Sentencia Penal 730/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10714/2023 de 11 de julio del 2024

Recurso de Francisco.

PRIMERO.- Se presenta recurso de casación por los tres condenados contra la sentencia que en apelación dictó el Tribunal Superior Justicia.

Comenzaremos por el recurso formalizado por Francisco, que plantea un primer motivo de recurso que por el cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM denuncia la indebida aplicación de los artículos 242. 1 y 2, 163 y 77 CP.

El motivo pretende que el delito de detención ilegal por el que el recurrente fue condenado en relación de concurso medial con otro de robo con violencia e intimidación en casa habitada, se considere absorbido por este último en relación de concurso de normas. A tal fin cuestiona la base probatoria que sustenta los hechos que en las dos instancias precedentes se declararon probados.

Entiende el recurrente que el Tribunal de apelación ha errado al confirmar la valoración probatoria realizada en la instancia, pretendiendo ahora una nueva reinterpretación probatoria.

Insiste nuevamente, como hiciera en sede de apelación, en que la detención a la que los moradores de la vivienda se vieron sometidos por la acción de los condenados duró el tiempo imprescindible para la comisión del robo, negando que transcurrieran los 20 minutos a los que se alude en la sentencia desde que los acusados abandonaron el lugar hasta que las víctimas pudieron pedir auxilio librándose de sus ataduras.

Cuestiona el testimonio prestado por las víctimas en el acto del juicio. Alude a que la furgoneta utilizada por los asaltantes fue grabada abandonando la población de Cantallops a las 20:44 de modo que si a las 20:49 horas el agente TIP NUM001 recibe llamada del subinspector diciéndole que los propietarios del Hotel Can Xiquet habían sufrido un robo y que les indicaron que hacía pocos minutos que los asaltantes se habían ido, las víctimas estuvieron atadas unos escasos 5 minutos. Cuestiona la respuesta ofrecida por el Tribunal de apelación en la contestación al recurso en el sentido de no tomar en consideración la hora de llegada de la furgoneta al lugar de los hechos. Seguidamente cita jurisprudencia de la Sala relativa a la solución que debe a darse a la relación existente entre los delitos de robo con violencia e intimidación y las detenciones ilegales para concluir que, dado que las víctimas no tardaron más de cinco minutos en desasirse de las ataduras, la privación de su libertad ambulatoria no presenta entidad suficiente para adquirir autonomía respecto al delito de robo.

1. No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

El cuestionamiento de la base fáctica en casación, además del limitado alcance del artículo 849.2 LECRIM, solo resulta viable a través de un motivo de infracción de la presunción de inocencia, y aún también con limitaciones.

Cuando de recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente el régimen de este recurso, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación. Ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia.

La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la licitud, la regularidad y la suficiencia de las pruebas. En definitiva, nuestra revisión se centra en comprobar si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma motivada y racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras).

En este caso la sentencia del Tribunal de apelación condensa la revisión probatoria que realiza en el fundamento 2.2, con el siguiente contenido "Como puede observarse el apelante cuestiona que la pérdida de la libertad deambulatoria de las dos víctimas excediera del necesario para cometer el robo, por lo que no existiría detención ilegal. No resulta necesario exponer la reiterada doctrina jurisprudencial existente al respecto ya citada en la propia sentencia y recurso de apelación a la que nos remitimos.

