Sentencia Penal 392/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11156/2023 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.- LA Sentencia 53/2021, de 14 de junio de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 7/2022 de 20 de junio dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Tribunal del Jurado, que condenó al acusado por delito de asesinato y tentativa de homicidio, revocándola el sentido de condenar al acusado Carlos como autor de un delito de asesinato con ensañamiento y con las circunstancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad, a la pena de veintiún años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, con las accesorias impuestas en la sentencia apelada, y confirmando el resto de sus pronunciamientos, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el referido acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Analizaremos en primer lugar los motivos primero, quinto y noveno, en los cuales, por distintas vías procesales, denuncia la misma infracción, la supuesta parcialidad del Magistrado Presidente en las instrucciones dadas al Jurado.

En suma, el primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 54.2 de la LOTJ por parcialidad en las instrucciones dadas al jurado causante de indefensión conforme al art. 24 de la CE. Vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE. El noveno es una repetición, y el quinto es inadmisible, porque por la vía de la pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se puede controlar la legalidad de una infracción procesal como la propuesta, sino exclusivamente sustantiva.

Alega el recurrente que las instrucciones que el Magistrado-Presidente dio al Jurado adolecieron de parcialidad por no instruirle sobre la posible concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal ni sobre la necesidad de resolver cualquier cuestión en favor del reo caso de albergar alguna duda sobre la prueba.

Extiende su queja a la supuesta falta cometida por el Magistrado-Presidente al no informar a los jurados de que se les iban a entregar dos testimonios, uno referido a la declaración del hermano del acusado que de forma espontánea manifestó a los agentes de la policía que su sobrino le dijo que no había sido apuñalado, y el testimonio del médico de urgencias que atendió al acusado en la noche de su detención y que incurrió en graves contradicciones que no pudo resolver en el plenario.

En conclusión, sostiene el recurrente que las instrucciones del Magistrado-Presidente no fueron las adecuadas para que el Tribunal del Jurado cumpliera con su función, lesionándole en sus derechos a la presunción de inocencia y al principio "in dubio pro reo".

Para valorar el alcance de su queja, debemos poner de manifiesto, como ya lo hiciera así el Tribunal Superior de Justicia "a quo", que no es controvertido que el acusado Carlos causó violentamente la muerte de quien todavía era su esposa, Cecilia, y que intentó agredir a su hijo Salvador cuando éste intentaba defender a su madre.

Los hechos objetivos están claros en lo sustancial, y la autoría también.

Por ello, versando este recurso de casación, como igualmente sucedió en la segunda instancia, en cuestiones atinentes a la existencia de ensañamiento, alevosía, o a la concurrencia de una eximente (completa o incompleta) de trastorno mental o de una atenuante de reparación del daño por la ofrecimiento previo al juicio oral de una cesión de derechos en pago, es evidente que la lesión denunciada sobre la supuesta parcialidad del Magistrado-Presidente, adquiere otra relevancia, dada la prueba que debe operarse para tomar como concurrente tales elementos penales.

Las instrucciones del Magistrado-Presidente al Jurado están contenidas en el art. 54 LOTJ. Señala dicho precepto, en su primer párrafo, que, tras la prueba, el Magistrado-Presidente en audiencia pública, con asistencia del Secretario, y en presencia de las partes, procederá a hacerles entrega a los jurados del escrito con el objeto del veredicto. Al mismo tiempo, les instruirá sobre el contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación y la forma en que deben reflejar su veredicto.

Sobre este aspecto, ninguna objeción se ha formulado al respecto.

En el segundo párrafo, se detendrá el Magistrado-Presidente sobre el objeto del plenario, de modo que les expondrá detenidamente, en forma que puedan entender, la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad. Todo ello con referencia a los hechos recogidos en el escrito que se les entrega.

Tampoco se expresan relevantes quejas sobre el particular. El recurrente las referencia sobre el contenido del párrafo tercero, a cuyo tenor, cuidará el Magistrado-Presidente de no hacer alusión alguna a su opinión sobre el resultado probatorio, pero sí sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él. Asimismo, informará que, si tras la deliberación no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado.

Dice el recurrente que no hizo especial atención el Magistrado-Presidente acerca de la explicación de que las dudas se resolverían conforme al principio "in dubio pro reo". Pues, bien, no haya más que el objeto del veredicto y del acta levantada al efecto, para comprobar que los miembros del Jurado cumplieron al pie de la letra con tal observancia, fuera o no expuesta por el Magistrado-Presidente, y en todo caso, como dice el Tribunal Superior de Justicia, ningún reproche a la función fue advertida por la defensa, que no tuvo objeción alguna en ese momento respecto a la forma en cómo se conducía el Presidente del Jurado en el plenario ni en esta concreta fase del mismo.

Ciertamente, el Tribunal Superior de Justicia parece declarar que "las instrucciones adolecieron de un defecto, y que por tanto el artículo 54 LOTJ resultó incumplido", pero no nos dice en qué parte o pasaje de tales instrucciones incurrió en tal defecto, o se produjo tal omisión achacable al Magistrado-Presidente, que lleva a cabo, sin embargo, una sentencia modélica en cuanto a su motivación.

