Sentencia Penal 398/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10076/2023 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia núm. 128/2016, de 19 de febrero, por la que condenó a D. Luis Andrés, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, sobre menor de trece años, con acceso carnal y prevalimiento de relación de parentesco, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de once años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Igualmente se le impuso como penas accesorias la prohibición de aproximarse a Alberto, a una distancia de 500 metros, así como a su domicilio, residencia temporal o centro de estudios y de comunicarse con él por cualquier medio, durante el tiempo de 13 años y libertad vigilada por un tiempo de cinco años, consistente en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 4 de noviembre de 2022, acordando revisar la condena impuesta a D. Luis Andrés, en el sentido de sustituir la pena de prisión, por la de diez años y seis meses de prisión.

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal, recurso al que se ha adherido las Acusación Particular ejercitada por D.ª Belen.

SEGUNDO.- El único motivo de los recursos se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 2.2 en relación con los arts. 181.1, 3 y 4 e) y 74 CP vigente aprobado por LO 10/2022, de .6 de septiembre.

Consideran ambos recurrentes que con la LO 10/2022 los hechos serían constitutivos de un delito previsto en el art. 181.1, 2 párrafo 1° (en relación con el art. 178.2), 3 inciso final y 74 CP. Señalan que los hechos probados de la sentencia definen una agresión sexual continuada a menor de 16 años, con abuso de situación de superioridad y de vulnerabilidad de la víctima, con acceso carnal por vía anal y bucal, que lleva aparejada una pena de prisión de 12 años y 6 meses a 15 años, pena claramente desfavorable que no puede por ello ser aplicada retroactivamente. Indican que el agresor era abuelo del menor, lo que justificaría la aplicación del art. 181.4 e) CP, y además vivía en la misma casa que la víctima, siendo ésta de muy corta edad (5 a 8 años).

Por ello estiman que los hechos en los nuevos tipos penales, esa situación de superioridad y vulnerabilidad de la que el agresor se valió -que también es incluida como tipicidad agravada en el apartado e) del art. 181.4 CP- es objeto de un tratamiento jurídico-penal diferente como tipicidad básica. En esta tesitura, la prohibición de valorar doblemente una misma circunstancia por aplicación del "non bis in idem" debe saldarse con la exclusión de la tipicidad agravada.

Con carácter subsidiario, señalan que en su día el Tribunal puso la pena en su mínima extensión sin ninguna referencia a las circunstancias fácticas concretas del caso (que son de una gravedad inusual) como factor que aconsejara la imposición de esa pena mínima.

Entienden que son de aplicación las disposiciones transitorias contenidas en el Código Penal aprobado por LO 10/1995, de 25 de noviembre, y en particular su Disposición Transitoria Quinta. Por ello estiman que, siendo imponible la pena de prisión de 11 años con la aplicación de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, incluso situándose en su mitad inferior, no procede su revisión.

TERCERO.- Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, los hechos por los que el recurrente ha sido condenado eran constitutivos de delito continuado de abuso sexual con víctima menor de trece años, con acceso carnal y prevalimiento, sancionados en el art. 183.1, 3 y 4 d) CP con pena de prisión de 10 años y 1 día a 12 años. Al ser el delito continuado, la pena imponible era de 11 años y 1 día a 12 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, a 15 años, por aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 CP.

La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permitía recorrer la pena en toda su extensión en atención a las circunstancias del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66.1.6ª CP) .

El Tribunal de enjuiciamiento, en la determinación de la pena, que puso en su extensión mínima de 11 años, razonaba que ello procedía "a tenor de las circunstancias personales de Luis Andrés, carente de antecedentes penales".

Junto a ello, la situación de prevalimiento la fundamentó el Tribunal en que el acusado "era abuelo del menor, tenía conocimiento de ello y se aprovechó, precisamente de esa circunstancia y de la facilidad que le aportaba el contacto familiar y el compartir vivienda, para cometer los hechos".

El órgano de revisión ha considerado adecuado revisar la pena impuesta, explicando que "El delito por el que ha sido condenado Luis Andrés, con la reforma tiene prevista pasa a estar regulado en los artículos 181.1 , 3 , 4 e ) y 74 del Código Penal y a tener una pena privativa de libertad de diez años y seis meses a 12 años.