El apelante realiza una serie de cálculos que relaciona con lo que manifestaron las dos víctimas acerca del tiempo que estuvieron atados y las imágenes de las cámaras de vídeo vigilancia de la empresa Obres Cantallops, que objetivan la hora en que la furgoneta en la que iban los autores del robo pasó por el lugar, la hora en que se recibió la llamada de alerta y el tiempo que tardaron los agentes en llegar al lugar. Sin embargo, omite la información que las mismas cámaras aportan acerca de la hora en que llegaron, ya que captaron la furgoneta entrando en la población de Cantallops a las 19:20 horas, circulando por la calle Sant Climent y girando hacia la calle Progrés, lo que lleva al complejo del Hotel Can Xiquet. Como omite también que del análisis del dispositivo de localización geodésica instalado en la furgoneta resulta que a las 19.22 horas estacionó en una pista a 400 metros del domicilio asaltado. Los acusados ataron a las dos víctimas mientras buscaban los efectos que iban a sustraer y cuando se marcharon las dejaron atadas de pies y manos en habitaciones diferentes. Y no lo hicieron con la intención de que permanecieran inmovilizadas durante un corto período de tiempo, sino por un largo lapso temporal, pues la Sra. Claudia declaró que antes de marcharse los acusados la ataron más fuerte, es decir, comprobaron que estuviera bien atada para que no pudiera soltar-se. En estas condiciones ambas víctimas, atadas de manos y pies en habitaciones separadas, no podían auxiliarse y debían Intentar desatarse ellos mismos y en caso de no conseguirlo, esperar a que alguien los localizara. No resulta lógico ni admisible que la Sra. Claudia se desatara fácilmente en cuestión de minutos, pues los acusados comprobaron que estuviera bien atada e incluso la ataron más fuerte, por lo que necesariamente necesitó su tiempo. Es importante resaltar que el Sr. José ni siquiera pudo desatarse y que la Sra. Claudia necesitó unas tijeras para hacerlo. En conclusión, el tiempo en que ambas víctimas estuvieron atadas excede del mínimo imprescindible para cometer el delito y podía haberse prologando todavía mucho más tiempo si la Sra. Claudia no hubiera sido capaz de desatarse. Para atarlos los acusados utilizaron cuerdas y cinta americana, efectos que con gran poder de inmovilización. A ello debemos añadir que los acusados se llevaron los móviles de las víctimas, lo que a su vez les dificultó pedir ayuda".

Hemos optado por esta larga transcripción por dos razones. Una comprobar que el recurso, como ya adelantamos, reproduce las cuestiones que ya planteó en apelación; y de otro, constatar que, aunque la parte no los comparta, la respuesta que sus cuestionamientos obtuvieron fue razonable.

La percepción personal del transcurso del tiempo es íntimamente subjetiva y no exenta de dificultad si no se cuenta el apoyo de elementos de medición. De ahí que, salvo en esos casos, las apreciaciones sobre la duración de un episodio que puedan proporcionar los perjudicados, siempre deben de ser tamizadas con datos objetivables. De otro lado, las meras marcas horarias obtenidas en distintos aplicativos electrónicos, como los instalados en cámaras de grabación o diferentes ordenadores, a salvo de supuestos en los que haya mediado una sincronización, tienen un importante valor orientativo, pero no puede compararse como certezas absolutas. Por ello, la interpretación desarrolla el Tribunal de apelación, introduciendo otras variables, como las relativas al afianzamiento de las medidas de retención que los agresores operaron sobre los moradores antes de abandonar su domicilio, o la ubicación de cada uno de ellos en estancias separadas, dota al juicio de inferencia que realizó el Tribunal de apelación de una especial solvencia explorada desde los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles. Por lo que el cuestionamiento probatorio que el recurso incorpora, aunque por cauce inadecuado, no puede prosperar.

2. A partir del relato de hechos probados que nos vincula, la pretensión del recurrente no puede prosperar.

El recurso asume la doctrina ya constante de esta Sala respecto a la relación entre los delitos de robo con intimidación y/o violencia y el de detención ilegal, la misma en la que se basó la sentencia recurrida, si bien discrepan de su aplicación.

Doctrina condensada en las sentencias que el recurso y la Fiscal en su escrito de impugnación citan, que en síntesis distingue entre concurso de normas, concurso ideal de delitos en la modalidad medial y concurso real.

Se dará un concurso de normas en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tienen lugar durante el episodio central del apoderamiento, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer. De esta manera la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada.

Estaremos ante un concurso ideal de delitos en su modalidad medial en aquellas situaciones en las que la privación de libertad constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal.

Finalmente, la relación será de concurso real en aquellos casos en los que la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aleje y desconecte notoriamente de su dinámica comisiva por su manifiesto exceso e indebida prolongación, de manera que no puede ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo (entre otras muchas STS 376/2019 de 23 de julio, y las que en ellas se citan.

En este caso, según el relato de hechos que nos vincula, la privación de libertad de las dos víctimas comenzó como paso previo al acto depredatorio, al que acompañó durante todo su desarrollo, y aun perduró un intervalo de tiempo considerable. La penosidad de la retención y del mecanismo de inmovilización - fueron atadas de pies y manos y amordazadas desde el primer momento- agravada por la agresividad del comportamiento, la situación en que fueron dejados los dos moradores, con las ataduras afianzadas, en distintas estancias y privados de cualquier instrumento que facilitara en ese estado su comunicación con el exterior, adquiere una especial significación en orden a calibrar la intensidad.