A pesar de no exponerse en qué consistió la inobservancia del "contenido mínimo del artículo 54 LOTJ", razón por la cual nosotros tampoco podemos controlar ese aspecto omisivo, la sentencia recurrida no tiene por menos que constatar que no se ha producido ninguna "indefensión sustancial", en el sentido de que pueda razonablemente concluirse, tras un juicio de valoración, que en el caso concreto un cabal cumplimiento hubiera podido ser determinante de un veredicto diferente.

Como razona correctamente la sentencia recurrida, "no sólo ha de analizarse si se produjo o no, aislada y singularmente, la infracción, sino que, en aplicación del principio de efecto equivalente, ha de examinarse también si la infracción se ha visto compensada por la observancia práctica de las garantías en el conjunto del ordenamiento, de manera que la misma no alcance carácter determinante de la decisión adoptada".

Y también reconocen los jueces "a quibus" que no hay protesta alguna por parte del letrado de la defensa, lo que sugiere que no fuera, por supuesto, tan patente, la ignorada omisión y la exposición de las instrucciones del Magistrado- Presidente a los miembros del Jurado, tal y como -se dice en la sentencia recurrida-inequívocamente se exige en el último párrafo del artículo 846 bis c) LECrim.

De cualquier modo, del expresado razonamiento resulta que quedan exceptuados los casos en que "la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado". Y aquí no puede identificarse tal derecho fundamental, eso es obvio, y así se reconoce en la resolución judicial recurrida de forma expresa.

Siendo completamente acertado su razonamiento cuando se expresa que el correcto entendimiento pasa por hacer una distinción fundamental entre el derecho fundamental a no sufrir indefensión ( art. 24.1 CE) y el resto de los derechos fundamentales.

En efecto, siguiendo el razonamiento de la sentencia recurrida, si la nulidad de actuaciones no es posible por meras infracciones que no causen indefensión, es decir, si la indefensión es presupuesto para la posibilidad de interponer recurso por quebrantamiento de normas y garantías procesales (así se establece en el apartado a) del artículo 846 bis c), y si incluyéramos el derecho a no sufrir indefensión como uno de los derechos fundamentales cuya vulneración eximiría de la obligación de reclamar la subsanación -y ulterior protesta- como condición de recurribilidad, entonces carecería de sentido tal condición, pues en ningún caso sería exigible, ya que, por hipótesis, siempre que la infracción fuese recurrible (por causar indefensión) se estaría vulnerando un derecho fundamental (el proclamado en el artículo 24.1 CE) .

Y como igualmente se argumenta por los jueces "a quibus" con todo acierto, debe evitarse "el ventajismo procesal consistente en reservarse bazas para la apelación, a utilizar en el caso de que el veredicto sea desfavorable. Por ello, si ha existido oportunidad de pedir subsanación en el momento en que se produce la infracción, se tiene la carga de solicitarla en el acto y protestar en caso de no ver satisfecha su pretensión".

Como quiera que, en el presente caso, el ahora recurrente no formuló objeción alguna a las instrucciones dadas por el Magistrado-Presidente, no puede ahora ir contra sus actos, pues nada se lo impedía en caso de entender que tales instrucciones podrían comportar una indebida influencia sobre el Jurado, o la ausencia de una información imprescindible, pudo perfectamente hacerlo constar y formular protesta al final de las mismas, sin necesidad de interrupción al Magistrado-Presidente.

Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia, concluye:

"Por otro lado, la Sala no llega a la conclusión de que una exposición cabal por parte del Magistrado Presidente sobre el alcance de las eximentes y el alcance del principio "in dubio por reo" hubiese podido tener incidencia en la decisión adoptada por el Jurado, pues todo ello constituyó buena parte del debate, práctica de prueba y alegaciones de las partes, por lo que la nulidad de actuaciones sería una consecuencia desmesurada para la relevancia que sobre el enjuiciamiento hubiera podido tener la infracción ahora denunciada".

No se puede afirmar en consecuencia la parcialidad de la que parte el recurrente y que atribuye al Magistrado-Presidente.

En consecuencia, el motivo, desde esta perspectiva, no puede prosperar.

Lo mismo se puede afirmar en lo relativo a la no información al Jurado sobre los testimonios entregados. Como bien afirma la representación de la Junta de Andalucía, al impugnar este motivo, el recurrente no ha identificado qué clase de indefensión se le ha causado y, por otro lado, no niega que los testimonios fueran entregados al Jurado.

Los motivos, en consecuencia, deben ser desestimados.

TERCERO .- En el motivo segundo, y por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr. , se denuncia la infracción del art. 21.1 del Código Penal, causante de indefensión conforme al art. 24 de nuestra Carta Magna y la vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE.

