Sentencia Penal 587/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10349/2023 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia núm. 19/2018, de 13 de abril, por la que condenó a D. Gumersindo como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años con acceso carnal y prevaliéndose de una relación de superioridad, a la pena de prisión de 11 años y 1 día, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Frida en la cantidad de 25.000 euros por los perjuicios morales con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de las costas procesales causadas.

Igualmente se le impuso como penas accesorias la prohibición de aproximarse a la menor a su domicilio, lugar en que se encuentre o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un plazo de 20 años; así como la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, limitándose su contenido a la participación en programas formativos de educación sexual.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 21 de diciembre de 2022, acordando no haber lugar a la revisión de la citada sentencia.

Contra esta última resolución recurre en casación la representación procesal de D. Gumersindo.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim.

El recurrente se limita a señalar que, por aplicación del art. 181 CP tras la reforma efectuada por la Ley Orgánica 5/2022 la antigua pena para el delito, que era de 8 a 12 años, quedaría reducida por la de 6 a 12 años, no debiendo aplicarse el apartado 2 de dicho artículo, ya que la agravante de superioridad y/o parentesco ya queda expuesta en el apartado 4 e) y en aplicación de dicha agravante la horquilla en su mitad superior quedaría en 9 años y 1 día a 12 años.

TERCERO.- 1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, los hechos por los que el recurrente ha sido condenado eran constitutivos de delito continuado de abuso sexual con víctima menor de trece años, con acceso carnal y prevalimiento, sancionados en el art. 183.1, 3 y 4 d) CP con pena de prisión de 10 años y 1 día a 12 años. Al ser el delito continuado, la pena imponible era de 11 años y 1 día a 12 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, a 15 años, por aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 CP.

La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permitía recorrer la pena en toda su extensión en atención a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66.1.6ª CP) .

El Tribunal de enjuiciamiento, en la determinación de la pena, que puso en su extensión mínima de 11 años y 1 día, razonaba que "el acusado no posee antecedentes penales así como entidad de los hechos derivada de la repetición de diversos actos sexuales durante un dilatado periodo de tiempo, se impondrá la pena en la mitad superior como permite la continuidad delictiva, que se concreta en la pena de prisión de 11 años y 1 día con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al artículo 55 del código penal".

Junto a ello, la situación de prevalimiento la fundamentó el Tribunal en que el acusado "aprovechó la relación familiar con la menor al tratarse de su tío político -al ser la menor hija de una hermana de su mujer-, que además convivía en el mismo domicilio de la menor con la que mantenía una gran diferencia de edad existiendo una plena relación de confianza por parte de los padres de la menor, lo que le permitió al acusado durante un periodo de más de 4 años realizar no solo tocamientos en la zona genital a la menor sino incluso mantener relaciones sexuales con la misma dada la situación de superioridad existente, lo que le facilitó la realización de todos esos actos de contenido sexual sin que existiera sospecha alguna por parte de los padres de la menor hasta el momento al menos en que apareció la carta descrita en la habitación de la menor".

El recurrente estima que los hechos, conforme a la redacción del Código Penal en la LO 10/2022, integrarían el tipo contemplado en el art. 181.1 y 3 y 4 d) y 74 CP.

No puede compartirse tal parecer.

Los hechos declarados probados, en la LO 10/2022, serían constitutivos de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de dieciséis años, con acceso carnal y con abuso de superioridad y de la vulnerabilidad de la víctima, de los artículos 181.1, 2 (en relación al artículo 178.2) y 3 (inciso final) y 74 CP, castigado con pena de prisión de 12 años y 6 meses a 15 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, a 18 años y 9 meses, lo que ya supondría una penalidad mayor en la redacción de la LO 10/2022, no siendo por ello posible la revisión.

Como expresábamos en la sentencia núm. 682/2023 de 21 de septiembre, en un supuesto similar al que es ahora objeto de estudio, "Surgen, en efecto, dudas sobre la forma de combinar los arts. 181.2 en relación con el art. 178.2, con el tipo genérico del art. 181.1 y algunos de los subtipos agravados del art. 181.4, todos del Código Penal. Algunas de esas dudas han sido ya despejadas con la reforma de 2023 que ha incluido una remisión expresa al principio de alternatividad ( art. 8.4 CP) .

Cuando la aplicación del art. 181.2 CP tiene como base exclusiva el abuso de la diferencia de edad, ha de rechazarse su operatividad por ser inherente al tipo básico. Así lo ha declarado ya la jurisprudencia.

Cuando el art. 181.2 se aprecia por concurrir violencia o intimidación, no surge cuestión alguna.

Sin embargo, si queremos conformar el subtipo agravado por virtud del abuso de vulnerabilidad, privación de sentido o anulación de la voluntad surgirá el problema de la concurrencia con algunas de las agravaciones del art. 181.4 (letras c). g) y e).

Pudiera resultar -y sería paradójico y poco asumible- que la aplicación del subtipo agravado nos llevase a una pena inferior que la resultante de dejar operar al art. 181.2 CP. Al paso de ese despropósito punitivo ha salido la reforma de 2023 incluyendo una llamada al art. 8.4 CP. Es esta regla que ya estaba en vigor antes. Por tanto, puede entenderse que la modificación es más aclaratoria que rectificadora. A tenor de la misma no habría cuestión: no sería factible esa calificación alternativa ( art. 181.1.3 y 4) que conduciría a una pena comprendida entre nueve y doce años ( art. 74 CP) por mor del art. 8.4. Habría que estar al art. 181. 2 y 3: pena de doce años y seis meses a quince años de prisión (art. 74), superior a la impuesta en todo caso".

Consecuentemente con lo expuesto, conforme a la redacción de la LO 10/2022, la pena debería imponerse en extensión de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, a 18 años y 9 meses.

Igualmente le correspondería la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.

Es claro por ello que la aplicación de la LO 10/2022 resultaría desfavorable para el recurrente.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso formulado por D. Gumersindo.

CUARTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Gumersindo, conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.