Superando la pena de prisión impuesta dicho margen, procede su revisión".

Yerra sin embargo el Tribunal al subsumir los hechos en los tipos contemplados en la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

Efectivamente, tal y como sostienen los recurrentes, los hechos declarados probados, en la LO 10/2022, serían constitutivos de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de dieciséis años, con acceso carnal y con abuso de superioridad y de la vulnerabilidad de la víctima, de los artículos 181.1, 2 (en relación al artículo 178.2) y 3 (inciso final) y 74 CP, castigado con pena de prisión de 12 años y 6 meses a 15 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, a 18 años y 9 meses, lo que ya supondría una penalidad mayor en la redacción de la LO 10/2022, no siendo por ello posible la revisión.

Pero es más, incluso podría aplicarse también la agravación prevista en el art. 181.4 e) CP, ya que a la vulnerabilidad de la víctima derivada de su corta edad (5 a 8 años) y de la relación de parentesco (abuelo nieto) se une el hecho de que el agresor y víctima convivían en la misma casa, circunstancia no prevista en la LO 5/2010 ( art. 183. 4 d)), pero sí en la LO 10/2022 (art. 181.4 e)).

Como expresábamos en la sentencia núm. 682/2023 de 21 de septiembre, en un supuesto similar al que es ahora objeto de estudio, "Surgen, en efecto, dudas sobre la forma de combinar los arts. 181.2 en relación con el art. 178.2, con el tipo genérico del art. 181.1 y algunos de los subtipos agravados del art. 181.4, todos del Código Penal. Algunas de esas dudas han sido ya despejadas con la reforma de 2023 que ha incluido una remisión expresa al principio de alternatividad ( art. 8.4 CP) .

Cuando la aplicación del art. 181.2 CP tiene como base exclusiva el abuso de la diferencia de edad, ha de rechazarse su operatividad por ser inherente al tipo básico. Así lo ha declarado ya la jurisprudencia.

Cuando el art. 181.2 se aprecia por concurrir violencia o intimidación, no surge cuestión alguna.

Sin embargo, si queremos conformar el subtipo agravado por virtud del abuso de vulnerabilidad, privación de sentido o anulación de la voluntad surgirá el problema de la concurrencia con algunas de las agravaciones del art. 181.4 (letras c). g) y e).

Pudiera resultar -y sería paradójico y poco asumible- que la aplicación del subtipo agravado nos llevase a una pena inferior que la resultante de dejar operar al art. 181.2 CP. Al paso de ese despropósito punitivo ha salido la reforma de 2023 incluyendo una llamada al art. 8.4 CP. Es esta regla que ya estaba en vigor antes. Por tanto, puede entenderse que la modificación es más aclaratoria que rectificadora. A tenor de la misma no habría cuestión: no sería factible esa calificación alternativa ( art. 181.1.3 y 4) que conduciría a una pena comprendida entre nueve y doce años ( art. 74 CP) por mor del art. 8.4. Habría que estar al art. 181. 2 y 3: pena de doce años y seis meses a quince años de prisión (art. 74), superior a la impuesta en todo caso.

Pero es que, además, aquí el problema no se suscita en rigor en esos términos. La especial vulnerabilidad vino acompañada de una relación de superioridad que sobrepasa la basada en exclusiva en la edad. Y, además, se produjo un aprovechamiento de la situación de convivencia, que antes no se contemplaba en los subtipos agravados pero está previsto desde 2021. Por tanto, nada impide utilizar una de las dos circunstancias para conformar el art. 181.2 en relación con el art. 178.2 (abuso de vulnerabilidad) y la otra (convivencia) para atraer el art. 181.4, llevándonos a una penalidad aún superior a la fijada como referente por la Audiencia (un mínimo de catorce años, nueve meses y un día de prisión)".

Consecuentemente con lo expuesto, conforme a la redacción de la LO 10/2022, la pena debería imponerse en extensión de 14 años y 9 meses a 15 pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, a 18 años y 9 meses.

Igualmente le correspondería la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.

Procede en consecuencia la estimación de los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

CUARTO.- La estimación de los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y por D.ª Belen, conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.