Y en el motivo octavo, sobre este mismo tema de la invocada anomalía mental del acusado, esta vez mediante error facti, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 21. 1° del Código Penal. Error en la valoración de la prueba respecto a la no concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.1° CP, vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 de la CE, vulneración del principio in dubio pro reo.

Antes de nada, conviene hacer algunas observaciones sobre este modo de plantear los motivos de contenido casacional, mezclando errores legales, tanto de carácter sustantivo, como valorativos (error facti), con vulneraciones constitucionales, lo que hace perder la debida perspectiva de la razón de su queja, pues no es lo mismo una denuncia constitucional que un error facti, que un error iuris. Cada uno de ellos tiene una significación, unos requisitos y una fórmula para su resolución, que se pierde cuando se mezcla todo ello, haciendo perder y dificultando a este Tribunal las normas de formalización y control que fija tan cuidadosamente nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no se olvide que estamos en presencia de un recurso extraordinario, que obedece a patrones muy delimitados.

De cualquier forma, el recurrente lo que solicita ante este Tribunal Supremo es un pronunciamiento acerca de la aplicación la concurrencia de la circunstancia eximente o semieximente de responsabilidad del acusado, pese al contenido de los informes de los peritos de parte y de que en los días previos a los hechos el acusado fue atendido por la Unidad de Salud Mental donde se le diagnosticó Trastorno Adaptativo y Depresión, prescribiéndole tratamiento farmacológico y cita con salud mental.

Nos remitimos para su contestación, al contenido del Fundamento Sexto de la sentencia apelada que responde a las alegaciones que plantea nuevamente el recurrente, pero sin que en ellas justifique las razones por las que en este trámite casacional habríamos de apartarnos de lo allí resuelto.

Dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia "a quo":

"El Jurado descarta la existencia de toda afectación relevante en las facultades intelectivas y volitivas del acusado al tiempo de cometer los hechos, sobre la base de pruebas que enumera y que en efecto abundan en dicha conclusión: el informe de la Sra. Petra (que atendió al acusado el mismo día de los hechos y no observó indicios de afectación de sus facultades); el informe del Dr. Julio, que lo atendió en la madrugada del día posterior a los hechos, quien no apreció alteración ni desorientación o incoherencias; su historial clínico previo a los hechos en el que no aparece diagnóstico de enfermedad mental; el testimonio de los agentes de policía que intervinieron en el atestado, quienes tampoco apreciaron alteración de facultades; y la inexistencia de informe del Instituto de Medicina Legal que verifique la afectación de la imputabilidad del acusado, al haberse negado éste por tres ocasiones a ser evaluado por dicho organismo.

Es cierto que las psiquiatras Dras. Marí Jose y Adelina sí defendieron en el plenario, incluso más allá de lo expresado en su informe, la existencia de dicha alteración. También lo es que la motivación expresada por el Jurado para no dar valor probatorio a dicha pericial es inconsistente, pues el que fuera llevado a cabo "a posteriori de los hechos" no puede ser una razón para excluir su valoración. Pero el Jurado añade una razón más: "que su objeto no fue determinar si el acusado era consciente de los hechos en ese momento". Parece claro que el Jurado está argumentando que otorga más fiabilidad a las impresiones y valoraciones de los médicos que atendieron y observaron inmediatamente después de los hechos al acusado, que a un informe que se fue efectuando, durante meses, tiempo después.

En todo caso, la lectura del informe pericial aportado por la defensa no resulta suficientemente terminante como para basar en él la apreciación de un error en la valoración de la prueba. Cierto que en él se reflejan antecedentes clínicos documentados que denotan, al menos, un estado de ansiedad del acusado que lo llevó a acudir en varias ocasiones a consulta, y la toma de medicación contra dicha ansiedad; y que la valoración efectuada denota desajustes que no excluyen, pero tampoco confirman, la existencia de una afectación significativa de sus facultades.

Con tal cuadro probatorio la Sala no cuenta con elementos que le permitan corregir la decisión del Jurado, argumentada y razonable, resultante del conjunto de la prueba que se produjo en el plenario, de mantener íntegra la imputabilidad del acusado. Lo contrario sería incurrir en un simple y arbitrario voluntarismo pro reo, pues son suficientes y razonables las explicaciones dadas por el Jurado, y extensamente glosadas y ampliadas en los convincentes fundamentos vigésimo primero a vigésimo cuarto, que le hacen concluir, literalmente, que "se otorga plena credibilidad al informe de parte en parte de sus afirmaciones, como que el acusado es una persona narcisista, que tiene un coeficiente intelectual bajo, que es una persona con cierta tendencia a la ansiedad y que de hecho tenía un alto grado de ansiedad en esas fechas al estar separándose de su mujer, y se puede admitir que pudiera tener ciertas dificultades para controlar sus impulsos, pero todo ello para nada es suficiente, al objeto de entender aplicables las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas por la defensa".

