Sentencia Penal 594/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10717/2023 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- 1.- Interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal, por el cauce que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar, como pretensión principal, que la sentencia firme recaída en este procedimiento no debió ser revisada, habida cuenta de que, a su juicio, la regulación contenida en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no resultaba, en el caso, más favorable para el condenado que la que se encontraba vigente al tiempo de producirse los hechos enjuiciados (que tuvieron lugar el día 26 de septiembre de 2014). Explica que la pena impuesta por el delito de violación agravada cometido por el condenado (doce años de prisión) también podría haberlo sido con aplicación de la ley penal posterior, que prevé para el caso una pena abstracta de entre siete y quince años de prisión.

Como segundo motivo de impugnación, y en términos subsidiarios a su pretensión anterior, interesa el Ministerio Público que, si se considera que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, resulta, en efecto, más favorable para el condenado, debió aplicarse también la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 192.1 del Código Penal, toda vez que la norma que se repute más favorable debe resultar aplicada de forma íntegra.

2.- Por lo que ahora importa, resultó condenado Desiderio como autor de un delito de violación agravada (uso de armas), siéndole impuesta, entre otras, la pena de doce años de prisión, mínima legalmente posible, conforme a la normativa legal vigente a la fecha de producirse los hechos. Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, consideró la Audiencia Provincial la procedencia de rebajar a siete años la pena privativa de libertad impuesta, habida cuenta de que, no habiéndose apreciado en sentencia méritos para sobrepasar la pena mínima legalmente posible, este mismo criterio debía ser ahora mantenido, siendo así que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, redujo la extensión de dicha pena mínima por el delito de violación agravada ( artículos 179 y 180.1.6ª del Código Penal) a siete años de prisión.

SEGUNDO.- 1.- Razona el Ministerio Público, en síntesis, que, aunque no resultaran ni directa ni analógicamente aplicables los criterios establecidos en las disposiciones transitorias contenidas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, algunos de ellos, en particular los contenidos en la segunda y quinta, autorizan a considerar razonablemente que no se tenga por más favorable la norma penal posterior en aquellos casos, como el presente, en los que la pena efectivamente impuesta pudiera haberlo sido también con aplicación de la nueva ley. Además, argumenta que, en atención a la naturaleza de los hechos que la sentencia firme proclama como probados, la pena entonces impuesta resultaba plenamente proporcional.

2.- Ciertamente, ha tenido este Tribunal Supremo múltiples oportunidades ya de pronunciarse acerca del alcance retroactivo de las normas que se contienen en la Ley Orgánica 10/2022. No abundaremos en ello, en especial teniendo en cuenta que el recurrente acepta la improcedencia de aplicar aquí las Disposiciones transitorias contenidas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Basta recordar que, a nuestro parecer, las disposiciones transitorias que se contenían en la referida norma, por la que se aprobó el Código Penal, no resultan de aplicación a este fin, debiendo estarse a lo previsto en el artículo 2.2 del Código Penal. En este sentido, y por todas, nuestra sentencia de Pleno número 523/2023, de 29 de junio.

3.- También en la mencionada sentencia de Pleno se abordaba la cuestión relativa a los criterios de proporcionalidad en la aplicación de las penas. Venía a recordarse, en sustancia, que dicho principio, de raíz constitucional, se dirige primariamente al legislador, a quien compete no solo seleccionar aquellas conductas que considera particularmente inaceptables en el marco de la libre convivencia, y merecedoras por eso de sanción penal, sino también la determinación de las penas que, en atención a la gravedad relativa de aquellas conductas previamente seleccionadas, se consideran adecuadas de acuerdo con el mencionado criterio. No agota aquí, desde luego, sus proyecciones el principio de proporcionalidad, que sujeta también a los jueces y tribunales orientando sus decisiones, --esto sí, dentro de los parámetros o criterios fijados igualmente por el legislador--, en materia de individualización de las penas. Sin embargo, esta función individualizadora, --recordábamos, entre otras muchas, en la sentencia citada--, es competencia que se concretó, --que ya debió concretarse--, en la sentencia firme, sin que resulte dable ahora, en el trance de comparación de las normas que se han sucedido en el tiempo, rescatar o reconsiderar aspectos, objetivos o subjetivos, que ya fueron entonces (como debieron serlo) objeto de atención y a cuya expresión debe estarse.