La privación de libertad que padecieron las dos personas mencionadas, aun cuando instrumental para conseguir el acto de despojo pretendido, alcanzó autonomía e intensidad suficientes para descartar que la antijuridicidad del comportamiento quedara abarcada por la del robo, como pretende el recurrente.

La privación de libertad instantánea, fugaz o mínima de la que ha hablado en algunos momentos la jurisprudencia ( STS 856/2007, de 25 de octubre) para quedar absorbida en el robo, quedó en este caso desbordada por duración y especialmente por intensidad.

No puede ponerse al mismo nivel punitivo la privación de libertad breve de la persona a la que se sustraen los objetos con intimidación o violencia, con una privación de libertad prolongada como esta, en la que los efectos sobre las víctimas de la comisión del delito se agravan considerablemente por limitación de las posibilidades de deambulación que padecen.

El motivo decae.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso denuncia infracción de la garantía de tutela judicial efectiva por error en la individualización de la pena.

Denuncia el motivo falta de proporcionalidad de la pena impuesta a resultas del delito de lesiones sobre la persona de José, interesando la pena de seis meses prevista en el tipo básico del artículo 147.1 del CP. Subsidiariamente, en caso de optarse por la aplicación de la facultad agravatoria que contiene el artículo 148 CP, se reclama la pena mínima de dos años de prisión.

Que el Tribunal de apelación estimó parcialmente el recurso que precedió al que ahora nos ocupa, y rebajó la pena por las lesiones ocasionadas a la Sra. Claudia. No obstante considera que en el caso de las lesiones que afectaron al Sr. José la pena resulta desproporcionada por cuanto la horquilla penológica establecida en el artículo 147 del CP abarca de tres meses a tres años de prisión o multa de seis a doce meses, mientras que la imposición de la pena prevista en el artículo 148 es potestativa, de modo que habrá de estarse al resultado causado o al riesgo producido. Cita seguidamente jurisprudencia relativa a la aplicación del precepto, para concluir que las lesiones que se ocasionaron al Sr. José fueron de escasa gravedad y el riesgo para su vida inexistente; que el uso del instrumento peligroso no se dirigió a causar realmente lesiones, sino que fue utilizado solo de forma intimidatoria y por tanto inocua en su potencialidad lesiva, por lo que entiende no se debió apreciar la modalidad agravada del artículo 148.1º CP.

1. El recurrente fue condenado en la instancia como autor de dos delitos de lesiones concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, aprovechamiento de circunstancias de tiempo y lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de drogadicción y reparación del daño, a la pena de tres años y seis meses de prisión por cada uno de los delitos.

El Tribunal de apelación estimó parcialmente el recurso que se sustanció ante él, descartando la aplicación a las lesiones de la Sra. Zulima el artículo 148.1º "Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado". Mantuvo la apreciación de la facultad agravatoria que ofrece el precepto de carácter facultativo, al entender que concurría otro de los supuestos previstos en el mismo, el 2º "Si hubiere mediado ... alevosía". Y atendiendo de un lado a los pormenores que acompañaron los hechos, y de otro a la circunstancia de agravación y las dos de atenuación que apreció en el ahora recurrente, se decantó por hacer uso de la facultas agravatoria, y dentro de ésta por el mínimo de la pena prevista.

Dos son las pretensiones que se articulan ahora. La primera, que descartemos también para las lesiones el Sr. José la aplicación del nº 1 del artículo 148, y con ello la opción por la posibilidad agravatoria que el precepto ofrece, porque entiende que el uso del arma blanca que se describe carece de potencialidad para causar lesiones superiores a las producidas.

La segunda, planteada con carácter subsidiario, que en el caso que entendamos debe acudirse a la previsión penológica del artículo 148, concretemos la pena en dos años de prisión.

2. Del artículo 148.1º CP dijimos en la STS 860/2022, de 2 de noviembre, que se trata de una figura compleja, integrada por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( artículo 147.1 del C. Penal) y por un tipo de peligro concreto, el generado por el uso del instrumento dotado de potencialidad lesiva idónea para irrogar lesiones claramente superiores a las producidas ( STS 687/2018, de 20 de diciembre). Es necesario que además de la lesión causada se haya creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido. Precisamente, el fundamento de la agravación penológica en supuestos de lesiones producidas mediante la utilización de armas u otros instrumentos peligrosos reside en el aumento de la capacidad agresiva del autor y en el mayor riesgo de causación de lesiones de gravedad, lo que se traduce en un mayor desvalor de la acción ( SSTS 339/2001 de 7 de marzo; 1203/2005, de 19 de octubre; 1114/07, de 26 de diciembre; 1339/2011 de 5 de diciembre; 981/13, de 23 de diciembre; 529/2014 de 24 de junio; 680/2014 de 6 de marzo; 608/2019, de 11 de diciembre; o 261/2020, de 28 de mayo).