Hasta aquí el razonado fundamento jurídico de la sentencia recurrida, que compartimos, excepto en lo tocante a la razón por la que fuera dictaminado el ahora recurrente, pues parece de todo evidente que lo fue con objeto de hacer valer sus conclusiones en este juicio, y con efecto de intentar convencer al Tribunal del Jurado de que Carlos tenía sus resortes mentales alterados cuando cometió tan horribles hechos, lo que es de todo punto comprensible, pero esta constatación no es suficiente, lo relevante es si el acusado, en tal momento, desconocía o no podía comprender la ilicitud del hecho o no podía actuar conforme a esa comprensión, y ello como consecuencia de una anomalía o alteración psíquica.

Y nada de ello ha resultado de la prueba practicada, en los términos que nos ha explicado el colegio popular, perfectamente preparado para tomar esa decisión, conforme nos dice la LOTJ.

El Jurado ha razonada el motivo por la cual no entendía probados ni los hechos octavo y noveno del objeto del veredicto.

No hay más que leer el contenido del trámite de la última palabra, ofrecida por Carlos, que figura redactado en la Sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional por el Magistrado-Presidente, para darse cuenta que, en todo momento, el acusado sabía lo antijurídico de su acción, así como sus consecuencias.

En cualquier episodio como el que juzgamos existe una explosión emocional. Pero, como ya hemos adelantado, eso no es lo relevante. Pocas personas matan a otras con el ánimo sereno, acaso unos pocos sicarios a sueldo. Menos, claro es, nadie quita la vida a su esposa, o pareja, o lo intenta con sus propios hijos, como es el caso, aparentando normalidad. No. Pero lo trascendente en derecho penal no es solamente el contenido biológico de los resortes mentales del sujeto, sino el psicológico, esto es, si dicha persona con tal acción comprendía que lo que perpetraba era ilícito, y es diáfano que, en este caso, ningún elemento psiquiátrico abunda en tal extremo; menos aún que un factor interno de naturaleza psicológica que le llevara a cometer tal acción de forma irremediable.

Es por ello que las razones expuestas en la sentencia recurrida eximen de mayores explicaciones, porque el Tribunal de la segunda instancia, aun aceptando algunos de los matices que el recurrente resalta en su escrito, no considera que los rasgos del carácter del acusado plasmados en los distintos informes médicos aportados por la defensa permitan apartarse, por su racionalidad, de lo resuelto por el Jurado en decisión ampliamente analizada por el Magistrado Presidente en los fundamentos vigésimo primero a vigésimo cuarto de la sentencia del Jurado, destacando especialmente las bases sobre las que el Jurado emitió su veredicto en relación a las circunstancias modificativas alegadas por la defensa, para considerar no probado que:

HECHO OCTAVO: "Cuando el acusado realizó lo descrito en los Hechos Primero y Quinto, y como consecuencia de los trastornos mentales que padece, estaba el mismo total y absolutamente privado de su capacidad de entender lo que estaba haciendo y las consecuencias de dicho acto".

HECHO NOVENO: "Cuando Don Carlos realizó lo descrito en los Hechos Primero y Quinto tenía gravemente alteradas, como consecuencia del trastorno que padece, sus facultades mentales, aunque sabía lo que hacía".

Con relación al Hecho Octavo el Acta de la deliberación recoge que se estimó no probado en atención que:

Primero.- "En el informe de Dª Petra, médico del Hospital Costa del Sol, que atendió al acusado en breve espacio de tiempo después de los hechos, no apreció ninguna merma, ni parcial ni total, de sus facultades mentales que le impidiera entender lo que estaba haciendo y sus consecuencias".

Segundo.- "En el informe de D. Julio, médico del centro de atención primeria Las Lagunas, que lo atendió en la madrugada del día posterior a los hechos, que no apreció alteración, desorientación ni ningún tipo de incoherencia".

Tercero.- "No existía diagnóstico previo a los hechos de enfermedad mental que pudiera provocar este tipo de conducta, como queda acreditado en el informe que consta en su historial clínico por el psiquiatra D. Arsenio, donde expone que el paciente se encuentra consciente, orientado, colaborador, con un discurso coherente y sin alteraciones del contenido ni de la forma del pensamiento".

Cuarto.- "La ausencia de cualquier tipo de alteración de sus facultades intelectivas y volitivas fue ratificado por los testimonios de los Policías Nacionales NUM005 (instructor del atestado) NUM006 (secretario) y NUM007 (comisario)".

Quinto.- "En el informe de parte de las psiquiatras Dª Marí Jose y Dª Adelina se constata que dicho estudio fue llevado a cabo a posteriori de los hechos y que su objeto no fue determinar si el acusado era consciente de los mismos en ese momento.

No existe ningún informe del Instituto de Medicina Legal que verifique que padece un trastorno mental, puesto que el acusado se ha negado en tres ocasiones a ser evaluado por dicho Organismo".

Motivación detenidamente analizada en la sentencia del Magistrado Presidente, reflejo de la importancia que en el desarrollo del juicio tuvo el análisis de la concurrencia o no de circunstancias que anularan o disminuyeran la responsabilidad del acusado.

