditoría externa se llevara a cabo un análisis suficiente de los datos contables de las millonarias cifras de las operaciones comerciales que la matriz o, de forma secundaria, Pescafina, llevaban a cabo con las citadas entidades y que aun habiendo sido revisadas por la auditoría externa no fueron detectadas pese a poder fácilmente ser constatados a través de datos como:..." (altos precios, falta de control sobre las remesas de facturas, existencia de códigos o claves específicas, falta de control efectivo acerca de los datos que proporcionaban los almacenes de Pescanova, etc).

Por lo que respecta a los contratos de factoring, el relato de hechos probados, observa: "[E]l factoring, además de no tener soporte contractual, suscitaba una cuestión de vital importancia, la de su correcto encaje en la contabilidad. Es decir, de considerarse "sin recurso", no era necesario hacerlo constar en la contabilidad de Pescanova porque el banco asumía el riesgo, pero, de considerarse "con recurso", la responsabilidad correspondía a Pescanova y debía figurar en la contabilidad como deuda.

Los contratos de factoring suscritos por Pescanova, según aparecía en sus textos eran "sin recurso" y, así fue considerado por la matriz y, en concreto, por su departamento de administración, por el financiero, por la auditoría interna y por la auditoría externa, sin que por ésta última se adoptaran ninguna comprobación tendente a su constancia. Sin embargo, con independencia de que cada uno de los responsables de esos dos departamentos y el jefe de la auditoría interna conocían que el sustrato de las operaciones que se cedían era inexistente; el auditor externo mostró su conformidad con la calificación efectuada por su auditada sin llevar a cabo ningún control". Para, poco después, a nuestro parecer de un modo relativamente contradictorio, afirmar que, no obstante, en algunos casos se firmaban documentos privados en los que Pescanova asumía la responsabilidad respecto de los créditos cedidos, teniéndose por acreditado que: "La consecuencia de la firma de esas cartas, de las que no consta que el Sr. Sebastián tuviera conocimiento, suponía que la matriz asumía la responsabilidad en caso de insolvencia de los deudores".

Por otro lado, volviendo sobre los "neteos" (ahora en la página 223), se considera probado que: "Desde que en el año 2009 BDO asumiera el citado compromiso, ninguna de las cuentas anuales elaboradas por el departamento de administración o el resto de documentos oficiales en que se plasmaba la situación económica y financiera de la sociedad, supervisadas por el auditor interno, dio lugar a que la auditora externa efectuara salvedad alguna de la documentación económica o financiera de la sociedad... También se ha anticipado que BDO, conoció el contenido de las cuentas, todos los datos de contabilidad de la matriz o de las filiales a las que auditaba y tenía acceso a las operaciones de base con reflejo contable, es decir, facturas, contratos, préstamos, líneas de factoring, créditos documentarios, créditos de cesión, asunción de deudas, sin restricción alguna, salvo en lo relativo a que en los contratos de factoring no podían sacar una copia, pero sí examinarlos el tiempo que hiciera falta".

Finalmente, ya en la página 238 de la sentencia recurrida, se añade: "El 10 de julio de 2012 , Sebastián, en nombre de BDO, llevó a cabo un procedimiento de "due diligence" con motivo de la revisión de las cuentas consolidadas limitada al mes de mayo, firmando una "confort letter" dirigida al Consejo de administración de Pescanova y BNP PARIBAS, como entidad coordinadora global y aseguradora de la ampliación de capital, verificando la corrección de determinados cálculos y la conformidad de la información financiera suministrada con sus respectivas fuentes". Todo ello, junto a algunas otras referencias esporádicas, no particularmente relevantes en lo que ahora importa, que se dispersan en el extenso relato de hechos probados, ya fuera, indistintamente con relación a BDO, a alguno de sus empleados o al propio acusado Sebastián.

4.- Así las cosas, consideramos justificadas las quejas del ahora recurrente en cuanto a la insuficiencia del relato de hechos probados para nutrir de fundamento fáctico bastante a los elementos que integran los ilícitos penales por los que, finalmente, resultó condenado. Muy en particular, por lo que se refiere al aspecto subjetivo de los mismos.

El relato resulta, en relación con Sebastián, confuso y carente de la necesaria asertividad. No hemos sido capaces de identificar en el mismo pasaje alguno en el que el Tribunal afirme de forma inequívoca y sostenida que Sebastián, en el desempeño de su actividad profesional como auditor externo, tuviera conocimiento de las irregularidades descritas y, en connivencia con sus autores, se prestara a emitir un informe sin salvedades o a protagonizar el conjunto de las actuaciones descritas, con el propósito de contribuir eficazmente a distorsionar la imagen fiel de la compañía. Cierto que se afirma que conocía la existencia de neteos y, naturalmente, la prohibición contable de que los mismos fueran practicados, aunque ese conocimiento se colige del hecho de que dispuso de la información necesaria, tanto por lo relativo a las cuentas individuales como con relación a las consolidadas, para poder detectarlo y ponerlo de manifiesto. El resto de las afirmaciones fácticas, dispersas en un relato de hechos probados que se extiende por espacio de más de ciento cincuenta folios, en unos casos con referencia genérica a BDO y, en otros, al propio Sebastián, aluden a las razones que la Sala apreció para considerar que el auditor debió haber detectado las irregularidades contables, hallazgo que considera estuvo en todo momento a su alcance.

Ciertamente, con relación a los elementos subjetivos exigibles en el marco de las diferentes figuras típicas, resulta frecuente la imposibilidad de acreditarlos a través de las denominadas pruebas directas. Es así preciso, a menudo, inferir dichos aspectos de otros, --acreditados, estos sí, a través de prueba directa--, regularmente plurales y que, valorados de un modo integrado, conduzcan a la razonable inferencia de que, en efecto, el acusado actuó con conocimiento y voluntad, --cuando es esto lo necesitado de prueba--, de lo que estaba realizando, con exclusión de cualquier otra alternativa igual o parecidamente válida en el plano epistemológico.

No resulta, sin embargo, técnicamente correcto, prescindir en el relato de hechos probados del elemento, fáctico aunque concerniente a aspectos subjetivos, decisivo y sustancial así obtenido, sustituyendo el mismo por aquellos otros aspectos que sustentan el juicio de inferencia. Lo necesitado de prueba, por decirlo en términos más simples, en el marco, por ejemplo, de un delito de homicidio doloso, es que el acusado actuara con la intención de matar. Esta, por lo general, será inferida a partir de otros elementos concurrentes que, aun recayendo sobre aspectos periféricos, sustentan la conclusión de manera bastante (las expresiones proferidas, el número y dirección de los golpes, el arma empleada, etc.). Ambos elementos, los acreditados por prueba directa y el juicio de inferencia que se obtiene de ellos, en buena técnica, deben aparecer incluidos en el relato de hechos probados.

Veamos, en cualquier caso, si podría sostenerse aquí que el conocimiento del auditor de la falsedad de las cuentas que refrendaba y su voluntad de provocar con ello una distorsión relevante de la imagen económico-financiera de la mercantil, con intención de causar un perjuicio a terceros, aparece esclarecida en la fundamentación jurídica de la sentencia que se impugna, pudiendo o no considerarse que dichos elementos fluyen con naturalidad y solvencia del relato mismo.

5.- Interesa a este respecto el Ministerio Fiscal, al tiempo de oponerse al presente recurso, que reparemos en las consideraciones que la sentencia impugnada realiza en la página 475 y después en las 532 a 538. Seguimos su sugerencia.

Se observa, en la primeramente citada, después de admitir que no podía recaer sobre BDO "la responsabilidad de averiguar el mecanismo ideado por otros acusados para seguir financiando a la entidad pese a la situación deficitaria en la que se encontraba", que "sí le era exigible en su cometido profesional el control último de responder que los datos que se iban a reflejar en las cuentas correspondían a la realidad financiera y económica de la sociedad auditada, y para ello hubiera sido necesario llevar a cabo un control riguroso y coherente con otros datos que le ofrecían muchos soportes a su disposición, ya sea generados por la propia Sociedad (derivados de sus propias Memorias, de las partidas que se recogían en sus Cuentas anuales) o de las aportadas por terceros (Bancos, Agencia Tributaria o Banco de España) cuyos datos no fueron confrontados, cuando los aportados por la Sociedad resultaban a todas luces incoherentes y ciertamente no puede disminuirse su responsabilidad por el hecho de que los auditores se desplazaran desde Barcelona a Vigo para llevar a cabo su cometido en determinado periodo del año tal como se puso de manifiesto en el informe elaborado por BDO al Comité

de auditoría el 26 de febrero de 2013, en el que en el "Power Point" elaborado al efecto (Tomo 10, folios 4648), además de informar favorablemente sobre las cuentas que iban a ser formuladas por el Consejo de administración al día siguiente, especificaba que el equipo de auditoría había dedicado al desarrollo de la auditoría: En la fase preliminar: 2 semanas en octubre. Para la toma de inventarios físicos, otras fechas próximas al 31/12/2012. En la fase final, 5 semanas, desde mediados de enero de 2013 hasta mediados de febrero. Para la consolidación, 3 semanas, de las que dos de ellas, coincidían con dos de febrero. Por lo tanto, de entender bien los datos, equivaldría a decir que BDO realizaba su trabajo de auditoría en unos dos meses al año".

Es evidente que las anteriores consideraciones permiten concluir que el Tribunal sentenciador, --se compartan o no sus conclusiones, que esto sería una cuestión diferente--, entendió que la auditora externa, BDO (si se quiere, también el acusado Sebastián) desempeñaron su función de manera descuidada, desatendiendo las facultades de supervisión a las que se había comprometido, y pasándole inadvertidas deficiencias relevantes que, en una praxis profesional adecuada, hubiera podido y debido detectar. Como parece claro también que la sentencia impugnada considera, seguramente con buenas razones, que aquella conducta censurable pudo haber provocado perjuicios económicos, tal vez a la propia sociedad y, desde luego, a terceros. Ello podría justificar, con toda evidencia, el ejercicio frente a la auditora y/o frente a Sebastián de las acciones civiles que los perjudicados por su actuación pudieran considerar procedentes. Pero no equivale, desde luego, a la comisión de un delito doloso. Las consideraciones anteriores, a nuestro juicio, no evidencian, --en ningún momento lo afirma así tampoco taxativa y llanamente la sentencia impugnada--, que el acusado Sebastián tuviera conocimiento de la falsedad de las cuentas que supervisó, ni tampoco que albergara el propósito de coadyuvar a la consecución de los objetivos propuestos por quienes decidieron distorsionarlas.

En sus páginas 532 a 538, a cuya lectura nos emplazaba también el Ministerio Público, ya con respecto a la concreta responsabilidad de Sebastián, se describe, en síntesis, que fue Carlos Jesús quien adoptó la "decisión última" de llevar a cabo las formas irregulares de financiación ya tan referidas. Sin embargo, con razón se afirma igualmente que "resultaba obvio que una sociedad del volumen de Pescanova" tenía que contar con gente de su confianza "que llevara a la práctica esa inveraz contabilidad". Por lo que ahora importa, explica la sentencia impugnada que, entre ellos, el Sr. Sebastián, respecto del cual señala que no habría efectuado objeción alguna desde que asumió la responsabilidad de la auditoria externa a las cuentas anuales de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, ni tampoco a las que se elaboraron para el año 2012, emitiendo su parecer favorable en los informes de gestión intermedia trimestrales o en las periódicas informaciones financieras semestrales y, en fin, realizando el resto de conductas que la sentencia detalla, por más que "entre las tareas de supervisión pasaron por unos u otros miembros de BDO" las diferentes informaciones, ya en otras partes referidas (datos de la agencia tributaria, cifras de importaciones, datos del Banco de España a través de la CIRBE, etc). Remata la resolución impugnada que: "Por lo tanto, ante una sociedad netamente incumplidora de las obligaciones de llevar una contabilidad que reflejara la situación real de la matriz y una auditora externa relajada ante los resultados fijados por aquélla, el resultado fue el inicio de este procedimiento penal y los enormes perjuicios económicos derivados de la comisión de determinados ilícitos penales durante varios años, sin que ni la sociedad auditada ni los responsables de velar porque aquella reflejara la imagen fiel de su situación en cuentas, cumplieran el contenido de sus obligaciones de trasparencia hacia terceros".

6.- No identificamos, en definitiva, pasaje alguno en la resolución impugnada en el que, de manera inequívoca y precisa, se afirme que Sebastián, en su condición de auditor externo, tuviera conocimiento de las irregularidades contables tan extensamente glosadas, ni de que el mismo hubiera en algún momento resuelto sumarse al plan diseñado por el Presidente de la empresa auditada, de forma idónea para causar un perjuicio a ésta, a alguno de sus socios o a un tercero ( artículo 290 del Código Penal) o con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero u obtener financiación por cualquier medio (artículo 282 bis).

La sentencia ahora impugnada describe, refiriéndose unas veces al propio Sebastián, otras genéricamente a BDO y, en las oportunidades ya referidas, a "unos u otros miembros de BDO" o a "los responsables de velar porque la empresa auditada reflejara la imagen fiel de su situación en cuentas", que dispusieron de información suficiente para desvelar la existencia de las mencionadas irregularidades, sin que en momento ninguno se excluya tampoco, antes al contrario, como alternativa paralela plausible, que ese desconocimiento, que les habría llevado a "no percatarse" de la existencia de determinadas situaciones pudiera haber sido consecuencia de su desidia, de su "relajación en el ejercicio de sus funciones", descuido o impericia profesional. Sobre este sustrato fáctico, en el sentido dicho confuso, tanto en las personas de los responsables dentro de la auditoría como en cuanto a la razón por la que no se formularon salvedades a las cuentas, no es dable construir, a nuestro parecer, ninguno de los ilícitos penales, de naturaleza esencialmente dolosa, por los que Sebastián resultó condenado.

Los motivos de impugnación se estiman, debiendo determinar la absolución del acusado. Decaen, en consecuencia, el resto de las quejas, planteadas con carácter subsidiario a las anteriores, relativos a la pretendida aplicación del artículo 65.3 del Código Penal, a la relación concursal entre los delitos previstos en los artículos 290 y 282 bis, a la individualización de la pena, y a cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil.

1.3.- Recurso de BDO, Auditores, S.L.P.

DECIMOQUINTO.- Al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 31 bis del Código Penal, --responsabilidad penal de las personas jurídicas--, resultó condenada esta recurrente, como cooperadora necesaria de un delito de falseamiento de la situación económica y financiera, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La sentencia impugnada destina un particularmente lacónico argumento para justificar dicha condena: "La responsabilidad personal en concepto de autor de Carlos Jesús y del cooperador necesario, Sebastián, acarrea la responsabilidad penal, de conformidad con el artículo 31 bis y 288 del Código Penal , de las sociedades Pescanova, S.A. y BDO Auditores, S.L."

Es claro, en consecuencia, que estimado íntegramente el recurso interpuesto por Sebastián, decae también cualquier imputación relativa a la persona jurídica de la que éste formaba parte, habiendo quedado así sobrevenidamente sin objeto el presente recurso de casación.

1.4.- Recurso de Mapfre España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.-

DECIMOSEXTO.- Se adhiere, como no podía esperarse fuera de otro modo, esta recurrente a las impugnaciones sostenidas por el propio Sebastián y por la compañía BDO.

Resulta claro, en este sentido, que, condenada la recurrente como responsable civil directa, en su calidad de aseguradora de la responsabilidad civil que pudiera derivarse de la actuación negligente de los auditores, y absuelto en este procedimiento el mencionado Sebastián, --y por extensión, la mercantil BDO--, de los delitos que se les imputaban, ninguna responsabilidad civil ex delicto podría sostenerse aquí tampoco con relación a la aseguradora, habiendo quedado así su recurso sobrevenidamente sin objeto; por descontado, con independencia del resultado de las acciones civiles que, ante dicha jurisdicción, pudieran ser suscitadas por quienes se considerasen perjudicados.

1.5.- Recurso de Joaquina.-

DECIMOSÉPTIMO.- 1.- Resultó condenada esta recurrente como cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes, sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y multa, con las correspondientes accesorias y pago proporcional de las costas.

Su recurso se articula sobre la base de hasta cinco motivos de impugnación. Alterando el orden que la recurrente propone, sostiene en el último de ellos, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habría sido vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia; denuncia también, en este caso invocando la cobertura ofrecida por el artículo 849.2 del mismo texto legal, la existencia de un error en la valoración probatoria, que pretende justificar a través de los documentos que invoca; y finalmente, ya por infracción de ley, conforme a las previsiones del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, demanda la aplicación de la figura del desistimiento voluntario ( artículos 16.2 y 3 del Código Penal); pretende que la condena, de mantenerse, lo sea como cómplice y no como cooperadora necesaria ( artículo 28.2 y 29); y se queja, por último, de la que califica como indebida aplicación del artículo 258 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de producirse los hechos.

DECIMOCTAVO.- Presunción de inocencia.- Argumenta, en síntesis, quien ahora recurre, en primer lugar, que ni siquiera el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada "refleja que el propósito de Rosario fuera auxiliar a su esposo para que éste no tuviera que hacer frente a la responsabilidad civil derivada de un delito". Conviene ya salir al paso de esta afirmación, en absoluto exacta. Establece el factum de la sentencia recurrida, por lo que a este particular importa: "Presentadas dos de las querellas que dieron origen a estas actuaciones, el entonces presidente de la sociedad y su esposa, con objeto de poner fuera del alcance de los inversores parte de la devolución del préstamo de los seis millones de euros, que el entonces presidente de la sociedad prestó a Pescanova", llevaron a término las sucesivas trasferencias bancarias que después precisa.

En todo caso, la recurrente objeta que, sin previa actividad delictiva por la que hubiera sido condenada SODESCO, a la que considera titular del préstamo realizado a Pescanova, ninguna responsabilidad civil habría nacido para ésta, ni tampoco podría la misma derivarse a la persona de Carlos Jesús. La realidad, sin embargo, es que, como acaba de señalarse, la sentencia impugnada tiene por acreditado que el préstamo se lo realizó a Pescanova, es verdad que a través de Sodesco, el propio Carlos Jesús, tal y como, por cierto, él mismo ha tenido ocasión de reivindicar repetidamente. No es aquí la cuestión relevante si Carlos Jesús era o no el único propietario de SODESCO. De lo que no cabe duda es de que, en su calidad de administrador de la misma, dispuso por propia decisión y contra su patrimonio personal, de una determinada cantidad para prestarla a Pescanova, sociedad también administrada por él; y estableció igualmente, a través de qué conductos, --interposición de otras mercantiles, respecto de las que se cuidó de no disponer ya en esa fecha de participación alguna--, el capital prestado le debía ser devuelto, precisamente con la finalidad de sustraerlo a la acción de sus acreedores.

Tampoco es relevante, por la misma razón, que ni Joaquina, ni las dos sociedades de las que ella era propietaria, mantuvieran deuda alguna ni pudiesen, en consecuencia, actuar en perjuicio de sus propios acreedores, habida cuenta de que, precisamente, esta es la razón por la que Joaquina resultó condenada en concepto de cooperadora necesaria del delito de alzamiento de bienes y no como autora. En este sentido, se queja la recurrente de que la sentencia impugnada no habría valorado que el dinero que se prestó a Pescanova, a través de la mercantil SODESCO, procedía de aportaciones previas realizadas a aquélla por Kiwi España. Lo cierto es, al respecto, que la sentencia impugnada parte de la consideración acreditada de que Carlos Jesús disponía con plena libertad de los fondos de una y otra mercantil, de las que se servía aquí como pantalla, resultando inequívoco el propósito de burlar con las referidas maniobras las legítimas expectativas de sus acreedores.

Tan es así, efectivamente, que mal podrían progresar también las quejas de la recurrente acerca de que la misma desconocía la existencia de créditos derivados de posibles hechos delictivos que, por el procedimiento dicho, trataban de sortearse. Y ello no solo porque en la fecha referida se habían presentado ya, tal y como se afirma en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, dos de las querellas que dieron origen al presente procedimiento, resultando razonable inferir que Joaquina tendría efectivamente conocimiento de su existencia, sino por otros dos elementos que, a nuestro parecer, resultan particularmente elocuentes por lo que ahora importa. En primer lugar, porque, una vez convenientemente simulada la procedencia del dinero, a través de la interposición de las mencionadas sociedades, el día 23 de agosto de 2013, la ahora recurrente y su marido celebraron un contrato por el que éste, en concepto de prestamista y como administrador único de la sociedad Quinta do Sobreiro, de la que su esposa era titular, prestaba a Joaquina la cantidad de 5200000 dólares USA, préstamo que carece de cualquier clase de justificación material. Pero es que, además, y por si aun pudiera persistir alguna duda al respecto, resultan también particularmente ilustrativas las reflexiones que se contienen en la sentencia impugnada acerca de que (página 502): "En el caso, como se ha indicado con anterioridad, ambos acusados reconocieron, sin ambages, las trasferencias en cuestión, aunque discreparon de su carácter delictivo, por cuanto, según alegaron, su intención no era ocultar patrimonio a los inversores de Pescanova, sino poder utilizar su patrimonio a la vista de los inconvenientes derivados de la situación económica de la sociedad". Así pues, resulta incuestionable que el comportamiento de ambos acusados se orientaba a poder utilizar "su patrimonio", desligándolo de los "inconvenientes derivados de la situación económica de la sociedad" (Pescanova), es decir actuaron de consuno con el propósito de apartar del alcance de los acreedores una parte al menos, no insignificante, del patrimonio de Carlos Jesús, situándola primeramente en cuentas de las que era titular una sociedad propiedad de su esposa e hijos y, en el proyecto final, y ya desfigurada su procedencia, en el patrimonio de ésta.

El motivo se desestima.

DECIMONOVENO.- Error en la valoración de la prueba.- 1.- También argumenta quien ahora recurre, al amparo en este caso de las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se habría producido un error en la valoración probatoria, pretendidamente evidenciado por los documentos a los que se refiere, y que vendrían a justificar que la propia recurrente desistió de que se llevara a término la trasferencia ordenada, con destino a la cuenta de Hong Kong, desde las entidades bancarias portuguesas, habida cuenta de que, aun admitiendo que las autoridades bancarias del país vecino bloquearon la cuenta, ante la sospecha de que pudiera tratarse de una operación irregular, dicha decisión se produjo unas horas después de que la propia Joaquina desistiera ya voluntariamente de su propósito inicial.

2.- Como recuerda, entre muchas otras y por todas, nuestra reciente sentencia número 743/2022, de 20 de julio: <LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio; en modo alguno autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretende el recurrente>>.

El motivo no puede prosperar, en este caso, porque, como ya se ha explicado, por más que el destino final que los acusados pretendieran dar al dinero no pudiera, --o, incluso, no quisiera-- completarse con éxito, culminando la cadena de trasferencias con el envío de los fondos a Hong Kong, el hecho cierto, como destaca precisamente el Ministerio Público al oponerse al presente recurso, es que la figura típica por la que ambos resultaron condenados, como autor y como cooperadora necesaria respectivamente, se consumó al distraer la devolución del préstamo realizado por Carlos Jesús, disponiendo del mismo en favor de sociedades que, aunque éste administraba, correspondían en propiedad a su esposa e hijos, todo con el propósito acreditado, admitido incluso por ellos mismos, de ponerlo a cubierto de las acciones que, frente al primero, pudieran emprender sus acreedores, sirviéndose para ello de la interposición de las referidas mercantiles y trasladando los fondos hasta Portugal.

VIGÉSIMO.- El delito de alzamiento de bienes.- 1.- Al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de ley--, considera también quien ahora recurre que los hechos que se le atribuyen no se alcanzarían para colmar las exigencias típicas del delito previsto en el artículo 258 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de producirse los que aquí se enjuician.

Argumenta la recurrente, en síntesis, que el precepto últimamente mencionado sancionaba la conducta de quien, en perjuicio de sus acreedores, efectuara actos de disminución de su patrimonio y no de simple ocultación.

2.- Tampoco esta queja puede progresar. En innumerables ocasiones, hemos tenido oportunidad de señalar que el motivo de impugnación escogido determina la necesidad de sujetarse al relato de los hechos que la resolución impugnada declara probados. Ello resulta plenamente lógico si se tiene en cuenta que lo que pretende denunciarse aquí es la existencia de un supuesto error en el juicio de subsunción, resultando así, lógica y metodológicamente, preciso tomar como referencia un relato fáctico ya determinado de manera inconcusa. Es claro que si lo que se persigue es la modificación de este último, queda alterada la premisa sobre la que el referido juicio de subsunción opera. Lo explica, por todas, nuestra sentencia número 758/2022, de 15 de septiembre, cuando señala: <>.

Lo cierto es, en el caso, que lo que se declara probado es la realización de un préstamo por el marido de la ahora recurrente a la compañía Pescanova, para cuya devolución, y precisamente con el propósito de perjudicar a los acreedores de aquél, se arbitró la interposición de ciertas sociedades mercantiles, con el designio de que los fondos (y el correspondiente derecho de crédito frente a Pescanova), dejaran de aparecer en el patrimonio del deudor, frustrando así las legítimas expectativas de sus acreedores. Se dispuso de ese modo de los referidos bienes, sin perjuicio de que, como resulta consustancial a esta clase de figuras delictivas, el objetivo del autor fuera el de conservar el control y disfrute de los mismos. Y, por eso, se satisfacen aquí las completas exigencias típicas del mencionado artículo 258, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, cuando señalaba: "El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses".

El motivo se desestima.

VIGESIMOPRIMERO.- Desistimiento voluntario en la tentativa.- 1.- En el tercero de sus motivos de queja, encauzado también a partir de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reprocha la parte recurrente la que considera indebida falta de aplicación de lo establecido en el artículo 16, números 2 y 3 del Código Penal.

Viene a insistir quien ahora recurre, en el desarrollo de este motivo, en que la propia Joaquina resolvió espontáneamente dejar sin efecto la trasferencia que previamente había ordenado desde las cuentas radicadas en Portugal hasta la que, con ese exclusivo fin, había abierto en Hong Kong, antes, aunque fuera poco antes, de que la propia entidad bancaria, considerando que la operación proyectada resultaba sospechosa, hubiera resuelto bloquear la cuenta.

2.- Mal podría progresar este motivo de queja a la vista de lo que hasta aquí va dicho. La condena de la ahora recurrente, en su condición de cooperadora necesaria en un delito de alzamiento de bienes, desde luego no se produce en grado de tentativa. Al contrario, y en plena coherencia con los hechos que se declaran probados, el delito se reputa consumado. De ningún modo podría considerarse entonces que la recurrente hubiera evitado voluntariamente la consumación del ilícito penal, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado.

Hemos señalado ya que el delito de alzamiento de bienes, por más que la voluntad del autor, de consuno con la ahora recurrente, fuera, en su proyecto inicial, hacer llegar el dinero finalmente a la cuenta que, con ese exclusivo fin, ésta había abierto a su nombre en Hong Kong, se consuma a partir del momento en el que los fondos se desplazan desde el patrimonio del deudor, Carlos Jesús, hasta las cuentas de unas sociedades interpuestas, que él mismo administraba y de las que eran exclusivos propietarios sus familiares, cuentas domiciliadas primero en España y después a las abiertas en Portugal. Por eso, el que finalmente no se materializara el envío de dichas cantidades a la cuenta de Hong Kong no resulta relevante a los efectos que aquí se pretenden. En ese momento, el delito de alzamiento de bienes estaba ya consumado. El resto son actos posteriores copenados (dirigidos a dificultar, en mayor medida, el cobro por parte de los acreedores). Pero es que, además, conforme resulta del relato de hechos probados de la sentencia ahora impugnada, la referida transferencia con destino a la cuenta de Hong Kong se ordenó por Joaquina el día 28 de agosto de 2013, trasferencia que no fue cursada de inmediato por el Banco al considerarla sospechosa, desistiendo Joaquina de la misma el siguiente día 30, con independencia de que los fondos no quedaran bloqueados, como la recurrente asegura, hasta unas horas más tarde.

VIGESIMOSEGUNDO.- Complicidad/Cooperación necesaria.- 1.- Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, considera quien aquí recurre que su intervención en los hechos, " en el peor de los casos", no rebasaría la participación a título de cómplice. Y ello porque, explica, en sustancia, la importancia de su aportación a la ejecución del plan del autor fue de menor intensidad. Carlos Jesús, --observa la recurrente--, no sólo era el administrador de SODESCO, sino que también lo era de "Quinta do Sobreiro, SL" y de "Kiwi España, SA" y estaba autorizado en sus cuentas después de que dejara de tener participación social en estas compañías... "no precisaba de nadie que actuase como cooperador necesario para sus propósitos". Partiendo de dicha premisa, --remata quien ahora recurre--, no aparece en la resolución descripción fáctica que permita calificar los actos atribuidos a Joaquina como esenciales para la realización de los movimientos de fondos de unas cuentas a otras de la misma compañía, pues podrían ser realizados en exclusiva y sin ningún otro apoyo por Carlos Jesús que las administraba.

El Ministerio Fiscal, por su parte, apoya, aunque solo parcialmente, este motivo de queja. No participa de la consideración de que la atribución de responsabilidad a la recurrente hubiera de hacerse, tal y como ella persigue, a título de cómplice; pero sí destaca que, habiendo resuelto el Tribunal de instancia, hacer aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 65.3 del Código Penal, sin embargo, no haya bajado la pena impuesta en un grado. Propone, en consecuencia, que sea reducida a ocho meses la extensión de las penas de prisión y multa (manteniendo, respecto a esta, la cuantía diaria señalada en la sentencia de instancia).

2.- En innumerables resoluciones hemos tratado de establecer los criterios que han de tomarse en consideración a los efectos de deslindar la participación del cooperador necesario de la del no necesario (cómplice). También han sido muy abundantes las reflexiones doctrinales al respecto. Cumple traer aquí a colación las consideraciones que dejábamos expresadas en nuestra sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre: <

Importa tener en cuenta que el Código Penal alemán no contempla más formas de participación que la complicidad y la inducción. Así, en su parágrafo 25 determina que se castiga como autor a quien comete el hecho punible por sí mismo (autoría en sentido propio) o a través de otro (autoría mediata), añadiendo el párrafo segundo de este mismo parágrafo que si varios cometen mancomunadamente el hecho punible responderán como coautores. A su vez, el parágrafo 27 (el 26 alude al instigador o inductor) señala que será castigado como cómplice quien haya prestado dolosamente ayuda a otro para la comisión de un hecho doloso antijurídico. Por eso, quien, no cometiendo el hecho, en el sentido de no haber efectuado ningún acto ejecutivo típico, hubiera mantenido, sin embargo, el gobierno mismo de la conducta delictiva, podría ver degradada su intervención a una forma secundaria de participación, la complicidad, salvo que se entendiera que el hecho se comete no solo por quien realiza dichos actos ejecutivos típicos (concepto restrictivo de autor), sino también por aquellos que dominan el hecho funcionalmente. Quedaba reservada así, en consecuencia, la participación a título de cómplice para quienes prestaran su ayuda a otro, con conocimiento de la realización del delito, pero careciendo de todo dominio funcional sobre el mismo.

En España, sin embargo, desde antiguo contamos con una forma de participación añadida: la cooperación necesaria, anticipándose el legislador a considerar que quienes así contribuyen al hecho delictivo "se considerarán autores", artículo 28 b) del Código Penal. No lo son, en sentido estricto (concepto restrictivo de autor), en tanto no "realizan" el hecho, no protagonizan actos de ejecución típica, pero "serán considerados como autores", en tanto cooperan a la ejecución del delito "con un acto sin el cual no se habría efectuado". En este contexto, una parte significada y especialmente caracterizada en el tratamiento de estas materias en nuestra doctrina, ha entendido que dicho precepto ya permitía, entre nosotros, sin necesidad de "extender" el concepto de autor, dispensar idéntico tratamiento penal a quienes, sin haber protagonizado actos ejecutivos típicos, gobernaban el suceso histórico de tal forma que les correspondía la posibilidad de "ponerlo en acto" (dominio funcional positivo) o de hacerlo cesar (dominio funcional negativo), en tanto dichas conductas resultaban contribuciones necesarias, incardinables en el artículo 28 b) del Código Penal, habida cuenta de que, sin ellas, el delito no se habría cometido>>.

3.- En el caso, es evidente que nos encontramos frente a un delito especial (en el sentido de que presenta restringido el círculo potencial de sus posibles sujetos activos). El precepto demanda que el autor ostente la condición de deudor, cualidad de la que, sin duda, quien ahora recurre carecía. Sin embargo, la misma, conociendo la existencia de la deuda que pendía sobre el patrimonio de su esposo y en concierto con éste, se avino a que los fondos que a aquel correspondían (los que le fueron devueltos por Pescanova), tuvieran como destino sendas cuentas que, en efecto, su esposo administraba, pero correspondientes a sociedades de las que él no era titular (y sí ella y otros miembros de la familia). Con ese fin, abrieron en Portugal sendas cuentas bancarias, a nombre de las mencionadas sociedades, de tal modo que el dinero permanecería a disposición de la familia "para poder utilizar su patrimonio", conforme ambos reconocieron, a la vista de los "inconvenientes derivados de la situación económica" de Pescanova y, en último extremo, del propio Carlos Jesús. Añade el relato de hechos probados que "en ejecución del citado plan, el 11/06/2013, la Sra. Joaquina, abrió la cuenta número NUM005, a nombre de Quinta do Sobreiro" y, unos días antes, el 19 de mayo había abierto también otra en el Banco Banif radicado en la localidad de Valença (Portugal). E igualmente, fue la propia Joaquina, la que ordenó trasferir las cantidades desde aquellas cuentas portuguesas hasta Hong Kong, localidad a la que se había desplazado con el único propósito de abrir allí una cuenta bancaria con el referido objeto.

Así, ni contemplando la cuestión desde criterios vinculados a la doctrina de los "recursos escasos" ni, incluso, desde consideraciones vinculadas al dominio funcional del hecho, --en realidad, no tan distantes entre sí--, pueden progresar ahora las quejas de la recurrente, pretendiendo que su participación en el hecho delictivo resultaba de menor entidad, secundaria o intercambiable. Muy al contrario, el plan delictivo trazado por ambos cónyuges no podía prescindir de la presencia de Joaquina, propietaria, junto con otros miembros de su familia, de las empresas recipiendarias de los fondos (administradas por Carlos Jesús, pero de las que éste no tenía titularidad alguna). Solo de este modo, y con la decisiva participación de Joaquina, resultaba factible eludir los derechos de los acreedores de aquél y, al mismo tiempo, por utilizar las palabras que la sentencia recurrida atribuye a los propios acusados, "poder utilizar su patrimonio".

4.- Es evidente, sin embargo, en relación con este motivo de queja, que asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando señala que la sentencia impugnada, aun habiendo resuelto hacer aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 65.3 del Código Penal, no acierta a individualizar correctamente la pena por lo que a Joaquina respecta.