La razón de ser de esta modalidad agravada no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para la integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo de mayor daño se mantiene como mera potencialidad.

Se configura en definitiva el subtipo agravado como un delito de peligro concreto, en el que la peligrosidad del elemento utilizado para perpetrar la agresión viene determinada por un doble sustrato: una manifestación objetiva que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento del que se vale el agresor; y un componente subjetivo que se construye a partir del aprovechamiento de las características lesivas a partir de la utilización que se hace del instrumento, considerando para ello la intensidad, la intencionalidad o la dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS 228/12, de 27 de marzo , citada a su vez por la STS 608/2019, de 11 de diciembre).

Como dijo la STS 1267/2003, de 8 de octubre "la jurisprudencia de esta Sala ha marcado pautas interpretativas advirtiendo que, en cada caso, se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de causación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos, en nuestro sistema, prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la causación de la lesión".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, la potencialidad lesiva de los instrumentos utilizados, que fueron dos en el ataque conjuntamente desarrollado y asumido, queda fuera de toda duda.

Un palo de madera "de unos noventa centímetros de largo, y unos cuatro centímetros de diámetro" con el que golpearon al Sr José hasta tirarlo al suelo. También se habla de un cuchillo. Aunque respecto a este la descripción fáctica es menos precisa, su potencialidad lesiva emerge claramente. Tanto uno como otro tienen capacidad para generar grandes lesiones, incluso comprometer la vida de la víctima. Respecto al modo en que fueron usados, la entidad de las lesiones demuestra que lo fueron desplegando su potencialidad. Son muchas las que responden a una etiología contusiva en zonas sensibles de la anatomía, como la cara, la cabeza o la zona de las costillas, propias del empleo del palo de madera, lo que cubre sobradamente la aplicación del artículo 148.1º CP. Pero es que además destaca otra que sugiere un uso del cuchillo con desarrollo de su potencial como arma blanca punzante. En concreto le herida "Herida punzante en región abdominal, en hipocondrio derecho de +/- 0,5 cm de longitud y +/- 2 cm de profundidad que no impresiona de perforación de vísceras", el que no llegara a este estadio, no devalúa el riesgo de su empleo. Aun cuando el Tribunal rechaza la ponderación de esta herida, y con ello proyección de la modalidad agravada al uso del cuchillo, habida cuenta que el relato de hechos no especifica el método de causación, lo cierto es que con las restantes conforman el resultado global de unas lesiones que no se pueden banalizar. Tardaron en curar "71 días impeditivos", requirieron de distintas técnicas curativas y dejaron importantes secuelas.

En atención a todo ello, la primera de las pretensiones deducida debe decaer.

3. Sentado lo anterior, la opción penológica por la que se decanta el Tribunal resulta ponderada, cuando el supuesto analizado coincide también con la alevosía que el recurso no cuestiona, lo que descarta la vulneración del principio de proporcionalidad que el recurso denuncia.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

Y así ocurre en este caso. Al concurrir atenuantes y agravantes el artículo 66.1 7 CP obliga a compensar unas y otras, y teniendo en cuenta las circunstancias que se describen en los hechos, a las que ya hemos hechos referencia, el Tribunal fija la pena correspondiente en el límite máximo de la mitad inferior de la prevista en el artículo 148 CP, que opera con una doble proyección, en sus números 1º y 2º. La pena impuesta es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo legal, y resulta adecuada a la gravedad del hecho declarado probado, tal y como justifica convenientemente el Tribunal.

La sentencia recurrida colma las exigencias de una adecuada motivación respecto a la legalidad y la cantidad de la pena, para sustentar el juicio de proporcionalidad de la impuesta en relación con las particulares circunstancias del caso. Recordábamos en la STS 575/2021, de 30 de junio, con cita de otros precedentes ( SSTS 603/2014, de 23 de septiembre; 52/2017, de 3 de febrero; 444/2020, de 14 de septiembre; o 501/2020, de 9 de octubre), que no existe un derecho del condenado a que su pena sea impuesta en el tramo mínimo de la prevista en el tipo penal, aunque el tribunal debe expresar motivadamente el ejercicio de la individualización de la pena, explicando el porqué de su imposición al hecho declarado probado y a la subsunción realizada. Aspectos estos que la sentencia recurrida aborda con suficiente detalle.