Y como dice con todo acierto el Ministerio Fiscal, tampoco la vía del art. 849.2º de la LECrim. permite asumir el planteamiento del recurrente. Para que prospere un motivo por error en la valoración de la prueba se requiere que el documento que se cita como base del error sea en sí mismo literosuficiente, y en el caso de prueba pericial que sea único o no aparezca rebatido por otro informe pericial, y en nuestro caso el informe de las peritos de la defensa aparece contradicho por el informe de la médico del Hospital Costa del Sol, que atendió al acusado poco después de los hechos enjuiciados sin que apreciara ninguna merma, parcial o total, de sus facultades mentales que le impidiera entender lo que estaba haciendo y sus consecuencias. Por el informe del médico del centro de atención primaria Las Lagunas, que lo atendió en la madrugada del día posterior a los hechos, se lee en él que no apreció alteración, desorientación ni ningún tipo de incoherencia. Y por la ausencia de cualquier diagnóstico previo a los hechos de enfermedad mental que pudiera provocar este tipo de conducta, tal como resulta de su historial clínico elaborado por el psiquiatra D. Arsenio, donde expone que el paciente se encuentra consciente, orientado, colaborador, con un discurso coherente y sin alteraciones del contenido ni de la forma del pensamiento.

La sentencia recurrida también destaca la negativa del acusado a ser reconocido hasta en tres ocasiones por especialistas del Instituto de Medicina Legal a los efectos de determinar si padecía algún trastorno que afectara a su imputabilidad. El tema fue especialmente tratado en la sentencia por parte del Magistrado-Presidente pues fue un elemento que también valoró el Jurado para la decisión adoptada y aun reconociendo el derecho del acusado a negarse a ser explorado, la ausencia de este informe no fue considerada por el Jurado imputable a la Administración, como pretendió la defensa probar y ahora reitera el recurrente. Por el contrario, entendió que la causa de que no existiera un informe oficial psiquiátrico sobre el acusado no fue otra que fue su negativa a ser examinado por algún especialista del IML.

También ha de significarse que el hecho de que las peritos del IML no pudieran pronunciarse sobre los resultados de la pericia aportada por la defensa se debió a no habérseles facilitado los perfiles resultantes de los test realizados por las peritos de la defensa, cuando tales perfiles como parte integrante de la historia clínica debieron haber sido conservados.

A la racionalidad de la valoración del informe emitido por tales peritos de la defensa dedica el Magistrado-Presidente del Jurado el amplio Fundamento Vigesimocuarto de la sentencia. En él, a cuyo contenido nos remitimos en aras a la brevedad, se exponen las razones por la que se considera que el Jurado interpretó correctamente el referido informe pues aun otorgando plena credibilidad al dictamen cuando afirma que el acusado es una persona "narcisista", "egoísta", con un coeficiente intelectual bajo, con cierta tendencia a la ansiedad, y que de hecho tenía un alto grado en esas fechas, al estar separándose de su mujer, y que por ello que pudiera tener ciertas dificultades para controlar sus impulsos, sin embargo nada era de suficiente entidad para entender aplicables las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas por la defensa.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- Analizamos ahora los motivos tercero y sexto. Por el primero, y mediante invocación de infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la vulneración del art. 22.5º del Código Penal, esto es, la indebida aplicación de la agravante de ensañamiento, lo que el recurrente añade como ingrediente del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE y subsidiariamente del principio in dubio pro reo.

En el motivo sexto, lo propio, pero desde la perspectiva del error iuris ( art. 849.1º del Ley de Enjuiciamiento Criminal) , junto, de nuevo, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de CE, indebida aplicación de la agravante de ensañamiento. Finalmente, salpicado de error de hecho (error facti) en la valoración de la prueba.

Reiteramos nuestras reflexiones anteriores sobre la correcta ortodoxia casacional que debe regir en un recurso extraordinario como éste.

Desde luego que podría haber sido inadmitido este motivo por no elaborarse conforme a los dictados del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero en pro de la tutela judicial efectiva, y de la inmensa gravedad del caso sometido a nuestra consideración casacional, lo atenderemos.

Dice el recurrente sobre la existencia de ensañamiento que no se compadece con el resultado de la prueba practicada en el juicio oral ni con los propios argumentos de la sentencia de instancia ni la de apelación, que claramente se contradicen llegando a una conclusión errónea en contra del acusado.

Para ello, lejos de atenerse a los hechos probados, somete a este Tribunal al ejercicio de valorar de nuevo la prueba practicada en el plenario desconociendo la esencia del recurso en donde se articula dicha pretensión.

Sobre la concurrencia de la agravante de ensañamiento los hechos probados declararon que:

HECHO TERCERO: El acusado asestó todas y cada una de las 64 puñaladas ya mencionadas a Doña Cecilia, en troncos, brazos, piernas, en la cara y en el cuello, cuando estaba la misma aún viva, y lo hizo con el propósito deliberado de aumentar su dolor (declarado probado por unanimidad).