En efecto, el artículo 258 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de cometerse los hechos que aquí se enjuician, asociaba al delito de alzamiento de bienes allí descrito las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. La ahora recurrente fue condenada, como también se ha dicho ya, en su condición de cooperadora necesaria. Eso sentado, la sentencia aquí impugnada (páginas 571 y siguientes) determina: "Sin embargo, la atenuación del artículo 65.3 del código penal , sí sería de aplicación al delito de alzamiento de bienes con respecto a la acusada Joaquina". Y, pese a ello, a la hora de proceder a la individualización de la pena con respecto a esta acusada, (página 576), tras insistir en que deben ser aplicadas las previsiones del artículo 65.3 del Código Penal, resuelve imponerle "en razón a la posibilidad de rebajar la pena en base (sic) al artículo 65.3 del Código Penal , la de un año de prisión y multa de seis meses, a razón de 25 euros por día". En el fallo de la sentencia, en cambio, aquella multa de seis meses, se trasforma en otra de doce meses de duración (y ahora con la cuota diaria de 40 euros).

La individualización de la pena impuesta a esta acusada resulta llanamente incorrecta. Primeramente porque, decidida la aplicación del artículo 65.3 del Código Penal, la pena privativa de libertad inferior en grado prevista para el delito de alzamiento de bienes por el que se la condena, necesariamente habría de permanecer por debajo de un año de duración. Propone el Ministerio Fiscal, razonablemente, que la impuesta se sustituya por la de ocho meses de prisión. En cuanto a la pena de multa, que necesariamente habría de extenderse entre los seis meses y los doce meses menos un día, la propuesta del Ministerio Público es que la misma se reduzca también a ocho meses. Sucede, sin embargo, como ya se ha señalado que, aunque en el fallo de la sentencia impugnada la multa se impone, erróneamente, en una extensión de doce meses y con una cuota diaria de 40 euros, en la fundamentación jurídica de lo resuelto, la multa que, justificadamente, se asegura imponer es la referida de seis meses a razón de 25 euros por día, siendo ésta la que deberemos mantener en nuestra segunda sentencia.

1.6.- Recurso de Pescanova, S.A.-

VIGESIMOTERCERO.- 1.- Pescanova, S.A. resultó condenada en la sentencia recurrida como autora responsable de un concurso medial entre un delito de estafa agravada y otro de falseamiento de información económica y financiera ( artículo 282 bis del Código Penal), con la atenuante analógica de confesión, a la multa de dos años, a razón de una cuota diaria de treinta euros.

Se estructura la presente impugnación sobre la base de los siguientes tres motivos: i.- el primero, denuncia la existencia de un pretendido quebrantamiento de forma, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (contemplado para el caso de que no se resuelvan en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa). De resultar estimado este motivo, debería procederse a la declaración de nulidad de la sentencia impugnada, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior, a efectos de que dicha incongruencia resultara subsanada; ii.- se alude en el segundo, por el cauce previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva; y iii.- por último, infracción de ley, se reputa indebidamente aplicado el artículo 31 bis del Código Penal, puesto que la recurrente no obtuvo, con la comisión de los hechos que se atribuyen a sus directivos, beneficio alguno.

2.- Importa tener en cuenta que, con relación al delito de estafa agravada por el que se condenó a la ahora recurrente, remitiéndonos en todo a lo ya señalado en el ordinal cuarto de esta fundamentación jurídica, en el marco del recurso de casación interpuesto por Carlos Jesús, por identidad de razón, deberemos absolver también a la ahora recurrente, limitándose así el análisis de sus quejas al único de los delitos subsistentes ( artículo 282 bis del Código Penal).

VIGESIMOCUARTO.- Incongruencia omisiva.- 1.- Argumenta quien ahora recurre que la sentencia impugnada no habría resuelto acerca de todos los puntos propuestos por la defensa. Explica, en este sentido, que nada se argumenta en la resolución impugnada, "acerca de la concurrencia o no de uno de los presupuestos básicos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como es la existencia de un beneficio directo o indirecto para Pescanovaderivado de la actuación irregular de las personas físicas que han sido condenadas. Y ello, a pesar de tratarse de una cuestión jurídica oportunamente suscitada por esta defensa a lo largo de todo el procedimiento y, muy especialmente, en el juicio oral".

2.- En realidad, no se advierte aquí, en sentido propio, omisión alguna relativa a las pretensiones de las partes, siendo que, en caso de ser cierto lo denunciado, nos encontraríamos, más bien, ante una insuficiente motivación de la resolución impugnada, al omitir consideraciones relativas a un extremo que, en términos reiterados, la defensa sostuvo a lo largo del procedimiento y en el desarrollo del acto del juicio oral. Habría quedado sin explicar, en la tesis de la recurrente, la existencia de un elemento indispensable a los efectos de sustentar su responsabilidad penal. De hecho, así parece entenderlo la propia parte recurrente cuando, en el motivo segundo de su impugnación, denuncia la pretendida inobservancia de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (en su modalidad de falta de motivación), precisamente al amparo de esa misma omisión argumental.

3.- Importa reproducir aquí las consideraciones que este Tribunal dejó efectuadas, entre muchas otras, en nuestra reciente sentencia número 804/2022, de 6 de octubre: <<[P]odemos traer a colación, de nuestra STS 746/2022, de 21 de julio de 2022, el siguiente pasaje: "Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita, ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3), que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para eso debe hacerse previamente uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre- ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva".

Las razones expresadas, y la circunstancia de que la parte no haya hecho uso del referido presupuesto procesal, determina necesariamente la desestimación del motivo, sin perjuicio de lo que más adelante se explicitará.

VIGESIMOQUINTO.- Derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. Ausencia de beneficio, directo o indirecto, para la persona jurídica penalmente responsable.- 1.- Insistiendo en esta misma cuestión, considera quien ahora recurre que la sentencia impugnada presupone, "sin prueba de cargo alguna", la existencia de un beneficio, directo o indirecto, de la mercantil Pescanova , "cuando de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento se desprende, a las claras, que Pescanova: (i) no experimentó ningún tipo de beneficio, ni siquiera tendencial, como consecuencia de la actuación de quienes la gestionaban y dirigían en el momento de los hechos; y (ii) al contrario, ha sufrido múltiples perjuicios directamente relacionados con estas irregulares conductas".

A su vez, considera quien ahora recurre que "la decisión del Tribunal sentenciador resulta arbitraria e irrazonable", habiéndosele aplicado el "régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas de forma genérica y sin analizar la concurrencia de los diferentes requisitos que el mismo exige en su artículo 31 bis del Código Penal ", vale decir: con manifiesta falta de motivación . Explica la recurrente que: "el Tribunal de instancia no proporciona argumentos de los que pueda desprenderse que Pescanova experimentó algún tipo de provecho o beneficio, por mínimo que fuera".

2.- Tampoco puede progresar esta queja. No cabe la menor duda, --así resulta con toda evidencia del tenor literal del propio artículo 31 bis del Código Penal--, que la declaración de responsabilidad criminal de una persona jurídica demanda como presupuesto indispensable que la actuación desarrollada por las personas físicas que actuaron en nombre o por cuenta de las mismas, lo hubiera sido también en beneficio, directo o indirecto, de la persona jurídica declarada a la postre responsable.

Ciertamente, la sentencia que aquí se recurre resulta particularmente parca por lo que respecta a la justificación de la responsabilidad penal que declara respecto de varias personas jurídicas. Y cierto también que su enfoque, a nuestro juicio, no resulta correcto en algunos extremos en los que habrá ocasión de profundizar con motivo de otros recursos.

Sin embargo, la queja que ahora se suscita parte también de una premisa equivocada: la necesidad de que la persona jurídica responsable haya obtenido efectivamente alguna clase de beneficio derivado de las actuaciones ilícitas cuya responsabilidad se reclama. Llega a señalar quien ahora recurre como la mejor prueba de que no fue aquí de este modo que: " al contrario, (Pescanova, S.A.) ha sufrido múltiples perjuicios directamente relacionados con estas irregulares conductas".

En realidad, lo que el artículo 31 bis del Código Penal exige, como elemento indispensable para que pueda asentarse la responsabilidad penal de la persona jurídica, no es que la misma haya obtenido como consecuencia de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta un beneficio real, directo o indirecto, sino que aquellos hechos delictivos se cometieran "en beneficio" de la misma. Dicha exigencia se ha venido justificando desde perspectivas doctrinales muy diversas. En algún caso, su fundamento ha querido vincularse al propósito de restringir el conjunto de comportamientos con relación a los cuáles la persona jurídica tendría el deber de extremar sus controles internos de prevención. Se considera de este modo, que la organización no puede controlar cualquier acontecimiento que tenga lugar en el desarrollo de su actividad, entendiéndose como un razonable límite exigir únicamente que lo haga con respecto a las conductas que le son estructuralmente beneficiosas, quedando excluidas las que ningún beneficio podrían reportarle. Desde otras perspectivas, se ha venido entendiendo que la empresa tenderá a relajar sus controles con relación, precisamente, a aquellos comportamientos que pudieran reportarle beneficios, siendo precisamente ahí donde dichas prevenciones resultarán más necesarias. Y, en fin, también se han invocado consideraciones relativas a la teoría de la pena, observando que donde las conductas delictivas producidas en el seno de la organización se realizan "en beneficio o en interés" de ésta, es donde tendrá más sentido atribuirle responsabilidad penal, compensando de ese modo el enriquecimiento pretendido.

Sea cual fuere su justificación última, lo indiscutible es que la responsabilidad penal de la persona jurídica deberá asentarse, en el supuesto previsto en el artículo 31 bis a) del Código Penal, en la existencia de un delito cometido por quien, actuando en su nombre o por su cuenta, y manteniendo con ella los vínculos de representación o capacidad para tomar decisiones en su nombre, hubieran actuado en su beneficio. Pero ello no significa, naturalmente, frente a lo que parece pretender quien aquí recurre, que dicho beneficio haya de ser efectivamente obtenido y, mucho menos aún, que, descubierto el delito o como consecuencia final del mismo, los beneficios o aprovechamientos que se perseguían no puedan finalmente frustrarse o, incluso, situar a la propia persona jurídica en una posición desfavorable, también en términos económicos, con relación a la que tuviera antes de cometerse la infracción. Ya lo proclamaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 164/2016, de 29 de febrero, tantas veces invocada cuando de responsabilidad penal de las personas jurídicas se trata: <

Se trata de un extremo que, sin duda, habrá de resolverse de forma casuística en el futuro y que, junto con otros que incorpora el precepto, será, con toda seguridad objeto de importantes debates.

Por ello convendría dejar claro desde ahora que ese término de "provecho" (o "beneficio") hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete.

Dice a propósito de ello la reiterada Circular de la Fiscalía que "La sustitución de la expresión "en su provecho" por la de "en su beneficio directo o indirecto", conserva la naturaleza objetiva de la acción, tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad" (Conclusión 3ª)>>.

3.- Nos parece muy claro, en el caso, a partir de las consideraciones anteriores, que la única actuación delictiva, cometida por el representante legal de la entidad, con respecto a la cual cabe aún proclamar la responsabilidad penal también de la persona jurídica ( artículo 282 bis del Código Penal), --supuesta la absolución por el delito de estafa que ya se dejó sentada--, tuvo lugar inequívocamente en beneficio de la compañía, cualesquiera que sean las consecuencias perjudiciales que, como consecuencia del descubrimiento del delito y/o de una imprudente gestión empresarial, hayan podido producirse después. Lo cierto es que Carlos Jesús procedió a falsear dolosamente la información económico-financiera en los documentos que la sociedad debía publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores, con relación a sus recursos, actividades y negocios, opacando deliberadamente el pasivo bancario que trataba de simular por el procedimiento ya extensamente descrito, todo ello con el propósito, igualmente referido ya, de captar inversores y obtener así financiación suficiente para continuar con el desarrollo de la empresa; conducta que, sin la menor duda, se realizaba en beneficio de ésta, entendido este concepto de la forma dicha.

Es verdad que la sentencia que ahora es objeto de impugnación pudo haber sido más explícita en su fundamentación jurídica sobre este particular. Mas no puede cuestionarse con razón, que tal beneficio para la persona jurídica fluye con naturalidad del relato de los hechos que en aquélla se declaran probados. Toda la operativa tan extensamente descrita en el factum de la resolución impugnada se enderezaba, precisamente, a lograr para la mercantil la financiación que ésta precisaba para mantener su actividad y a la que no podía acceder en condiciones más favorables, con el propósito de sostener la continuidad de la empresa hasta tanto las importantes inversiones realizadas comenzaran a producir los beneficios esperados, conforme, también repetidamente, se ha explicado ya.

El motivo se desestima.

VIGESIMOSEXTO.- Infracción de ley. Artículo 31 bis 1 del Código Penal . Ausencia de provecho o beneficio directo o indirecto.- 1.- Percute el recurrente, en este motivo de queja, ahora desde la perspectiva de la infracción de ley, en consideraciones vinculadas a la pretendida inexistencia de beneficio, directo o indirecto, para la compañía, que pudiera vincularse a la actuación delictiva de su representante legal. E insiste también en la consideración de que, cualquiera que fuese el propósito de éste, el mencionado beneficio no se obtuvo. No solo ha sido, explica, penalmente condenada, sino que, además, se le impone también la responsabilidad civil directa, debiendo indemnizar a los perjudicados, de forma conjunta y solidaria con el resto de los condenados. Observa la recurrente que: "[L]os hechos que la Sentencia de instancia declara probados -sin prescindir de ninguno de ellos, ni añadir otros nuevos- no integran los presupuestos básicos de la responsabilidad penal de la persona jurídica y, en concreto, evidencian la ausencia de cualquier beneficio directo o indirecto, en este caso, respecto de PESCANOVA, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 31 bis 1) del Código Penal en su redacción vigente al momento de los hechos [actual artículo 31 bis 1), apartados a) y b)]".

2.- Expuesta de este modo la cuestión, no queda sino remitirse ahora a lo que hemos dejado expuesto en el fundamento anterior, acerca de que inequívocamente la conducta de la persona física condenada por el delito previsto en el artículo 282 bis del Código Penal, se desarrolló en beneficio de la mercantil en cuyo nombre y por cuya cuenta actuaba.

Obviamente, sin embargo, la absolución por el delito de estafa agravada que igualmente se le atribuía en la sentencia recaída en la instancia, determinará también los correspondientes efectos en materia de responsabilidad civil ex delicto.

1.7.- Recurso de Quinta do Sobreiro, S.L. y Kiwi España, S.A.-

VIGESIMOSEPTIMO.- Responsabilidad penal de personas jurídicas.- 1.- Ambas mercantiles resultaron condenadas en la sentencia recaída en la instancia como autoras de un delito de alzamiento de bienes, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de multa, ordenándose igualmente el comiso de los fondos obrantes en la cuenta nº NUM006 del Banco Banik en Valença y en la cuenta NUM005 del Banco Milenium BCP, también de Valença, por un importe de 4.651.000 euros.

El recurso interpuesto por ambas mercantiles se estructura sobre la base de hasta cuatro motivos de impugnación. Primeramente, se objetan infringidos los artículos 258 y 261 bis del Código Penal, por considerar, en definitiva, que el delito cometido por Carlos Jesús, y del que resultó cooperadora necesaria Joaquina, no se realizó en modo alguno en provecho o beneficio, directo o indirecto, de ninguna de las dos compañías. Ninguna consideración se efectúa con relación a este extremo en la resolución impugnada, ni en sus apartados fácticos ni en sus consideraciones jurídicas, más allá de afirmarse que las mismas "fueron utilizadas" para llevar a término los planes alcanzados por Carlos Jesús y Joaquina. "El planteamiento condenatorio, --explica la recurrente--, descansa por tanto en la consideración de que "Kiwi España, SA" y "Quinta do Sobreiro, SL" son sociedades utilizadas por Joaquina para cooperar en el alzamiento de bienes del que fue acusado Carlos Jesús. Y que dicho alzamiento se cometió ante la previsión de éste de tener que hacer frente a las responsabilidades civiles de los delitos que se le atribuían en las querellas promotoras del presente proceso...El planteamiento es inconciliable con la exigencia del artículo 31 bis CP a la hora de exigir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esto es que los actos se realizaran "en nombre o por cuenta de éstas, y en su provecho".

Censuran, además, las recurrentes que la responsabilidad penal que se proclama en la sentencia impugnada respecto de ambas sociedades no descansa en ninguna acción u omisión imputable a las compañías sino en la objetiva trasferencia de responsabilidad que se realiza desde la nacida en las personas físicas de su administrador y propietaria.

Por otro lado, destacan también las recurrentes que la sentencia impugnada guarda silencio acerca de que cualquiera de las dos personas jurídicas hubiera omitido los deberes de supervisión, vigilancia o control de su actividad, silenciando cualquier referencia a sus modelos de organización.

Argumentan, complementariamente, que el artículo 261 bis del Código Penal, (en su redacción vigente a la fecha de los hechos, hoy artículo 258 ter) prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas únicamente con relación a supuestos de insolvencias propias y no de participación en las ajenas. "No hay previsión punitiva, --argumentan las recurrentes--, para la participación de una persona jurídica como "cooperadora necesaria" del delito de un tercero ( art. 28 b CP ) pues o se actúa por cuenta de aquélla ( art. 31 bis CP ) o la utilización como instrumento de la empresa, pero no por su cuenta, no permite la sanción separada e independiente de ésta".

2.- Son, por tanto, diversas, y todas muy sugestivas, las cuestiones que plantean quienes ahora recurren. Contrastan estas complejas construcciones con el expeditivo argumento que al respecto se invoca en la resolución impugnada. No hemos sido capaces de identificar más consideración relativa a la responsabilidad penal de las ahora recurrentes que las que siguen: i.- en el fundamento jurídico noveno, se reputan los hechos que ahora importan como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes de los artículos 257 y 258 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de producirse aquéllos, determinándose que sería autor del mismo el acusado Carlos Jesús y cooperadora necesaria la acusada Joaquina, añadiéndose seguidamente (página 513): "así como Kiwi España, S.A. y Quinta do Sobreiro, S.L. de conformidad con los artículos 31 bis y 261 bis del citado Código Penal , en la redacción vigente por la L.O. 5/2010, de 22 de junio".ii.- Por tanto, y ahora con relación a otras personas jurídicas y otros delitos, se añade: "la responsabilidad personal en concepto de autor de ..., acarrea la responsabilidad penal, de conformidad con el artículo 31 bis... de las sociedades". (página 545).

3.- Parece partir así la resolución impugnada, si es que hemos entendido correctamente sus magros razonamientos al respecto, de un entendimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas construido sobre el concepto de transferencia. Aquellas no responderían penalmente por la realización de ninguna clase de acción u omisión que les resultara imputable en cuanto tales, sino por consecuencia de la trasferida responsabilidad, esta sí identificable, de la persona física que actuaba en su nombre o por su cuenta, o por las cometidas por personas físicas sometidas al control de aquéllas. Un muy caracterizado sector de nuestra doctrina científica sostiene, efectivamente, esta tesis que denominaremos de responsabilidad por transferencia o por atribución.

Otros autores, --a cuya línea se adscriben decididamente quienes ahora recurren--, en cambio, consideran que la responsabilidad penal de las personas jurídicas solo puede encontrar su fundamento en hechos propios de la persona jurídica misma, a ella imputables en tanto sujeto social real.

Nuestra sentencia, dictada por el Pleno de la Sala, número 154/2016, de 19 de febrero, aunque advierte que intenta eludir en lo posible el empleo de categorías doctrinales innecesarias para la decisión de las pretensiones entonces deducidas, parece también sustentar esta segunda tesis, cuando señala: <<[E]l sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.

Y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31 bis 2 y 5, podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista, de naturaleza discutible en cuanto relacionada con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la concurrencia de una causa de justificación o, más bien, con el tipo objetivo, lo que sería quizá lo más adecuado puesto que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física>>.

No profundizaremos ahora, por exceder del objeto de este motivo de impugnación, en las discrepancias expresadas en su voto concurrente por hasta siete magistrados integrantes de la Sala, con relación a la consideración de la ausencia de una cultura de control como elemento objetivo del tipo. Sirva señalar solamente que, también esos magistrados disidentes consideraban que <>, aunque no compartieran que dicha ausencia pudiera ser considerada, en la específica regulación vigente, como "el núcleo de la tipicidad" o como un elemento autónomo del tipo objetivo definido en el art 31 bis 1º CP 2015, frente a lo que se entendía en la sentencia mayoritaria al analizar la naturaleza de la circunstancia prevenida en el párrafo segundo del citado precepto.

En ese mismo sentido, --responsabilidad por actos propios--, se alinea también, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 747/2022, de 27 de julio, cuando observa: <>. También se enmarcan en esta misma tesis, entre varias otras, nuestras sentencias números 534/2020, de 22 de octubre o la número 234/2019, de 8 de mayo.

4.- En cualquier caso, ya se acepte que la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento punitivo se asienta sobre criterios de atribución o trasferencia, vicarios de la que resulta de la persona física; ya se considere que el fundamento de aquella descansa en la responsabilidad propia de la persona jurídica como "entidad social real", lo cierto es que nuestro legislador se ha preocupado de limitar aquélla, al menos, en un doble (o triple) sentido. Exige, por una parte, como presupuesto fáctico, que se constate la comisión de un hecho delictivo por parte de la persona física integrante de la organización; y, como presupuesto normativo, que se trate de alguno de los delitos previamente seleccionados por la ley como aptos para acoger la responsabilidad penal de las personas jurídicas ("En los supuestos previstos en este Código", comienza diciendo el artículo 31 bis). Y junto a ello, dicho precepto establece también, como elemento determinante para que aquella responsabilidad pueda ser exigida, que las conductas de las personas físicas se hayan realizado "en nombre o por cuenta" de la persona jurídica y "en beneficio directo o indirecto de la misma".

No desconoce este Tribunal que no han faltado tampoco en nuestra doctrina autores que hayan venido a poner en cuestión la conveniencia de incorporar esta última exigencia (que la actuación delictiva se haya realizado en beneficio, directo o indirecto, de la persona jurídica) para que pueda ser proclamada la responsabilidad penal de esta. Estas críticas, en síntesis, destacan que si el Derecho Penal se centra fundamentalmente en la imputación de eventos dañosos a sujetos que tenían la obligación de evitarlos, no parece fácilmente encajable en dicho sistema añadir un elemento adicional para proclamar la responsabilidad de la persona jurídica que no se basa en la idea de perjuicio, sino en la contraria de beneficio.

A su vez, determinados ordenamientos jurídicos de países de nuestro entorno matizan esta exigencia (así, por ejemplo, el artículo 11 del Código Penal portugués no emplea las expresiones "beneficio" o "provecho", sustituyéndolas por la exigencia de que la conducta se realice en su "interés colectivo"; el Código francés, por su parte, exige únicamente que se haya actuado "por cuenta" de la persona jurídica).

Sin embargo, dichas observaciones críticas permanecen, naturalmente, en el ámbito de lege ferenda, habida cuenta de la inequivocidad, por lo que a esta cuestión respecta, de la redacción de nuestro artículo 31 bis 1. No existe la menor duda a partir del mismo, de que en nuestro sistema legal la responsabilidad penal de las personas jurídicas demanda como exigencia ineludible que la actuación delictiva protagonizada por la persona física se hubiera realizado en beneficio, directo o indirecto, de aquélla. Sin duda, en el marco del entramado organizativo que se gestiona en el seno de una persona jurídica se generan riesgos de muy diversa naturaleza. Entre ellos destacan, por lo que ahora importa, los relativos a que las personas que actúan en su representación o por su cuenta puedan cometer hechos delictivos con el correspondiente perjuicio para terceros o para el interés público. Nuestro legislador penal ha resuelto que, de entre los referidos riesgos, las personas jurídicas únicamente respondan penalmente en los casos en los que dichos riesgos estén asociados a comportamientos aptos para beneficiarla, riesgos con relación a los cuales se ha entendido reforzado, particularmente exigible, su deber general de prevenirlos.

En la interpretación de esta última exigencia, resulta necesario nuevamente, traer a colación lo establecido al respecto por la sentencia del Pleno de esta Sala número 154/2016, de 19 de febrero, que ha sido ya reproducido en el fundamento jurídico vigésimo quinto de la presente resolución.

También se ha destacado en el ámbito de la doctrina científica que la necesidad de que la persona jurídica responda únicamente cuando las actuaciones delictivas se llevan a término "en su beneficio directo o indirecto" puede plantear particulares dificultades en relación con aquellos ilícitos cuya comisión no produzca por su propia naturaleza incidencia mensurable en términos económicos (ya fuera de enriquecimiento, ya de ahorro), proponiéndose, en cualquier caso, como adecuada interpretación del precepto, la necesidad de excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando se trate de hechos cometidos en contra de sus propios intereses y/o en beneficio exclusivo de las personas físicas que los protagonizan.

5.- Queda sentado, por tanto, que no es preciso para que pueda predicarse la responsabilidad penal de la persona jurídica, colmadas todas las demás exigencias para ello, que los hechos delictivos hubieran producido efectivamente un beneficio para ésta. Pero sí debe ser exigido, a partir del texto legal vigente, que la conducta delictiva imputable a las personas físicas que actúan en representación o por cuenta de aquéllas, se realice en beneficio directo o indirecto de las mismas. Resulta indispensable así que la conducta delictiva resulte beneficiosa, contemplada ex ante y enmarcada en el proyecto delictivo de su autor, directa o indirectamente, para la persona jurídica, con independencia de que dicho beneficio llegue o no a materializarse.

En el caso, no se advierte, y desde luego la sentencia impugnada no se entretiene en explicarlo, qué clase de beneficio podría haber comportado para las mercantiles ahora recurrentes, Kiwi España, S.A y Quinta do Sobreiro, S.L. la conducta desplegada por Carlos Jesús, de acuerdo con su esposa, orientada a impedir que los acreedores de aquél pudieran cobrar sus créditos. Muy al contrario, lo que con naturalidad fluye del relato de los hechos que se declaran probados es que Carlos Jesús, aprovechando su posición de dominio en las diferentes mercantiles que concurrían en el negocio, resolvió prestar un dinero propio a la mercantil Pescanova. Llegado el plazo convenido para la devolución del mismo, en lugar de hacerse pago Carlos Jesús de la cantidad que Pescanova le reintegró, optó por servirse de otras mercantiles (Sodesco, absuelta en este procedimiento de las imputaciones que se dirigían contra ella, y las ahora recurrentes), para "camuflar" el dinero en sus cuentas, aparentando un acto de disposición a favor de las mismas y con el propósito final de hacer llegar los fondos a una cuenta que su esposa, cooperadora necesaria en el delito de alzamiento de bienes, había abierto con ese fin en Hong Kong.

De este modo, Kiwi España, S.A. y Quinta do Sobreiro, S.L., empresas que, al parecer, mantenían una actividad comercial propia, fueron utilizadas por Carlos Jesús y su esposa, como meras "coberturas formales" con el propósito de eludir el pago de los créditos del primero, sin que se advierta que dichas mercantiles no ya obtuvieran con ello beneficio, directo o indirecto, alguno, sino tampoco que potencialmente pudieran alcanzar de ese modo ventaja o provecho de ninguna naturaleza; ventaja o provecho que, como ya se ha señalado, tampoco se describe de ningún modo ni en el relato de hechos probados de la resolución que aquí se impugna ni a lo largo tampoco de su fundamentación jurídica.

El motivo de impugnación, sin necesidad de profundizar en los demás elementos que lo conforman, se estima y, en consecuencia, procede absolver a las mercantiles recurrentes del delito por el que fueron condenadas en la instancia.

VIGÉSIMO OCTAVO.- El decomiso ( artículo 127 del Código Penal ).- 1.- Estimado el primer motivo de impugnación, que se planteaba al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley), quedan, naturalmente, sin contenido los motivos interpuestos como tercero y cuarto, en tanto, articulados por el cauce que ofrece el artículo 852 del mismo texto legal (vulneración de derechos fundamentales), que denunciaban la falta de motivación de la sentencia (tutela judicial efectiva) y el quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia (inexistencia de prueba y ausencia de explicación suficiente con relación a los extremos ya analizados).

2.- Persiste, sin embargo, la necesidad de ocuparnos del que se plantea como motivo segundo del recurso, también articulado por el cauce que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en este caso por entenderse indebidamente aplicadas las previsiones que se contienen en el artículo 127 del Código Penal.

Razonan, en síntesis, quienes ahora recurren que el decomiso nada tiene que ver con la responsabilidad civil. Procediendo los fondos que fueron objeto de decomiso en la sentencia impugnada de la comisión de un delito de alzamiento de bienes, resultaría lo procedente la restauración del orden jurídico perturbado por la infracción, decretando la nulidad de los contratos fraudulentos. En ningún caso, resulta consecuencia de lo anterior el decomiso de los fondos depositados en las cuentas bancarias de las dos entidades de Valença (Portugal).

Argumenta la recurrente a este respecto que: "[L]a técnica penal empleada no es correcta. El comiso del artículo 127 CP es una consecuencia accesoria regulada en el Título VI del Libro primero del Código Penal. Nada tiene que ver con la responsabilidad civil, regulada en el Título V del Libro primero y en concreto en el Capítulo I." E insiste también en que, a su juicio, "[L]os fondos de "Quinta do Sobreiro, SL" no proceden de la comisión de un ilícito, ni fueron un bien, medio o instrumento para la preparación o ejecución del delito, ni una ganancia procedente de éste".

Obviamente, y con relación a la primera queja, --la relativa a que los fondos no proceden de la comisión de un hecho delictivo--, únicamente cabe remitirnos ahora a lo ya explicado, en el marco de los recursos interpuestos por Carlos Jesús (fundamento jurídico sexto) y Joaquina (fundamentos jurídicos decimoctavo, decimonoveno y vigésimo), autor y cooperadora necesaria, respectivamente, del delito de alzamiento de bienes.

La segunda cuestión, sin embargo, --la procedencia del comiso--, sí demanda un análisis pormenorizado ahora.

3.- La sentencia impugnada dedica su fundamento décimo séptimo a determinar las responsabilidades civiles derivadas de los hechos delictivos que proclama. Y, por lo que ahora importa, señala: "En relación a la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes, este Tribunal se hace eco y acoge la petición de decomiso de las cantidades que se encuentran depositadas en las dos cuentas abiertas por la acusada Joaquina, a nombre de la mercantil Quinta do Sobreiro, en las entidades Milennium y Baif de la localidad portuguesa de Valença" , pronunciamiento que, --sin ninguna otra explicación complementaria--, lleva después al fallo.

4.- Asiste, en principio, la razón a las ahora recurrentes, al menos contemplada la cuestión desde un punto de vista estrictamente categorial. Por todas, nuestra reciente sentencia número 907/2021, de 24 de noviembre, vino a recordar que: <Código Penal, considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así el Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos de establecer un tercer género de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

Recogiendo la doctrina de la Sala STS 793/2015, de 1 de diciembre, señalamos que en el Código Penal de 1973 el comiso era catalogado como una pena accesoria ( art. 48), mientras que en el Código Penal de 1995 es configurado como una "consecuencia accesoria" de la pena ( art. 127 C.P. 1995). En ambos Códigos, por tanto, se considera como una figura ajena a la responsabilidad civil "ex delicto", ya que ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición. Se trata de una consecuencia del delito y referido a bienes estrechamente relacionados con la actividad ilícita que es objeto de investigación y punición.

Desde una perspectiva procesal, conviene subrayar que el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS 3 de junio de 2002, 6 de septiembre de 2002, 12 de marzo de 2003, 18 de septiembre de 2003 y 24 de junio de 2005).

Los problemas surgen a la hora de determinar su exacta delimitación, partiendo de que la finalidad de los arts. 127 y 374 del Código Penal es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes de los actos delictivos.

Por efectos del delito viene entendiendo la jurisprudencia, con un criterio amplio acorde con los fines de la institución, todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, se incluyó en la norma penal la referencia específica a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en su ejecución. Y en cuanto a las ganancias provenientes del delito ( arts. 127 y 374 del Código Penal), ha de extenderse su determinación a cualesquiera transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito ( SSTS 924/2009 de 7 de octubre; y 16/2009, de 27 de enero).

Finalmente, en lo que atañe al límite de la aplicación del comiso, vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe, no responsables del delito, que los hayan adquirido legalmente; bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir la realidad del tráfico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición. Así lo especifican las sentencias anteriormente reseñadas (16/2009 de 27 de enero; 11/2011, de 1 de febrero; 600/2012, de 12 de julio; 969/2013, de 18 de diciembre; y 877/2014, de 22 de diciembre)>>.

5.- Condenadas las mercantiles ahora recurrentes como cooperadoras necesarias de un delito de alzamiento de bienes, lo procedente, en puridad, habría sido, en efecto, declarar la nulidad de los negocios que apartaron las cantidades referidas del patrimonio del deudor ( Carlos Jesús), reintegrando las mismas a éste y quedando de ese modo a disposición de sus legítimos acreedores.

Sin embargo, considera el Ministerio Público, al tiempo de oponerse a este motivo de impugnación, que resultaba indiferente aquí acordar el decomiso de las mencionadas cantidades o proceder a su embargo, aplicando en uno y otro caso su producto al pago de los acreedores cuyos derechos se vieron frustrados por la conjunta acción delictiva de Carlos Jesús y Joaquina; careciendo así el motivo de cualquier efecto práctico.

Al respecto, nuestra reciente sentencia número 146/2022, de 17 de febrero, explica, con relación al delito de alzamiento de bienes, que: <

Sí alcanzará, sin embargo, a los dos extremos siguientes. Por un lado, a la restitución de la cosa, a la restauración del orden jurídico alterado: con carácter general, a través de anulaciones de las operaciones realizadas y, excepcionalmente cuando ello no fuera posible -transmisiones a terceros de buena fe, por ejemplo-, mediante el correspondiente resarcimiento del importe del crédito impagado ( arts. 110 y 111 CP). Por otra parte, a la indemnización de los perjuicios causados por gastos posteriores -básicamente procesales- ocasionados en evitación de una insatisfacción definitiva de la deuda.

En efecto, es doctrina tradicional de esta Sala que en el delito de alzamiento de bienes, la responsabilidad civil no alcanza el importe de la deuda. La responsabilidad civil por los delitos de alzamiento de bienes ha de contraerse, según una jurisprudencia conocida, a una peculiar forma de restitución consistente en la anulación de los negocios jurídicos fraudulentos para reintegrar al patrimonio los bienes extraídos ( art. 1305 C. Civil). El montante de la obligación eludida no puede formar parte de la condena pues no es consecuencia del delito: es un presupuesto y por definición ha de ser preexistente (entre muchas otras, SSTS 1077/2006, de 31-12; 1091/2010, de 7-12; 209/2012, de 23-3; 400/2014, de 15-4)>>.