Este segundo motivo también se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Gregorio.

TERCERO.- Plantea un primer motivo de recurso que invoca los artículos 849 1 y 2 LECRIM para denunciar aplicación indebida del artículo 148. 1º y 2º en relación con el 147.1 ambos CP. Su discrepancia, sin embargo, no se centra en cuestionar la tipicidad aplicada al relato de hechos probados, como exige el motivo de infracción de ley de artículo 849.1 LECRIM, ni tampoco en denunciar un error en el mismo que surja de un documento con autonomía probatoria, desligado de cualquier prueba de carácter personal, tal como queda acotado el angosto cauce del motivo de error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 LECRIM.

Lo que cuestiona el recurso es la valoración probatoria que concluye su intervención en los hechos como usuario de la línea de teléfono NUM002, lo que es propio de un motivo de presunción de inocencia, que el recurso también formaliza en tercer lugar, como infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 24.1 y 2 CE.

Insiste en el que entiende es un déficit probatorio respecto a su intervención en los hechos. No cuestiona la suficiencia de una implicación basada en el hecho de ser el usuario habitual de la línea NUM002, sino en este mismo extremo, el ser realmente él quien la utilizaba. Una atribución basada en una primera declaración, no ratificada en el juicio, y que carece de otros elementos de corroboración.

Argumenta que se tomó en consideración como único elemento para su incriminación el reconocimiento en la declaración que prestó en fase de instrucción Gregorio, admitiendo ser él el usuario de la citada línea telefónica. Declaración que no ratificó en el plenario. Despreciando la Sala otros elementos de descargo como el hecho de que a lo largo de la investigación se le atribuyera el uso de otras líneas, o que en su domicilio no se encontrara ninguno de los efectos reconocidos por los perjudicados como procedentes del robo, o no ser reconocido por quien alquiló la furgoneta utilizada.

Ya hemos explicado al resolver el motivo anterior el alcance de la revisión que nos incumbe cuando se denuncia la vulneración de la garantía de presunción de inocencia en relación a una sentencia resolutoria de un recurso de casación, que ya ha efectuado una previa revisión de la cuestión.

1. La sentencia recurrida aborda con amplitud este aspecto. Admite que el vínculo del recurrente con los hechos surge fundamentalmente de ser el usuario de la línea telefónica NUM002. Que si bien en el acto del juicio el agente de los MMEE con TIP NUM003 explicó las diligencias de investigación que se habían llevado a cabo para sustentar esa atribución - el visionado de imágenes de grabación en un locutorio en las que se observa al acusado recargando dicho teléfono; y el envío de dinero de Western Unión en agosto de 2020, donde facilita dicho número de teléfono-, el Tribunal a quo consideró que, al no constar en el atestado dichas investigaciones, tal ausencia no podía suplirse con la declaración del agente policial. Por lo que el elemento probatorio que sirvió de base afirmar que dicho número de teléfono pertenecía a la fecha de los hechos a Gregorio fue al reconocimiento por su parte en instrucción de que dicho número era suyo y que lo utilizaba desde hacía cuatro o cinco años. Declaración que fue introducida en forma en el debate probatorio del juicio oral, en el que el acusado, que se negó a declarar, no desvirtuó ni ofreció explicación alternativa y plausible que pudiera diluir la potencia de tal reconocimiento.

Por ello concluyó el Tribunal de apelación, que el acusado, siendo el único que podía hacerlo, no había desvirtuado la prueba de cargo que pesaba contra él. Lo hizo aplicando la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, con enlace a la del TEDH febrero de 1996 (conocida como el caso Murray), según la cual el silencio del acusado no puede suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él, pero si puede servir como dato corroborador de su culpabilidad si a la vista de las pruebas de cargo aportadas, el acusado no contesta o da suficientes explicaciones auto exculpatorias.

2. En este caso el acusado se acogió a su derecho de forma parcial, pues solo contestó a las preguntas que le formuló su defensa, ninguna de ellas afectante a esta cuestión. Pero hizo valer su derecho al silencio frente al interrogatorio de las acusaciones, quienes reaccionaron de la única manera que les resultaba posible, solicitando la incorporación en el plenario de las declaraciones que se prestaron en fase de instrucción.

Esta Sala ha admitido el valor probatorio de las declaraciones prestadas en instrucción siempre que lo hubieran sido a presencia judicial, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción. De modo que, aunque la declaración judicial sumarial no haya sido ratificada en el plenario, su introducción a través del mecanismo y garantías descritas, permite tener motivadamente en cuenta el contenido de la sumarialmente prestada. Posibilidad de valoración que el Tribunal Constitucional ha admitido incluso cuando de la declaración de coimputados se trata (por todas STC 10/2007, de 15 de enero).

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 del Convenio (CEDH), siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. Esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar y contradecir esas declaraciones ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 11 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta; y de 20 de abril de 2006, caso Carta).

3. En este caso nadie discute que la declaración sumarial del recurrente se incorporó al debate probatorio de modo inobjetable y que su valoración por parte de los Tribunales precedentes fue motivada. A partir de ahí, la vinculación del recurrente con los hechos a través del seguimiento de esa línea, no solo en relación al trayecto realizado por la furgoneta utilizada, sino también por el contacto trabado con otro de los acusados, a los que también en instrucción manifestó conocer, queda cimentada en una robusta prueba de cargo, que solo él podía contradecir, declinando la posibilidad de hacerlo al acogerse a su derecho a guardar silencio.

Recordaba la STS de 22 de febrero "Conforme a la doctrina general ( SSTS 10/2022, de 12 de enero; 618/2021 de 8 de julio de 2021; 298/2020, de 11 de junio; 474/2016, de 2 de junio; y SSTC 26/2010, de 27 de abril; 155/2002, de 22 de julio y 54/2015, de 16 de marzo), el silencio no es propiamente prueba, pero sí puede proporcionar una línea argumental justificativa de la certeza sobre la culpabilidad.

Así lo establece también de manera expresa el parágrafo 5 del art. 7 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia. Y el TEDH (caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996): "el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla (test de la explicación). Pero si no se está en esas circunstancias o hay otras explicaciones del silencio (el prudente asesoramiento del abogado, por ejemplo) ninguna consecuencia negativa puede extraerse de él"". En el mismo sentido otras, como la STS 54/2024, de 18 de enero o la 75/2024, de 25 de enero.

Basta la invocación de estos recientes precedentes para conformar la adecuación del criterio que siguió la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala, y su racionalidad. El recurrente tuvo la oportunidad de explicar porque dijo lo que dijo en instrucción, a lo que renunció cuando solo él estaba en condiciones de aclararlo. Ninguna inversión de la carga de la prueba se ha producido.

A partir de esa vinculación del Sr. Gregorio con el terminal que alojaba la línea NUM002, la sentencia de instancia construye y la de apelación avala, todo un engranaje indiciario, que el recurso no cuestiona. La alegada vulneración de la garantía de presunción de inocencia queda descartada.

Los motivos conjuntamente analizados decaen.,

CUARTO.- El segundo de los motivos de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la aplicación indebida del artículo 163.1 CP.

El planteamiento y desarrollo argumental del motivo coincide con el primero de los formulados por Francisco, al que hemos dado respuesta en el primer fundamento de esta resolución. A lo allí señalado nos remitimos.

Recurso de Hugo.

QUINTO. Plantea un primer motivo de recurso que invoca los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM en el que denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE en relación con la indebida aplicación de los artículos 163.1 y 77 CP.

No está de más destacar que, como resalta la sentencia recurrida, la defensa del Sr. Hugo se adhirió sin mayores argumentos al recurso de apelación de los otros recurrentes, por lo que no planteó la instancia ningún cuestionamiento que requiriera un pronunciamiento individualizado. Ahora aboga por un planteamiento coincidente con el primero de los motivos del recurso interpuesto por Francisco y el segundo del que lo ha sido por Gregorio, a través del que trata de cuestionar las conclusiones probatorias de la sentencia recurrida, en particular en lo que concierne al tiempo que invirtieron los perjudicados en liberarse de las ataduras una vez los acusados abandonaron el lugar, de cara a graduar la intensidad de su privación de libertad, por lo que a lo resuelto en el primer fundamento de esta resolución nos remitimos, insistiendo que la sustantividad de la privación de libertad no se residencia solo en su duración, sino también en su intensidad.

El motivo decae.

Costas.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, los recurrentes soportaran las costas de esta alzada.