El Jurado motiva al respecto la razón de tal conclusión fáctica:

"Por informe de las médicos forenses del Instituto de Medicina Legal Dª Brigida y Dª Clemencia queda probado, en la valoración médico legal de dicho informe, en su apartado 2, que todas y cada una de las puñaladas provocaron dolor puesto que eran vitales y, en su apartado 3, referente a la causa y mecanismo de la muerte, que todas y cada una de las heridas por arma blanca contribuyeron a la producción de un sangrado activo y profuso.

Consideramos que el acusado podía haber empleado otro método más efectivo, siendo menos doloso y agresivo".

Añadió en este punto el Magistrado-Presidente que la concurrencia del elemento objetivo del ensañamiento vino determinado por la manifestación de las forenses al afirmar que todas las puñaladas distribuidas por muy distintas partes del cuerpo se produjeron cuando la víctima estaba aún viva. De hecho, desde la finalización del ataque hasta su muerte pasaron cinco minutos.

Sobre la concurrencia del elemento subjetivo, el Jurado declaró que "el acusado podía haber empleado otro método más efectivo, siendo menos doloroso y agresivo", lo que sin duda resulta coherente con el hecho de que teniendo ya a la víctima en el suelo, solo con la sección de las yugulares la muerte podía haber sido más rápida y así haber ahorrado a la víctima el dolor de sufrir un tan elevado número de puñaladas distribuidas por prácticamente toda su anatomía, por lo que su actuación no puede considerarse irreflexiva.

Ante lo alegado por el recurrente en su recurso de apelación, el Tribunal Superior ratificó la decisión del Jurado con argumentos perfectamente lógicos y coherentes con el resultado de la prueba practicada en juicio, que nosotros compartimos.

En efecto, señaló el Tribunal de apelación que la argumentación del recurrente tropieza con datos que quedaron suficientemente probados y que son mencionados en el veredicto y en la sentencia para justificar la apreciación del ensañamiento; que conforme a lo resultante de la prueba pericial forense todas las heridas se produjeron cuando la víctima estaba viva y consciente, pues según la declaración del hijo cuando acudió a defender a su madre ésta aún gritaba y suplicaba al agresor que parara. Si a esto se añade la localización de las heridas, distribuidas por todo el cuerpo y concentradas muchas de ellas en la cara, es forzoso concluir sin necesidad de más argumentos que el acusado asestó las puñaladas a la víctima con plena conciencia de estar causándole un daño insoportable e innecesario, no limitadas a causarle la muerte, sino también a hacerlo de manera especialmente cruel y dolorosa.

Nada de lo expuesto en la sentencia recurrida puede ser tachado de irracional o absurdo, y lo alegado en los motivos no ofrece razones para apartarse de lo resuelto en instancias anteriores que respetan la doctrina jurisprudencial tanto sobre la concurrencia de los elementos objetivos como de los subjetivos de la agravante aplicada.

Que la víctima recibió antes de morir 64 puñaladas en diversas partes del cuerpo es un hecho incuestionable tal como resulta del relato fáctico, falleciendo aproximadamente a los cinco minutos de haber sufrido la agresión debido a un shock hipovolémico. Puñaladas que le asestó el acusado en troncos, brazos, piernas, en la cara y en el cuello, cuando estaba la misma aún viva, y lo hizo con el propósito deliberado de aumentar su dolor.

Tanto el artículo 139.3º como el artículo 22.5ª, ambos del Código Penal referidos al ensañamiento, hacen referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en este caso la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, provoca otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando generar un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que están dirigidos de modo directo, al aumento del sufrimiento de la víctima.

Como dice el Ministerio Fiscal, a la vista de los hechos probados, de cuya inmutabilidad ha de partirse dado el motivo casacional utilizado por el recurrente, la calificación que recoge la sentencia de instancia es correcta, ya que cabe inferir de tal dato fáctico la concurrencia de ensañamiento. En ellos consta acreditado que, de las 64 puñaladas que recibió la víctima, muchas de ellas en lugar de ir dirigidas a acabar con su vida, tenían como finalidad causarle un dolor innecesario y prolongado en el tiempo.

Tampoco desde el punto de vista de la presunción de inocencia cabe hacer objeción alguna a la decisión del Jurado ratificada por la sentencia de apelación. Acreditado el hecho objetivo de las 64 puñaladas que recibió la víctima no requiere demasiado esfuerzo argumentativo deducir, como hace el Magistrado-Presidente, que propinar a una persona 64 puñaladas mientras estaba viva, implica querer causar un dolor inhumano no directamente relacionado con el solo hecho de querer matarla.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo cuarto, y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. , indebida aplicación de la agravante genérica de abuso de superioridad, añadiendo una invocación sobre la vulneración del art. 24 de la CE y subsidiariamente del principio in dubio pro reo.