A partir de dicha doctrina y en línea de principio, hubiera sido aquí lo procedente acordar la nulidad de la devolución del préstamo que realizó Carlos Jesús a la mercantil Pescanova, efectuada en favor de Sodesco y de las posteriores trasmisiones de dicha suma en favor de las mercantiles interpuestas, ahora recurrentes, reintegrándose la misma en el patrimonio del referido Carlos Jesús y quedando a resultas de las acciones civiles que frente al mismo ejercitaran sus acreedores. No obstante, obrando en la causa debidamente intervenida la referida cantidad, consideramos, en línea con lo propuesto por el Ministerio Fiscal, que lo procedente habría sido acordar, tras la declaración de nulidad de los mencionados negocios, el embargo cautelar de la suma intervenida a resultas de la ejecución de la sentencia.

En definitiva, este Tribunal considera que, aunque asista la razón al recurrente en el aspecto referido (no estamos, en puridad, ante un supuesto que justificara el comiso de las cantidades intervenidas), lo que en este momento procede es declarar la nulidad de las trasmisiones referidas y, reintegradas dichas sumas en el patrimonio de Carlos Jesús, proceder al embargo de las mismas a los efectos de destinarlas, en el trámite de ejecución de sentencia, al pago de sus acreedores, sin que dicho pronunciamiento vulnere, a nuestro parecer, exigencia ninguna del principio dispositivo (partiendo, claro está, de que nos hallamos en el marco de reclamaciones civiles), en la medida en que las acciones fueron aquí ejercitadas por los acreedores de Carlos Jesús, siendo, precisamente, que el delito de alzamiento de bienes se cometió para eludir el pago de las obligaciones generadas como consecuencia de la comisión de otros hechos delictivos por los que resultó condenado en la presente causa.

1.8.- Recurso de Juan Francisco.-

VIGÉSIMO NOVENO.- 1.- Resultó condenado este recurrente como autor criminalmente responsable de un concurso medial entre los delitos de falsedad en documento mercantil cometido por particulares, estafa agravada y falseamiento de cuentas anuales, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siéndole impuesta la pena de tres años, seis meses y un día de prisión; y multa, además de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago proporcional de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

El acusado, conforme declara probado la sentencia recurrida, era el jefe de auditoría interna de Pescanova desde el año 1985, director de relaciones con los inversores y responsable de los estados financieros consolidados del grupo Pescanova. Figuraba en las memorias de las cuentas anuales de la matriz, correspondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012, como personal clave de la alta dirección de la empresa; y firmó en representación de Pescanova las cartas de encargo con la auditora externa BDO Auditores, S.L., asistiendo, a petición del Presidente de la compañía, Carlos Jesús, a las reuniones del Consejo de Administración, "donde informaba de la situación económica de la sociedad".

La sentencia impugnada, sin embargo, le absuelve del delito de falseamiento de información económica y financiera (previsto en el artículo 282 bis del Código Penal), por el que también se formuló acusación contra él. Pronunciamiento este, el absolutorio, que ha ganado firmeza.

2.- El recurso se estructura sobre la base de hasta siete motivos de casación. Uno primero, de alcance general, se articula al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Considera el recurrente que habría sido vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución española), al tomarse en consideración elementos de prueba (determinados emails corporativos), obtenidos con vulneración del derecho a la intimidad, de la "autodeterminación informativa" y del derecho de defensa; que, por eso, deben reputarse nulos, conforme así lo impone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Siguen a ese, dos motivos de impugnación, --segundo y tercero-- que, desde una perspectiva distinta, consideran también vulnerada la presunción de inocencia. El primero, por entender el recurrente que resulta irracional el juicio de autoría que se efectúa en la sentencia impugnada, en tanto no tiene en cuenta que este acusado, únicamente efectuó actos que reputa como neutrales, "conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico". Nunca fue, destaca quien recurre, accionista ni administrador de Pescanova, "su vínculo con el poder de organización de la empresa era de absoluta sumisión, al quedar sujeto a las órdenes del empleador". La queja siguiente, --motivo tercero del recurso--, se refiere exclusivamente al delito de falsedad en documento mercantil, cometido por particular.

Los siguientes motivos de impugnación, todos ellos interpuestos al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la indebida aplicación de los artículos correspondientes al delito de estafa (248.1 y 250.1 y 5 del Código Penal); de los artículos 21,6, en relación con el 66.1.2ª del mismo texto legal (dilaciones indebidas); de los artículos 21.4 y 7 del Código Penal (atenuante de confesión, aun en su modalidad analógica, pero muy cualificada); y 116 del Código Penal (responsabilidad civil) al habérsele condenado a indemnizar a los inversores, a pesar de que, efectivamente, resultó absuelto del delito previsto en el artículo 282 bis, que también le atribuían las acusaciones.

3.- Fácilmente se comprenderá que, sin necesidad de profundizar en los motivos que se refieren a los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil cometida por particular, debamos remitirnos aquí a lo señalado en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta misma sentencia, en el contexto del recurso interpuesto por el también condenado Carlos Jesús. Declarada la insuficiencia del relato de hechos probados y de la valoración probatoria efectuada con relación a los mismos, y absuelto de ambos delitos el referido Carlos Jesús, es claro que ese mismo pronunciamiento absolutorio, por identidad de razón y con estimación de sus quejas, deberá ser extendido al ahora recurrente.

También habremos de tener aquí por reproducidas, con las imprescindibles particularidades, las consideraciones que, en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, nos condujeron a rechazar, respecto de Carlos Jesús, la circunstancia atenuante de confesión.

Y, finalmente, resulta obligado remitirnos, ahora con relación a la invocada circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, artículo 21.6 del Código Penal, aquí sin necesidad de ningún matiz complementario, en su modalidad de atenuante simple, a lo que ya dejamos expuesto en el fundamento jurídico decimoprimero de esta sentencia.

TRIGÉSIMO.- La pretendida nulidad del contenido de los emails corporativos.- 1.- Explica quien ahora recurre que los correos electrónicos corporativos que fueron revisados y se adjuntaron al informe forensic contratado por Pescanova y que llevó a término KPMG, fueron obtenidos sin consentimiento explícito de alguno de los acusados, prestando otros, en cambio, consentimiento para ello, aunque en condiciones que el ahora recurrente considera insuficientes o viciadas. Dichas evidencias digitales, en la medida en que fueron obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, --continúa discurriendo quien ahora recurre--, deben reputarse nulas y, por tanto, ningún rendimiento probatorio permitirán obtener, así como tampoco aquellos otros medios de prueba que, aunque sea indirectamente, derivan de ellas.

Admite el recurrente que la mayoría de los interesados, --directivos y trabajadores de la empresa--, el propio Juan Francisco entre ellos, prestaron su consentimiento a que se revisaran los correos contenidos en sus equipos corporativos. Mas observa también que dicho consentimiento aparecería viciado "por error". Señala al respecto que otorgó el consentimiento por escrito el día 28 de mayo de 2013, concretamente a las 17:10 horas, a fin de que pudiera realizarse, con el conocimiento de dichas evidencias digitales, el correspondiente informe forensic por la ya citada entidad. En todo caso, argumenta quien ahora recurre que "cuando se recabó el consentimiento de los interesados para registrar sus equipos el Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, en las Diligencias previas 31/2013 de las que dimanan la presente causa, por auto de 23 de mayo de 2013 ya había acordado, dentro de la práctica de diligencias,solicitar a KPMG la remisión de su informe forensic al Juzgado. Ello convertía dicho informe en una medida de investigación judicial, a la que se iba a unir el resultado del registro de unos ordenadores, sin que los interesados en dicho registro conocieran que el requerimiento judicial se hallaba en curso...El informe de KPMG tuvo entrada en el Juzgado por carta de 10 de julio de 2013, con sello de registro del día 11 (pdf. 9, f. 2, del tomo 11) y el Juzgado por providencia del siguiente día 18 del mismo mes y año (pdf. 938 y ss, f. 464 y ss del tomo 11), acordó citar, entre otros, a JVT a declarar como imputado con fecha 17 de octubre de 2013 ".

Observa, en resumen, quien ahora recurre, que su consentimiento para la revisión del equipo informático propiedad de la empresa, y que el recurrente utilizaba en el desempeño de su actividad profesional (en particular por lo referido a los correos electrónicos que enviaba y recibía), fue recabado y obtenido cuando ya los expertos que protagonizaban el referido forensic eran conocedores de que su final informe debería ser remitido al Juzgado instructor. Este consentimiento fue así prestado por quien ahora recurre ignorando que dicho informe pericial "se realizaba ya para su incorporación a un proceso penal en curso, sin que se les comunicara el hecho punible investigado, ni se les advirtiera de sus derechos a no aportar información o documentación que pudiera incriminarles y a la asistencia letrada a través de la consulta con un abogado, se obtuvo de ellos un consentimiento viciado (pues se recabó sin que pudieran ejercer los derechos que el art. 24.2 CE les confiere)".

A partir de lo anterior, remata el recurrente señalando que los correos electrónicos mencionados fueron obtenidos "con vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y a la autodeterminación informativa ( art. 18.1 y 4 CE ) o si se prefiere al derecho de nueva generación al entorno digital o virtual (enunciado así en las SSTS 342/2013, de 17 de abril , y 489/2018, de 23 de octubre ), en relación con el derecho de defensa, al conocimiento del hecho investigado y a la asistencia letrada del art. 24.2 CE . De la vulneración de los referidos derechos fundamentales se desprende la necesidad de exclusión de la prueba, en aplicación del art. 11.1 LOPJ y de la doctrina constitucional de la prueba prohibida, que la STS 489/2018, de 23 de octubre también aborda con amplitud...Eliminados los correos electrónicos incorporados al informe de KPMG, no existe prueba alguna de la que, racionalmente, pueda desprenderse que JVT conocía la idiosincrasia delictiva de las operaciones de financiación ideadas por el Presidente de la compañía".

2.- La sentencia aquí impugnada tuvo oportunidad de enfrentarse con esta objeción, planteada por alguna de las partes como cuestión previa, ofreciendo al respecto la correspondiente respuesta, en su fundamento jurídico primero, folios 299 y siguientes. En síntesis, viene a argumentarse allí que la realización del informe forensic fue acordada por el Consejo de Administración de Pescanova el día 27 de febrero de 2013, nombrándose para su desempeño a la mercantil KPMG el día 15 de abril siguiente, lo que ese mismo día le fue notificado, como hecho relevante, a la CNMV. La decisión se adoptó así por los administradores, dentro del ámbito propio de sus competencias, con el propósito de conocer las causas del ya indisimulable déficit de tesorería que Pescanova presentaba. Las razones explicativas de dicha situación, añade la sentencia impugnada, no eran conocidas "por una gran mayoría de los administradores, ni tampoco por varios de los acusados, de forma que ninguno de ellos podía conocer que poco después ese informe pudiera ser incorporado a las presentes actuaciones". Se trataba, continúa razonando la sentencia impugnada, de un "cometido puramente empresarial".

Tras serle encargada la pericia, KPMG expone el modo en que se dispone a llevarla a cabo. El mismo día 15 de abril, Pescanova había solicitado su declaración en situación de concurso voluntario, siendo sustituido el Presidente de la entidad en sus funciones ejecutivas por la administración concursal el siguiente día 25 de abril. Por eso, los encargados de desempeñar la pericia hubieron de solicitar de la administración concursal autorización para poder acceder a los ordenadores de la mercantil, autorización que obtuvieron el 28 de ese mismo mes y año, con expresa invocación de que: "La finalidad de estos procesos no es otra que la de obtener la información y la documentación necesaria que explique, y en su caso cuantifique, la naturaleza de determinadas operaciones... Entre estos procedimientos forenses se encuentra la obtención de evidencias digitales de los equipos informáticos que Pescanova tiene asignados a distintos empleados o directivos de la misma". Precisándose, además, en la autorización referida, que dichos procedimientos se llevarían a cabo "de acuerdo a la legislación vigente, respetando la intimidad de las personas afectadas y el secreto de las comunicaciones e información personal, exigiéndose para llevarlo a cabo permiso de los afectados...precisando que en ningún caso formará parte del análisis que lleve a cabo KPMG la información de carácter personal que puedan albergar los usuarios en los dispositivos objeto de análisis".

Cinco de los ahora acusados prestaron, establece la sentencia impugnada, efectivamente, su consentimiento expreso a dicha fiscalización: Carlos Jesús, Virgilio, Jose María, Vicente y el ahora recurrente Juan Francisco.

Destaca también la resolución impugnada que el contenido extraído de los ordenadores de la empresa se limitó al archivo de sus buzones de correo y carpetas departamentales (página 248 del informe de KPMG), entregándose una copia del volcado para su custodia a un Notario de Vigo.

Admite la sentencia impugnada que, en efecto, el día 9 de abril de 2013, se presentó ante el Juzgado Central de Instrucción la primera querella, seguida por otra, interpuesta dos días más tarde. El día 12 de abril, ya con relación a ambas, se dictó auto de incoación de Diligencias Previas. El siguiente día 23, entre otras varias actuaciones, se ordenó oficiar a KPMG para que remitiera al Juzgado copia del informe que elaborase al respecto, sin impartirle instrucción alguna acerca de la forma en que debería realizarlo. Concluido el informe forensic el día 10 de julio, se remitió una copia al Juzgado, conforme había sido ordenado, "sin que durante la fase de instrucción se cuestionara la posible vulneración del derecho a la intimidad o de cualquier otro derecho fundamental de los investigados que se suscitó, por primera vez, en los escritos de conclusiones provisionales como cuestiones previas y se volvió a insistir en algunos de los informes".

A partir de esos elementos, la sentencia aquí impugnada explica, primeramente, que buena parte de los acusados prestaron efectivamente su consentimiento ante quien era en ese momento la máxima autoridad de la empresa, los administradores concursales. Además, el informe forensic fue acordado en el ámbito estrictamente empresarial, sin referencia ninguna a la existencia de un procedimiento de investigación penal y sin propósito alguno de impulsarlo, por más que sus resultados fueran después recabados por el órgano instructor como consecuencia de sendas querellas interpuestas por terceros. Invoca la sentencia impugnada determinadas consideraciones jurisprudenciales relativas al juicio de validez/nulidad de las pruebas obtenidas por particulares, sin la finalidad explícita de hacerlas valer después en un procedimiento judicial.

Concluye al respecto la resolución impugnada señalando que, en el caso, el informe forensic fue acordado en el ámbito y con finalidades exclusivamente empresariales (conocer las razones que justificaban el evidente desfase de tesorería), y por razones enteramente desvinculadas de cualquier propósito ulterior de ejercitar cualesquiera clase de acciones penales. En la fecha en la que se acordó la elaboración del informe no existía procedimiento judicial alguno en curso. Fue el Juzgado instructor quien solicitó a KPMG la remisión de una copia del informe cuando estuviere finalizado (lo mismo que realizó con relación a otros informes, como, por ejemplo, el elaborado por la propia administración concursal). Fue, precisamente, la administración concursal la que permitió el acceso a los ordenadores de la empresa, con las condiciones y en las circunstancias ya dichas. "El objeto del forensic, --explica la sentencia impugnada--, era averiguar el porqué de la deuda de la matriz, sin que en ese momento, febrero de 2013, fuera previsible que dos meses más tarde se detectarían indicios de una actuación delictiva no sólo en alguno de los empleados de la matriz, sino sobre todo en su presidente y en personas de su confianza con una importante y relevante responsabilidad".

Respecto a los correos electrónicos obtenidos sin el consentimiento de algunos de los trabajadores, se observa en la resolución impugnada que en la mayor parte de los casos los obtenidos no tenían un solo destinatario sino varios (entre ellos, alguno de los que prestó el consentimiento) al tratarse de cuestiones propias de la empresa; y, en otros supuestos, la veracidad de su contenido aparece proporcionada por el resultado de otros elementos probatorios (en particular, las explícitas declaraciones al respecto de varios de los acusados en el acto del juicio, la propia documental contable analizada en las diferentes pericias, la aportada por el Banco de España o por la Agencia Tributaria, etc.), observando, además, que los correos "solo vinieron a ratificar la forma de organizarse los distintos departamentos dentro de la Sociedad para distribuir el trabajo quedando al margen de sus conclusiones principales que no tenían por objeto futuros imputados, sino averiguar a través del análisis contable de la Sociedad y su grupo el origen y el importe del déficit de la entidad y cómo se había ocultado en las cuentas anuales y demás documentos destinados a dar a conocer al público inversor la situación real de la entidad a través de esas denominadas prácticas irregulares que se han expuesto en los hechos probados".

La sentencia impugnada concluye, en definitiva, que una buena parte de las denominadas evidencias digitales se corresponden con correos en los que, o bien el remitente o bien alguno de los destinatarios había prestado autorización en la forma dicha. Un segundo grupo de evidencias proceden de terceros, que se ponían en contacto con Pescanova para tratar de solucionar algún problema surgido en el marco de sus relaciones comerciales. Estos, afirma la sentencia impugnada, han sido ratificados por sus propios emisores en el acto del juicio oral, de tal manera que, aunque se declarase la nulidad de las denominadas evidencias digitales que a ellos corresponden, el rendimiento probatorio no resultaría sustancialmente alterado, habida cuenta de que se ha contado con los mencionados testimonios. Y aún resta un tercer grupo de correos electrónicos que se referían a comunicaciones entre empleados o de éstos con sus superiores.

Explica la sentencia impugnada que respecto a los correos que los Sres. Virgilio, Juan Francisco, --ahora recurrente--, Alexander o Sixto, intercambiaban con los tres administradores de las doce "sociedades instrumentales", también acusados, sus contenidos fueron también adverados por numerosa documental, --destacando la propia contabilidad de dichas sociedades, llevada conforme a las instrucciones recibidas, y las facturas de compraventa elaboradas por la matriz--, y, desde luego, por las propias declaraciones prestadas en el juicio por los administradores de las referidas sociedades, por lo que, se concluye, la "supresión" de las evidencias digitales en nada modificaría tampoco el resultado probatorio. Y lo mismo se considera respecto de otros correos electrónicos (comunicaciones de algunos de los empleados con entidades bancarias), "que se hallaban dentro del cometido encomendado por Pescanova a KPMG" y que, " en todo caso estarían también adverados a través de las declaraciones testificales de los propios empleados de la sociedad o incluso por las testificales de los propios empleados de Pescanova".

Concluye, por lo que a esta cuestión respecta la resolución impugnada que: " Por lo demás, y como se decía, para la acreditación de las denominadas prácticas irregulares resultaría suficiente, como se expondrá a continuación, acudir al resto del material probatorio obrante en las actuaciones, sin que sea necesario el texto de los correos en cuestión", resto de la actividad probatoria a la que, se dice: "se añadirían, como otro dato más, las evidencias digitales extraídas del clonado de los ordenadores de algunos de los acusados".

Hemos de admitir que ciertos argumentos que se contienen en la sentencia impugnada, respecto a la validez o nulidad de las pruebas consistentes en las, tan referidas, "evidencias digitales", resultan, en cierto modo al menos, circulares y confusos. Circulares, porque parecen partir de la validez de dichos medios probatorios (consentimiento válido, en la mayor parte de los casos, prestado por alguno de los emisores de la comunicación; y prueba obtenida por particulares sin vinculación a la posterior existencia de un procedimiento penal), para afirmar después que, en todo caso, aún prescindiendo de dichas evidencias, su contenido habría igualmente quedado acreditado por otros medios probatorios (documental, testifical y declaraciones de los propios acusados). Y confuso por cuanto afirma que esos otros medios probatorios resultan suficientes por sí, aunque a los mismos se añadiría "como otro dato más", el resultado de los correos electrónicos cuestionados. Parece claro que, si las evidencias digitales hubieran sido obtenidas sin vulneración de derechos fundamentales y, en fin, pudieran reputarse válidas, tendrían por sí mismas "aptitud probatoria"; pero si no fuera así, es claro que, declarada su nulidad, no podrían ser valorados "como otro dato más".

3.- Importa recordar aquí cuál es el "estado de la cuestión" en el plano jurisprudencial respecto de la validez de las fiscalizaciones realizadas en los terminales informáticos que pone la empresa a disposición de sus empleados (o directivos). Procede para ello invocar primeramente la doctrina general que se contiene en la muy reciente sentencia, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional número 119/2022, de 29 de septiembre. Es cierto que el supuesto de hecho sobre el que opera resulta distinto (se trataba de la captación de unas imágenes grabadas procedentes de las cámaras de seguridad de una empresa), pero gran parte de sus fundamentos jurídicos, proporcionan, no obstante, elementos valiosos para la resolución del problema aquí suscitado.

Empieza recordando la referida sentencia que: <<] "el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE, estrechamente vinculado con el respeto a la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. Además, el art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean estos poderes públicos o simples particulares ( STC 85/2003, de 8 de mayo, FJ 21), el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5, por todas) ( STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 14, en el mismo sentido STC 190/2013, de 18 de noviembre, FJ 2)".

Por otro lado, se deja también claramente sentado que este derecho debe ser protegido igualmente en el ámbito de las relaciones laborales <>. A su vez, se recuerda también que: <>.

Recuerda el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales que: <>.

Por lo que ahora importa, glosa después la sentencia del Tribunal Constitucional citada, la doctrina que al respecto mantiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, poniendo el acento en las muy relevantes y continuamente referidas en esta materia, STEDH de 5 de septiembre de 2017 (asunto Barbulescu c. Rumanía) y STEDH de 17 de octubre de 2019 (asunto López Ribalda y otros c. España). En la primera de ellas, relativa a la monitorización por el empresario de las comunicaciones mantenidas por el trabajador a través de la aplicación informática de mensajería denominada Yahoo Messenger, y su uso con fines disciplinarios, se dejaba sentado que, desde luego, las comunicaciones del demandante en el lugar de trabajo estaban comprendidas en los conceptos de 'vida privada' y 'correspondencia'.

Seguidamente, el TEDH establece, en la primera de las resoluciones citadas, que: <<[E]l derecho laboral "tiene características específicas que deben tenerse en cuenta. La relación empresario empleado es contractual, con derechos y obligaciones particulares para ambas partes, y se caracteriza por la subordinación jurídica" (§ 117). "Desde una perspectiva regulatoria, el derecho laboral deja un margen de negociación entre las partes en el contrato de trabajo" (§ 118). El "Tribunal considera que debe concederse a los Estados contratantes un amplio margen de apreciación al evaluar la necesidad de establecer un marco jurídico que regule las condiciones en que un empresario puede regular las comunicaciones electrónicas o de otro tipo de carácter no profesional de sus empleados en el lugar de trabajo" (§ 119). "No obstante, la discreción de que gozan los Estados en este ámbito no puede ser ilimitada" (§ 120). Por ello se establecen unos criterios generales que habrán de ser ponderados por los Estados (§ 121):

"(i) Si se ha notificado al empleado la posibilidad de que el empresario adopte medidas para supervisar la correspondencia y otras comunicaciones, y la implementación de esas medidas. Si bien en la práctica los empleados pueden ser notificados de diversas maneras en función de las circunstancias fácticas particulares de cada caso, el Tribunal considera que para que las medidas se consideren compatibles con los requisitos del artículo 8 del Convenio, la notificación debería normalmente ser clara sobre la naturaleza de la supervisión y darse con antelación; (ii) El alcance de la supervisión por parte del empresario y el grado de intrusión en la intimidad del empleado. A este respecto, debe distinguirse entre la monitorización del flujo de comunicaciones y de su contenido. También debe tenerse en cuenta si se han monitorizado todas las comunicaciones o solo parte de ellas, así como la cuestión de si la monitorización fue limitada en el tiempo y el número de personas que tuvieron acceso a los resultados [...]. Lo mismo se aplica a los límites espaciales de la monitorización; (iii) Si el empresario ha proporcionado razones legítimas para justificar la monitorización de las comunicaciones y el acceso a su contenido real [...]. Dado que la monitorización del contenido de las comunicaciones es, por naturaleza, un método claramente más invasivo, requiere una justificación más ponderada; (iv) Si hubiera sido posible establecer un sistema de supervisión basado en métodos y medidas menos intrusivos, que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado. A este respecto, debería evaluarse, a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario podría haberse logrado sin haber accedido directamente al contenido completo de las comunicaciones del empleado; (v) Las consecuencias del control para el empleado sometido a él [...]; y la utilización por el empresario de los resultados de la operación de monitorización, en particular si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida [...]; (vi) Si se habían proporcionado al empleado las garantías adecuadas, especialmente cuando las operaciones de supervisión del empresario eran de carácter intrusivo. Esas garantías deben garantizar, en particular, que el empresario no pueda acceder al contenido real de las comunicaciones en cuestión a menos que el empleado haya sido notificado con antelación de esa eventualidad...

Criterios que, conocidos como "test Barbulescu" se han convertido en parámetros ponderativos que han de ser valorados por los tribunales en la resolución de los asuntos que se les sometan a su consideración>>.

Por lo que respecta a la doctrina de la segunda de las sentencias citadas, STEDH de 17 de octubre de 2019 (asunto López Ribalda y otros c. España), la misma hacia referencia a un supuesto derivado de la colocación de cámaras ocultas, dirigidas a la zona de caja de un supermercado para comprobar irregularidades y, por ello, presenta aquí un menor alcance.

4.- También este Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de ocuparse de cuestiones como la ahora controvertida. Así, en nuestra sentencia número 56/2022, de 24 de enero, se comenzaba recordando que: <prima facie, a las comunicaciones que puedan mantener las personas en su horario laboral. Como también ha destacado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los correos electrónicos están comprendidos en los conceptos de "vida privada" y "correspondencia" en el sentido del artículo 8 -en términos coincidentes, vid. SSTC 241/2012 y 170/2013, sobre la protección que ofrece el artículo 18.1 CE a los correos electrónicos archivados en el ordenador-. También, en principio, cuando dichas comunicaciones proceden o se reciben en centros de trabajo -Vid. SSTEDH, caso Halford c. Reino Unido, de 25 de junio de 1997; caso Amann c. Suiza de 16 de febrero de 2000; caso Copland c. Reino Unido, de 3 de abril de 2007-.

A este respecto, debe destacarse también la Recomendación del Consejo de Europa CM/Rec (2015) 5 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre el tratamiento de datos personales en el contexto laboral, adoptada el 1 de abril de 2015, en la que se establece en relación con el uso de Internet y de las comunicaciones electrónicas en el lugar de trabajo -vid, principio 14 y siguientes-, que "los empresarios deben evitar las interferencias injustificadas e irrazonables en el derecho a la intimidad de los empleados. Este principio se extiende a todos los dispositivos técnicos y TIC utilizadas por un empleado. Los interesados deben ser informados adecuada y periódicamente de acuerdo con una política de privacidad clara, en línea con el Principio 10 de esta Recomendación. La información facilitada debe estar actualizada e incluir la finalidad del tratamiento, el periodo de conservación de los datos recogidos, el almacenamiento de los datos de conexión y el archivo de los correos electrónicos comerciales. (...) El acceso por parte de los empresarios a las comunicaciones comerciales electrónicas de sus empleados, que han sido informados previamente de esta posibilidad, solo podrá producirse, en su caso, si es necesario por razones de seguridad u otras razones legítimas. En caso de ausencia de un empleado, los empleadores deben tomar las medidas necesarias y proporcionar los procedimientos adecuados para permitir el acceso a las comunicaciones electrónicas de la empresa solo cuando dicho acceso sea necesario desde una perspectiva empresarial. El acceso debe realizarse de la forma menos intrusiva posible y solo después de informar a los empleados afectados. (...) En ningún caso se debe controlar el contenido, el envío y la recepción de comunicaciones electrónicas privadas en el curso del trabajo">>.

Seguidamente, tras reproducir las exigencias del conocido como "test Barbulescu", invocábamos también la STEDH, caso Libert contra Francia, de 22 de febrero de 2018, esta vez desde la perspectiva de las obligaciones negativas del Estado, dado el contexto público en el que se desarrollaba la relación laboral [la empresa de ferrocarriles SCNF], que abordaba también un supuesto de acceso por el empleador a datos almacenados en la unidad interna del ordenador de un empleado. En el caso, el Tribunal concluye que el trabajador, al no etiquetar los datos almacenados como privados, renunció a su expectativa de privacidad, dadas las precisas previsiones reglamentarias sobre las condiciones que habilitan a los responsables designados a acceder al contenido almacenado en ordenadores utilizados por los empleados, propiedad de la empresa. Y es que, en definitiva, la expectativa legítima de privacidad resulta ser un parámetro esencial en la valoración de eventuales vulneraciones del derecho fundamental que se dice perturbado en el presente recurso, en tanto el mismo protege a los empleados frente al uso abusivo del contenido de sus comunicaciones a través de los terminales propiedad de la empresa. La expectativa legítima de privacidad constituye, en último extremo, clave de bóveda de la cuestión.

Desde otro punto de vista, en esa misma sentencia número 56/2022, recordábamos también la distinta trascendencia que, a efectos de una eventual declaración de nulidad de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, resulta en función de la procedencia de la misma. Y así, dejábamos dicho: <<[E]l sistema de protección de los derechos fundamentales no se basa en soluciones estáticas, aplicables, como una suerte de respuestas automatizadas y protocolizadas, con independencia de las condiciones objetivas y subjetivas en las que se produce la lesión.

La eficacia horizontal de los derechos fundamentales no implica, por tanto, que las limitaciones y las garantías se activen de la misma manera cuando el conflicto surge entre particulares o con el Estado. No puede desconocerse que la funcionalidad de los derechos fundamentales adquiere una especial dimensión cuando de lo que se trata es, precisamente, de limitar el poder del Estado frente al ciudadano. En puridad, los derechos fundamentales vienen a configurar la comprensión general de las relaciones del Estado y los ciudadanos, garantizando el espacio de libertad del que disponen los segundos para el libre desarrollo de su personalidad en condiciones de dignidad.

Lo anterior se traduce en que si bien la lesión de un derecho fundamental a consecuencia de una actividad injerente de un particular activa mecanismos reparadores ello no supone que, de forma necesaria, cuando se produzca un efecto reflejo en un proceso judicial resulte siempre de aplicación la regla de exclusión probatoria prevista en el artículo 11 LOPJ.

Dicha regla constituye una de las garantías de los derechos fundamentales que ofrece el sistema constitucional, pero su efectiva operatividad obliga a tomar en cuenta el contexto en el que se produce la infracción y la finalidad perseguida con el acto injerente. Como se apuntaba con anterioridad, cada caso reclama un estándar de protección y la aplicación de un "balance" concreto de los intereses en juego que tome en cuenta, entre otros, el concreto derecho afectado, la gravedad o entidad objetiva de la infracción, la intencionalidad del infractor, la naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho investigado, la inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba, etc.

Si bien en nuestro sistema de garantías constitucionales, la regla de exclusión atiende, esencialmente, a la protección de la integridad del proceso, -vid. SSTC 97/2019, 2/2003-, a diferencia del sistema norteamericano donde prima desalentar comportamientos inadecuados de los agentes estatales -vid. Decisiones de la Corte Suprema, Stone v. Powell, 1976; U.S v. Leon, 1984; Ill v. Krull, 1987; Hudson v. Michigan, 2006; Herring v. United States, 2009-, sin embargo de ello no puede derivarse la exigencia, siempre, de unas mismas consecuencias o efectos reactivos con independencia de las circunstancias que rodean la infracción. En particular, las relativas al infractor y sus fines.

De nuevo, los elementos contextuales, subjetivos y finalísticos deben servir para modular el funcionamiento del sistema de garantías y fijar racional y proporcionalmente sus efectos.

La regla de exclusión probatoria, como manifestación reactiva del sistema de garantías, debe operar, sin duda, con toda la energía, cuando el Estado o los particulares, mediante la infracción del derecho fundamental, acceden a fuentes o medios de prueba y pretenden aprovecharse de su potencial valor incriminatorio.

En estos casos, la regla de exclusión debe actuar como antídoto fundamental para la conservación de un determinado modelo de convivencia fundado en el valor de la Justicia y la preeminencia de los derechos fundamentales. Cuando estos se sacrifican injustamente y finalísticamente los efectos de la lesión se proyectan sobre el proceso no cabe otra opción que la de renunciar al esclarecimiento de la verdad, preservando el derecho a la presunción de inocencia de la persona acusada que sufre la injerencia intolerable en el núcleo de sus derechos.

El Tribunal Constitucional de manera indirecta -vid. a sensu contrario, SSTC 29/84, 56/2003, 97/2019- ha confirmado la operatividad de la regla de exclusión en supuestos en los que los agentes infractores sean particulares, pero siempre que la finalidad fuera la obtención ilícita de evidencias o de fuentes probatorias.

Por ello, si partimos de dicha funcionalidad protectora de la regla de exclusión, deberá convenirse en su inaplicación cuando la lesión del derecho fundamental por particulares aparece desconectada de dicha finalidad -vid. STS 116/2017, de 23 de febrero, 546/2019, de 11 de noviembre-.

Activar en estos supuestos la exclusión probatoria generaría consecuencias totalmente desproporcionadas con respecto a la entidad y naturaleza de la infracción y a las necesidades objetivas de protección sistemática del modelo constitucional -como excepción a lo anterior, cabe referirse a la interesante STEDH, caso ?Cwik c. Polonia, de 5 de febrero de 2021, en la que se analiza por primera vez, desde el canon de la integridad del proceso, el aprovechamiento probatorio de grabaciones de manifestaciones obtenidas por particulares, en un contexto desligado de toda finalidad procesal, mediante tortura de una persona que resultó posteriormente acusada. En el caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluye que la prueba no puede ser valorada. Considera que, con independencia del contexto de producción, una información probatoria que se obtiene bajo tortura compromete radicalmente la equidad del proceso. En supuestos de tortura resulta indiferente, por tanto, que el agente infractor sea un particular y que la finalidad no tuviera relación alguna con el proceso. De especial interés, también, el voto particular que objeta la aplicación al caso de la regla de exclusión por la vía del artículo 6.1 CEDH-.

Salvado el supuesto de tortura, a la luz de la doctrina ?Cwik, el fundamento de la regla de exclusión reside, como sostiene el Tribunal Constitucional en la STC 97/2019, en "proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso". Cuestión esta sobre la que también se ha pronunciado este Tribunal -vid. por todas, SSTS 45/2014, de 7 de febrero, 517/2016, de 14 de junio, 167/2020, de 19 de mayo-, al hilo del aprovechamiento probatorio de confesiones extrajudiciales grabadas por uno de los interlocutores, exigiendo, para que puedan ser valoradas, que resulten espontáneas y producidas en un contexto comunicativo de buena fe. De contrario, cuando dichas confesiones se obtienen mediante un ardid o engaño del interlocutor para obtener evidencias probatorias se produce un atentado contra el principio de integridad que es el que presta sustento constitucional a la regla de exclusión probatoria como garantía específica del proceso>>.