4.- En correcta aplicación de la mencionada doctrina, el Tribunal provincial razona en la resolución que ahora se impugna, que la condena impuesta en la sentencia firme lo fue por la comisión de un delito de violación agravada, previsto, en la normativa vigente al tiempo de producirse los hechos, en los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal. Se preveía entonces para sus autores una pena abstracta que discurría entre los doce y los quince años de prisión. No apreciándose en la conducta del entonces acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, se resolvió imponerle la pena en su mínima extensión legalmente posible, decisión que no resultó impugnada por la acusación.

El auto que se recurre ahora argumenta, con razonamientos que este Tribunal Supremo solo puede respaldar, que, no habiéndose apreciado en la sentencia firme méritos para superar el límite mínimo de la pena legalmente posible, tampoco puede pretenderse identificarlos ahora, sobre la base de cualquier clase de consideraciones vinculadas al proceso de individualización de la pena, que ya entonces concurrían.

En estas circunstancias, es claro que, a partir de la doctrina establecida por este Tribunal Supremo, no es dable ahora, en el trance de proceder a valorar el carácter eventualmente más beneficioso de la norma penal posterior, tomar en cuenta circunstancias, ya fueran objetivas o subjetivas, concurrentes al tiempo del enjuiciamiento y que tuvieron oportunidad de ponderarse en la sentencia firme. Dicho de otra manera: si al tiempo de ser juzgados los hechos no consideró el Tribunal que hubiera méritos para imponer la sanción legalmente prevista en una magnitud superior a su mínimo posible, no es procedente rescatar ahora esas mismas circunstancias para reconsiderar la decisión adoptada al socaire de la modificación normativa más favorable para el acusado. La existencia de violencia en la conducta del acusado y el empleo por éste de un arma no son circunstancias que en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determinen, por sí, la necesidad de imponer una pena superior a los siete años de prisión, contemplados como mínima legalmente imponible también para esos casos; decisión, por cierto, que resultó rectificada en la posterior Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril. Distinto es, naturalmente, que la intensidad de la violencia desplegada pudiera (debiera), como también sucedía en la legislación anterior, justificar la imposición de una pena más grave. No se decidió hacerlo en la sentencia firme recaída en este procedimiento; decisión que no puede ahora, en el trance de determinar cuál de las normas resulta más favorable para el condenado, reconsiderarse.

TERCERO.- 1.- Tampoco es posible acoger la pretensión subsidiaria de la parte recurrente. En efecto, este Tribunal Supremo ha tenido también oportunidad de señalar repetidamente que la comparación entre las normas que se suceden en el tiempo, a los fines de determinar cuál de ellas pudiera resultar más beneficiosa, debe hacerse contemplando las mismas en su totalidad. No resulta posible, por eso, escoger en cada una de ellas, aquellos aspectos que resultan preferibles, desechando los que se juzguen perjudiciales, lo que tanto sería como alumbrar una nueva norma, tercera en discordia, que, en realidad, nunca existió, ni antes, ni después. Lo explicaba, por ejemplo, además de la ya citada resolución del Pleno, nuestra muy reciente sentencia número 12/2024, de 11 de enero, añadiendo: <>.

2.- En razonable aplicación del anterior criterio, el auto ahora recurrido resuelve, además de modificar en beneficio del reo la pena privativa de libertad impuesta en sentencia, imponer también al condenado la prevista en el segundo párrafo del artículo 192.3 del Código Penal, conforme aparece redactado tras la modificación legal.

Considera el Ministerio Público, sin embargo, que debió imponerse también la, igualmente preceptiva, medida de libertad vigilada a la que se refiere el artículo 192.1 del Código Penal. Lo cierto, sin embargo, es que el preceptivo establecimiento de esta medida no es ya que no resulte una aportación novedosa de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, conforme destaca la defensa del condenado al tiempo de oponerse al recurso, sino que, además, la redacción del artículo 192.1 del Código Penal procede de la reforma producida como consecuencia de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y, en consecuencia, ya se encontraba en vigor al tiempo de producirse los hechos enjuiciados y, por descontado, cuando se dictó sentencia. Debió imponerse dicha medida al condenado, --no consta que fuera solicitada entonces por el Ministerio Fiscal--. Sin embargo, no se hizo así y es omisión que no puede corregirse ahora, en perjuicio del condenado, en el trance de proceder a la revisión de la sentencia por haberse promulgado una ley penal posterior, favorable para el mismo, que en nada afecta o modifica a lo ahora pretendido.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.