Precisamente la agravante de abuso de superioridad fue introducida por el Tribunal Superior de Justicia, mediante su recurso de apelación, estimando que, a su juicio, no estaba acreditada la concurrencia de la alevosía en el modo de producirse el ataque por no constar la total indefensión de la víctima o la anulación de sus posibilidades de defensa, no por ello desaparece la acreditada superioridad de la que abusó el acusado derivada, por una parte, del uso de un cuchillo para llevar a cabo la agresión y por otra de la diferente complexión física de una y otro y también por la forma y el lugar en que aquella se produjo.

Los hechos que fueron tomados en consideración se refieren al pequeño espacio en el que se produjo el ataque mortal, en el que era difícil emprender cualquier maniobra escapatoria y por la diferente complexión física de víctima y agresor, ella de 1.60 m de estatura y 55 kilos de peso y él de 1.90 metros y corpulento.

Resultó también acreditado por el testimonio del agente de la Policía Local que la víctima no llevaba nada en la mano para defenderse y que por lo estrecho del escenario de los hechos y la falta de salidas era prácticamente imposible escapar. Por su parte el informe forense de autopsia describía que las características físicas de la víctima eran las de una mujer menuda y delgada frente a la altura y corpulencia de su marido. Si a eso se añade el uso de un cuchillo de las dimensiones expresadas en el relato factico, 20 cms. de largo y 14 de hoja, la configuración de la agravante de abuso de superioridad resulta evidente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO. - En el motivo séptimo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se cuestiona la indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 21.5º del Código Penal, atenuante de reparación del daño. Junto a ello, se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente, que el acusado, para hacer frente a sus responsabilidades civiles, ha ofrecido en tiempo y forma su parte en la sociedad de gananciales que tenía con la fallecida, integrada por una villa en la localidad de Mijas y las participaciones sociales de dos mercantiles, FELOSA 2002 SL y FEDERMANFRE SL, razón por la cual le debe ser aplicada la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5º del Código Penal.

Veamos los hechos probados:

El acusado ha ofrecido, a cuenta de las responsabilidades civiles que pudieran derivarse de los hechos, la parte que al mismo pertenece en una vivienda sita en Mijas, de la que es copropietario al 50 %, perteneciendo él otro 50 % a la difunta Doña Cecilia, y unas participaciones en dos entidades mercantiles, Felosa 2002 S.L. y Fedemanfre S.L., de las que también son cotitulares él mismo y su difunta esposa (hecho declarado probado por unanimidad).

Razonó el Magistrado-Presidente que ello no era suficiente para considerar la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, dado que, en rigor, no se ha indemnizado a las víctimas con cantidad alguna, sino que se ha limitado el acusado a poner a disposición de éstas lo que dice son sus únicos bienes, esto es, la mitad indivisa de un inmueble y de unas acciones, debiendo destacarse que tal ofrecimiento bien pudo hacerlo Don Carlos mucho antes, y no dos días antes de que empezara el juicio.

No se ha aportado un valor, siquiera sea aproximado de la cuantía de tales activos.

Y finalmente, y esta es la razón principal, que tales bienes se corresponden con el embargo de bienes en la correspondiente pieza de responsabilidades pecuniarias.

Por su parte el Tribunal Superior de Justicia al abordar el motivo de apelación interpuesto por la defensa, aunque corrigió algunos aspectos de la argumentación del Magistrado Presidente, en lo esencial confirmó las razones para oponerse a la aplicación de la atenuante que reclamaba la defensa.

Resumidamente argumentó que el ofrecimiento de bienes que hizo el acusado sin transmisión efectiva de los mismos no añadía nada nuevo en orden a la satisfacción de los derechos de la víctima, quien ya contaba con la garantía patrimonial universal del artículo 1911 CC para satisfacer su derecho. Ofrecer el propio patrimonio para la satisfacción de las deudas no pasa de ser un recordatorio de lo que ya está "ofrecido" por la ley; hacerlo dos días antes del comienzo del juicio desvela que se hace sin ánimo de reparación, sino con la finalidad de aprovechar una atenuante sin realizar un comportamiento acorde con su fundamento.

En concreto, como se ha dicho, la Sala de apelación afirmó que el mero ofrecimiento de dación en pago de parte de sus bienes gananciales no satisfacía ni por la naturaleza de la acción ni por lo indefinido de su cuantía, el derecho de los perjudicados a la indemnización derivada de los hechos, al no entenderla ni suficiente ni significativa, tal y como exige la jurisprudencia de esa Sala.

El motivo no puede ser estimado, en tanto que los bienes ofrecidos no aportan nada a la satisfacción de las víctimas, ya que esos bienes son los que serían objeto de embargo, y no solamente eso, sino que la reparación es a los propios herederos de la víctima y a su hijo, que es precisamente el causahabiente de todo ese caudal que se ha ofrecido como reparación del daño.

SÉPTIMO .- En el motivo décimo, formalizado por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 847.1, 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 238 de la LOPJ, infracción del art. 46.2 de la LOTJ en relación con lo dispuesto en los arts. 234 de la LOPJ y 654, 656 y 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, causantes de indefensión por la indebida exhibición en el plenario de las fotografías de la autopsia de la fallecida, vulneración del principio de presunción de inocencia art. 24 de la CE, vulneración del principio de igualdad de armas.