En la misma dirección, resulta aquí de ineludible cita el contenido de nuestra sentencia número 328/2021, de 22 de abril, dictada por el Pleno de la Sala. Recordábamos en ella que: <>. Y añadíamos que: <Estatuto de los Trabajadores aprobado por RDL 2/2015, 23 de octubre, que derogó el RDL 1/1995, 24 de marzo-. En definitiva, el empresario goza de la capacidad para adoptar las medidas que aseguren la adecuada utilización del material puesto a disposición del trabajador. Y este poder de dirección, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, no es ajeno a los derechos proclamados en los arts. 33 y 38 de la CE (cfr. SSTC 170/2013; 98/2000; 186/2000 y 241/2012, entre otras). Pero el trabajador es también titular -claro es- de una serie de derechos constitucionales de alto nivel axiológico y que no pueden ser sacrificados, sin matices, por la simple suscripción de un contrato de trabajo, entre ellos, los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) y a la intimidad ( art. 18.1 CE).

La solución histórica ofrecida por el derecho laboral para resolver esa tirantez era puramente convencional y estaba ajustada al limitado potencial invasivo que hasta entonces era imaginable. La inclusión de la capacidad del empresario de efectuar, siempre bajo determinadas condiciones, registros "... sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo" ( art. 18 Estatuto de los Trabajadores), era una de las manifestaciones de la fórmula más clásica de solución.

Sin embargo, la capacidad de injerencia que permite la utilización de las nuevas tecnologías ha redimensionado los términos en los que históricamente se suscitaba el problema. El uso de ordenadores y comunicaciones telemáticas ya no define un escenario de vanguardia. Forma parte del día a día de la práctica totalidad de las empresas.

La mejor muestra de esa radical ruptura con la visión más clásica de este escenario de tensión la ofrecen dos preceptos que, aun moviéndose en el terreno de lo programático, reflejan la voluntad legislativa de superar un cuadro jurídico afectado, ya desde hace tiempo, por la obsolescencia.

La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos personales y garantía de los derechos digitales, en su art. 87 dispone: " 1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador; 2 . El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos 3. Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores. El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados. Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado".

El art. 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, reformado simultáneamente por la disposición final decimotercera, ha quedado, por su parte, con la siguiente redacción: "Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales".

Y es aquí donde surgen los interrogantes que vienen siendo abordados por el orden jurisdiccional laboral y penal, con la obligada referencia que ofrecen la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el TEDH.

La cuestión que abordamos ha sido ya objeto de tratamiento por esta Sala. Y lo ha sido mediante dos sentencias que advierten de los importantes matices que impone la complejidad del problema suscitado.

Se trata de las sentencias 528/2014, 16 de junio y 489/2018, 23 de octubre. El valor de la perspectiva asumida por la jurisdicción laboral era -y sigue siendo- incuestionable, en la medida en que incorpora su propio juicio ponderativo para resolver la confluencia de derechos que convergen en distinta dirección. Pero lo hace, en todos los casos, en la búsqueda de una respuesta a la alegación sobre la ilicitud probatoria de la principal fuente de prueba con la que se pretende respaldar la corrección de un despido.

Es entendible, por tanto, que nuestra primera resolución ( STS 528/2014, 16 de junio) abordara el problema reivindicando esa diferente perspectiva y postulando un criterio valorativo propio, de suerte que la fórmula ofrecida por la jurisdicción social, pese al aval de la jurisprudencia constitucional, limitara su efecto al ámbito que le es propio. Decíamos entonces que "... en modo alguno, procede que se extiendan (esos criterios) al enjuiciamiento penal, por mucho que en éste la gravedad de los hechos que son su objeto, delitos que en ocasiones incluso constituyen infracciones de una importante relevancia, supere la de las infracciones laborales a partir de las que, ante su posible existencia, se justifica la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del sospechoso de cometerlas".

La cita del art. 18.3 de la CE y la excepcionalidad de la injerencia en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, limitada a la autorización judicial, daba pie a reivindicar el carácter absoluto de este derecho frente a actos contractuales de tolerancia. Lo expresábamos señalando que aquel precepto constitucional: "... no contempla (...) ninguna posibilidad ni supuesto, ni acerca de la titularidad de la herramienta comunicativa (ordenador, teléfono, etc. propiedad de tercero ajeno al comunicante), ni del carácter del tiempo en el que se utiliza (jornada laboral) ni, tan siquiera, de la naturaleza del cauce empleado ("correo corporativo"), para excepcionar la necesaria e imprescindible reserva jurisdiccional en la autorización de la injerencia. [...] Tampoco una supuesta "tácita renuncia" al derecho, como a la que alude la Audiencia (...) puede convalidar la ausencia de intervención judicial, por un lado porque obviamente dicha "renuncia" a la confidencialidad, o secreto de la comunicación, no se produce ni es querida por el comunicante que, de conocer sus consecuencias, difícil es imaginar que lleve a cabo la comunicación objeto de intervención y, de otra parte, porque ni aun cuando se entienda que la "renuncia- autorización" se haya producido resultaría operativa ya que, a diferencia de lo que ocurre con la protección del derecho a la inviolabilidad domiciliaria ( art. 18.2 CE), nuestra Carta Magna no prevé, por la lógica imposibilidad para ello, la autorización del propio interesado como argumento habilitante para la injerencia".

A partir de esas premisas, la Sala proclamaba el carácter indispensable de la autorización judicial para acceder a las comunicaciones personales del trabajador, única vía posible para alzar la barrera de protección que es inherente al derecho que consagra el art. 18.3 de la CE: "...no se trata, por supuesto y en definitiva, de impedir la utilización de medios de investigación tan útiles para el descubrimiento de conductas gravemente reprochables sino, tan sólo, de dar cumplimiento a las previsiones constitucionales rectoras de un procedimiento tan invasivo en derecho de semejante trascendencia para los ciudadanos, resultando, a tal efecto, imprescindible, como decimos, la autorización y el control que sólo el Juez puede dispensar en nuestro ordenamiento, incluso según la legislación laboral, que al menos aparentemente sigue el mismo criterio de clara vocación judicial (vid. art. 76.4, en relación con el 90.2 y 4 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción social, en cuya concreta interpretación y alcance no nos compete entrar aquí).

Por consiguiente, bien claro ha de quedar que, en el ámbito del procedimiento penal, el que a nosotros compete, para que pueda otorgarse valor y eficacia probatoria al resultado de la prueba consistente en la intervención de las comunicaciones protegidas por el derecho consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, resultará siempre necesaria la autorización e intervención judicial".

De forma particularmente relevante por lo que al caso presente concierne, la sentencia comentada explicaba también: <CE) o a la intimidad documental en sentido genérico y sin la exigencia absoluta de la intervención judicial ( art. 18.1 CE)".

Para seguir observando, inmediatamente después: <CP como a la hora de pronunciarnos sobre la alegada ilicitud probatoria de un acceso al ordenador del empleado carente de autorización judicial.

Y la fórmula que sustraía del régimen de protección reforzada aquellos otros datos no asimilables conceptualmente con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones -derecho a la autodeterminación informativa y derecho a la intimidad- ha venido ofreciendo una solución respaldada por la jurisprudencia constitucional y la dogmática.

Por consiguiente, desde el ángulo analítico de nuestra primera resolución, a diferencia de lo que debería acontecer con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones -que sólo puede quedar limitado por una autorización judicial- el derecho a la intimidad y a la protección de datos sería siempre susceptible de negociación, hasta el punto de que empresario y trabajador podrían fijar los términos de la fiscalización y los límites a la intromisión en ese espacio de intimidad del trabajador.

Así lo venía entendiendo la jurisprudencia constitucional. La STC 170/2013, 7 de octubre, recordaba que "... lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 93/2013, de 23 de abril). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la "esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena"; en consecuencia "corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno" ( STC 241/2012, de 17 de diciembre, de tal manera que "el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad" ( STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2).

Ese ámbito de la intimidad, así definido, también alcanza a las relaciones personales que se derivan del vínculo laboral. No es exclusivo del deseo de blindar nuestro ámbito doméstico frente a injerencias de los poderes públicos. En palabras del Tribunal Constitucional: "... también hemos declarado que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5). Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales ( SSTC 98/2000, de 10 de abril, FFJJ 6 a 9; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5)".

En suma, el potencial menoscabo del derecho a la intimidad en aquellas ocasiones en las que la empresa accede a información no vinculada a un proceso de comunicación, quedaría excluido siempre que empresario y trabajador hayan definido de forma anticipada sus respectivos espacios de fiscalización y de legítimo ejercicio de aquel derecho.

La dificultad que ofrece esta solución está ligada, desde luego, a las dudas para discernir qué contenidos de la información obtenida por el empresario están conectados a comunicaciones constitucionalmente protegidas por la garantía jurisdiccional y cuáles quedan fuera de su ámbito. Dicho con otras palabras, dónde termina la intimidad y dónde empieza la inviolabilidad de las comunicaciones. De hecho, serán muchas las ocasiones en las que la propia configuración del programa de gestión del correo electrónico alentará la incertidumbre para resolver qué mensaje está todavía en fase de comunicación y cuál ha pasado a convertirse en un documento protegido sólo por el derecho a la intimidad.

Y aunque no siempre con la deseada uniformidad, la jurisprudencia constitucional ha proclamado este criterio. Así, la STC 70/2002, 3 de abril señaló que "... la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos". La misma tesis fue acogida por la STC 123/2002, 20 de mayo, que insistió en la idea de que, finalizada la comunicación, la protección constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones, en concreto, de lo recibido, se escapa del ámbito del art. 18.3 de la CE, pasando a residenciarse en el esquema de protección constitucional del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE). Y este criterio ha sido acogido, entre otras, en las SSTS 1235/2002, 27 de junio o 1647/2002, 1 de octubre.

Muchas de estas dificultades se han visto allanadas por la jurisprudencia del TEDH, de la que se ha hecho eco nuestra sentencia 489/2018, 23 de octubre: "... hito reciente y extremadamente relevante de la jurisprudencia recaída en esta materia viene constituido por la STEDH de 5 de septiembre de 2017 (Gran Sala): asunto Barbulescu. (...) Otras sentencias posteriores del mismo órgano, inciden también en esta temática aunque de forma oblicua (videovigilancias: SSTEDH de 28 de noviembre de 2017 asunto Antori and Murkon de 9 de enero de 2018 asunto López Ribalde; o también examen de un ordenador, asunto Libert, STEDH de 22 de febrero de 2018).

No puede decirse que la sentencia Barbulescu II sea totalmente rupturista con los criterios que han ido cristalizando en nuestra jurisprudencia (...). Pero aporta y concreta al establecer con diáfana claridad parámetros de inexcusable respeto empujando a nuevas modulaciones y matizaciones que ya han aparecido en la jurisprudencia laboral ( STS -Sala 4ª- 119/2018, de 8 de febrero, que realiza una síntesis clara e íntegramente trasladable al ámbito penal del estado de la cuestión tras Barbulescu)...

...Se enuncian criterios de ponderación relacionados con la necesidad y utilidad de la medida, la inexistencia de otras vías menos invasivas; la presencia de sospechas fundadas... Algunos se configuran como premisas de inexcusable concurrencia. En particular, no cabe un acceso inconsentido al dispositivo de almacenamiento masivo de datos si el trabajador no ha sido advertido de esa posibilidad y/o, además, no ha sido expresamente limitado el empleo de esa herramienta a las tareas exclusivas de sus funciones dentro de la empresa (los usos sociales admiten en algún grado y según los casos, como se ha dicho, el empleo para fines personales, creándose así un terreno abonado para que germine una expectativa fundada de privacidad que no puede ser laminada o pisoteada).

El resto de factores de ponderación entrarán en juego para inclinar la balanza en uno u otro sentido solo si se cuenta con ese presupuesto. En otro caso, habrá vulneración aunque exista necesidad, se use un método poco invasivo, etc."...

...Los elementos de disponibilidad del derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones no pueden abordarse con quiebra del principio de proporcionalidad. De hecho, la efectiva vigencia de aquellos derechos del trabajador no puede hacerse depender exclusivamente de un pacto incondicional de cesión en el que todo se vea como susceptible de ser contractualizado.

Razonábamos en el FJ 7º de la STS 489/2018, que "... la clave de la ilegitimidad de la intromisión y, consiguientemente, de la nulidad probatoria se sitúa en la vulneración de la expectativa de intimidad por parte del trabajador. Una expectativa, basada en un uso social de tolerancia respecto de una moderada utilización personal de esos instrumentos, que, no es ajena a los contenidos de la protección constitucional del derecho a la intimidad".

Y con el fin de singularizar la anticipada fijación de los límites del espacio de exclusión de la intimidad, en el ámbito de una relación laboral, frente a lo que acontece en relación con los poderes públicos, apuntábamos lo siguiente: "... hay un relevante signo diferenciador entre el acceso por el empresario y el acceso por agentes públicos; el primero en virtud de sus facultades de supervisión del trabajo que se presta por una relación laboral; los segundos, en virtud de potestades públicas. En el primer caso nos movemos en el marco de una relación contractual entre particulares. La clave estará en si el trabajador ha consentido anticipadamente reconociendo esa capacidad de supervisión al empresario y, por tanto, cuenta con ello; está advertido; es decir, es una limitación conocida y contractualmente asumida. [...] En las relaciones con los Poderes Públicos, sin embargo, no cabe esa "cesión" anticipada o renuncia previa a ese espacio de intimidad virtual. [...] El reconocimiento previo, explícito o implícito, de esa facultad del empresario constituye el punctum dolens la clave, en el ámbito de las relaciones laborales. En una investigación penal lo será la autorización judicial o el consentimiento actual".

5.- En aplicación al caso que ahora nos convoca de la doctrina jurisprudencial referida, acaso de forma excesivamente extensa, resulta obligado obtener las siguientes conclusiones:

5.1.- Primeramente, no hubo aquí injerencia alguna en el derecho fundamental del ahora recurrente al secreto de sus comunicaciones, artículo 18.3 de la Constitución española, en tanto el proceso comunicativo documentado en los correos que se incorporan al informe forensic de KPMG estaba del todo concluido. De ese modo, las quejas del recurrente se focalizan correctamente en la eventual vulneración de su derecho a la intimidad ( artículo 18.1 de la Constitución española o aun de la "autodeterminación informativa", artículo 18.4).

5.2.- La fiscalización o examen fue acordada por la representación legal de la empresa (por un particular) y en modo alguno decidida por cualquier autoridad o funcionario público. La conveniencia de practicar el informe forensic se determinó por el Consejo de Administración de Pescanova, el día 4 de abril de 2013, cuando desde luego ningún procedimiento judicial existía al respecto (la primera querella se interpuso varios días después y por personas enteramente ajenas a la empresa).

Una vez comenzados los trabajos por KPMG, se dirigió, ya a la administración concursal, para expresarles la conveniencia de poder acceder a los ordenadores de la empresa, en tanto los mismos podrían aportar "datos de interés para el cometido encomendado" (conocer las razones explicativas de la discrepancia entre las referencias contables y la realidad de la tesorería). Dicha administración concursal autorizó la práctica de la referida actuación, autorización sujeta expresamente a la necesidad de obtener el consentimiento de los afectados, limitándose, además, la fiscalización acordada a los contenidos que pudieran referirse a la actividad comercial de la empresa, con radical exclusión de las comunicaciones que, en el marco de sus actividades privadas, aun cuando fuera sirviéndose de los terminales de la empresa, pudieran haber desarrollado los trabajadores. Dicho consentimiento explícito se obtuvo, además de en el caso del recurrente, en el de Carlos Jesús, Virgilio, Jose María y Vicente.

5.3.- El Juzgado instructor interesó en la resolución ya citada que la empresa forensic, como también lo haría respecto de otras instancias, remitiera el resultado de su informe, una vez se hallara finalizado, sin referencia o indicación alguna acerca de la práctica de las actuaciones que deberían conformarlo, y sin conocimiento concreto de las mismas.

Partiendo de las mencionadas consideraciones, es claro que ninguna expectativa legítima de privacidad pudo verse frustrada en el caso de quienes, como el ahora recurrente, prestaron su consentimiento explícito a la fiscalización de los terminales de la empresa que ellos utilizaban, con el objeto y finalidad dichos, respecto de la cual dejaron prestada expresa aquiescencia. La concreta actuación, y en términos más generales la totalidad del informe forensic, tenía por objeto, tal y como en la sentencia impugnada se explica, conocer "el porqué de un déficit que; a) ni figuraba en las cuentas; b) ni era conocido por una gran mayoría de los administradores...de forma que (no) podían conocer que poco después ese informe pudiera ser incorporado a las presentes actuaciones". Y la práctica de la concreta fiscalización de los terminales fue después acordada con la autorización de los administradores concursales que, precisamente con relación a las controvertidas evidencias digitales obtenidas de los equipos informáticos, además de exigir que se recabara el consentimiento de los directivos o empleados afectados por la medida, precisaba que la finalidad de esa actuación "no era otra que la de obtener la información y la documentación necesarias para explicar, y en su caso cuantificar la naturaleza de determinadas operaciones... siempre respetando la intimidad de las personas afectadas y el secreto de las comunicaciones e información personal".

Mal puede pretenderse, además, con razón que el objetivo, siquiera mediato, de dichas informaciones fuera la preparación de determinada actividad probatoria de cara a un ulterior y previsible proceso judicial. El forensic fue acordado inicialmente por el Consejo de Administración de la propia Pescanova, y asumido después por la administración concursal que fue, precisamente, quien autorizó, en el marco de sus funciones, la fiscalización y recogida de las mencionadas evidencias digitales, sin que ni uno ni otra (ni tampoco, por descontado, la empresa que efectuó el informe), tuvieran conocimiento, cuando decidieron reunir la mencionada información, de que iba a ser incoado un procedimiento penal, a instancia de terceros absolutamente ajenos a su ámbito de influencia.

Consideramos, por esto, ya en conclusión, que las evidencias digitales unidas al informe pericial forensic, al menos con relación a las que tenían como protagonistas (emisores o receptores) a las personas que expresamente prestaron su autorización para que los terminales de los que hacían uso pudieran ser fiscalizados, no vulneró su legítima expectativa a la privacidad ni, en definitiva, ningún derecho fundamental, sin que obste a ello que el instructor, sin conocimiento alguno de las actuaciones que conformarían el referido informe, recabara que a su finalización fuese incorporado a los autos, sin que en ese momento existiera indicio alguno de responsabilidad en los mencionados directivos o empleados, ni ostentaran desde luego en la causa el estatus de investigados.

Se trató, en definitiva, de una actuación realizada con el explícito consentimiento de los afectados, --desvanecida, por tanto, cualquier legítima expectativa de privacidad--, plenamente proporcionada al objeto legítimo pretendido, y necesaria en la medida en que lo resultaba el conocimiento de las actividades comerciales que, en el ámbito de la empresa cuya verdadera situación económica y sus causas pretendían conocerse, efectuaban sus directivos y trabajadores, al margen por entero de sus actividades particulares o privadas que, naturalmente, no tienen reflejo en ninguna de las evidencias digitales incorporadas al informe.

Distinto podría ser el caso, en alguna medida al menos, con relación a las evidencias digitales concernientes en exclusiva a empleados o directivos que no consintieron el examen de sus terminales, extremo del que, si hubiera lugar a ello, nos ocuparemos más adelante.

El motivo se desestima.

TRIGESIMOPRIMERO.- Presunción de inocencia en relación con el delito de falseamiento de las cuentas anuales ( artículo 290 del Código Penal ).- 1.- Ya dejamos señalado que el ahora recurrente fue absuelto en la sentencia impugnada del delito de falsedad en la información económico financiera ( artículo 282 bis del Código Penal). Y que debe serlo también de los delitos de falsedad en documento mercantil, cometida por particulares, y estafa. Solo procede, por eso, centrarnos ahora en las quejas que se refieren al delito (continuado) de falseamiento de las cuentas anuales (desarrolladas en el motivo segundo del presente recurso).

Entiende, en síntesis, quien ahora recurre que el juicio de autoría que se contiene respecto a él en la sentencia impugnada resulta irracional, en la medida en que "no se sustenta en el resultado de la prueba practicada en el juicio", que habría sido valorada "de forma fragmentaria y arbitraria", "existiendo una explicación, alternativa y razonable, sobre la legalidad de la actuación de mi mandante".

Explica el ahora recurrente que el mismo carecía de un conocimiento cabal acerca de la operativa comercial de Pescanova y que, en cualquier caso, era ajeno al círculo en el que se pergeñaba la toma de decisiones en el marco de la empresa. Como "jefe de consolidación" se limitaba, con mayor o menor acierto, a trasladar la información que le facilitaban, siendo así que, "aunque sus actos hubieran podido servir de auxilio a comportamientos de un superior suyo, que pudieran declararse delictivos" habrían de ser reputados como meros actos neutrales, causales en el plano natural, pero carentes de aptitud para crear o incrementar un riesgo jurídicamente desaprobado. Nunca fue accionista, ni administrador de Pescanova. Pone el acento también el recurrente en que la empresa era dirigida, de forma prácticamente exclusiva, por su Presidente, don Carlos Jesús, tal y como él mismo reconoció en el acto del juicio. Quien ahora recurre "no realizaba función alguna en la matriz del Grupo ni en sus filiales. Se dedicaba solamente a la consolidación de las cuentas del Grupo y a prestar asistencia protocolaria al Presidente en las relaciones institucionales". Se limitaba, en el desempeño de su actividad profesional, a efectuar la agregación de los datos contables de las diversas sociedades para formular las cuentas del grupo en su conjunto, "tras la realización de determinados ajustes que resultaban necesarios para evitar las distorsiones que se hubieran seguido de un simple solapamiento en bruto de las distintas contabilidades, muy numerosas, voluminosas y que afectaban a modelos de contabilización de diferentes países, que se debían consolidar". Y todo lo realizaba partiendo de la "confianza legítima que le merecían los servicios de contabilización internos de cada una de las sociedades del grupo", no pudiendo detectar en sus cuentas ninguna clase de irregularidad, como no lo habría hecho tampoco la auditora externa ni los grandes inversores de la sociedad.

Remata sus razonamientos el ahora recurrente señalando que la denominación que se atribuía a su empleo, jefe de la auditoría interna, no debe inducir a confusión acerca de cuál era su verdadera función en la empresa, meramente subordinada a las decisiones adoptadas por su Presidente.

2.- Como recuerda, por todas, nuestra sentencia número 354/2019, de 10 de julio: <

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación>>.

3.- La sentencia que es ahora objeto de recurso, por lo que a Juan Francisco respecta, tiene por acreditado que el mismo, en su condición de jefe de la auditoría interna de Pescanova desde el año 1985, habiendo sido con anterioridad miembro de la firma que asumía la auditoría externa del grupo (Ernst and Young), figuraba también en las cuentas anuales de la matriz como "personal clave de alta dirección de la empresa", cargo y funciones que no deben ser minimizadas frente a lo que, de modo comprensible, pretende aquí quien recurre. Asistía, además, habitualmente a las reuniones del comité de auditoría de Pescanova y, a petición de su Presidente, le acompañaba también a las del Consejo de Administración, precisamente con el propósito de informar allí "de la situación económica de la sociedad", circunstancia, nuevamente, que no concilia con la idea de que su papel funcional se correspondiese con el de un mero subordinado, ajeno a la operativa económica de la empresa.

En cualquier caso, afirma, también con buenas razones, la sentencia impugnada que el acusado conocía que la financiación de la matriz se estaba articulando a través de los contratos de factoring, créditos documentarios y pólizas de descuento bancaria que tan extensamente han sido ya descritas, así como la existencia de hasta catorce sociedades instrumentales creadas con ese fin por la empresa matriz. Era igualmente consciente de las operaciones de neteo. A su vez, se considera probado que tuvo conocimiento de la ocultación de determinadas sociedades que, de forma y en momentos estratégicos, resultaban excluidas del consolidado. A través de tales mecanismos, y a partir de su decisiva intervención en las cuentas de la empresa, contribuyó a que las mismas ofrecieran "unos resultados positivos que no se correspondían con la imagen real, financiera y económica, de la sociedad".

Dichas conclusiones se asientan sobre la razonable valoración de los diferentes elementos probatorios que en la sentencia impugnada se analizan también cumplidamente. Así, se procede a la valoración del contenido de los diferentes correos electrónicos obrantes en las actuaciones, de los que resulta que, precisamente el Sr. Juan Francisco insistía, "a diestro y siniestro", en los que intercambiaba con los jefes de área y responsables de las filiales, "en la necesidad de netear y de disimular deuda bancaria"; así como se destaca que, en compañía del Sr. Virgilio, se encargó, a través de la mercantil American Shipping, S.A., de que el importe de los créditos documentarios llegara disimulado a la contabilidad. Incluso, aparece también acreditado que el propio Sr. Juan Francisco mantuvo contacto expreso con los administradores de doce sociedades instrumentales, por lo que mal podría sostenerse, con razón, frente a lo que proclama la tesis defensiva, que desconociese la verdadera dinámica económica y comercial de la empresa.

En definitiva, a partir del resultado de los medios probatorios, que extensa y razonablemente se analizan en la sentencia impugnada, de naturaleza documental (los mencionados correos electrónicos y la contabilidad de la empresa, fundamentalmente), así como de las pruebas periciales practicadas y de las propias declaraciones de los representantes de las empresas instrumentales, fluye con naturalidad la idea de que el ahora recurrente ejecutaba en la empresa el desempeño de la jefatura de la auditoría interna y de responsable de las cuentas del consolidado, no de forma meramente nominal, figurativa o irrelevante, --otra vez, frente a lo que se pretende en el recurso--, sino de un modo activo, plenamente informado de lo sustancial de las actividades comerciales de la empresa y de su verdadera situación económica y financiera, --al punto que asistía, a requerimiento del Presidente, a las reuniones del Consejo de Administración para informar sobre ella--, y con cumplido conocimiento así de que la contabilidad anual, que tan decisivamente contribuía a confeccionar, aparecía disimulada, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la propia empresa, a sus socios o a terceros.

No se advierte, en consecuencia, que se haya producido vulneración alguna de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que, al contrario, aparece cumplidamente enervado a través de la prueba de cargo referida, resultando plenamente razonables las conclusiones expresadas en la sentencia que aquí se impugna, sin espacio para ninguna otra alternativa plausible, igual o parecidamente probable desde el punto de vista epistemológico.

Desde luego, no pueden progresar las quejas del recurrente en el sentido de que su conducta debiera ser subsumida en la categoría dogmática de los actos neutrales. Resulta más que evidente que su posición profesional en la empresa y las actuaciones que desplegó en el marco de ésta para la consecución de sus ilícitos fines, con referencia a las prevenciones contenidas en el artículo 290 del Código Penal, le resultan imputables a título de dolo, muy lejos de la plástica figura de la "contribución causal ciega", a la que el ahora recurrente se refiere. Como recuerda, por todas, nuestra reciente sentencia número 605/2021, de 7 de julio, <>. Es claro, además, que el ahora recurrente contribuyó con su conducta, de manera plenamente consciente de su significado y finalidad e inequívocamente ilícita, --en tanto lesiva del fin de protección de la norma--, a incrementar el riesgo de que el ilícito penal efectivamente se produjera.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Atenuante de confesión. 1.- Observa la parte recurrente que no le ha sido aplicada en la sentencia que impugna la circunstancia atenuante de confesión, al menos por analogía, sin tener en cuenta, como en aquélla se afirma, que el Sr. Juan Francisco "cooperó con las instituciones para el esclarecimiento de los hechos, incluso antes de saber que era penalmente investigado por esas mismas conductas". Ningún otro razonamiento complementario viene a sostener este pedimento.

2.- Más allá de remitirnos ahora a las consideraciones generales que, con relación a la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.4 del Código Penal, dejamos expuestas en el fundamento jurídico octavo de esta resolución, y más allá de destacar el paradójico mantenimiento simultáneo de pretensiones vinculadas a una pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia junto a la reivindicada aplicación de esta atenuante, lo cierto es que la actitud colaboradora del Sr. Juan Francisco con la administración concursal o con los encargados de realizar el forensic, o en fin, la mantenida con la CNMV y a lo largo del procedimiento, sin que pueda dejar de ponderarse, en concurso con otros factores, llegado que sea el momento de proceder a individualizar la pena que corresponde imponerle por el delito que cometió, carece de sustantividad bastante para colmar las exigencias de la atenuante reclamada o aun para aplicarla en los términos análogos que permite el artículo 21.7ª del Código Penal, en la medida en que dicha colaboración ni resultó, en general, decisiva o particularmente relevante para el esclarecimiento de lo sucedido; ni, en concreto, supuso asunción alguna de responsabilidad en los hechos por parte del propio Sr. Juan Francisco que, muy al contrario, y como ya se ha analizado, pretendió siempre, en legítimos términos defensivos, esquivar cualquier imputación personal, amparado en una inasumible ignorancia de la verdadera dimensión de sus actos.

TRIGÉSIMO TERCERO.- Responsabilidad civil respecto a los inversores.- 1.- Explica quien ahora recurre que la sentencia impugnada diferencia entre los perjuicios derivados del delito de estafa, causados a diversas entidades financieras, de los que habrían resultado del delito previsto en el artículo 282 bis del Código Penal, perjuicios éstos que habrían padecido determinados inversores. Quien ahora recurre fue absuelto de este último delito, pese a lo cual, censura, se le condena a responder civilmente de los perjuicios producidos a los mencionados inversores.

Así, observa el recurrente que en el fundamento jurídico décimo séptimo de la sentencia impugnada se afirma que los condenados por estafa (además de por falsedad en documento mercantil y en las cuentas anuales), entre los que se encuentra Juan Francisco, en coherencia con ello, deberían responder civilmente de los perjuicios causados a las entidades bancarias. Por el contrario, razona, solo los condenados por el delito previsto en el artículo 282 bis del Código Penal deberían responder de los perjuicios causados a quienes, "confiando en la realidad de los datos publicados invirtieron diversas cantidades durante los ejercicios 2010, 2011 y 2012".

2.- Ciertamente, en el fundamento jurídico décimo séptimo de la sentencia impugnada (página 581, en concreto) se precisa que, entre otros el ahora recurrente resultó condenado por la comisión, en relación de concurso medial, de sendos delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y falsedad en las cuentas anuales. Determina, por eso, en la página siguiente, que deberá responder civilmente de los perjuicios causados como consecuencia del delito de estafa, -- del que la presente sentencia les absuelve--, a las entidades bancarias que cita.

Seguidamente, la sentencia impugnada añade (página 583): "Pero, como se decía, el concurso medial engloba un cuarto delito, el de falseamiento de información económica y financiera del que son autores...(no estando, entre ellos, el ahora recurrente), quienes deberán asumir, de forma conjunta y solidaria los perjuicios causados a quienes, confiando en la realidad de los datos publicados invirtieron diversas cantidades durante los ejercicios de 2010, 2011 y 2012..." Perjudicados inversores que después concreta nominalmente. Ningún otro fundamento relativo a la atribución de responsabilidad civil al ahora recurrente, con relación a los mencionados inversores, puede hallarse en la sentencia impugnada, resultando así apodíctico el pronunciamiento que, sin embargo, lleva a su fallo por lo que a este acusado respecta.

Ciertamente, cabría contemplar que esa responsabilidad civil, frente a lo expresamente proclamado en el fundamento jurídico décimo séptimo de la propia sentencia impugnada, no resultara, o no resultara exclusivamente, de la comisión del delito previsto en el artículo 282 bis del Código Penal, --imputación de la que el ahora recurrente resultó expresamente absuelto--, sino también de la generada como consecuencia de la comisión del delito previsto en el artículo 290 del mismo texto legal, que contempla, en su párrafo segundo, la efectiva producción a tercero de un perjuicio económico.

Es claro, sin embargo, que la sentencia impugnada no presta fundamento alguno para así mantenerlo. Nada explica al respecto, ni determina vinculación específica ninguna de los perjuicios causados a los inversores con el falseamiento de las cuentas anuales que atribuye al acusado, perjuicios que asocia a una fuente de producción diversa (la comisión del delito previsto en el artículo 282 bis del Código Penal, del que el ahora recurrente resulta absuelto; o, si prefiere decirse de este modo: los perjuicios indemnizables derivarían "de los datos publicados durante los ejercicios de 2010, 2011 y 2012", como consecuencia de la condición de Pescanova de sociedad emisora de valores negociados en los mercados oficiales). Ningún vínculo específico se establece en la sentencia impugnada entre el delito (continuado) de falsedad en las cuentas anuales, previsto en el artículo 290 del Código Penal, único por el que se mantiene la condena, --y único del que el ahora recurrente hubiera podido defenderse--, y el perjuicio que se reclama producido, por una causa distinta, a los inversores.

Así, vinculado a la causa específica (y única) que la propia sentencia recurrida reclama, la condena en materia de responsabilidad civil respecto de los referidos inversores, con relación a este acusado (y a los demás que se hallan en su misma situación, artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), resulta contradictoria con los propios razonamientos de la sentencia impugnada y carente de fundamento específico alguno, debiendo quedar sin efecto.

El motivo se estima.

1.9.- Recurso de Alexander.

TRIGÉSIMO CUARTO.- 1.- Como en el caso del recurso anterior, Alexander resultó condenado en la sentencia que ahora impugna como autor responsable, en relación de concurso medial, de los delitos de falsedad en documento mercantil, cometido por particular, estafa agravada y falseamiento de cuentas anuales; y absuelto, en cambio, del delito de falseamiento de información económica y financiera ( artículo 282 bis del Código Penal) que también se le imputaba.

2.- Su recurso se articula, tras desistir de alguno de los anunciados previamente, a partir de los siguientes seis motivos de impugnación, a saber: i.- En sus dos primeras quejas, ambas articuladas sobre la base de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera quien ahora recurre infringidos, respectivamente, su derecho constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por falta de motivación que soporte adecuadamente lo resuelto; ii.- en el tercero, se considera vulnerado el principio de legalidad penal ( artículo 25 de la Constitución española) y, a su vez, invocando ahora criterios relacionados con la infracción de ley ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), reputa indebidamente aplicado el artículo 8.1 del Código Penal (concurso de normas); iii.- los otros tres motivos de casación, todos canalizados a través del referido artículo 849.1 de la ley procesal, denuncian, respectivamente, la infracción de los artículos 28 y 29 del Código Penal (cómplice y no cooperador necesario), del 65,3 (atenuación de la responsabilidad del extraneus en un delito especial, que se plantea con carácter subsidiario a la queja anterior), y 21.6 del Código Penal (dilaciones indebidas y extraordinarias).

Buena parte del camino que el presente recurso propone, lo llevamos ya andado hasta aquí. En efecto, determinada la inexistencia del delito de estafa y de falsedad en documento mercantil, cometido por particulares, es claro que, conforme a lo ya expuesto, --fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la presente resolución--, el recurso debe ser estimado en el sentido de absolver al acusado de la comisión de dichos ilícitos penales. Y así, queda sin contenido el tercero de sus motivos de impugnación, que sostenía, con sugerentes argumentos, que, entre la eventual estafa continuada y el delito de falsedad en las cuentas anuales, --y entre éstas y la falsedad en documento mercantil, cometida por particular--, cabría apreciar un concurso de normas y no de delitos, considerando quien ahora recurre que únicamente debió aplicarse el tipo penal previsto en el artículo 290, que resulta ser, precisamente, el único que aún subsiste.

A su vez, procede también remitirnos aquí a lo ya señalado en el fundamento jurídico undécimo de esta resolución, respecto a la procedencia de aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y excesivas, contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal, en su modalidad de atenuante simple.

Resta, por tanto, abordar el contenido de los dos primeros motivos de queja, lo que se efectuará de manera conjunta; así como al relativo al título de participación (complicidad y no cooperación necesaria) y, en lo que aun fuera preciso, el que concierne a la posible aplicación de la norma contemplada por el artículo 65.3 del Código Penal.

TRIGÉSIMO QUINTO.- Presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.- 1.- En sustancia, objeta el recurrente que la sentencia impugnada habría obtenido una inferencia no razonable con relación a la participación en los hechos que se declaran probados por lo que a Alexander respecta, habiendo dejado, además, de valorar ciertas pruebas de descargo, debidamente practicadas en el acto del juicio oral.

Dispersas en la sentencia impugnada pueden hallarse diferentes afirmaciones relativas a este acusado, que el recurrente juzga carentes de la debida consistencia, por lo que se refiere a su participación en los hechos, sin que llegue a identificarse ninguna operación, concreta e irregular, en la que hubiere podido participar.

Destaca también quien ahora recurre que la sentencia impugnada deja sentado que Alexander no pertenecía ni al comité de auditoría, ni al comité de nombramientos y retribuciones de Pescanova, además de no ser miembro, evidentemente, de su consejo de administración, habiéndose otorgado en su favor, únicamente, poderes referidos a "casos y actuaciones concretas" (página 123 de la sentencia impugnada). Desde luego, la resolución recurrida no identifica ningún comportamiento en particular en el que el acusado hiciese uso de los referidos poderes, ni vincula dicha eventual conducta a infracción criminal alguna.

Insiste el recurrente en que la función fundamental asumida por este acusado, conforme se asegura en la propia sentencia impugnada, no era otra que la de negociar con los bancos y conseguir dinero para Pescanova "firmando para ello cartas que se entregaban a los bancos en las que constaba la situación financiera de la compañía, a sabiendas de que tales documentos, -ya sea los referentes a los créditos documentarios, las facturas que generaba la Sociedad con las sociedades instrumentales o utilizando los datos de antiguos clientes, la realización de neteos o el ocultamiento de filiales en el perímetro de consolidación- no reflejaban la imagen fiel de la Sociedad, actuando a veces como representante o mandatario de Pescanova o sus filiales".

Se reconoce, además, por el recurrente que Alexander se relacionaba como "personal clave en la dirección de la empresa y miembro de la alta dirección" en la memoria que acompañaba a las cuentas anuales de la empresa correspondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012.

Censura el recurrente que es a partir de estos datos, a su parecer escuetos, que se hace responsable a este acusado, con criterios meramente objetivos y vinculados a las responsabilidades profesionales que ostentaba en la empresa, de los ilícitos penales que se le atribuyen, quedando sin explicar las razones por las cuales se infiere que su actuación estaba presidida por el conocimiento de lo realizado (las prácticas comerciales irregulares) y su plasmación contable. A su parecer, la circunstancia, también afirmada en la sentencia de instancia, de que, en su condición de Director financiero, figurase en los procedimientos de revisión y autorización de la información financiera de Pescanova, iniciada precisamente con la revisión de la Dirección General financiera, resulta irrelevante, habida cuenta de que: "en el ámbito empresarial, o incluso académico, por ejemplo, por razón del cargo, se hacen constar de un modo meramente formal en determinados procedimientos a los Directores de los departamentos. Máxime si lleva 40 años en la empresa. En modo alguno esa pertenencia formal, sin otra argumentación, puede suponer la atribución automática de su participación y conocimiento en hechos delictivos".

Después de otras consideraciones, --relacionadas con el delito de estafa que se le atribuía y que, por eso, obviaremos--, destaca el recurrente que la propia sentencia impugnada anuncia (página 323), que no se expondrá en ella el contenido completo de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en particular el de algunas testificales que considera irrelevantes en lo relativo a su insignificante rendimiento probatorio, reprochando el recurrente que no se valore el resultado de determinadas pruebas propuestas por la defensa.

Concluye así el recurrente, percutiendo en ideas ya anticipadas, que: "No cabe deducir una atribución automática de la responsabilidad penal de determinados acusados por razón de sus responsabilidades formales, aunque se hayan podido cometer delitos "en" la persona jurídica. Es exigible respetar una responsabilidad criminal individual por el hecho propio.Este silogismo para atribuir responsabilidades genera la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por razón del cargo. Ser responsable por la mera circunstancia de ser Director Financiero".

Ya en el motivo segundo de su recurso, nos recuerda: "La exigencia de motivación no puede suponer satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino que debe permitir a los directamente interesados y a cualquier lector conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso".

2.- Importa recordar aquí, con nuestra reciente sentencia número 431/2021, de 20 de mayo, que: <

Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de este Tribunal (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena>>.

3.- La sentencia impugnada, por lo que a Alexander respecta, empieza por dejar sentado que el mismo empezó a trabajar en Pescanova en el año 1970, llegando a ser nombrado director financiero de la compañía diez años después, cargo éste que desempeñó hasta su jubilación en el 2012. Se afirma también, en línea con el cargo que desempeñaba, que su función fundamental consistía "en negociar con los bancos y conseguir dinero para Pescanova" y se precisa que el mismo tenía cumplido conocimiento de que los documentos que en dichas operaciones se generaban (créditos documentarios, facturas cruzadas con las sociedades instrumentales, realización de neteos, ocultamiento de filiales en el perímetro de consolidación) "no reflejaban la imagen fiel de la sociedad". Se destaca, igualmente, que el acusado figuraba en las memorias de las cuentas anuales 2010, 2011 y 2012, "como personal clave de dirección de la empresa y miembro de la alta dirección".

Ciertamente, esas consideraciones objetivas, vinculadas al cargo que el ahora recurrente ostentaba en la mercantil, no determinarían, por sí, la responsabilidad penal del mismo, en relación con el delito de falsedad en las cuentas anuales ( artículo 290 del Código Penal), incluso aunque se partiera de su activa participación en los acuerdos que proporcionaban financiación a la mercantil y aunque la Dirección General financiera que ostentaba fuera precisamente la que iniciaba "los procedimientos de revisión y autorización de la información financiera de Pescanova". Para que dicha responsabilidad penal pueda sustentarse será necesario, además, verificar que la sentencia impugnada deja explicado que Alexander era conocedor de la naturaleza "ficticia" de las operaciones de las que la mercantil se servía para procurarse la financiación que él mismo negociaba en su nombre; que tuvo en ello relevante participación; y, en fin, que conocía que las cuentas anuales en las que dichas operaciones se volcaban distorsionaba la verdadera situación económica de la empresa, en forma idónea para causar perjuicio, en los términos exigidos por el artículo 290 del Código Penal, contribuyendo a ello de manera eficaz y voluntaria.

Y estas exigencias, a nuestro juicio, aparecen debidamente colmadas en la sentencia que aquí se impugna. Cumple trascribir al respecto, y con ello a nuestro juicio bastaría, las referencias que al acusado conciernen y que se contienen en la página 145 de la resolución impugnada, dentro del relato de hechos probados: "[F]ue la persona que puso en contacto con la matriz tanto a los tres administradores de las doce sociedades instrumentales como al administrador de las otras dos (Word Frost y Sea Frizen), interviniendo también en la ocultación de las sociedades que la matriz dejaba fuera del perímetro de consolidación".

Falta saber ahora si estas afirmaciones fácticas se sustentan en pruebas practicadas de forma regular en el acto del juicio oral, cuyos resultados se alcanzan para justificarlas de forma comprensible para la generalidad. Al respecto, y por solo detenernos en la operativa que se efectuaba con las denominadas "sociedades instrumentales", resulta de particular relevancia la descripción que se contiene en las páginas 395 y siguientes de la sentencia impugnada, que merece aquí ser trascrita: "El proceso de captación de los tres administradores fue explicado con claridad y precisión en el acto del plenario por el Sr. Jose Pedro, quien relató con todo lujo de detalles que tenía una pequeña gestoría en Vigo desde 2002 para la realización de pequeños trámites, que ni tenía almacenes ni estaba relacionada con el pescado, entrando en contacto con Pescanova a finales de noviembre de 2007, a través del padre de un amigo que, a su vez, era amigo del Sr. Alexander quien, en una comida de los tres, le explicó que querían externalizar la gestión de dos sociedades "Efialtes, S.L." y "Templeton Fish, S.L." y que necesitaban un administrador a cambio de 400 o 500 euros mensuales, --al principio por las dos sociedades y luego por todo el resto, aunque durante los últimos años que trabajó para Pescanova, la remuneración llegó a ser de unos 1000 euros mensuales--, asegurando el Sr. Alexander que Pescanova se encargaría del negocio, de los informes de auditoría, incluidas las cuentas anuales y que él sólo firmaría y mandaría los pagarés al Sr. Sixto, encargándose la matriz de los gastos de constitución y de todo tipo de impuestos, aceptando la oferta por el hecho de venir de la empresa más importante en Vigo, en Galicia y una de las mayores de España, con solvencia, fama, seriedad e importancia de la que era imposible tener el menor resquicio de duda de que lo que pretendía al lanzar esa red de sociedades instrumentales era sólo financiarse...en abril de 2008, recibió una llamada del Sr. Taboas invitándole a comer acudiendo también el Sr. Virgilio, proponiéndole hacerse cargo de la gestión contable de otras dos sociedades con sede en Madrid; aceptada la oferta, se constituyeron "Gran Sol de Altura" S.L. y "Ventres Fish" S.L., y una sociedad inmobiliaria llamada "Sobrado Dos Montes" S.L. de la que fue nombrado administrador, continuando el Sr. Sixto mandándole las facturas, con sus precios y los códigos, las letras ya rellenadas y, como quiera que tenía que rellenar los pagarés a mano, le mandaron un informático para instalar un programa en el ordenador y una impresora que permitía imprimir los pagarés en papel continuo.

Sobre febrero o marzo de 2009, le llamó el Sr. Virgilio para invitarle a comer, acudiendo en este caso con el Sr. Juan Francisco, comunicándole ambos que estaban muy contentos con el trabajo que estaba realizando, por lo que le preguntaron si podía llevar la administración de otras tres sociedades, "Pescados Jofras" S.L., "Sieg Vigo" S.L. y "Mar de Arenco" S.L. o si podía encontrar a otro administrador, lo que determinó que se lo dijera a su empleado, Ernesto que aceptó, percibiendo por su trabajo una remuneración semejante a la suya...".

Seguidamente, la sentencia ahora impugnada explica que esta declaración, la del Sr. Jose Pedro, no solo fue totalmente ratificada por los otros dos administradores, Luis María y Ernesto, y por la documentación indicada (es decir, por la existencia de las mencionadas facturas), sino que ya en la fase de instrucción, cuando acudió al Juzgado a declarar aportó los correos que recibió del Sr. Sixto dándole instrucciones y las facturas que le remitía (tomo 39, a partir del folio 308, y tomo 24, a partir del folio 179). Y aún añade la resolución recurrida: "El Tribunal ha otorgado a la declaración prestada por el Sr. Jose Pedro, tanto en relación a los hechos propios como a los asumidos en nombre de su empleado Sr. Ernesto y de su amigo, Luis María, como acordes a la verdad y ello no solamente porque las versiones de los tres en el plenario coincidieron con las ya avanzadas en la fase de instrucción, sino porque fueron adveradas a través de otros medios, en particular, siquiera sea de forma indirecta, por las declaraciones del Presidente, del Sr. Virgilio, del Sr. Sixto y de la documentación que a continuación se relaciona...".

Efectivamente, el propio Presidente de la compañía, Carlos Jesús, preguntado acerca del sentido y finalidad de las sociedades instrumentales que constituyeron del modo que acaba de relatarse, aunque aseguró que algunas de las ventas fueron reales, al principio, añadió también que, cuando dejaron de serlo "sirvieron para descontarlas en el banco y financiar el circulante".

En definitiva, ni tiene razón el recurrente cuando se queja de que la sentencia no explicita las fuentes informativas que le han servido para forjar sus convicciones incriminatorias respecto de Alexander, ni tampoco cuando asegura que la responsabilidad en los hechos se le atribuye sobre la magra e insuficiente base de los cargos que efectivamente ocupaba en la compañía (director financiero). Al contrario, rigurosamente explica la resolución impugnada las fuentes de prueba de las que nutre sus conclusiones y que, de forma sobrada, justifican la conclusión de que el ahora recurrente no solo conocía la existencia de la red de sociedades instrumentales creadas por Pescanova, sino también la explícita finalidad de la misma, al tiempo que contribuyó con su decisiva participación a la creación de aquélla, dando así lugar a la emisión de una cuantiosa producción de facturas sin otro objeto que el de financiar a Pescanova a corto plazo negociando las mismas con las entidades financieras.

Ya hemos explicado las razones por las que entendemos que dicha conducta no tendría encaje en el delito de estafa. Sin embargo, es evidente que la correspondiente incorporación de dichas facturas a las cuentas anuales de la empresa, desfiguraban su verdadera imagen por lo que a su situación económica se refiere, con evidente idoneidad para causar un perjuicio a terceros, en la medida en que camuflaban o venían a ocultar la importante financiación bancaria pendiente que, naturalmente, condicionaba de forma seria el porvenir y solvencia de la mercantil en la que el recurrente prestaba sus servicios como director financiero.

Nada tiene de censurable, por otra parte, que la resolución impugnada no dé cuenta del resultado completo y exacto de la totalidad de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. No nos encontramos ante un acta que documenta el desarrollo del plenario, sino ante una resolución que, naturalmente, pone el acento en aquellos elementos probatorios que permiten obtener conclusiones fundadas, más allá de toda duda razonable, acerca de las cuestiones sometidas a examen, sin que tampoco acierte quien ahora recurre a determinar qué medio probatorio en concreto o en qué aspectos vendría a cuestionar con razonable solvencia, aquellas conclusiones, tan sólidamente cimentadas.

No advertimos así ni que pueda reputarse vulnerado el derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia, ni tampoco que la resolución impugnada carezca de motivación bastante para justificar lo decidido.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Cooperación necesaria/Complicidad. 1.- Ya con invocación de lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de ley--, considera el recurrente que, en cualquier caso, su participación en el delito previsto en el artículo 290 del Código Penal, no debió serle atribuida a título de cooperador necesario, debiendo responder, a su juicio, como cómplice.

Razona al respecto, en síntesis, que el aquí acusado, conociendo el plan trazado por el Presidente de la entidad, se plegó a sus instrucciones y las llevó a término, descripción que, a juicio del recurrente, "se corresponde con el carácter subalterno propio de un cómplice y no de un cooperador necesario, siendo un contrasentido sostener que la respuesta penal no puede ser la misma -al ser muy distinta la culpabilidad- y, sin embargo, castigar a los empleados como el Sr. Alexander como cooperadores necesarios (y, como se verá en el siguiente motivo de recurso, sin reconocerles la atenuación del art. 65.3 CP )".

Por otra parte, destaca quien ahora recurre que Alexander se jubiló, conforme se reconoce en la propia resolución impugnada, en el año 2012, lo que no impidió que los hechos descritos en el factum continuaran ejecutándose hasta bien entrado el año siguiente, asumiendo, tras la jubilación de aquél, sus funciones en la empresa el también acusado Sr. Jose María. De todo lo anterior, concluye la defensa del Sr. Alexander que: "Esta idea de la "colaboración prescindible" se corresponde con el papel que la Sentencia de primera instancia (sic) atribuye a mi mandante. Esto es: la de alguien que seguía las órdenes de sus superiores y cuya jubilación no impidió que se continuaran ejecutando los hechos que han motivado la condena".

2.- Ya hemos señalado, en líneas generales, los criterios a los que acude la jurisprudencia, y también en muy buena parte la doctrina científica, para perimetrar los límites fronterizos entre la cooperación necesaria y la no necesaria (complicidad). Nos remitimos, con el propósito de no incurrir en dispensables reiteraciones, a lo señalado en el fundamento jurídico vigésimo segundo de la presente resolución.

A partir de los referidos criterios, no es posible compartir las consideraciones que el recurrente realiza. Es verdad que la sentencia impugnada atribuye a Carlos Jesús, Presidente de la compañía, la ideación de un plan destinado a obtener financiación a corto plazo para la empresa, obturado el acceso al crédito en condiciones más favorables y a la espera de que las importantes inversiones efectuadas por la compañía años antes ofrecieran sus frutos. Dicho plan, sin embargo, fácil es comprenderlo, no podía llevarse a término, --singularmente en una empresa de la magnitud de Pescanova--, sin la indispensable colaboración de sus cuadros, su personal de alta dirección y, por lo que ahora importa, su director financiero. Era éste quien, conforme ya se ha señalado, se encargaba de negociar con las entidades bancarias los contratos que permitían obtener a la compañía la imprescindible liquidez y quien, por lo mismo, debía proporcionarles la documentación necesaria para formalizar los contratos que la procuraban (factoring, descuentos, etc.). Pero es que, además, tal y como acaba de explicarse, fue el propio Sr. Alexander quien, a través de un conocido, se encargó de contactar con el Sr. Jose Pedro para proponerle que llevara formalmente la administración de las empresas instrumentales creadas con el referido fin, explicando a éste en una comida cuáles serían sus concretas funciones y su remuneración. No puede negarse que, al menos, compartió el dominio funcional positivo del hecho, la facultad de ponerlo en marcha, con independencia de que cuando dejó la empresa como consecuencia de su jubilación, aquellos mismos comportamientos, ya impulsados con su decisiva contribución, continuaran todavía durante algún tiempo. No se trató, evidentemente, de una participación sustancialmente secundaria, prescindible y de sencilla sustitución, frente a lo que, en legítimos términos defensivos, pretende quien ahora recurre.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Atenuación de la responsabilidad del partícipe extraño en el delito especial. Artículo 65.3 del Código Penal .- 1.-Argumenta el recurrente que, en cualquier caso, debió hacerse aquí aplicación de las prevenciones contenidas en el referido precepto.

Por descontado, el delito de falsedad en las cuentas anuales, artículo 290 del Código Penal, debe ser reputado como especial, en el sentido de que presenta restringido su círculo de posibles sujetos activos: los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación. Evidentemente, no era el caso de Alexander, condenado, por eso, a título de cooperador necesario.

Sin embargo, resuelve la sentencia impugnada no hacer aplicación de la facultad que le otorga el referido artículo 65.3 del Código Penal argumentando, en sus páginas 570 a 571: "si bien es cierto que la respuesta penal no puede ser la misma a nivel de culpabilidad y responsabilidad penal entre el Presidente ejecutivo de una entidad como Pescanova y la de quien, desempeñando su trabajo en la entidad, se aquieta a la orden recibida y decide seguirla, lo que, en teoría, permitiría la aplicación de la posibilidad de reducir la pena a los citados (se refiere a los acusados Virgilio, Alexander, Juan Francisco, Sixto, Sebastián, Jose María, Amadeo y Vicente), lo cierto es que, al ser de aplicación a todos ellos el delito más grave y ser éste el de estafa, del que son todos autores directos, no es posible la reducción de la pena contemplada en el artículo 65.3 del Código Penal ".

2.- Observa, por ejemplo, nuestra sentencia número 589/2020, de 10 de noviembre, que: <<[P]artiendo de que la participación en los delitos especiales propios ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, el Código Penal contiene una específica previsión normativa, art. 65.3 del CP, que establece, con carácter general, la posibilidad de punir, como inductores o como cooperadores necesarios, a los "extraneus" que participan en el concepto indicado, en aquellos delitos, previendo la posibilidad de reducir la penalidad como lo había hecho la jurisprudencia de esta Sala... disponiendo una atenuación de análoga significación por la no condición ... del título especial del autor... que no concurre en el extraneus. La modificación del precepto en la reforma de 2010 posibilitó y aclaró las dudas que pudieran existir al respecto, ya solucionadas por la interpretación jurisprudencial del tipo penal, por otra parte lógica, toda vez que el concierto a que alude el tipo penal se refiere a personas afectadas por la específica relación o condición y a personas ajenas a esta relación para perjudicar los intereses de terceros, y aunque los primeros infringen un deber, los segundos colaboran en la conducta, previendo la ley y, antes la jurisprudencia, la posibilidad de una atenuación (vid. STS 185/2016, de 4-3). La especificación por la reforma no invalida la posibilidad de aplicación de los tipos penales especiales propios a las personas en las que no concurre el elemento especial, con la posibilidad de atenuación de la pena ( STS 63/2017, de 8-2).

Es cierto que el legislador no ha impuesto con carácter imperativo la rebaja de la pena, hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo "podrán", pero la regla general solo deberá ser excluida por el tribunal, explicando de forma motivada, la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad frente a la aconsejada rebaja de la pena derivada de la condición de tercero del partícipe ( SSTS 494/2014, de 18-6; 508/2015, de 27-7: 891/2016, de 25- 11).

En el mismo sentido, se pronunciaba también nuestra sentencia número 246/2018, de 24 de mayo, señalando que: <

3.- Fácilmente se comprenderá, en el caso, la necesidad de estimar este motivo de impugnación, cuyos efectos deberán extenderse a los demás acusados que se hallan en la misma situación que el recurrente ( artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En efecto, la propia sentencia impugnada señala que, con relación a los acusados condenados en su calidad de cooperadores necesarios, resultaría posible, --en términos de regla general, como ha observado repetidamente este Tribunal--, proceder a la aplicación del mencionado artículo 65.3 del Código Penal. Sin embargo, en el caso, estima que ello no resulta procedente, en la medida en que aquéllos resultaron también condenados como coautores de un delito de estafa agravada, --que resulta ser, además, el más grave de los que conforman el concurso--, infracción penal que, evidentemente, no puede catalogarse como delito especial.

Sin embargo, habiendo quedado sin efecto la condena por el delito de estafa (y por el de falsedad en documento mercantil), es claro que el único impedimento destacado en la resolución impugnada, que desaconsejaba la aplicación del artículo 65.3 del texto penal, se desvanece, tanto respecto de este acusado recurrente como con relación a todos los otros que se hallan en la misma situación.

El motivo se estima.

1.10.- Recurso de Jose Antonio.-

TRIGÉSIMO OCTAVO.- 1.- Este recurrente resultó condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siéndole impuesta la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de cincuenta euros, además de las penas accesorias correspondientes y el pago de las costas proporcionales. Fue absuelto, sin embargo, del delito de estafa que también se le imputaba.

2.- Su recurso se despliega a lo largo de hasta ocho distintos motivos de impugnación. Dos de ellos, --el primero y el quinto--, se refieren a la pretendida nulidad de los correos electrónicos incorporados como evidencias digitales al informe forensic de KPMG. El segundo alude a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución española). El tercero y el séptimo conciernen a la que considera indebida individualización de la cuantía correspondiente a la pena de multa. El motivo cuarto del recurso, invocando las previsiones del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, reputa indebidamente aplicados los artículos 390 y 392 del Código Penal. El sexto, demanda la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Y el último, se refiere a un supuesto error en la valoración de la prueba, articulado por el cauce que ofrece el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TRIGÉSIMO NOVENO.- 1.- El ahora recurrente, Jose Antonio, según deja sentado la resolución ahora impugnada, era el administrador de las empresas World Frost y Seafrizen. En el relato de hechos probados, páginas 171 y 172, se señala, en síntesis, con relación al mismo, que trabajó en el sector bancario desde el año 1976 hasta el 2006, dedicándose después a actividades empresariales y, en particular, al negocio de la venta de pescado, razón por la cual entró en contacto con Pescanova, actualizando la antigua relación que ya mantenía con su director financiero, don Alexander. Llegó con éste al acuerdo de constituir las sociedades World Frost, S.L. y Seafrizen, S.L., en las que figuraría como administrador, efectuando sucesivas operaciones de compraventa de pescado con Pescanova, en las que, como en el caso de las otras sociedades instrumentales, --cuyos administradores resultaron absueltos--, la mercancía facturada no llegaba a entregarse, teniendo como único propósito que Pescanova pudiera negociar dichos documentos con las correspondientes entidades financieras, todo ello, a cambio, de una remuneración más sustanciosa que la obtenida por el resto de los administradores de las sociedades instrumentales, que realizaban con Pescanova el mismo tipo de operaciones.

También se declara probado que participó "en sacar a la sociedad filial de Pescanova, llamada Eripel, del perímetro del grupo al final de los ejercicios fiscales, con la posibilidad por parte de la sociedad matriz de recomprarla a principios del ejercicio siguiente".

La razón por la que el mismo, a diferencia del resto de los administradores de las denominadas sociedades instrumentales, resultó condenado hay que buscarla en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida. Así, al folio 490, puede leerse: "Es decir, la primera fase, formada por la ideación de las formas ilegales de financiación llevadas a cabo por el Sr. Alexander, en primer lugar, con sus contactos con el Sr. Jose Pedro, su empleado Sr. Ernesto y su amigo, Luis María y, en segundo lugar, con el Sr. Jose Antonio y la creación ficticia de una serie de operaciones comerciales de compraventa; operaciones que traducidas legalmente serían constitutivas de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particulares, del artículo 392 en relación con el 390, ambos del Código Penal ".

Posteriormente, ya en su fundamento jurídico décimo (páginas 513 y siguientes), la sentencia aquí impugnada vuelve a relatar las actuaciones susceptibles de ser calificadas al amparo de los mencionados preceptos, distinguiendo entre las realizadas con las otras doce sociedades instrumentales (administradas por tres acusados que resultaron absueltos) de las que tuvieron lugar con las dos que gestionaba el ahora recurrente, que se califican como "operaciones similares". El razonamiento sustancial que determina la condena del ahora recurrente radica en la consideración de que, mientras no se reputa acreditado que los administradores de las otras doce sociedades conocieran que la facturación que se cruzaban con Pescanova no se correspondía con "operaciones reales" de compraventa de pescado, en la medida en que todo se gestionaba desde y por la sociedad matriz, por lo que respecta a Jose Antonio, se juzga probado, en cambio, que el mismo sí conocía la inexistencia de la entrega material del pescado vendido y que, en definitiva, se trataba de un negocio orientado a que Pescanova pudiera obtener financiación por el método ya tantas veces referido.

Para sustentar este aserto, la sentencia impugnada toma en consideración el contenido de hasta tres de los correos electrónicos incluidos entre las evidencias digitales, también repetidamente mencionadas. Uno primero, redactado por el propio recurrente y enviado al Sr. Alexander, en el que se relacionaban los puntos que debían regir el acuerdo. Otro en el que les comunicaba, ahora tanto al Sr. Alexander como al Sr. Virgilio, la efectiva constitución de la sociedad World Frost, y el último, fechado el 23 de diciembre de 2008, en el que el ahora recurrente comunicaba al jefe de contabilidad de Pescanova las condiciones y compromisos del acuerdo.

2.- En todo caso, condenado este recurrente tan solo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, y habiendo quedado ya establecido que las conductas materializadas sobre las facturas y documentos equivalentes no se alcanzan para conformar las exigencias típicas de esta figura delictiva, en la medida en que los documentos referidos no tenían otro objeto, conforme la propia sentencia impugnada proclama, que el de ser empleados para negociarlos con las entidades bancarias y obtener así la financiación requerida, sin que llegaran nunca a afectar de otro modo, ni estar predispuestos para afectar, al tráfico jurídico, habida cuenta de que ninguna circulación se proyectaba de los mismos distinta a la señalada y cuyo contenido material las propias entidades bancarias nunca tuvieron en consideración, sin entenderse ni dirigirse nunca a las empresas instrumentales, limitándose a adelantar el importe a Pescanova, previo el correspondiente descuento, y recuperar después lo adelantado también de la propia Pescanova, es claro que el presente recurso debe, por identidad de razón, resultar estimado. Nos remitimos, más en extenso, a los razonamientos que al respecto se contienen en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

1.11.- Recurso de Sixto.-

CUADRAGÉSIMO.- 1.- El ahora recurrente resultó absuelto del delito de falseamiento de información económica y financiera ( artículo 282 bis del Código Penal) y condenado, en cambio, como autor de sendos delitos, en relación de concurso medial, de falsedad en documento mercantil, estafa agravada y falseamiento de cuentas anuales.

2.- Se trata del jefe de contabilidad de Pescanova, trabajando, tal y como la sentencia recurrida proclama, bajo las órdenes directas del Sr. Virgilio. Su recurso se articula sobre la base de hasta diez motivos de impugnación, una buena parte de los cuales han recibido respuesta a lo largo de esta resolución y aconsejarán, por eso, remitirnos a lo que hasta aquí va dicho. Analizaremos esos en primer lugar.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- Motivos que ya han recibido respuesta en otros recursos analizados previamente.- 1.- La primera queja del ahora recurrente se refiere a la pretendida vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución), habiéndosele causado indefensión, habida cuenta, según sostiene, que los hechos que determinaron a la postre la condena como autor de un delito de estafa no le fueron referidos en su primera declaración prestada en la fase de instrucción, no pudiendo declarar entonces sobre estos hechos, ni solicitar tampoco las diligencias que considerase más conducentes para su mejor defensa.

Absuelto, como va a serlo, por las razones ya repetidamente expresadas en esta resolución, del delito de estafa (fundamento jurídico cuarto) el motivo ha de reputarse ahora carente de objeto. Lo mismo puede decirse del motivo octavo del recurso, por infracción de ley, que reputa indebidamente aplicados los artículos 248 y 250 del Código Penal.

2.- En el motivo noveno del presente recurso, interpuesto también por infracción de ley, se consideran indebidamente aplicados los artículos 390 y 392 del Código Penal. Como quiera que será también absuelto este acusado del delito de falsedad en documento mercantil, sobre la base de las consideraciones ya expresadas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, únicamente es dable ahora remitirnos a lo establecido en el mismo.

3.- En el noveno motivo de impugnación, se reputan indebidamente inaplicadas las previsiones que se contienen en el artículo 21.6 del Código Penal (dilaciones indebidas y excesivas). Coincide enteramente la queja con lo ya resuelto con motivo de otros recursos, fundamento jurídico decimoprimero. A lo allí resuelto deberemos estar ahora.

4.- Finalmente, en el décimo y último motivo de casación, rechaza este recurrente que se le imponga la obligación de indemnizar solidariamente con los demás condenados a los perjudicados por el delito de estafa, y se queja también de que se le impongan obligaciones de resarcimiento a los inversores, cuyos perjuicios derivarían, conforme la propia sentencia impugnada establece, del delito previsto en el artículo 282 bis del Código Penal, del que resultó absuelto.

Estimándose su recurso por lo que respecta al delito de estafa, y siendo absuelto del mismo, quedan sin contenido sus protestas referidas a la responsabilidad civil derivada de esta infracción. Por lo que concierne a los que la sentencia impugnada considera como perjudicados por el delito previsto en el artículo 282 bis, infracción de la que el ahora recurrente resultó absuelto, el motivo se estima, de acuerdo con lo ya explicado en el fundamento jurídico trigésimo tercero de esta resolución.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- Validez de las "evidencias digitales".- 1.- El segundo motivo del recurso, articulado por el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la nulidad de las evidencias digitales contenidas en el informe de KPMG, destacando que Sixto, frente a lo exigido en la decisión que acordó su práctica, no prestó consentimiento a la fiscalización del terminal utilizado por él. Destaca, además, que también los expertos accedieron al "buzón general para todos los usuarios, sin expreso consentimiento de persona alguna". Al mismo tiempo, insiste en que tampoco con respecto a los empleados o directivos que sí prestaron el consentimiento a que sus terminales fueran revisadas, dicho consentimiento sería válido en la medida en que el Juzgado instructor había ordenado ya la remisión del informe pericial elaborado por KPMG a su finalización, sin que los interesados fueran oportunamente advertidos de ello.

Además, considera este recurrente que el resto de las pruebas a las que se refiere la sentencia impugnada, particularmente las declaraciones testificales de los administradores de las sociedades instrumentales y el contenido de los correos electrónicos en los que figuraban, como emisores o receptores, otros empleados o directivos que sí habían prestado el consentimiento a la inspección, en ningún caso podrían desvincularse de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, derivando directa o indirectamente de ellas, y, en consecuencia, también deberían reputarse nulas, conforme lo impone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.- Ya en el fundamento jurídico trigésimo de la presente resolución dejamos expuestas las razones por las que, coincidiendo con el criterio expresado en la resolución que aquí se impugna, resultaba preciso concluir en la validez de las denominadas "evidencias digitales" que fueron obtenidas, en las condiciones y circunstancias que allí se explican, con el consentimiento expreso de los empleados o directivos de la empresa, tanto si los mismos aparecieran como emisores o como receptores de los correspondientes correos electrónicos que se hallaban en sus terminales. Lo mismo cabe añadir respecto de los obtenidos del denominado por el recurrente "buzón general para todos los usuarios", al que, en consecuencia, también los interesados que prestaron su consentimiento a la revisión o fiscalización de sus terminales podían acceder.

No puede, en cambio, mantenerse lo mismo con relación a los documentos de terminales correspondientes a empleados que, como el aquí recurrente, no prestaron, --no fueron requeridos para ello--, el correspondiente consentimiento, sin perjuicio, ya se ha dicho, de los que, por haber sido enviados o recibidos por quienes sí asintieron, se hallaban disponibles para éstos. En este caso, en el de los trabajadores que no prestaron consentimiento a la revisión de sus terminales, y partiendo de que ninguna advertencia u observación previa se les había realizado por la empresa acerca de la posibilidad de acceder al contenido de los mismos, sí puede sostenerse, con razón, que se quebrantó una expectativa legítima de intimidad y, en consecuencia, proclamarse la nulidad de lo así obtenido.

En realidad, la sentencia impugnada no termina de pronunciarse, --no, al menos, de manera asertiva o inequívoca--, acerca de la validez o utilidad de estas concretas evidencias digitales, las obtenidas de los terminales de los trabajadores que no prestaron consentimiento y en las que no aparecieran ni como emisor ni como destinatario ninguno de los que sí lo hicieron, limitándose a señalar que, en cualquier caso, se ha dispuesto de otras pruebas, independientes o desvinculadas de aquéllas, que vendrían a acreditar por sí mismas los hechos que se declaran como probados.

Opone a este razonamiento quien ahora recurre, en particular por lo que respecta al testimonio prestado por los administradores de las, tan citadas, sociedades instrumentales, que solo a partir de las evidencias digitales obtenidas, llegó a tenerse conocimiento de su eventual participación en los hechos, prestando éstos posteriormente declaración en su condición de coacusados, declaración animada por un natural propósito defensivo.

Dicho razonamiento no puede ser compartido por este Tribunal. En primer lugar, porque la existencia de las referidas sociedades instrumentales resultaba ya de los correos cuya validez se ha declarado (es decir, aquellos en los que, como remitentes o destinatarios figuraba alguno de los empleados o directivos que prestaron consentimiento a la revisión de sus terminales). Y, en segundo término, porque, en cualquier caso, la existencia de dichas sociedades y sus relaciones con Pescanova resultaban con toda evidencia de la propia contabilidad analizada por el forensic, de modo tal que, aun prescindiendo del contenido de los correos electrónicos, nos hallaríamos frente a lo que ha venido considerándose como hallazgo inevitable. Sirva recordar, en este sentido, lo señalado al respecto en nuestra reciente sentencia número 184/2022, de 24 de febrero, en la que puede leerse, por lo que ahora importa: <>.

Cuestión distinta, naturalmente, será el valor probatorio que pueda otorgarse a las declaraciones prestadas, en su condición de coacusados, finalmente absueltos, por los administradores de las tan referidas sociedades instrumentales, aspecto del que habremos de ocuparnos al resolver los siguientes motivos de recurso.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- Presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.- 1.- El tercer y cuarto motivo de casación del presente recurso, denuncian la vulneración de derechos fundamentales, por el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretando, para el orden jurisdiccional penal, las previsiones expresadas en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el primero de ellos se alude a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; y, en el segundo, se reprocha que la sentencia impugnada carece de razones bastantes que justifiquen la decisión de condena, apareciendo así el pronunciamiento carente de la indispensable justificación, quebrantándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva.

Argumenta el recurrente que el Sr. Sixto, jefe de contabilidad de Pescanova, trabajaba, tal y como se afirma en la sentencia impugnada, bajo el mando del Sr. Virgilio, de quien recibía instrucciones. Por eso, ninguna participación habría tenido en la confección de las cuentas anuales, careciendo de todo soporte probatorio su condena, como cooperador necesario, de un delito de los previstos en el artículo 290 del Código Penal. De hecho, añade el recurrente, "pese a que en varios pasajes de la sentencia se hacen referencias genéricas a que las CCAA de la matriz eran confeccionadas por los responsables del departamento de administración, no se ha desplegado actividad probatoria que acredite tal aserto, ni mucho menos que el Sr Sixto participase en su confección".

Así, viene a sostener la impugnación que en la contabilidad de Pescanova quedaban correctamente asentadas las operaciones efectuadas por la mercantil, produciéndose las distorsiones en la fase de consolidación, ajena a las funciones del ahora recurrente, con la realización de ajustes que le resultaban por entero desconocidos y trascendían a su control.

En suma, afirma la parte quejosa que: "lo cierto es que de las propias conclusiones de la sentencia no puede inferirse de forma lógica y racional que D. Arsenio hubiese tenido conocimiento de que estas operaciones escondiesen una financiación irregular, limitándose a recogerlas en los libros de contabilidad (Diario y Mayor) de la compañía a través de la cuenta NUM002 cuya existencia la propia sentencia reconoce en varios de sus pasajes". Y añade: "solo desde el conocimiento de que estas operaciones triangulares, a través de CCDD no eran reales y por tanto formaban parte de una financiación irregular, podría afirmarse que éstos eran en realidad un pasivo y que se encontraban mal asentados en la contabilidad".

2.- Aunque el anterior razonamiento en abstracto pudiera ser compartible, lo cierto es que el conocimiento que el recurrente niega tener resulta, como la propia parte se ve forzada a admitir, de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el Sr. Jose Pedro, con apoyo en los documentos que el mismo aportó a la causa. Efectivamente, la sentencia aquí impugnada, observa al respecto, en sus páginas 402 y siguientes, que: "La documental aportada por el Sr. Jose Pedro, que acredita la versión prestada por los tres administradores, está formada por los cuatro tipos de evidencias que se indican a continuación y que se desglosan cada una de ellas en los subapartados que después se indican:

1º.- La aportación de las facturas de venta de pescado que Pescanova elaboraba y le remitía a través del departamento de administración y, más en concreto, a través de su jefe de contabilidad para su posterior envío al Sr. Jose Pedro, demostrativas de que era la matriz la que dirigía y organizaba la venta y la compra de distintos productos elaborados de Pescanova entre unas y otras sociedades.

2º.- Los correos escritos por Sixto dándole instrucciones sobre determinados aspectos, tales como rellenar los pagarés, conciliaciones, cancelaciones de sociedades o anulación de operaciones.... "

Igualmente, la sentencia ahora impugnada se refiere a los correos en los que el Sr. Jose Pedro indicaba al jefe de contabilidad, ahora recurrente, que ya podían recoger los pagarés que estaban firmados o se alude también a correos en los que era el propio jefe de contabilidad el que "le daba órdenes para coordinar los importes de las facturas con los pagos, dar de baja alguna entidad, ratificar los datos ya elaborados por la auditoría y los que tenían por objeto conciliar las operaciones entre las sociedades", describiéndose después el contenido, elocuente, de los referidos correos, contenido que impide, en términos de razonabilidad, considerar, frente a lo que el ahora recurrente persigue, que Sixto desconociera el sentido y finalidad de las relaciones existentes entre Pescanova y las sociedades instrumentales que el Sr. Jose Pedro administraba. Cierto que los documentos resultantes de dichas operaciones se trasladaban, sin mutaciones sustanciales, a la contabilidad de Pescanova. Pero la cuestión relevante aquí es que, precisamente los mismos, con conocimiento pleno del ahora acusado, tenían por finalidad obtener la financiación deseada para acabar reflejando, finalmente, en las cuentas anuales de la empresa, la realización de deudas y créditos puramente comerciales, que ocultaran su verdadera finalidad y sentido económico (la obtención por parte de Pescanova de sucesivos créditos bancarios que, de este modo, se ocultaban al conocimiento de terceros, desfigurando la imagen fiel de la mercantil). Y todo esto se realizó no solo con el conocimiento del ahora recurrente, sino también con su activa participación en la gestión ordinaria de dichas operaciones, como vendrían a justificar el testimonio del Sr. Jose Pedro y la documentación que éste aportó, sobre cuyo rendimiento probatorio alcanzó el Tribunal de instancia, conclusiones que solo podemos reputar aquí como plenamente razonables y obstativas a cualquier otra alternativa siquiera seriamente probable.

3.- Objeta también quien ahora recurre, en el marco de estos mismos razonamientos impugnatorios, que "Las declaraciones de estos tres acusados, cuyo portavoz fue el Sr. Jose Pedro, son espurias y con ánimo exculpatorio y como tales carecen de valor probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia".

Ciertamente, el Sr. Jose Pedro afirmó también que D. Sixto había estado, al menos, en una reunión con él, reunión en la que se decidió la constitución de alguna o algunas de las últimas sociedades, así como que era éste quién le daba instrucciones acerca del modo en que debían cubrirse los pagarés que suponían el medio de pago de las operaciones tan referidas. Declaraciones de un coacusado que, según el recurrente afirma, no tendrían otro objetivo, desde el inicio de la instrucción, que el de obtener "el rédito procesal que finalmente han obtenido".

Lo mismo este Tribunal Supremo que el Tribunal Constitucional han tenido múltiples oportunidades de valorar la eficacia probatoria de las declaraciones prestadas por un coacusado y su aptitud para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, entre las más recientes, aborda la cuestión nuestra sentencia número 690/2022, de 7 de julio, recordando sobre este particular: <

El propio Tribunal Constitucional en su sentencia 258/2006, de 11 septiembre ( con cita de la Sentencia 160/2006, de 22 de mayo) decía: "Tal como se puso de manifiesto en dichos pronunciamientos [contenidos en las SSTC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 2, y 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3], cabe distinguir una primera fase, de la que son exponentes las SSTC 137/1988, de 7 de julio, F. 4; 98/1990, de 24 de mayo, F. 2; 50/1992, de 2 de abril, F. 3; y 51/1995, de 23 de febrero, F. 4, en la que este Tribunal venía considerando carente de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados, con el argumento de que dichas declaraciones constituían actividad probatoria de cargo bastante, al no haber norma expresa que descalificara su valor probatorio, de tal modo que el hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideraba que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, sino a la ponderación sobre la credibilidad que merecía la declaración en relación con los factores particularmente concurrentes, lo que era función exclusiva de la jurisdicción ordinaria en los términos del artículo 117.3 de la Constitución Española.

Un punto de inflexión en esta doctrina lo representaron las SSTC 153/1997, de 29 de agosto, F. 6; 49/1998, de 2 de marzo, F. 5; y 115/1998, de 1 de junio, F. 5, en las que este Tribunal, destacando que al acusado, a diferencia del testigo, le asisten los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( art. 24.2 de la CE), ya mantuvo que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecían de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultaban mínimamente corroboradas por otras pruebas, de tal modo que ante la omisión de ese mínimo de corroboración no podía hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.

Un nuevo paso se da en las SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo, FF. 5 y 32, respectivamente, en las que el Pleno del Tribunal clarificó que la exigencia de corroboración se concretaba en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (ideas que fueron reiterándose en las SSTC 76/2001, de 26 de marzo, F. 4; 182/2001, de 17 de agosto, F. 6; 57/2002, de 11 de marzo, F. 4; 68/2002, de 21 de marzo, F. 6; 70/2002, de 3 de abril, F. 11; 125/2002, de 20 de mayo, F. 3, y 155/2002, de 22 de junio, F. 11).

Esta jurisprudencia fue perfilándose con muy diversos elementos que, aunque hoy ya están asentados en la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, y sólo entre las últimas, SSTC 55/2005, de 14 de marzo, F. 1, o 312/2005, de 12 de diciembre, F. 1), sin embargo, son el resultado de distintas aportaciones en momentos cronológicos diferentes. Así, la STC 72/2001, de 26 de marzo, F. 5, vino a consolidar que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado. La STC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4, estableció que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal de revisión son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena. La STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4, determinó que es necesario que los datos externos que corroboren la versión del coimputado se produzcan, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. La STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 4, precisó que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que sólo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia. Las SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 5, y 30/2005, de 14 de febrero, F. 6, especificaron que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran excepcionales circunstancias en relación con la regularidad constitucional en la práctica de la declaración del coimputado. Y, por último, las SSTC 55/2005, de 14 de marzo, F. 5, y 165/2005, de 20 de junio, F. 15, descartaron que la futilidad del testimonio de descargo del acusado pueda ser utilizada como elemento de corroboración mínima de la declaración de un coimputado cuando, en sí misma, no sea determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado en los hechos. En parecidos términos se expresa la STC 125/2009, de 18 mayo.

En el mismo sentido, esta Sala de casación ha recogido con reiteración (SSTS 60/2012, de 8 de febrero; 84/2010, de 18 de febrero; o 1290/2009, de 23 de diciembre, entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.

Sin embargo, hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable, y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/1998, 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre).

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia - cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre)".

También en este caso, dos aspectos de dicha doctrina, sólidamente asentada ya en nuestra jurisprudencia, merecen aquí ser especialmente destacados, a saber: i) La sola declaración del coimputado, únicamente se alcanzará para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuando aquella aparezca corroborada objetivamente, no en cualquiera de sus extremos (por ejemplo, efectiva producción del hecho justiciable), sino en relación con aquellos que trata concretamente de justificar (en nuestro caso, la participación en los mismos del ahora recurrente); ii) dichos elementos de corroboración no equivalen a la exigencia de prueba plena. Si así fuera, es decir, si la participación del acusado en los hechos que se le atribuyen apareciese suficientemente probada por aquel elemento externo corroborador, la condena estaría justificada incluso prescindiendo de la declaración del coacusado que, en cualquier caso, no sería la prueba única>>.

4.- Partiendo de las consideraciones anteriores, y en el ejercicio de la función que nos corresponde en sede de casación con respecto a la observancia del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya precisadas en otros pasajes de la presente resolución, el hecho cierto es que el propio Presidente de la compañía, Carlos Jesús, vino a reconocer, en sustancia, el contenido y finalidad de las operaciones realizadas con las empresas instrumentales, cuya existencia misma no tenía más fundamento esencial que el de procurar a Pescanova la documentación necesaria para negociarla en los bancos en pos de obtener la indispensable financiación a corto plazo, tal y como repetidamente se ha explicado. En este contexto, Jose Pedro no solo asegura que se entendía ordinariamente para recibir las oportunas instrucciones de Pescanova con su jefe de contabilidad, el ahora recurrente, sino que afirma también que el mismo asistió a una de las reuniones concertadas, precisamente con el propósito de proceder a la creación de nuevas sociedades instrumentales con esa misma finalidad. Y para corroborar la veracidad de su relato aporta un conjunto de comunicaciones mantenidas con el propio Sixto, comunicaciones que el recurrente impugna, no tanto por cuestionar su veracidad, sino oponiendo a cada una, considerada aisladamente, una pretendida explicación exculpatoria.

Lo indudable es que, --frente a lo pretendido por el ahora recurrente--, ninguna finalidad espuria atendible podría estar impulsando el testimonio de Jose Pedro, ninguna ventaja identificable podría obtener señalando al ahora recurrente como una de las personas de las que recibía ordinariamente instrucciones. No se advierte motivo alguno para que asegurara, de no ser cierto, que el mismo estuvo, incluso, presente en una de las reuniones mantenidas con el propósito de incrementar el número de sociedades instrumentales de las que Pescanova, conforme vino a admitir su Presidente, se venía sirviendo, tal y como aparece también cumplidamente acreditado por la documentación contable de la mercantil, debidamente peritada y que, incuestionablemente, pasaba por las manos del ahora recurrente, como el mismo ha venido a reconocer (aunque negando que tuviera conocimiento de la falta de correspondencia de las facturas procedentes de dichas sociedades instrumentales y la realidad negocial que aparentaban evidenciar).

En consecuencia, consideramos que la valoración probatoria que se efectúa en la resolución impugnada aparece como sólidamente fundada, habiendo existido prueba de cargo válida, regular y suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del ahora recurrente. Se acomoda a las reglas ordinarias de la sana crítica, sin que se advierta en dicha valoración error alguno y sin que la misma deje espacio para cualquier otra alternativa, igual o parecidamente probable, cimentando el relato de los hechos que se declaran como probados, más allá de cualquier duda razonable.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- El delito de falsedad en las cuentas anuales. Complicidad- 1.- Desde la perspectiva ahora de una pretendida infracción de ley ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), considera quien recurre, en el quinto motivo de su impugnación, que habría resultado aquí indebidamente aplicado el artículo 290 del Código Penal destacando, en sustancia, que el autor del mencionado ilícito penal únicamente puede ser el administrador de hecho o de derecho de la mercantil y no, desde luego, quien realiza materialmente los apuntes, citando al respecto la doctrina sentada en nuestra sentencia número 760/2015, de 3 de diciembre.

Insiste, además, quien ahora recurre en que el mismo no participaba en la confección de las cuentas anuales de Pescanova ni en las del grupo consolidado. Su responsabilidad se concentraba en los libros de contabilidad de Pescanova, sin que, afirma el recurrente, en ninguno de ellos existieran irregularidades, libros que, además, no constituyen el objeto material del delito previsto en el artículo 290 del Código Penal.

2.- No cabe duda, ciertamente, de que no concurrían en el acusado, recurrente ahora, las condiciones o cualidades exigidas por el precepto indicado para que éste pudiera ser considerado autor del mismo. No se trata del administrador, ni de hecho ni de derecho, de la compañía Pescanova. Y es lo cierto que su función consistía, tal y como resulta del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, en desempeñar la jefatura de contabilidad de la mercantil.

Sin embargo, a partir de lo que hasta aquí va dicho, no puede negarse, con razón, que el acusado contribuyó de modo muy relevante a la creación de las sociedades instrumentales, ya tantas veces referidas, impartiendo incluso instrucciones concretas a sus administradores, siempre con el propósito de procurarse, conforme al plan diseñado, la documentación necesaria para obtener financiación bancaria, sin que la misma quedara, además, reflejada en tal concepto en las cuentas sociales (a las que, como no podía ser de otro modo, se volcaba, en lo sustancial, el conjunto de las operaciones contabilizadas), dando así lugar a la proyección de una imagen distorsionada acerca de la verdadera situación económica y financiera de la sociedad. Lo hacía, como ya se ha señalado, con pleno conocimiento de la finalidad y sentido de las operaciones contabilizadas en relación con las sociedades instrumentales, a las que instruía sobre la forma más idónea de conseguir la finalidad pretendida, de modo tal que sin su actuación la falsedad de las cuentas anuales, que ciertamente no confeccionaba por sí, no hubiera sido factible.

3.- Dentro de este mismo motivo de queja, argumenta el recurrente que, en cualquier caso, la responsabilidad del acusado no debió traspasar los límites de la complicidad, habida cuenta de que el mismo habría protagonizado una conducta meramente auxiliar, por orden de sus superiores y siempre bajo la supervisión y fiscalización de los mismos.

4.- Tampoco en este aspecto podemos participar del punto de vista del recurrente. Hemos observado ya que la participación del acusado no se limitaba a incorporar a la contabilidad de la empresa la documentación recibida de las sociedades instrumentales, aun con conocimiento de su finalidad y sentido. Cierto que el acusado se hallaba directamente subordinado en el organigrama empresarial al Sr. Virgilio. Mas, con pleno conocimiento del plan trazado por la dirección de la mercantil, se sumó activamente al mismo y no desde una posición profesional más o menos irrelevante sino en su condición de jefe del departamento de contabilidad, no limitándose a recibir la documentación que le era enviada, sino participando en, al menos, una reunión encaminada a la constitución de alguna de aquellas sociedades instrumentales e impartiendo a sus administradores las instrucciones correspondientes. Su participación en el ilícito penal referido se considera relevante, indispensable para su realización, en la medida en que la misma no habría podido llevarse a término, al menos sin dificultades relevantes para proceder a su sustitución al frente de la contabilidad de la empresa, en los términos perentorios que la necesidad de liquidez imponía. Cuestión distinta es que, llegado el momento de proceder a la individualización de la pena, pudiera ser tomada en cuenta su posición no principal en el organigrama de Pescanova.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- 1.- Finalmente, considera quien ahora recurre indebidamente inaplicado el artículo 65.3 del Código Penal.

2.- El motivo se estima por idénticas razones a las reflejadas en el fundamento jurídico trigésimo séptimo de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos.

1.12.- Recurso de Amadeo.-

CUADRAGÉSIMO SEXTO.- 1.- La sentencia ahora impugnada condena a este recurrente como autor de un delito de estafa agravada, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de dos años de prisión y multa, accesorias, y costas proporcionales. Fue absuelto, en cambio, del delito de falsedad en documento mercantil, que también se le imputaba.

Amadeo trabaja en el departamento financiero de Pescanova, estando encargado de la tesorería (pagos y cobros), a las órdenes del también acusado Sr. Alexander.

Se estructura su recurso sobre la base de siete motivos de impugnación. Hace propias, en el primero, las quejas mantenidas por otros recurrentes acerca de la vulneración de derechos fundamentales en la obtención de ciertos medios probatorios (evidencias digitales), destacando, además, que fue precisamente la defensa de este recurrente quien ya planteó esta objeción como cuestión previa y que, desde luego, el mismo no se encontraba entre los trabajadores o directivos de la empresa que prestaron su consentimiento a la fiscalización de los terminales. Censura también que se habría vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia, y reprocha que la sentencia impugnada carece de motivación bastante por lo que a su condena respecta. Ya en el cuarto motivo de impugnación, éste canalizado por la vía que contempla el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de ley--, considera que habrían sido aplicados indebidamente los artículos 248 y 250 del Código Penal, así como también, en el motivo quinto, planteado con carácter subsidiario, que, en todo caso, este acusado no sería autor del delito sino cómplice o cooperador necesario y que, de cualquier forma, debería hacerse aplicación de las prevenciones contempladas en el artículo 65.3 del Código Penal (pese a que su condena lo ha sido exclusivamente por la comisión de un delito de estafa que, evidentemente, no constituye un delito especial). El sexto motivo de impugnación demanda, como lo hicieran también otros varios recurrentes, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del Código Penal). Y, finalmente, en el motivo séptimo, impugna los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil.

2.- Considera probado la sentencia impugnada que Amadeo comenzó a trabajar en Pescanova en el año 1974, como auxiliar administrativo, pasando luego a prestar sus servicios en el departamento financiero, dirigido por el Sr. Alexander, siendo el encargado de la tesorería (pagos y cobros). Se le atribuye un conocimiento directo, "por razón de su cargo", de la situación deficitaria de la sociedad "llevando a cabo cuantas actividades le encargó el director del departamento, Sr. Alexander, o incluso el Presidente para conseguir financiación de los bancos, sobre la base de operaciones contractuales inexistentes, firmando algunos de los contratos que después eran ratificados por el Presidente de la entidad" .

3.- Fácilmente se comprenderá que, habiéndose dejado sentado que las conductas descritas no resultan constitutivas de un delito de estafa, únicamente cabe aquí la estimación del presente recurso, sin necesidad de profundizar en sus concretos motivos de impugnación, debiendo tenerse ahora por reproducidas las consideraciones que ya dejamos expuestas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

1.13.- Recurso de Jose María.-

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- 1.- Jose María fue condenado en la sentencia recaída en la instancia por la comisión de sendos delitos, todos ellos en relación de concurso medial, de falsedad en documento mercantil, estafa agravada y falsedad de cuentas anuales. Resultó absuelto, en cambio, del delito de falseamiento de información económica y financiera ( artículo 282 bis del Código Penal), que también se le imputaba.

Su recurso se compone de hasta diecisiete motivos de impugnación. En los dos primeros, objeta que se habría vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, desatendiéndose las exigencias del principio acusatorio, en la medida en que no habría sido acusado por las falsedades advertidas en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2009, ni tampoco con relación a las cuentas de la mercantil Pescafina. En el motivo tercero, y en íntima relación con los dos anteriores, denuncia la que considera falta de concreción en los hechos que las acusaciones le atribuían en relación también con el delito previsto en el artículo 290 del Código Penal. Y en el cuarto, se queja de esa misma carencia, pero ahora con relación al delito de estafa por el que también resultó condenado.

En el quinto motivo de impugnación se argumenta que una parte sustancial de las pruebas de cargo (nuevamente las evidencias digitales incorporadas al informe forensic de KPMG) se habrían obtenido con vulneración de derechos fundamentales y, en consecuencia, deben reputarse nulas.

En los motivos de casación sexto, séptimo y octavo, se considera vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia, con referencia, respectivamente, a los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y falsedad en las cuentas anuales. Los tres siguientes motivos, del noveno al decimoprimero, discurren acerca de la indebida aplicación, --infracción de ley--, de los preceptos que describen las tres conductas ilícitas referidas (falsedad en documento mercantil, estafa, y falsedad en las cuentas anuales).

En el motivo decimosegundo sostiene que no se habría acreditado que tuviera el dominio funcional con relación a los hechos que se le atribuyen. Y en el motivo siguiente, considera que, a lo sumo, debería haber sido condenado como cooperador necesario o cómplice; y, en cualquier caso, con aplicación de las prevenciones contenidas en el artículo 65.3 del Código Penal, lo que desarrolla, en particular por lo que concierne al delito de falsedad de las cuentas anuales, en los motivos decimocuarto y decimoquinto.

Su siguiente queja se refiere a la que considera indebida falta de aplicación del artículo 21.6 (dilaciones indebidas y extraordinarias).

Cierra su recurso el motivo decimoséptimo, que tiene por objeto la impugnación de determinados pronunciamientos en materia de responsabilidad civil.

2.- Nuevamente, debemos remitirnos aquí a lo ya señalado en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la presente resolución por lo que respecta a la inexistencia de los delitos de falsedad en documento mercantil ( artículos 390 y 392 del Código Penal) y estafa agravada (artículos 248 y 250), estimándose el recurso por lo que a dichas imputaciones respecta.

Igualmente, habremos de tener por reproducidas las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico decimoprimero de esta sentencia por lo que concierne a la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas. Con estimación del motivo.

También se reproducen las consideraciones, contenidas ahora en el fundamento jurídico trigésimo de esta sentencia, en lo relativo a la validez de las pruebas consistentes en la incorporación de los correos electrónicos (evidencias digitales), cuya nulidad se pretendía en el motivo quinto del presente recurso. Con desestimación del motivo.

Y en cuanto a lo relativo a los pronunciamientos que afectan a la responsabilidad civil, reproducimos también, por identidad de razón, las consideraciones que ya dejamos efectuadas en el fundamento jurídico trigésimo tercero de esta sentencia. Con estimación del motivo.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- Tutela judicial efectiva. Denunciada vulneración de las exigencias derivadas del principio acusatorio.- 1.- En sus dos primeros motivos de queja, denuncia quien ahora recurre que habría sido vulnerado el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, habiendo sido desatendidas las exigencias del principio acusatorio, de modo tal que el acusado no habría tenido cabal conocimiento de los concretos hechos que se le imputaban, no pudiendo ejercitar su derecho de defensa, de un modo verdaderamente eficaz.

En el primero de ellos, se refiere, en particular, a las responsabilidades que le resultaron impuestas como consecuencia del falseamiento de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2009, respecto de las cuales, afirma, no se abrió el juicio oral. Explícitamente se refiere la sentencia impugnada, en su página 539, a que: "El delito del artículo 290 debe apreciarse en forma continuada porque se cometió, al menos, en los ejercicios 2009, 2010 y 2011, y en grado de tentativa en el 2012". Observa quien ahora recurre que la propia resolución recurrida parece aceptar, en otros pasajes de su texto, que las cuentas sociales correspondientes al año 2009 no estaban siendo objeto del juicio. Así, en su página 584, alude a los ejercicios a los que se contraen las presentes actuaciones, con explícita referencia a los años 2010, 2011 y 2012.

En el motivo segundo (y tercero), a su vez, señala la parte ahora recurrente que también se alude a las actuaciones del Sr. Jose María, en relación con la mercantil Pescafina, S.A., sin que tampoco con respecto a las cuentas de dicha entidad se hubiera formulado aquí acusación alguna. Y esta queja la sitúa en las expresiones que la sentencia refiere en sus páginas 529/530, cuando, con referencia al acusado Carlos Jesús, se afirma que "resultaba obvio que una sociedad del volumen de Pescanova tenía que contar con gente de confianza que llevara a la práctica esa inveraz contabilidad situadas en departamentos estratégicos o de antiguos empleados que con conocimiento de la difícil situación económica de la entidad se convirtieron en elementos indispensables para crear las bases... para sustentar la infinidad de créditos bancarios". Entre éstos, se refiere la sentencia impugnada al ahora recurrente, señalando: "...Como el Sr. Jose María (que) no solo cumplía los neteos ordenados, sino que contrataba con las sociedades instrumentales tanto en beneficio de la propia Pescafina, como para apoyar la financiación de la matriz".

2.- Por lo que a la primera queja respecta, solo podemos compartir el punto de vista expresado por el Ministerio Fiscal al tiempo de oponerse al presente recurso, en el sentido de que, incluso aunque se acogieran las protestas del recurrente con relación a las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009, ello en nada modificaría los pronunciamientos que la sentencia refiere a los dos años siguientes ni a la naturaleza continuada del delito que al ahora recurrente se atribuye. Carece la queja así de cualquier eficacia material.

Por lo que concierne a la pretendida falta de concreción de los hechos que al acusado se atribuyen, la propia sentencia impugnada tuvo ya oportunidad de despejar esta cuestión, observando que: "La atribución de responsabilidad del Sr. Jose María vino dada por su condición de director financiero de Pescafina, principal filial de la matriz, a través de la que colaboró a su instancia, a favor de la matriz y de la propia filial de la que era director financiero, en varias de las actividades financieras irregulares, singularmente realizando operaciones comerciales ficticias con las denominadas sociedades instrumentales, participando activamente en la elaboración de unas cuentas anuales tanto de Pescafina como de Pescanova que no reflejaban la situación real". En esos términos, acaso escuetos, pero suficientemente expresivos, las acusaciones individualizaban de manera bastante la responsabilidad de quien ahora recurre, naturalmente puestos en relación estos concretos pasajes con el resto de las conductas que los extensos escritos de acusación describen, de manera perfectamente apta para que el acusado pudiera defenderse de las imputaciones que se le realizaban.

Importa recordar, en este sentido, como señala, por ejemplo, nuestra sentencia 572/2011, de 7 de junio, que: <

Dicen las sentencias citadas:

".... La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado....">>.

Tendremos ocasión de referirnos a las singularidades de este concreto supuesto al abordar las siguientes quejas del recurrente.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.- Presunción de inocencia.- 1.- En el octavo motivo de queja, reprocha el recurrente a la sentencia impugnada, que la misma habría vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia con relación al delito de falsedad en las cuentas anuales ( artículo 290 del Código Penal), por el que se le condena a título de cooperador necesario.

Expresa, en síntesis, quien ahora recurre, que Jose María no intervino en la elaboración de las cuentas anuales de Pescanova, ni en las individuales ni en las consolidadas del grupo, señalando como encargados de la elaboración de las cuentas anuales al responsable del departamento de administración, Sr. Virgilio y al auditor interno, el acusado Sr. Juan Francisco. "En consecuencia, el "juicio sobre la prueba", acerca de si Jose María tuvo intervención, no ya poder de decisión, sino mera intervención, en la elaboración de las cuentas anuales de Pescanova, S.A., individuales y consolidadas, de 2009, 2010, 2011 y 2012, concluye con una rotunda respuesta negativa" , concluye el ahora recurrente.

Razona también la parte quejosa que se atribuye al Sr. Jose María la realización de los neteos que se ordenaban por el responsable de las cuentas consolidadas (folios 529 y 530 de la sentencia), siendo que dicha declaración resultaría fruto de no haber reparado los miembros del Tribunal en la nota 37 que se contiene en la página 57 del informe elaborado por KPMG, de la que resultaría que en las cuentas individuales de Pescafina no se había realizado tal neteo, aunque el mismo sí aparece después, en los "estados financieros de referencia" en las cuentas consolidadas del grupo.

Por otro lado, en el recurso se afirma que el acusado fue condenado, como cooperador necesario de un delito de falsedad en las cuentas anuales por haber contratado con las sociedades instrumentales, tanto en beneficio de la propia Pescanova como para apoyar la financiación que precisaba la matriz. Estima, sin embargo, que "no hay prueba del presunto conocimiento, del presunto control, del presunto dominio, por Jose María de las operaciones comerciales que la matriz imponía a Pescafina, S.A., llevadas por los Departamentos de Administración de ambas Compañías, matriz y filial", para terminar recordando que: "La condena por cooperación necesaria requiere probar la colaboración con los administradores condenados, aportando una conducta sin la cual el falseamiento de cuentas anuales y demás documentos mercantiles no se habría cometido, dejando de impedir la comisión de ese falseamiento".

2.- Frente a dichos razonamientos impugnatorios, lo cierto es que la resolución recurrida comienza por determinar que, efectivamente, Jose María desempeñaba el cargo de apoderado de varias filiales del grupo Pescanova, a saber: Bajamar Séptima, S.A. --cuyo capital social pertenecía a Pescanova en un 99,9%--, Fricatamar, S.L., --cuyo socio único era Novapesca Trading, S.L., entidad cuyo capital pertenecía también a Pescanova en ese mismo porcentaje-- y Pescafina Tampico, S.A. A la sazón, ostentaba desde 1994, el cargo de director financiero y consejero de Pescafina, que se califica como principal empresa filial de Pescanova (a quien pertenecía en un 98,828%). Además, tras la jubilación efectiva del Sr. Alexander, en el año 2012, el ahora recurrente pasó a desempeñar el cargo de director financiero del grupo Pescanova.

A su vez, la sentencia impugnada considera probado que "durante los años en los que ejerció como director financiero de Pescafina conoció las operaciones ficticias que la indicada filial realizaba con las denominadas sociedades instrumentales que servían para financiar a la matriz y, en menor medida, a Pescafina, a través de contratos de factoring y de pólizas de descuento de efectos, llevando a cabo compensaciones de activos con pasivos que fueron trasladadas a sus cuentas anuales, permitiendo dar una imagen de solvencia que no correspondía a su situación financiera real". Se declara también como probado que: "Estas operaciones de financiación para la matriz realizadas por Pescafina con las sociedades instrumentales, habían sido ordenadas por aquélla y, en particular, tanto por su presidente como por el departamento de administración, en concreto, a través de los correos que el Sr. Sixto remitió durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012, en los que se incluía la cantidad de productos que tenía que comprar, los precios, que eran más elevados que con otros clientes y la forma de pagar, limitándose Pescafina a registrar la mercancía o a rellenar la factura sin pedido anterior". Y se afirma también que el ahora recurrente, en los últimos ejercicios, recibió emails del Sr. Juan Francisco dándole instrucciones concretas para disminuir el pasivo, netear el pasivo bancario y considerar el factoring como sin recurso.

Además, por lo que ahora importa, se considera también acreditado en la sentencia que es aquí objeto de impugnación que: "Estas operaciones ficticias a base de sociedades instrumentales a instancia de Pescanova con Pescafina continuaron hasta mayo de 2013", desembocando en la declaración de concurso voluntario, también de la propia Pescafina, por auto de fecha 8 de julio de 2013.

Para concluir, la sentencia impugnada declara igualmente probado que las denominadas sociedades instrumentales, a las que en tantas ocasiones nos hemos referido ya, venían efectuando distintas operaciones comerciales de las aparentes características ya extensamente glosadas, ya fuera con Pescanova, ya con Pescafina, hasta llegar a suponer un relevante porcentaje de las compraventas anuales contabilizadas por éstas, así como también (página 177 de la sentencia impugnada) que la matriz ordenaba a "todas las filiales" operaciones de compensación de activos con pasivos (neteos) con el propósito de disminuir el reflejo de la significativa deuda bancaria.

3.- Dicho relato resulta razonable consecuencia de considerar que, frente a lo que el ahora recurrente pretende, Jose María no era un simple empleado, carente de particulares atribuciones, limitándose a cumplir lo que le ordenaban sus superiores en el organigrama empresarial, sin conocimiento relevante acerca de la finalidad de aquellos mandatos. Ostentaba, se ha dicho ya, la condición de apoderado de varias filiales del grupo, así como el cargo de director financiero y consejero de la filial más importante, Pescafina. Resulta razonable inferir, en particular, que su condición de director financiero le obligaba a estar impuesto de cuáles eran las formas o modos de recabar los fondos precisos para el desarrollo de la sociedad que, como ya se ha dicho, se obtenían, en buena parte, de las operaciones efectuadas con las sociedades instrumentales (en las que no se producía la entrega del bien objeto del negocio, el pescado, ni en una ni en otra dirección).

Tan impuesto es razonable considerar que se encontraba de los métodos empleados por la matriz y sus filiales, en relación con dichas operaciones que, precisamente, al cesar el Sr. Alexander en el año 2012, como consecuencia de su jubilación, en el cargo de director financiero del grupo, fue sustituido, precisamente, por quien ahora recurre, resultando razonable entender también que dicho cargo no habría sido ofrecido a quien, según afirma, desconociera radicalmente el sistema que venía sirviendo con regularidad para financiar a Pescanova y al grupo que ésta controlaba. En todo caso, cualquier duda que pudiera permanecer al respecto, se disipa reparando en la presencia de los correos electrónicos aludidos, procedentes del Sr. Juan Francisco, en el que se le daban explícitas instrucciones derechamente orientadas a disimular el pasivo bancario.

Como hemos señalado ya con relación a algún otro recurrente, es claro que la confección de las cuentas anuales no estaba entre las específicas funciones del Sr. Jose María. Como también lo es, con relación a las exigencias típicas del delito contenido en el artículo 290 del Código Penal, que no reunía aquél la condición de administrador de hecho o de derecho de la mercantil. Por esa razón, no ha sido condenado como coautor sino como cooperador necesario. Y esto porque la totalidad de la mecánica descrita, como se ha señalado ya, no tenía más objeto que el de proporcionar a Pescanova y su grupo la financiación que por otros cauces y en mejores condiciones no les era obtenible. Simularon para eso un conjunto de operaciones comerciales, que, en realidad, comportaban la asunción de un pasivo bancario creciente que, precisamente a través de las operaciones referidas, en las que el ahora recurrente tuvo una participación relevante en ejecución de lo previamente diseñado, generaba una documentación que, inexorablemente, iba siendo trasladada a las cuentas anuales, individuales y consolidadas, distorsionando de forma sustancial la verdadera situación económica y financiera de la sociedad.

El motivo se desestima, como también el planteado, bajo la cobertura en este caso del artículo 849.1, infracción de ley, --ordinal decimoprimero del recurso--, en el que insiste la parte en consideraciones ya tomadas sustancialmente en cuenta en lo que antecede.

QUINCUAGÉSIMO.- Cooperación necesaria/complicidad.- 1.- En los motivos décimo tercero y décimo cuarto del recurso, con carácter subsidiario a sus pretensiones anteriores, viene a sostener la parte que, en cualquier caso, la condena debió ser a título de complicidad y no de cooperación necesaria.

Explica al respecto que Jose María, carecía de "poder de decisión", sin que pueda serle atribuido, como sostiene también en otros motivos de su impugnación, el "dominio funcional del hecho".

2.- Obligadamente, hemos de remitirnos en este punto a lo ya señalado acerca de los límites conceptuales entre las dos formas, controvertidas aquí, de participación (fundamento jurídico vigésimo segundo de esta sentencia).

En el caso, y como también ha quedado ya explicado, no puede considerarse que la participación del Sr. Jose María en el delito de falsedad de las cuentas anuales previsto en el artículo 290 del Código Penal, tuviera un mero carácter accesorio o secundario, fácilmente sustituible. Al contrario, se trata de quien actuaba como apoderado de varias filiales del grupo y director financiero y consejero de la más relevante de ellas, asumiendo las funciones de director financiero del grupo mismo cuando quien ostentaba dicho cargo cesó en él como consecuencia de su jubilación. Plenamente impuesto del plan proyectado, procedió a llevarlo a término con las decisivas contribuciones ya descritas y sin las cuáles, el tipo penal previsto en el artículo 290 del Código Penal no habría podido contravenirse en la forma en que efectivamente se realizó.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.- Aplicación del artículo 65.3 del Código Penal .- 1.- El motivo décimo quinto del recurso reprocha a la sentencia impugnada la que considera indebida falta de aplicación de las previsiones contenidas en el precepto mencionado.

2.- Es claro que, como consecuencia de lo establecido en el fundamento jurídico trigésimo séptimo de esta resolución, y por identidad de razón con lo allí expuesto, el motivo debe ser estimado.

1.14.- Recurso de Virgilio.-

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.- 1.- También este recurrente fue absuelto en la sentencia recaída en la instancia por el delito de falseamiento de información económica y financiera ( artículo 282 bis del Código Penal) que las acusaciones le atribuían. Se le condenó, en cambio, por los delitos de falsedad en documento mercantil (artículos 390 y 392), falsedad en las cuentas anuales (artículo 292) y estafa agravada (artículo 248 y 259), todos ellos en relación de concurso medial, siéndole impuesta la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, multa de nueve meses a razón de diez euros diarios, accesorias y costas proporcionales.

2.- Su recurso se articula a partir de seis motivos distintos de impugnación. En el primero de ellos, interpuesto al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que haya procedido el Tribunal de instancia a valorar ciertas pruebas (las, tan referidas, evidencias digitales que se contienen en el informe de KPMG), que el recurrente considera fueron obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Prestó su consentimiento a la revisión del contenido de su terminal informática el ahora recurrente, pero dicho consentimiento, --considera--, debe reputarse nulo por las condiciones en las que fue prestado y, muy particularmente porque ya existía entonces un procedimiento judicial iniciado. La nulidad de estas pruebas, --explica--, debe proyectarse también sobre el resto de las obtenidas, directa o indirectamente, a partir de aquéllas.

Este primer motivo de queja, sin necesidad de consideraciones complementarias, debe ser desestimado. Se explican extensamente las razones de dicha decisión en el fundamento jurídico trigésimo de la presente resolución, al que ahora nos remitimos.

3.- La segunda queja denuncia, por el cauce procesalmente previsto para ese fin ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución española), con relación a la condena pronunciada por el delito continuado de falsedad en documento mercantil ( artículo 392 del Código Penal). Sostiene, en sustancia, que lo que el acusado remitía a las entidades bancarias no eran las facturas sino hojas de excel, que no tendrían la consideración de objeto típico con relación al precepto referido.

Igualmente, la queja se hace extensiva también a la condena recaída por el delito de estafa, al considerar, expuestos también en síntesis sus razonamientos, que no se ha acreditado la existencia de un acuerdo global para obtener financiación.

Finalmente, se queja también, dentro de este mismo motivo de impugnación de que, con relación al delito de falsedad de las cuentas anuales, "el Sr. Virgilio no elaboraba el balance de situación de PVA, sino que era función o cometido del departamento financiero, como tampoco el estado de cambios del patrimonio neto o estado de flujos de efectivo ni confeccionaba la memoria, documentos éstos que conforman el concepto de Cuentas Anuales (en adelante CCAA), y que la sentencia atribuye para su elaboración, un importante papel o responsabilidad al Sr. Virgilio sin que conste en la sentencia porqué se llega a tal conclusión" (sic) .

Nuevamente, resulta aquí preciso señalar que, por las razones ya explicadas, procede, con estimación del recurso, absolver también a este acusado del delito continuado de falsedad en documento mercantil (fundamento jurídico tercero de esta sentencia) y del delito de estafa agravada (fundamento jurídico cuarto), a cuyo concreto contenido nos remitimos ahora. Respecto a las quejas relativas al delito de falsedad de las cuentas anuales ( artículo 290 del Código Penal), que persiste, nos ocuparemos en el próximo ordinal.

4.- Invocando el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, considera el recurrente que se habrían aplicado indebidamente en la sentencia que impugna los artículos 28 b), 29 y 63 del Código Penal, considerando, con carácter subsidiario a sus planteamientos anteriores, que en cualquier caso su contribución censurable a los hechos enjuiciados no debería traspasar los límites de la imputación a título de cómplice. Y en el motivo siguiente, cuarto, reprocha la falta de aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 65.3 del Código Penal (atenuación de la responsabilidad respecto de los partícipes extraneus en el marco de los delitos especiales).

5.- El quinto motivo del recurso sostiene que debió ser aplicada la circunstancia atenuante prevista en el número 6 del artículo 21 del Código Penal (dilaciones indebidas y extraordinarias). Fácilmente se comprenderá que, con estimación del mismo, debamos remitirnos aquí a lo que ya quedó establecido al respecto en el fundamento jurídico décimo primero de la presente resolución.

6.- Abrocha su recurso Virgilio invocando la indebida aplicación de los artículos 109 a 116 del Código Penal. Estima que no debió ser condenado a resarcir a las entidades bancarias que se proclaman víctimas del delito de estafa, en la medida en que algunas de ellas (más en concreto Ubibanca y Banco de Espíritu Santo) ni siquiera formularon frente al mismo pretensión alguna. Reprocha también que, absuelto del delito previsto en el artículo 282 bis del Código Penal, se le condene, sin embargo, a indemnizar a los inversores que la sentencia recurrida considera perjudicados como consecuencia de la comisión de aquél.

Absuelto del delito de estafa, es claro que deberán ser dejados sin efecto los pronunciamientos reparatorios establecidos en favor de las entidades bancarias. Por lo que respecta a los perjuicios producidos a los inversores, una vez más, y con el propósito de evitar reiteraciones innecesarias, el motivo deberá ser estimado, conforme a lo ya explicado en el fundamento jurídico trigésimo tercero de la presente resolución.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.- Presunción de inocencia.- 1.- Argumenta el recurrente, por lo que respecta a la única condena que todavía subsiste (la referida al delito previsto en el artículo 290 del Código Penal), en sustancia, que el Sr. Virgilio no ostentaba cargo directivo ni en Pescanova ni en ninguna de las empresas del grupo. Tampoco era titular de activos del grupo Pescanova, S.A., ni consta que recibiera retribuciones, primas o bonus, vinculados a los rendimientos económicos de la compañía.

El departamento de administración, que dirigía, se limitaba al tratamiento contable, al registro de los apuntes en los libros de contabilidad relativos a los "actos y hechos con transcendencia económica", concluyendo su función con el balance de sumas y saldos, siendo que, a partir del mismo, se obtenía el balance de situación, ya no dependiente del departamento de administración (sino del departamento financiero). Censura que la sentencia impugnada "atribuye para su elaboración, un importante papel o responsabilidad al Sr. Virgilio, sin que conste en la sentencia porqué se llega a tal conclusión" (sic) .

Además, el recurrente considera que la Audiencia Nacional no ha acertado a distinguir "entre lo que es la contabilidad propiamente dicha, o pura, representada por los libros de obligada llevanza, tales como el Libro Diario, o de aquellos que no son obligatorios como el Libro Mayor, de la confección de Estados Financieros (en adelante EEFF) o de las Cuentas Anuales de la matriz o del consolidado. De hecho pese a que en varios pasajes de la sentencia se hacen referencias genéricas a que las CCAA de la matriz eran confeccionadas por los responsables del departamento de administración, no se ha desplegado actividad probatoria que acredite tal aserto".

2.- La sentencia impugnada considera probado que el Sr. Virgilio era, efectivamente, el director del departamento de administración de Pescanova. Estaba encargado de la llevanza de los libros de contabilidad, tal y como el propio recurrente admite, "y era el máximo responsable de la revisión de las cuentas, con una importante responsabilidad en el proceso de elaboración de las cuentas anuales", dependiendo directamente del Presidente de la compañía, de quien venía recibiendo instrucciones "en los últimos trece años". Añade la sentencia impugnada que la responsabilidad de este acusado se centraba en "elaborar la información final de la contabilidad llegando, mediante una tabla, a una propuesta de balance de situación y de cuenta de pérdidas y ganancias que se entregaba al auditor externo para su chequeo y revisión antes de que fuera presentada para su formulación por el Consejo de Administración".

El Sr. Virgilio figuraba en las memorias de las cuentas anuales de los años 2010, 2011 y 2012 como personal clave de la dirección de la empresa y miembro de la alta dirección.

Seguidamente, la sentencia impugnada considera acreditado, con efectos particularmente relevantes, que este recurrente: "Acudió al comité de auditoría del 26 de febrero de 2013 , donde presentó las cuentas anuales elaboradas por su departamento, revisadas por el auditor interno y por el externo, que suponían unos resultados positivos con respecto al ejercicio anterior, pese a haber participado en las operaciones de financiación inexistentes, especialmente en lo que se refería a los contratos ficticios con las sociedades instrumentales o con antiguos clientes, con objeto de seguir consiguiendo la financiación de la sociedad pese a la restricción bancaria".

3.- Es claro, en estas circunstancias, que el ahora recurrente carecía de la condición de administrador, de hecho o de derecho, de la mercantil Pescanova. No reunía, por eso, las cualidades o condiciones requeridas por el tipo penal previsto en el artículo 290, para que pudiera ser considerado autor del mismo. La sentencia impugnada le condena, sin embargo, como cooperador necesario del referido ilícito penal, y ello porque, como ya se ha dicho, en su condición de director del departamento de administración estaba encargado de la llevanza y control de la contabilidad de la empresa. Cierto es que ésta no coincide conceptualmente, tal y como el recurrente destaca, con las cuentas anuales, mas resulta evidente también que constituye un elemento necesario para la confección de las mismas. Y en aquella contabilidad, siempre según describe el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, se reflejaban operaciones que el acusado conocía no guardaban correspondencia con la existencia de operaciones comerciales reales (en el sentido, ya explicado también, de que no evidenciaban, frente a su apariencia, contratos de compraventa celebrados con el propósito de trasmitir materialmente su objeto al comprador). Se empleaban, antes al contrario, para proporcionar un soporte adecuado con el que negociar con las entidades bancarias la financiación (aunque fuera a corto plazo y con los superiores costes que ello representaba) que Pescanova precisaba para la continuación de su ordinaria actividad. Sin embargo, es claro que las referidas operaciones, registradas primero en la contabilidad y trasladadas después a las cuentas anuales, presentaban una imagen seriamente distorsionada de la verdadera situación económica y financiera de la sociedad, de forma idónea para causar perjuicios a terceros, en la medida en que camuflaban el pasivo bancario creciente que presionaba a la mercantil. Sobradamente conocía así el acusado que las cuentas anuales de Pescanova, aunque aparentaran unos resultados positivos, estaban formuladas a partir de la referida falacia.

Falta saber ahora si estas afirmaciones que se contienen en el factum de la resolución impugnada se nutren o no con suficiencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Bastará para confirmarlo, una vez más, fijar nuestra atención en la declaración prestada en el plenario por el Sr. Jose Pedro. El mismo explicó en el acto del juicio que contactó con el grupo Pescanova a través del Sr. Alexander. Aceptado el ofrecimiento y habiéndole sido explicadas cuáles serían sus funciones como administrador de las sucesivas sociedades instrumentales que se fueron creando a cargo siempre del grupo Pescanova, --funciones que desarrollaría, sin contar siquiera con almacenes y sin relación alguna con el negocio de la compraventa de pescado--, mantuvo otras reuniones, a las que ya acudió el ahora recurrente, Sr. Virgilio, proponiéndole hacerse cargo de la gestión contable de otras dos sociedades más, siempre con la misma finalidad, de las que fue nombrado también administrador. Y aun en febrero o marzo de 2009, el Sr. Virgilio le llamó "para invitarle a comer, acudiendo en este caso con el Sr. Juan Francisco, comunicándole ambos que estaban muy contentos con el trabajo que estaba realizando, por lo que le preguntaron si podía llevar la administración de otras tres sociedades... o si podía encontrar a otro administrador, lo que determinó que se lo dijera a su empleado, Ernesto que aceptó... En septiembre u octubre de 2010, el Sr. Virgilio le llamó para invitarle a comer, acudiendo acompañado del Sr. Sixto, quienes le trasladaron que el Presidente de la compañía estaba interesado en saber si podía constituir otras cinco sociedades más".

A la sazón, el propio Sr. Virgilio admitió en el juicio, ahora con relación a los créditos documentarios, que los mismos permitían que Pescanova solicitara un crédito bancario para garantizar la compra que realizaba a sus filiales, que, al descontarlo, financiaba a la matriz, que lo devolvía al banco. Esa forma de actuar no se recogía, como tal, en los libros de contabilidad hasta que no se materializaba, considerando que el Presidente conocía cómo se llevaba a cabo la contabilidad.

Recapitulando: el Sr. Virgilio, en su condición de director del departamento de administración de Pescanova y encargado de la llevanza de los libros de contabilidad, incorporaba a la misma el reflejo de la documentación obtenida por los procedimientos dichos, en cuya materialización contribuyó de manera activa y plenamente consciente de su sentido y finalidad, proporcionando así el soporte necesario para la definitiva redacción de unas cuentas anuales que, de manera evidente, distorsionaban la verdadera situación económica y financiera de la mercantil.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.- Participación: cooperación necesaria o complicidad. Aplicación del artículo 65.3 del Código Penal .- 1.- Finalmente, considera quien aquí recurre que su responsabilidad en los hechos enjuiciados, de mantenerse por este Tribunal con relación a cualquiera de los ilícitos penales que se le atribuyen, debió serlo a título de mero cómplice, y no de cooperador necesario, habida cuenta de que su actuación debe ser considerada como secundaria, siendo "una persona de confianza del Presidente a quien le reportaba toda la información de su área de trabajo y de quién recibía las instrucciones y órdenes como responsable del departamento de administración".

2.- Con independencia de que, nuevamente, tengamos aquí que remitirnos a lo señalado en el fundamento jurídico vigésimo segundo de esta resolución, acerca de los criterios que jurisprudencialmente se han venido considerando para diferenciar uno y otro título de participación (cooperación necesaria y no necesaria), lo cierto, en el caso, es que, efectivamente el Sr. Virgilio resultaba ser el director del departamento de administración de la empresa, encargado de la llevanza de la contabilidad, cargo de confianza del Presidente, y que estaba en el cabal conocimiento de los planes trazados, desempeñando, además, relevantes comportamientos ejecutivos para llevarlo a término, tal y como ha sido descrito.

El motivo se desestima.

3.- Sin embargo, por las razones que han sido ya explicadas (fundamento jurídico trigésimo séptimo de esta sentencia), procede hacer aplicación también en este caso, de las previsiones contenidas en el artículo 65.3 del Código Penal, al haber quedado sin contenido las objeciones que determinaron la decisión de no hacerlo que se invocaban en la resolución impugnada.

En efecto, entre los delitos por los que resultó condenado el Sr. Virgilio se encontraba el de estafa agravada, --siendo, además, de entre todos ellos, el que se halla sancionado con una pena mayor--, delito que no presenta naturaleza especial. Absuelto ahora, sin embargo, por este delito (y también por el de falsedad en documento mercantil), no se advierte motivo alguno atendible para excepcionar la aplicación de la regla general y proceder a la reducción de la pena que contempla el referido artículo 65.3 del Código Penal para supuestos de participación de un extraneus en un delito especial.

1.15.- Recurso de Vicente.-

QUINCUAGÉSIMO QUINTO.- 1.- Este recurrente fue condenado en la sentencia que recayó en primera instancia, únicamente en calidad de cooperador necesario del delito de falsedad de las cuentas anuales, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siéndole impuesta la pena de dos años de prisión y multa de seis meses, accesorias y costas proporcionales, con inclusión de las generadas a las acusaciones particulares.

2.- Tras haber desistido de alguno de los motivos de casación que anunció, su recurso se estructura sobre la base de los siete siguientes: primeramente, se denuncia la infracción de las previsiones contenidas en el artículo 290 del Código Penal, por considerar, en síntesis, que ninguno de los documentos sobre los que pudo haber actuado este recurrente constituirían el objeto típico de dicho precepto. En los motivos segundo y séptimo, interpuestos en ambos casos por el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva (por falta de motivación). El motivo tercero, interpuesto con carácter subsidiario a los anteriores, objeta que, en todo caso, su participación debería ser reconducida a la de mero cómplice, pretendiendo, además, en el motivo cuarto, que debieron aplicarse las previsiones contenidas en el artículo 65.3 del Código Penal. El quinto motivo, que se canaliza a través de las previsiones autorizadas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la existencia de un error en la valoración probatoria, relacionado con las acciones de Novaman. Y, por último, en el motivo sexto de impugnación, se censuran también los pronunciamientos referidos a la responsabilidad civil, al considerar el recurrente que se habría vulnerado el principio de rogación o petición de parte.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.- Presunción de inocencia. Tutela judicial efectiva.-

1.- Reprocha el recurrente a la sentencia impugnada que la misma construye su pronunciamiento condenatorio en completa ausencia de prueba bastante de cargo que pudiera servir para justificarlo. Y censura también que la misma no ofrece una explicación razonable que permita conocer a la propia parte; a este mismo Tribunal a los efectos de que pueda realizar con plenitud sus funciones fiscalizadoras; y, en último término, a la comunidad toda, los motivos que sustentan dicha decisión.

Así, el recurrente explica, en síntesis, que al mismo no correspondía, en el desarrollo de su vínculo profesional con Pescanova, la realización de ninguna actividad relacionada con la elaboración de las cuentas anuales, ni con la consolidación de las correspondientes a las empresas del grupo "careciendo también de cualquier responsabilidad sobre los documentos y certificaciones de la entidad, que deben reflejar su imagen fiel, económica o jurídica".

La sentencia atribuye al Sr. Vicente haber colaborado en la estratégica venta de las participaciones de Pescanova (93,2%) en la mercantil Eripel, con objeto de provocar una artificial disminución de su pasivo. Sin embargo, destaca el recurrente, éste no suscribió ninguno de dichos negocios. Todos ellos fueron formalizados entre el Presidente de Pescanova y el administrador de World Frost (entidad que aparecía como compradora y asumía un compromiso de venta futura a Pescanova de esas mismas participaciones). A su vez, la sentencia no describiría en qué concretas actuaciones habría consistido la colaboración que atribuye al ahora recurrente. Se alude en la sentencia impugnada al contenido de un correo electrónico, fechado el 2 de enero de 2012, en el que don Ángel, abogado y secretario del consejo de Pescanova, pedía la conformidad del Sr. Vicente para pasar al Presidente el documento en el que se concretaba la venta de Efripel a World Frost y el documento de prórroga y promesa de reventa; correo del que no consta que recibiera contestación alguna del Sr. Vicente. También se cita un correo, fechado el 8 de diciembre de 2012, en el que el Sr. Vicente preguntaría al Sr. Juan Francisco sobre la conveniencia de prorrogar la compra. Insiste quien ahora recurre en que "el Sr. Vicente no redacta ninguno de los documentos relativos a esta operación, y tampoco los suscribe; lo hacen el Sr. Virgilio y el presidente de Pescanova, y la única actividad que se le atribuye, es enviar un correo en el que pregunta si el interés de Pescanova es que Efripel siga fuera del grupo".

Considera quien ahora recurre que los mencionados correos han sido valorados en la sentencia que aquí se impugna de un modo descontextualizado, sin que, en realidad, permitan obtener ninguna conclusión que pueda ir más allá de un cierto conocimiento por parte del Sr. Vicente, como trabajador de la empresa, de determinadas irregularidades que pudieran haberse estado cometiendo. De cualquier forma, argumenta, el segundo de ellos "está fechado en diciembre de 2012, y por lo tanto referido a las cuentas de dicho año, las cuales no llegaron a aprobarse, por lo que en todo caso -y siguiendo con el mismo razonamiento que la sentencia establece para el señor Baltasar- al no existir la posibilidad de haber causado ningún perjuicio económico a la sociedad, se trataría en todo caso de la comisión de un delito en grado de tentativa, lo cual conllevaría una rebaja de la pena y la exclusión de la responsabilidad civil".

Razonamientos semejantes, conducen también al ahora recurrente a impugnar que haya podido acreditarse participación alguna por su parte en relación con las gestiones que conciernen a Novapesca Trading, para traspasar al final de ejercicio de cada año, el 49% de las acciones de las que era titular en Novanam Limited, sociedad de Namibia con importantes deudas, a la mercantil Cuvimarket, sociedad española de capital namibio, que volvía después a Novapesca Trading SL., "concretando en cuanto a la participación en la misma del Sr. Vicente, el que a principios de 2013, propuso al presidente y a los Sres. Alexander y Virgilio, encargar a un conocido de la sociedad, D. Eduardo, su liquidación y continuar haciendo esa labor de venta y recompra con American Shipping SA, "sin que estas operaciones llegaran a materializarse al darse a conocer la crisis de la sociedad".

Igualmente, el recurrente cuestiona las valoraciones probatorias que se contienen en la sentencia impugnada por lo que respecta a que el acusado contribuyese a ocultar el pasivo de Pescanova con las sociedades instrumentales, traspasando el mismo a la mercantil Novapesca Trading, S.L., a medio de cinco contratos en los que el Sr. Virgilio aparecería como representante de Pescanova y el Sr. Vicente como representante de Novapesca. Explica el recurrente que: "El Sr. Vicente reconoció haber firmado dichos contratos, si bien manifestando que lo había hecho por orden del que era su jefe y también administrador solidario de Novapesca, don Carlos Jesús, pero también afirmó, con la misma sinceridad y rotundidez (sic) , que desconocía cuando los firmó, cuál era el objeto de los mismos". En cualquier caso, el recurrente añade: "Por otro lado, los contratos de cesión de deuda entre empresas de un mismo grupo no es una operativa ajena a la práctica mercantil de las empresas y realmente, ninguna repercusión tendría que suponer, si ambas empresas, Novapesca y Pescanova consolidaban, como de hecho se puede constatar que así era".

Finalmente, quien ahora recurre destaca que el Sr. Vicente no formaba parte de los miembros de la alta dirección de Pescanova ni sus subordinadas funciones guardaban relación alguna, en definitiva, con los documentos que debían reflejar la imagen fiel de la compañía.

2.- La sentencia ahora impugnada, en efecto, considera probado que el ahora recurrente, Vicente, desempeñó el cargo de jefe de servicio de Pescanova, en cuyo departamento comercial había empezado a trabajar en el año 1978. Reportaba, en relación con las gestiones bancarias relacionadas con los intereses de Pescanova o sus filiales, directamente con el Presidente de la compañía, con quien compartió la administración solidaria de Novapesca Trading, S.L. durante algunos años y con quien mantenía relación de confianza.

Seguidamente, la sentencia impugnada añade que "compartiendo la misma finalidad de algunos de los ya mencionados de sacar adelante la compañía ante las dificultades de conseguir financiación bancaria... participó en ocultar sociedades de Pescanova fuera del perímetro de consolidación con objeto de disminuir el pasivo de la matriz, también llevó a cabo ocultación del pasivo traspasando las deudas que la matriz contraía con las sociedades instrumentales a Novapesca Trading, S.L., que él mismo representaba, al final del ejercicio y haciendo la operación inversa a principios del siguiente".

Describe después la resolución impugnada el procedimiento seguido con una de las sociedades filiales, Efripel, sociedad que pertenecía a Novapesca, administrada por Pescanova, con cuya venta colaboró el ahora recurrente con ese mismo propósito de disminuir el pasivo, al suscribirse ese mismo día, el 28 de octubre de 2010, "otro contrato de promesa de recompra de Efripel por parte de Novapesca Trading, S.L.". Todo ello con la finalidad de que la referida Efripel permaneciese fuera del perímetro de consolidación durante los ejercicios 2010 y 2011. Y lo mismo, en sustancia, se declara probado sucedió con las acciones de Novanam Limited.

Por lo que respecta a las denominadas sociedades instrumentales, se declara también acreditado que, con objeto de ocultar contablemente la deuda que Pescanova asumía con las mismas como consecuencia de las compraventas efectuadas, --sin traslación alguna del pescado que era su objeto--, Pescanova, representada por el Sr. Virgilio, y la propia Novapesca Trading, S.L., representada por el ahora recurrente, suscribieron hasta cinco contratos de "asunción de deuda", con la finalidad de que Pescanova aliviara también su pasivo, para efectuar después, a principios del ejercicio siguiente, la operación contraria, retrotrayendo las deudas a la matriz. Estas deudas, que salían y entraban del patrimonio de Pescanova, no se olvide, resultaban contraídas con empresas meramente instrumentales, que desde luego nunca iban a exigir el cobro de los créditos surgidos de operaciones que no tenían ninguna otra finalidad real que la de procurar a Pescanova la correspondiente financiación.

Tanto las modificaciones en el perímetro consolidado del grupo, como los referidos traspasos de deudas solo aparentes no tenían más propósito que el de proceder a ocultar la verdadera situación económica de la empresa, sirviéndose para ello de la referida Novapesca Trading de la que, junto al Presidente de Pescanova, llegó el recurrente a ser administrador solidario.

No pueden progresar así las quejas de quien ahora recurre pretendiendo minimizar el conocimiento del contenido y finalidad de los contratos que admite haber suscrito (los relativos al traspaso de las deudas formalizadas con las sociedades instrumentales), al socaire de una pretendida secundaria y poco significativa posición en la empresa. Acreditada la realidad de dichas operaciones y la descrita intervención en las mismas del recurrente, no pueden progresar sus protestas acerca de que se limitara a cumplir las instrucciones recibidas sin tener conocimiento real de la finalidad y sentido de los negocios en los que, tan activamente, intervenía.

Por eso, la descripción de los hechos que concretamente se atribuyen al ahora recurrente no puede, en realidad y frente a lo que éste persigue, considerarse difusa o carente de la indispensable precisión. Ni tampoco puede sostenerse, con razón, que su intervención se produjera, como también aquél postula, desconociendo, en realidad, el contenido y propósito de lo que él mismo admite firmaba, ante las evidencias documentales que lo justifican. Por eso, la valoración probatoria obtenida por el Tribunal de la instancia, a partir de las pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio oral, aparece suficientemente justificada y resulta bastante, a nuestro parecer, para enervar el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.- El delito de falsedad en las cuentas anuales. Artículo 290 del Código Penal .- 1.- Al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera quien ahora recurre que el precepto penal sustantivo aplicado lo habría sido incorrectamente.

Argumenta, en sustancia, que ninguna de las conductas que se atribuyen al Sr. Vicente en el relato de hechos probados, --del que obligadamente habrá de partirse aquí, tomado en cuenta el motivo de impugnación escogido en este caso--, se alcanzaría para integrar el delito de falsedad en las cuentas anuales por el que el ahora recurrente resultó condenado. Y ello porque dicha figura delictiva ha de recaer sobre documentos (cuentas anuales u otros que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad), respecto de los cuales ninguna función desarrollaba el ahora recurrente y que en ningún sentido contribuyó a distorsionar. En esta línea de razonamiento, destaca la parte quejosa que ya nuestra sentencia número 153/2019, de 21 de marzo, observaba al respecto: <

En la STS 1458/2003 se señala que " [...] El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un "numerus apertus" en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado [...]". En todos los casos se trata de documentos sociales, documentos emitidos exclusivamente por la propia sociedad y deben reflejar su situación jurídica o económica>>.

A partir de aquí, concluye el ahora recurrente que, por lo que respecta a los contratos de cesión de deuda concertados entre Novapesca y Pescanova, el Sr. Vicente actuaba en representación de la primera, y no de la segunda (por mucho que fuera también empleado de la misma). No estamos ante documentos emitidos por la propia sociedad (Pescanova), aptos para constituir el objeto típico del delito previsto en el artículo 290 del Código Penal. Así, observa el recurrente: "El delito del art. 290 del CP lo podrían cometer las personas responsables de Pescanova cuando en la contabilidad y en las cuentas de la sociedad no reflejaban la existencia de esa deuda o no la contabilizaban adecuadamente, pero ese hecho era algo ajeno al Sr. Vicente, primero porque no actuaba en representación de Pescanova, ni el documento de cesión lo firmaba en nombre de Pescanova sino de Novapesca, cuya contabilidad en ningún momento afirma la sentencia que hubiese sido falseada, y en segundo lugar y más importante, el Sr. Vicente no tenía ninguna participación en la formulación de los estados contables, ni de cuentas, ni de ningún documento de Pescanova que tuviese que reflejar su imagen fiel".

Y en cuanto a su contribución relativa a la venta de las sociedades filiales (Efripel y las acciones de Novaman), se trataba de documentos en cuya elaboración o suscripción no intervino.

Además, tampoco se colmarían, siempre a juicio del recurrente, las exigencias propias del tipo subjetivo contemplado en el artículo 290 del Código Penal, toda vez que el mismo exige "que cada uno de los acusados por este delito tenga una intervención consciente en esa alteración de la verdad", conocimiento que aquí, se nos dice, no resultaría del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada.

2.- Por lo que a la primera cuestión respecta, es claro que el Sr. Vicente no ostentaba la condición o cualidad de representante legal o de hecho de Pescanova, no reuniendo, por eso, las exigencias para la comisión en concepto de autor del ilícito penal aquí cuestionado. Resulta, por eso, condenado a título de cooperador necesario. Y lo fue no debido a que, efectivamente, participara de forma material en la falsificación de las cuentas anuales de la mercantil, sino por haber proporcionado a ésta, siguiendo un plan por él conocido y compartido, los soportes documentales y negociales indispensables para que aquella pudiera llevarse a efecto. Contribuyó, en la forma que se ha explicado, a través de su actividad en Novapesca Trading a la cesión de las deudas de Pescanova con las sociedades instrumentales, excluyendo éstas de su pasivo, deudas que, además, conocidamente, no se correspondían con créditos reales ni que aspiraran a ser cobrados. Y contribuyó también a lograr que el pasivo de algunas de las sociedades filiales de Pescanova abandonara estratégicamente el perímetro de consolidación; conductas ambas que hicieron posible que, conforme a lo proyectado, las cuentas anuales de la mercantil, que resultaban después de estas operaciones, reflejaran una imagen claramente distorsionada acerca de la verdadera situación económica y financiera de la sociedad.

Sabía el ahora recurrente que esa era la finalidad de sus actuaciones y quería contribuir a lograrla, por lo que tampoco pueden progresar sus quejas relativas a la pretendida ausencia de las exigencias subjetivas del tipo penal aplicado. Y ello, además de por las razones ya explicadas, en consideración a que dicha protesta se formula de espaldas al contenido del relato de hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, del que, dado el motivo de impugnación que aquí se analiza, resulta obligado partir. Basta recordar que en el factum se afirma: "Sin perjuicio de lo que se mencionará más adelante sobre sus concretas actividades, compartiendo la misma finalidad de algunos de los ya mencionados de sacar adelante la compañía ante las dificultades de conseguir financiación bancaria y la falta de operaciones reales de comercio de pescado, participó en ocultar sociedades de Pescanova fuera del perímetro... también llevó a cabo ocultación de pasivo traspasando las deudas".

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.- Participación: cooperación necesaria o complicidad. Aplicación del artículo 65.3 del Código Penal .- 1.- En el motivo tercero de su impugnación, insiste el recurrente en considerar, siquiera en este caso de forma subsidiaria a sus pretensiones anteriores, que su participación en los hechos habría tenido una naturaleza meramente secundaria. Los actos que efectuó, --argumenta--, le fueron siempre encomendados y ordenados por el Presidente de la compañía. No era él la única persona que podría haberlos efectuado. De hecho, podrían haberse realizado por el propio Carlos Jesús, quien ostentaba también la condición de administrador solidario de Novapesca Trading, cuyo capital social correspondía a Pescanova en un 99,99%. "Por lo tanto, es fácil deducir de ello, que cualquier acto realizado por el Sr. Vicente por orden del presidente de Pescanova carecía del dominio del hecho, porque eran actos encargados por quien era su jefe y administrador de las sociedades para las que las realizaba, por lo tanto, actos ni imprescindibles, ni insustituibles".

Argumenta también quien aquí recurre, ahora en el motivo cuarto de su impugnación, que, al menos, tratándose de la participación de un extraneus en un delito especial, carece de justificación que la resolución impugnada no hiciera uso de la facultad que le otorga el número 3 del artículo 65 del Código Penal.

2.- Más allá de remitirnos aquí, una vez más, a los criterios jurisprudencialmente acuñados para establecer los límites entre la cooperación necesaria y la no necesaria o complicidad (fundamento jurídico vigésimo segundo de esta sentencia), lo cierto es que la exigencia de dominio funcional, positivo o negativo, sobre el hecho, no equivale, frente a lo que parece sostener el recurrente, a que en un plano meramente ideal resulte concebible que el delito hubiera podido cometerse igual aun sin contar con la participación del tercero, asumiendo, por ejemplo, sus funciones el propio autor material. No equivale, en este sentido, a que su participación pueda concebirse como idealmente prescindible en cualquier otra hipótesis alternativa imaginable.

El juicio de imputación ha de partir de la concreta ejecución del delito, en los términos en los que, en el caso, fue proyectado y fue llevado al acto. Desde luego, no se niega que ante una eventual negativa del Sr. Vicente a participar en los hechos en la forma en que le fue primero propuesto y después encomendado, este mismo delito, acaso, podría haberse cometido con la participación de otra persona o exclusivamente por un solo autor material (aunque esta hipótesis resulte, incluso en términos meramente ideales, poco concebible en el marco de una empresa de la entidad de Pescanova). Lo cierto es que, en el caso, el Sr. Vicente participó en la parte del proceso que le fue encomendada, con pleno conocimiento de su finalidad y sentido, compartiendo objetivo y propósito con los demás partícipes. Y lo hizo desde su privilegiada posición, no sencilla de sustituir en un tiempo y condiciones razonables, de jefe de servicio de Pescanova, persona de confianza de su Presidente, e incluso de administrador solidario con éste de una filial, Novapesca, de la que prácticamente Pescanova resultaba ser titular exclusiva. Ello le permitió, en el desarrollo del proyecto previamente trazado, disimular, a través de los procedimientos ya referidos, primera y principalmente, el pasivo bancario que asediaba de forma progresivamente creciente a la empresa, y también desplazar otros pasivos, ya fuera excluyendo estratégicamente del perímetro de consolidación a ciertas filiales, ya fuera aliviando a la matriz de sus aparentes deudas con las instrumentales; todo ello, con el designio final de proyectar una imagen distorsionada de la verdadera situación económica y financiera de la empresa, con aptitud para producir perjuicios a sus socios y a terceros.

Consideramos que no yerra la Audiencia Nacional al subsumir este modo de participación en la cooperación necesaria a la que se refiere el artículo 28 b) del Código Penal.

3.- Sin embargo, y por las mismas razones que ya quedaron expuestas en el fundamento jurídico trigésimo séptimo de esta resolución, debemos estimar la queja del recurrente relativa a la no aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 65.3 del Código Penal.

Ello resulta procedente, especialmente en este caso, desde la propia lógica interna de la sentencia impugnada. Siendo la única razón que la misma expresaba, para no aplicar el referido precepto, que los cooperadores necesarios del delito previsto en el artículo 290 del Código Penal, habían sido también condenados por el, más grave, delito de estafa, era ya en este momento notorio que dicho criterio no podría resultarle aplicable a quien, como el ahora recurrente, únicamente había sido condenado, en realidad, por el primero de los ilícitos penales referidos. Así se puso de manifiesto al Tribunal de la instancia, a través de una solicitud de aclaración de sentencia, que fue desestimada por auto de fecha 13 de octubre de 2020, en el que se refería al respecto: "igualmente se suprime del fundamento jurídico décimo sexto y de los párrafos que aparecen en los folios 570 y 571 cualquier mención relativa a que Vicente fuera autor de un delito de estafa". Importa recordar que en dichas páginas se había señalado: "Si bien es cierto que la respuesta penal no puede ser la misma a nivel de culpabilidad y responsabilidad penal entre el Presidente ejecutivo de una entidad como Pescanova y la de quien, desempeñando su trabajo en la entidad, se aquieta a la orden recibida y decide seguirla, lo que, en teoría, permitiría la aplicación de la posibilidad de reducir la pena a los citados, lo cierto es que al ser de aplicación a todos ellos el delito más grave y ser éste el de estafa, del que son todos autores directos, no es posible la reducción de la pena contemplada en el artículo 65.3 del Código Penal ". Sin embargo, suprimido, con buen criterio, en el auto de aclaración el único obstáculo que la sentencia identificaba para poder hacer aplicación de las facultades contenidas en el mencionado precepto, el pronunciamiento, en cambio, indebidamente se mantiene.

El motivo se estima.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO.- Error en la valoración probatoria.- 1.- En el quinto motivo de impugnación, al amparo ahora de las previsiones contempladas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cree identificar el recurrente un pretendido error en la valoración probatoria, supuestamente evidenciado por documentos obrantes en autos y que no aparecerían contradichos por ningún otro medio de prueba.

Más en concreto, observa el recurrente que las cuentas anuales individuales y consolidadas de Pescanova, correspondientes a los ejercicios 2010, 2011 y 2012, vendrían a confirmar que, pese a lo proclamado en la sentencia de instancia, el 49% de las acciones de Novaman permanecieron dentro del perímetro de consolidación de la matriz.

2.- No reiteraremos aquí las consideraciones ya realizadas en nuestro fundamento jurídico séptimo (numeral 2) relativas a las exigencias jurisprudencialmente cristalizadas para que el presente motivo de impugnación pueda alcanzar buen éxito. Basta recordar ahora que, como se encarga de destacar el Ministerio Público al tiempo de oponerse al presente motivo de impugnación, resulta necesario, para que pueda progresar la queja, que el denunciado error tenga relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, siempre, además, que no exista contradicción con algún otro medio probatorio. Y en el caso, el propio recurrente viene a reconocer que el error que asegura haber advertido únicamente concierne a un grupo de operaciones que al acusado se atribuyen, persistiendo las otras, por sí bastantes para justificar el dictado de una sentencia condenatoria a la luz de las previsiones contenidas en el artículo 290 del Código Penal.

El motivo se desestima.

SEXAGÉSIMO.- Pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil declarada.- 1.- En el motivo sexto de su impugnación, censura la recurrente la indebida aplicación de los artículos 109 a 116 del Código Penal, por considerar, en síntesis, que no se han determinado con claridad los perjuicios causados por la actuación que a este recurrente se atribuye, vulnerándose, además, los principios dispositivo y de rogación.

Observa quien recurre que la sentencia impugnada, efectivamente, diferencia entre unos perjuicios determinantes de la proclamación de responsabilidad civil como consecuencia del delito de estafa (del que habrían sido víctimas determinadas entidades bancarias); y otros, que habrían sufrido determinados inversores, y que traen causa del delito cometido en el artículo 282 bis del Código Penal.

Inicialmente, la sentencia condenaba al Sr. Vicente como responsable civil frente a determinados inversores. Posteriormente, y a iniciativa de Bankia, que solicitó aclaración de la sentencia, se dictó auto de fecha 13 de octubre de 2020, que extendió la responsabilidad (civil) del Sr. Vicente a indemnizar también a tres entidades bancarias. Destaca quien aquí recurre, sin embargo, que ni la propia Bankia ni el resto de las citadas entidades financieras había solicitado que se condenase al Sr. Vicente como responsable civil. No lo hizo tampoco el Ministerio Fiscal (que, en plena coherencia con ello, apoya este concreto motivo de impugnación).

A mayor abundamiento, observa el recurrente que, en cualquier caso, si los pretendidos perjuicios de las entidades financieras se vinculan en la sentencia a la comisión del delito de estafa, y no recayó respecto del recurrente pronunciamiento condenatorio alguno con relación al mismo, --ni siquiera fue acusado por ese delito--, es claro que aquellas indemnizaciones, acordadas por dicho concepto, deberían también ser dejadas sin efecto.

Por otro lado, se observa igualmente, ahora en cuanto a los perjuicios causados a los inversores, que algunos de ellos no habían interesado tampoco la condena como responsable civil del Sr. Vicente, de la misma manera que no lo solicitó, con respecto a ellos, el Ministerio Fiscal (se refiere en concreto a Juan Guerra Fernández y Citurrioz Inversiones). Pero es que, además, la sentencia impugnada determina, --fundamento jurídico décimo séptimo, pág. 583--, que: "... el concurso medial engloba un cuarto delito, el de falseamiento de información económica y financiera del que son autores, además de Carlos Jesús, Pescanova, Sebastián y BDO Auditores, S.L., quienes deben asumir de forma conjunta y solidaria los perjuicios causados a quienes, confiando en la realidad de los datos publicados invirtieron diversas cantidades durante los ejercicios 2010, 2011 y 2012, responsabilidad que, por lo que afecta a BDO Auditores, S.L. deberá ser asumida de forma directa, conjunta y solidariamente, por la aseguradora Mapfre hasta los límites de las diversas sumas aseguradas" . Seguidamente, determina la sentencia quienes son las personas perjudicadas por este concepto.

Sin embargo, y sin explicación alguna complementaria que pudiera justificarlo, en la parte dispositiva de la sentencia, además de a los responsables civiles citados, se incluyen a otros varios, entre ellos al ahora recurrente, que deberán responder frente a dichos inversores.

2.- En coherencia con lo ya señalado en el fundamento jurídico trigésimo tercero de esta resolución, el motivo debe ser estimado, sin necesidad de más consideraciones adicionales.

2.- Recursos de las acusaciones particulares:

2.1.- Recurso de Corporación Económica Delta, S.A.-

SEXAGÉSIMO PRIMERO.- El presente recurso se interpone por una de las acusaciones particulares en este procedimiento y sobre la base de dos motivos de impugnación cuyo objeto aparece referido a algunos pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil que en la sentencia impugnada se contienen. Los dos se articulan por el cauce que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de ley--, por considerar vulneradas las prevenciones normativas que se contienen, respectivamente, en los artículos 109 y siguientes del Código Penal (además de en el artículo 107 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); y en los artículos 127 a 129 de aquel mismo texto legal.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO.- Principio dispositivo en el marco de la responsabilidad civil.- 1.- Aduce, en primer lugar, quien ahora recurre, expuestos sus razonamientos en síntesis, que la sentencia recaída en la instancia condenó a la compañía aseguradora Mapfre (Mapfre España, compañía de seguros y reaseguros, S.A.) a indemnizar, como responsable civil directo y solidario, y siempre hasta el límite de la suma asegurada, al pago de las cantidades que, en concepto de responsabilidad civil, le fueron impuestas a su asegurada BDO, Auditores, S.L., bien en su condición de autora de un delito de falseamiento de información económica y financiera ( artículo 282 bis del Código Penal), bien en su condición de responsable civil subsidiaria del también acusado Sebastián, a quien igualmente se condenaba como cooperador necesario de este mismo delito.

Sin embargo, explica el recurrente, dentro de este grupo de perjudicados, la resolución recurrida distingue entre quienes acudieron al acto del juicio oral y acreditaron la cuantía y causa de la inversión realizada (como es el caso, entre otros, de quien ahora recurre); y los que no asistieron al juicio oral pero ejercieron acciones penales y/o civiles, aportando la documentación relativa a su inversión; quedando pendiente para el período de ejecución de sentencia la acreditación del cumplimiento de los requisitos "para ser definitivamente considerados perjudicados". Por otro lado, y formando un tercer grupo, se encontrarían las entidades bancarias que habrían sido perjudicadas como consecuencia del delito de estafa.

En todo caso, se observa en este primer motivo del recurso que una gran parte de los perjudicados no ejercieron en el procedimiento la acción civil contra Mapfre y, en consecuencia, la condena de esta última sobrepasa indebidamente los límites que resultan de los principios dispositivos y de rogación. Incide la recurrente en que la acción civil, por más que se ejercite en un procedimiento penal, no pierde por ello su verdadera naturaleza. Debe así el Tribunal, observa el recurrente, recordando nuestras palabras contenidas en la sentencia número 1382/2000, de 24 de octubre, "actuar de acuerdo con los principios de rogación y congruencia, propios del ámbito civil, de tal modo que no podrá condenar sin la correspondiente pretensión previa de la parte y tampoco podrá condenar a más de lo pedido". E interesa, en plena coherencia con su argumento central, que se dejen sin efecto los pronunciamientos que condenaban a Mapfre a indemnizar a aquellos perjudicados que no ejercieron frente a ella pretensión civil alguna en este procedimiento.

2.- El Ministerio Fiscal, por su parte, al tiempo de oponerse al presente recurso, comienza por sostener que Corporación Económica Delta, S.A. carecería de legitimación para articular la pretensión que aquí mantiene, habida cuenta de que la misma, naturalmente, no resultó condenada a pago alguno, sin perjuicio de que el Ministerio Público advierta también que, si la compañía Mapfre, única a la que considera legitimada, se adhiriese a estas pretensiones, --como efectivamente, ha sucedido--, aquél apoyaría las mismas, solicitando así que la responsabilidad civil de la compañía Mapfre únicamente sea mantenida con relación a los perjuicios causados a quienes, en su momento, lo interesaron: Luxempart, S.A., Corporación Económica Delta, S.A., ahora recurrente, DISA, Corporación Petrolífera, S.A., Silicon Metals Holding LLP, Citurrioz Inversiones, S.L. y don Jose Carlos y otros catorce que actuaron bajo la misma representación procesal.

Invoca al respecto el Ministerio Fiscal la doctrina contenida en nuestra sentencia número 341/2020, de 22 de junio, en lo relativo a que: <CP, pues a tenor del art. 1092 CC las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal. Ahora bien, a diferencia de la acción penal que tiene carácter indisponible al estar regido el proceso penal por el principio de legalidad, la acción civil es renunciable por el perjudicado ( art 106 y 107 LECr), quien también puede reservarse su ejercicio ante los tribunales del orden jurisdiccional civil ( art 112 LECr y 109.2 CP), o bien transigir sobre su contenido ( art 1813 CC).

La declaración de responsabilidad civil no es accesoria de la pena impuesta, sino que responde al interés privado y ha de ser objeto de rogación expresa para que pueda ser atendida ( STS 21- 6-1957)."

En la STS 1036/2007, de 12 de diciembre, se dice que, si la acción penal es pública, indisponible en cuanto regida por el principio de legalidad, la acción civil ejercitada conjuntamente con la penal, mantiene sus principios rectores de disposición y rogación y los que son consecuencia de éstos, como el de renunciabilidad que establecen los arts. 106 y ss LECr. El derecho de resarcimiento se constituye como un derecho subjetivo privado del ofendido, cuya renuncia sólo puede perjudicar a éste.

La STS 10-2-2010, nº 57/2010 proclama que, según el art. 110 L.E.Cr . el perjudicado es el único legitimado para ejercitar su derecho resarcitorio, conforme al principio dispositivo o de rogación, aunque también puede hacerlo el Mº Fiscal.

Así mismo la STS nº 365/2012, de 15 de mayo, nos recuerda que es doctrina consolidada de esta Sala, de la que son exponentes las sentencias 3-5 y 11-12-2001 y 26-10-2002, que "el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en cada caso conjuntamente con la penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierde su autonomía, como se desprende de la regulación de los arts. 107 y ss LECr. Los principios dispositivos y de rogación, exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al Tribunal sobre lo que se pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con su contenido">>.

3.- Cierto que los razonamientos de la recurrente, apoyados en la forma dicha por el Ministerio Fiscal, deberían haber sido estimados, considerando, además, este Tribunal que, incluso aun cuando Mapfre no se hubiera adherido a sus pretensiones, la perjudicada dispondría de legitimación para sostenerlas. Y ello no solo porque, en su condición de acreedora, ostenta un interés legítimo para cuestionar el de los demás titulares de créditos que incidirían sobre el patrimonio del mismo deudor, sino muy especialmente teniendo en cuenta que la responsabilidad de Mapfre ha sido declarada en la sentencia que se impugna, hasta el límite de la suma asegurada, lo que refuerza, a nuestro parecer de modo incontestable, el interés legítimo de los acreedores en que no exceda su número del verdaderamente debido.

En cualquier caso, es muy claro que, estimados los recursos interpuestos por Sebastián y por la compañía BDO Auditores, S.L.P, siendo el primero absuelto de los delitos de falsedad de cuentas anuales y falseamiento de información económica y financiera, y la segunda de este último delito (único por el que había sido condenada en la instancia), el motivo del recurso queda ya sobrevenidamente sin objeto, en la medida en que, lógicamente, quedarán también sin efecto los pronunciamientos resarcitorios establecidos a cargo de Mapfre, en su condición de compañía aseguradora de aquélla.

SEXAGÉSIMO TERCERO.- Indebida aplicación del decomiso.- 1.- Considera también esta recurrente infringidos los artículos 127 a 129 del Código Penal, " en relación a la condena de D. Carlos Jesús, Dña. Joaquina y las mercantiles QUINTA DO SOBREIRO S.L. y KIWI ESPAÑA S.A., como autores de un delito de alzamiento de bienes, toda vez que la responsabilidad civil derivada de dicho delito consiste en la restitución de los bienes al patrimonio del deudor, no en su decomiso".

2.- En realidad, este motivo de impugnación, que debe ser estimado, percute sobre consideraciones que ya han sido analizadas aquí, --fundamento jurídico vigésimo octavo--, al abordar la que era, en sustancia, esta misma queja, mantenida entonces en el recurso interpuesto por Quinta do Sobreiro, S.L. y Kiwi España, S.A., fundamento a cuyo contenido debemos ahora remitirnos.

2.2.- Recurso de Silicon Metals Holding, L.L.C.-

SEXAGÉSIMO CUARTO.- 1.- El recurso de esta acusación particular se sustenta también sobre dos motivos de casación que, además, coinciden, en sustancia, con los mantenidos en el anterior.

En efecto, primeramente, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretenden vulnerados los artículos 216, 217, 218 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por considerar, en síntesis, que por lo que respecta a las responsabilidades civiles de la compañía aseguradora Mapfre, tan solo una parte de los posibles perjudicados dirigió frente a ella acción de reclamación. Entiende así la recurrente que únicamente con relación a éstos debería mantenerse el pronunciamiento resarcitorio a cargo de la compañía, so pena de vulnerar en otro caso las exigencias de los principios dispositivo y de rogación.

Por otro lado, el segundo y último motivo de impugnación, también por este mismo cauce previsto para los supuestos de infracción de ley, considera infringidos los artículos 109 a 122 del Código Penal y 127 a 129 de ese mismo texto legal, por considerar que, con relación a las cantidades que se encuentran depositadas en las dos cuentas abiertas por la acusada Joaquina, a nombre de la mercantil Quinta Do Sobreiro, en las entidades Millenium y Banif de la localidad portuguesa de Valença, lo procedente habría sido, no acordar el comiso de las mismas, sino restituir estos bienes al patrimonio del deudor, a fin de que queden afectos al cumplimiento de las responsabilidades económicas establecidas en la sentencia.

2.- Es claro que la identidad sustancial que presenta el objeto de ambos motivos de impugnación, en relación con el recurso anterior, releva aquí de la necesidad de redundar en las consideraciones que allí se tuvieron en cuenta, remitiéndonos íntegramente al contenido de los dos fundamentos jurídicos que anteceden a éste.

2.3.- Recurso de Luxempart, S.A.-

SEXAGÉSIMO QUINTO.- Se construye en este caso el recurso sobre la base de hasta cuatro motivos de casación.

Los dos primeros resultan, en sustancia, idénticos a los sostenidos por las otras dos acusaciones particulares y, en buena lógica, solo cabe remitirnos ahora a lo allí resuelto, con una sola salvedad. Con relación al segundo de ellos, la recurrente considera que los bienes cuyo decomiso se acuerda en la sentencia de instancia deberían ser reintegrados al patrimonio de SODESCO y no al del propio Carlos Jesús. Sin embargo, lo cierto es que el delito de alzamiento de bienes por el que éste resulta condenado determina como presupuesto necesario que el deudor, en perjuicio de sus acreedores, se deshaga u oculte una parte sustancial de su patrimonio. En el caso de que se hubiera considerado, frente a lo que proclaman los hechos probados, que el dinero fue devuelto por Pescanova a Sodesco como consecuencia del natural cumplimiento de un contrato previo de préstamo entre ambas (única hipótesis en la cual procedería la declaración que la recurrente interesa aquí: reintegración de dichas cantidades al patrimonio de Sodesco), ni habría lugar, en puridad, a la condena por el delito de alzamiento de bienes, ni esos bienes, una vez reintegrados al patrimonio de Sodesco, podrían (deberían) sujetarse a las responsabilidades civiles declaradas en la sentencia recurrida, ninguna de las cuales se impone a la referida mercantil. Lo que la sentencia impugnada considera es que el capital prestado a Pescanova correspondía a Carlos Jesús, quien se sirvió de Sodesco para formalizarlo, a aquél debía ser devuelto y a su patrimonio debe ahora regresar, único modo, además, de que puedan satisfacerse con el mismo los créditos de los acreedores de éste. Téngase en consideración, a mayor abundamiento, que Sodesco resultó absuelta en la sentencia y, en coherencia con ello, ninguna responsabilidad civil se le impone.

SEXAGÉSIMO SEXTO.- El lucro cesante.- 1.- El tercer motivo del recurso, invoca alternativamente las previsiones contenidas en los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reputando vulnerados los artículos 1106 del Código Civil y 109 del Código Penal, al no haberse acogido la pretensión del recurrente relativa a que se incluyera en la reparación civil declarada a su favor el lucro cesante que resultaría justificado a través del informe pericial suscrito por Acurazzi. En el cuarto y último motivo de casación, articulado por el cauce previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución española), precisamente, por no contener la sentencia impugnada explicación alguna justificativa de las razones por las que resultó excluida de la indemnización reclamada la partida correspondiente a la reparación del lucro cesante.

En tal sentido, argumenta quien ahora recurre que la resolución recurrida reconoce a Luxempart, S.A. la correspondiente indemnización por importe de 51.162.445 euros, como consecuencia de las cantidades invertidas en Pescanova, a partir de la falsa información que recibió y que determinó la condena de su autor como responsable de un delito de los previstos en el artículo 282 bis del Código Penal. Sin embargo, el informe pericial de Acurazzi, fechado el 5 de noviembre de 2019, que la propia Luxempart, S.A. aportó al procedimiento (obrante al folio 3145 del tomo IX del rollo de Sala), que no habría sido refutado ni contradicho por ningún otro elemento probatorio, vendría a poner de manifiesto que la pérdida causada como consecuencia de la inversión que la ahora recurrente efectuó en Pescanova debe comprender también el lucro cesante (no solo el daño emergente) que la referida falsa información le produjo.

Al hilo de lo establecido en dicho documento, explica la recurrente que el perjuicio que verdaderamente se le ha irrogado "trasciende al mero cómputo de los desembolsos realizados por Luxempart para materializar su toma de participación en el capital de la compañía", considerando que deben ser también incluidas en ese concepto "las ganancias dejadas de percibir como consecuencia de la conducta ilícita del deudor". Ganancias dejadas de obtener "vinculadas a las legítimas expectativas inherentes a la inversión realizada en Pescanova".

Profundizando en la cuestión, explica la recurrente que el cálculo del referido lucro cesante, conforme se sostiene en el mencionado informe, puede efectuarse a partir de alguna de las siguientes alternativas: o bien, proyectando cuál habría sido la razonable evolución de la cotización de las acciones de Pescanova, de haber resultado cierta la información financiera que ésta trasmitía al mercado; o bien tomando en cuenta la rentabilidad que, con esa misma inversión, podría haber obtenido Luxempart colocándola en otros productos financieros parecidos o equivalentes. Añade también quien ahora recurre que: "Las irregularidades contables, afloradas en febrero de 2013, no hacían más que sobrevalorar el precio de la acción de PESCANOVA al enmascarar su desmesurada deuda financiera y arrojar resultados ficticios, de modo que las compras de acciones y bonos realizadas por LUXEMPART en los años 2011 y 2012 lo fueron por un precio mucho mayor al que tenían en realidad. De hecho, a partir del momento en que llegó al mercado la noticia de la existencia de las referidas irregularidades, se produjo un desplome del valor de la inversión en acciones y bonos, que a día de hoy, se estima en 2.714.820 €, por lo que LUXEMPART ha perdido el 95% de su inversión".

Ambos cálculos alternativos resultaron efectuados en el informe pericial al que la parte se refiere. Así, "teniendo en cuenta la tasa esperada de rentabilidad ofrecida por otros activos con el mismo riesgo, el valor de la inversión de Luxempart", conduciría al establecimiento de una reparación total, incluyendo el mencionado lucro cesante, de 88.459.351 euros; mientras que, si se tomara como referencia la legítima expectativa de evolución de los valores de Pescanova, a partir de la situación económico financiera reflejada en sus cuentas, "la inversión de Luxempart en Pescanova alcanzaría actualmente, entre acciones y bonos, un valor de 83.395.716 €", que, deducido el valor actual de dichos activos, comportaría un perjuicio final de 81.499.954 euros.

Para concluir, añade la recurrente que entre los días 2 y 11 de junio de 2020, procedió a la venta de todas las acciones de Pescanova de las que era titular, habiendo obtenido por ellas la cantidad de 806.328,21 euros, que deberán ser descontados de su reclamación. "En consecuencia, el perjuicio total experimentado como consecuencia de la pérdida de la inversión realizada en Pescanova provocada por la actividad delictiva de los condenados, una vez descontado el importe correspondiente al ingreso de 806.328,21 € correspondiente a la venta de acciones, es de 87.653.022,79 €". Y, como corolario de sus pretensiones, concluye la recurrente interesando que: "[P]or esa Excma. Sala se modifique la cuantía de la responsabilidad civil fijada en la Sentencia de instancia, de manera que la misma incluya el lucro cesante y se fije en un total de 87.653.022,79 €, cantidad correspondiente al perjuicio sufrido por Luxempart con motivo de la pérdida de valor de los bonos y acciones de Pescanova (primer enfoque de El Informe "inversión alternativa"), es decir, la diferencia entre el valor de la inversión según la rentabilidad equivalente y el valor actual de las acciones de Pescanova una vez descontado el importe correspondiente a la venta de las acciones, o subsidiariamente estime el perjuicio experimentado en 81.499.954 € de acuerdo con la estimación de El Informe aplicando el criterio de expectativa legítima".

2.- En el cuarto y último motivo de impugnación reprocha la parte a la resolución recurrida que la misma habría vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, en relación con el 120.3 de dicho texto legal. Y ello porque la resolución impugnada "nada dice en cuanto a denegar a Luxempart la cantidad de daños que cuantifica el informe Accuracy... sin ni siquiera valorar la credibilidad de la prueba aportada en cuanto al importe íntegro de la acción civil ejercitada".

Añade la recurrente, en el desarrollo de esta queja, que la "incongruencia omisiva atenta contra el mencionado derecho a la tutela judicial efectiva y que, de otro lado, en las cuestiones civiles ha regido siempre el principio de justicia rogada...Quizás el Tribunal a quo consideró que esas pruebas no eran suficientemente convincentes para ser tenidas en cuenta, o puede que ni siquiera reparara en su existencia. Sobre ello sólo podemos hacer conjeturas, porque el Tribunal, en flagrante contravención del mandato contenido en el artículo 120.3 de la Constitución Española , ha optado por guardar absoluto silencio al respecto. Es imposible saber, por tanto, si el rechazo de esas pruebas procede de un olvido del juzgador o de un juicio razonado, o si obedece a la pura arbitrariedad".

De forma coherente con el motivo que sustenta la queja, solicita la parte que se acuerde la nulidad de la sentencia recaída en la instancia, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, a fin de que sea dictada nueva resolución "con un fallo que cumpla el estándar constitucional de motivación de las resoluciones judiciales y valore en su integridad la prueba practicada".

3.- Por lo que al tercer motivo del recurso respecta, más allá de remitirnos en cuanto a las exigencias jurisprudenciales referidas a la aplicación del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se recuerdan en el fundamento jurídico séptimo, numeral 2, de esta sentencia, lo cierto es que la parte no se refiere tanto a la demostración de hechos que pudieran resultar del informe pericial invocado, potencialmente aptos para alterar el relato de los que se consideran probados en la sentencia impugnada, cuanto a las valoraciones o cálculos que aquel informe contiene, supuesta la necesidad de incorporar a la indemnización resultante por la inversión realizada como consecuencia de las falsas informaciones a las que se refiere el artículo 282 bis del Código Penal, el lucro cesante que asegura le fue producido.

No cuestionamos aquí, por descontado, que el lucro cesante sea un concepto incorporable a la responsabilidad civil derivada del delito. Al contrario, hemos afirmado repetidamente, por todas nuestra sentencia número 233/2021, de 11 de marzo, que: <>. De un modo más concreto por lo que a esta cuestión respecta, la sentencia número 310/2020, de 15 de junio, categoriza que: <>.

En el caso, sin embargo, lo que el documento invocado por la parte determina (el referido informe Acurazzi), como no podía ser de otro modo, no es la procedencia de incorporar o no aquí a la indemnización determinada en el marco de la responsabilidad civil ex delicto el tan citado lucro cesante, --decisión que, evidentemente, corresponde al Tribunal--, sino los modos o alternativas que considera más razonables para su cálculo. Es decir, la parte toma como presupuesto de su razonamiento que, si invirtió determinadas cantidades en Pescanova como consecuencia de la falsa información que esta sociedad emisora de valores negociados en los mercados incorporó a los folletos de emisión o a las que debían publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, la indemnización resultante no debe limitarse a acordar la restitución íntegra del importe de las inversiones, tal y como asegura resolvió la sentencia impugnada, sino, que deberá incluir también el beneficio legítimo esperado (y que evidentemente no se obtuvo) o el que habría podido alcanzarse en la hipótesis de que esas mismas sumas hubieran sido invertidas en otros activos comparables a los que la falsa información referida proyectaba de Pescanova. Y a partir de este (pre)supuesto, el informe pericial que la parte acompañó se ocupa de cuantificar ambas alternativas. Dicho de otra manera: el informe pericial que invoca aquí la parte recurrente no tiene por objeto la prueba misma del lucro cesante como concepto indemnizable en el caso, aspecto que tiene mucho más de normativo que de fáctico, sino que, partiendo como supuesto de su procedencia, ofrece razonables alternativas para su cuantificación.

Resta determinar, sin embargo, si el lucro cesante debía, como el recurrente considera, ser o no incluido, en el caso, como concepto indemnizable. Ciertamente, al respecto no se halla en la sentencia impugnada más referencia, en cuanto a la indemnización interesada por Luxempart, S.A., que la que se contiene en su fundamento jurídico décimo séptimo, página 583, cuando señala: "...el concurso medial engloba un cuarto delito, el de falseamiento de información económica y financiera, del que son autores... , quienes deberán asumir, de forma conjunta y solidaria los perjuicios causados a quienes, confiando en la realidad de los datos publicados invirtieron diversas cantidades durante los ejercicios de 2010, 2011 y 2012, ...

Los perjudicados en este caso son:

En primer lugar, los inversores que han acudido al juicio y, dentro del mismo, se ha debatido la procedencia de las inversiones realizadas con la prueba que han estimado pertinente, dentro de este grupo deberán ser indemnizados los inversores siguientes:

-Luxempart, en la cantidad de 51.162.445 euros".

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO.- Incongruencia omisiva.- Así las cosas, la sentencia impugnada determina la indemnización correspondiente a Luxempart, S.A., que impone, como ya se ha explicado, a cuantos considera autores del delito previsto en el artículo 282 bis del Código Penal, cuantificándola en correspondencia con la total cantidad invertida por ésta (los referidos 51.162.445 euros), sin descontar de dicha cifra ni el valor de los activos "a partir del momento en que llegó al mercado la noticia de la existencia de las referidas irregularidades" (que la propia parte recurrente cifra en su recurso en la cantidad de 2.714.820 €,); ni tampoco la cifra que Luxempart, S.A. reconoce haber obtenido posteriormente con su venta (806.328,21 €).

En estas circunstancias, y no existiendo pronunciamiento alguno respecto al lucro cesante en la resolución recurrida, podría, primeramente, considerarse que, siquiera de manera implícita, entendió el Tribunal de instancia que la cifra no descontada de la inversión inicial, ya se tomara la estimación del precio de los activos, una vez conocida la realidad económica de Pescanova, ya el importe de la venta posterior de los mismos, operaba como compensación por ese concepto.

En cualquier caso, si la parte ahora recurrente consideraba, --y había buenas razones para así entenderlo--, tal y como ahora sostiene, que la Audiencia Nacional había omitido realizar un pronunciamiento explícito respecto de esta pretensión indemnizatoria, por el concepto de lucro cesante, bien pudo haber activado los mecanismos legalmente previstos como correctores de la referida omisión. No lo hizo así. Sí solicitó, en cambio, con posterioridad al dictado de la sentencia, que se incluyeran, con respecto a la condena civil de la entidad aseguradora, los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, lo que efectivamente se determinó por auto aclaratorio de fecha 16 de octubre de 2020.

Este Tribunal, últimamente en nuestra sentencia número 852/2022, de 27 de octubre, ha venido a recordar que: <<... a partir de las sentencias 841/2010, de 6-10, y 922/2010, de 28-10, ha mantenido el criterio expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo: "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim".

Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la LOPJ>>. En el mismo sentido, se pronuncian, entre otras y solo a lo largo del pasado año, nuestras sentencias números 774/2022, de 22 de septiembre; 592/2022, de 15 de junio; 424/2022, de 28 de abril; 379/2022, de 20 de abril; 1025/2021, de 15 de marzo de 2022; 87/2022, de 21 de enero; o 46/2022, de 20 de enero.

El motivo se desestima.

Costas.-

SEXAGÉSIMO OCTAVO.- Habiendo sido estimados, en todo o en parte, los dieciocho recursos interpuestos contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de cada uno de ellos.