En un extenso motivo, el recurrente, en síntesis, denuncia que, con ocasión de la prueba pericial consistente en el interrogatorio de las forenses autoras del Informe de autopsia, se exhibieron unas fotografías de las que ni en instrucción ni en el juicio oral se había dado traslado a la defensa, impidiendo o limitando de este modo el derecho a combatir dicha prueba o a participar en su práctica con todas las garantías. Prueba, afirma, por lo demás, innecesaria y que únicamente pretendía impactar a los jurados y crear en estos un estado de ánimo contrario al acusado, que seguramente afectó a su decisión en el veredicto, entre otras cuestiones a la concurrencia de la agravante de ensañamiento.

Esa falta de traslado a la defensa de las fotografías exhibidas a los jurados, dice el recurrente, no puede quedar solventada con los argumentos que contempla la sentencia de apelación.

Las alegaciones del recurrente carecen de fundamento y como razona la sentencia apelada es perfectamente admisible la exhibición de las fotografías que se acompañan en un informe pericial pues, en muchas ocasiones reflejan la realidad mejor que las palabras, y pueden hacer más comprensible la pericia. Ningún reproche puede haber, pues, en que se autorizara al Ministerio Fiscal la exhibición de las fotografías, aunque se tratara de imágenes impactantes, e incluso aunque lo hiciera, dice la sentencia recurrida, como estrategia procesal para causar impresión a los miembros del Jurado.

Además, como recoge la misma sentencia, la defensa pudo perfectamente imaginar que en el sobre obrante al folio 381 se incluían las fotografías porque el informe de autopsia continuamente se refería a ellas. Por tanto, la defensa, al comprobar que en el testimonio de actuaciones que se le suministró solo había copia del exterior del sobre y no las fotografías pudo perfectamente reclamarlas.

Lo mismo puede decirse de su reacción cuando en el transcurso de la prueba pericial vio que lo que se exhibía al Jurado no eran los gráficos del informe sino las fotografías. En ese momento pudo pedir la suspensión del juicio para su examen y así preparar el interrogatorio a las forenses. Si no lo hizo, es fácil presumir que fue por no considerar que su falta de conocimiento previo le impedía hacer alguna pregunta u observación relevante para su estrategia de defensa.

Tampoco ahora el recurrente señala claramente qué perjuicio pudo derivarse de la exhibición al Jurado de unas fotografías que lo único que servían era para mostrar la realidad de unas lesiones perfectamente descritas en el informe de autopsia y recogidas en los escritos de calificación de las acusaciones. Menos aún qué limitación del derecho de defensa supuso el mostrar las heridas causadas por la agresión y sobre las que el recurrente pretende ahora sembrar la duda sobre si todas las fotografías mostradas correspondían a la víctima de este caso, y lo hace con una cierta dosis de deslealtad procesal. Deslealtad que no ve reparos en atribuir al Magistrado Presidente, al Fiscal y a los Forenses al denunciar que se pusieron de acuerdo para ocultar una prueba a la defensa.

Ciertamente, debe reducirse el impacto psicológico a los jurados con la exhibición de ese tipo de fotografías, para no predisponer al colegio popular en contra del acusado con esa clase de exhibiciones, cuando sea claramente innecesarias, pero en el caso, la autoría estaba confesada, e incluso el propio acusado en el turno de última palabra lo puso así de manifiesto dando cuenta de la brutalidad de su acción.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO .- En el motivo undécimo, formalizado por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados y en todo caso por no resultar los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación claros y terminantes, en los términos expuesto en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, predeterminación del fallo, vulneración del derecho de la presunción de inocencia art. 24.2 de la Constitución, vulneración del principio in dubio pro reo.

Denuncia el recurrente que la sentencia de apelación pese a reconocer alteraciones en el estado de salud del acusado, incluso dificultades para controlar sus impulsos, al llevar a cabo la individualización de la pena no estima la concurrencia de ninguna atenuante en manifiesto quebranto de los derechos de presunción de inocencia y "pro reo".

No entendemos -argumenta el Ministerio Fiscal- cómo puede articularse un vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados a base de las argumentaciones que sostiene el recurrente, que no se ciñen al relato fáctico articulando un defecto de insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, u omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

En efecto, en este caso, el recurrente, reiterando lo expuesto en anteriores motivos, reclama que la sentencia aprecie una atenuante con base a una supuesta contradicción entre los hechos y los fundamentos jurídicos, cuando tal contradicción no existe.

Desde nuestro punto de vista, la sentencia recurrida es clara cuando al individualizar la pena analiza la personalidad del acusado y afirma que su estado de ansiedad pudo tener alguna incidencia en la falta de control de su reacción tan inusitadamente violenta, si bien era de intensidad insuficiente para justificar siquiera una atenuante analógica. Nada arbitrario existe en la cantidad de pena impuesta al acusado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .