Sentencia Penal 603/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6243/2021 de 14 de junio del 2024

PRIMERO.- El primer motivo del recurso busca cobijo en el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) . Para el recurrente la condena se funda sobre una prueba extremadamente frágil lo que supondría una violación de tal derecho constitucional ( art. 852 LECrim) .

Las declaraciones de la víctima podrían venir alimentadas por cierto despecho ante sus sentimientos no correspondidos. Además, los resultados de los informes periciales sobre el preservativo y el lavado vaginal de la víctima arrojarían unos resultados que no abonan la hipótesis que da por acreditada la sentencia.

Por más que deba reconocerse el esfuerzo impugnatorio del recurrente, lo que resulta de extremada fragilidad no es la prueba sino la argumentación pergeñada para defender su difícilmente creíble versión (el preservativo se desprendió por un movimiento de la víctima). No soporta tal hipótesis el contraste con el material probatorio acopiado que es analizado minuciosamente y de forma modélica y persuasiva en la sentencia de instancia y recreado, luego, en la de apelación. La representante del Ministerio Fiscal se remite correctamente a esas motivaciones para impugnar el motivo. Objetivamente se hace muy difícil enriquecer o reforzar la robusta, sólida y completa hasta la exhaustividad, motivación fáctica de ambas resoluciones.

Sinteticemos. No es solo el relato mantenido por la víctima; una víctima que, lejos de mostrar ánimo vindicativo o animadversión hacia el recurrente, revela más bien sentimientos de cierta compasión y deseo de no agravar lo más mínimo su situación, como se preocupa de destacar la sentencia de instancia y como avala un dato procesal: no se ha personado en casación renunciando a defender la condena. No tuvo empacho alguno no solo en no cargar las tintas, sino tampoco en reconocer sin reticencia alguna, más bien con complacencia, los puntos que podían beneficiar al acusado.

Además, de la narración de la víctima, persistente en lo esencial (las divergencias que el recurrente cree detectar son accesorias y explicables fácilmente), se cuenta con un abanico de elementos que apuntalan sólidamente su veracidad y concordancia con lo sucedido, convirtiendo en inasumible la versión del recurrente: quedó contagiada por la enfermedad de transmisión sexual que padecía el acusado; el preservativo se recuperó sin estar totalmente desenrollado; en el lavado vaginal aparecieron restos biológicos que sugerían, aunque no inequívocamente, la presencia de líquido seminal.

Ese cúmulo de factores conduce a cualquier observador imparcial a la certeza que la Sala ha proclamado en su sentencia. No es imaginable que la víctima fabule o invente para inculpar falsamente al acusado; como tampoco lo es que haya mantenido otras relaciones en momentos previos que justifiquen algunos resultados de las pruebas biológicas, ni que haya sido contagiada precisamente en esas fechas a raíz de otros contactos casualmente por la misma bacteria que afectaba al acusado. No es racionalmente sostenible.

En cuanto a las lesiones, se produjo una indudable afectación de la salud física. A efectos penales, es irrelevante que existiesen o no, además, lesiones psíquicas. Si, atendiendo a los argumentos del recurrente, hiciésemos abstracción de la incidencia en la salud psíquica, subsistiría el delito de lesiones por el que ha sido condenado en tanto puede pivotar exclusivamente sobre la enfermedad venérea transmitida.

El dolo eventual no puede negarse.

SEGUNDO.- El motivo segundo quiere hacer valer el principio in dubio, aunque eludiendo el simplista planteamiento de tantos recursos que se limitan a afirmar que las pruebas no abolían toda posible duda. Esa, frecuente en el foro, fórmula supone traer a este Tribunal problemas de valoración probatoria ajenos a sus competencias.

Si es alegable el in dubio -y a ese esquema parece querer atenerse el recurrente- en su dimensión normativa, es decir, cuando se produce una condena pese a que el órgano jurisdiccional exterioriza, de una u otra forma, dudas. Ese emblemático principio no obliga a dudar; obliga a absolver en caso de duda. Por tanto, no puede exigirse de esta Sala que proclame que subsisten dudas. Sí, empero, que decrete la absolución cuando la Audiencia no se ha atenido a ese mandato y condena pese a carecer de certeza sobre algún extremo determinante por ser requisito imprescindible del tipo penal aplicado.

Pero es que las hipótesis que la Sala no da como seguras por albergar alguna duda que ensombrece su certeza, no excluyen en absoluto la condena en tanto no afectan a los elementos esenciales. Versan sobre datos accesorios o secundarios que no impiden tener por acreditado el relato utilizado para rellenar las dos tipicidades aplicadas: abuso sexual y lesiones. Que el ADN detectado en el preservativo pueda no pertenecer al acusado o que se dude sobre si se produjo o no eyaculación, son puntos que para nada afectan a la subsunción jurídico-penal. Da igual que el ADN correspondiese o no al acusado, o que se produjese o no eyaculación en la vagina (lo que la Audiencia no considera en absoluto seguro): ninguna de esas dos cuestiones repercute en la parte dispositiva de la sentencia.

Hay que absolver cuando se duda sobre alguno de los elementos constitutivos de la infracción; pero no cuando se duda sobre datos fácticos intrascendentes en el plano jurídico-penal.

El motivo ha de ser desestimado

TERCERO.- Se cuestiona a continuación por la vía del art. 849.1º LECrim la aplicación del art. 181 CP vigente en el momento de los hechos. La práctica de simular el uso de un preservativo cuando así se convino o retirárselo subrepticiamente durante la relación sexual (Stealthing) no colmaría las exigencias típicas del art. 181 (178 y 179 en la actualidad).

El análisis de esa cuestión, enjundiosa y no fácil -ha suscitado opiniones enfrentadas en la doctrina nacional y comparada y en la jurisprudencia y legislación de otros países-, exige dos prismas diferenciados y escalonados de examen. La Sala de instancia realiza un meritorio y acertado estudio, con eruditas referencias de derecho comparado. Acaba concluyendo que estamos ante un consentimiento inexistente respecto a esa práctica y, por tanto, ante el tipo de abuso sexual del anterior art. 181 CP -"sin que medie consentimiento"-.

El tratamiento penal del conocido como Stealthing, en una primera aproximación, suscita, en efecto, dos formas de abordaje:

a) Determinar si el consentimiento sexual obtenido mediante una argucia o engaño rellena la tipicidad del art. 181 (o la del actual art. 178.1).

b) Indagar si en supuestos como el analizado se puede hablar de "consentimiento" respecto del concreto acto sexual realizado, desde la estricta perspectiva de la libertad sexual, que es el bien jurídico protegido.

CUARTO.- El primero de los interrogantes merece una respuesta negativa. En ello viene a concordar la más autorizada doctrina nacional, aunque no falten algunas prestigiosas voces académicas discrepantes.

No son actos típicos, por existir anuencia, aquéllos en que ha intervenido engaño para conseguir la conformidad de la otra persona implicada en la relación sexual.

Cuando el Código habla en estos preceptos de consentimiento lo hace en su sentido débil, según expresiva terminología manejada por algún estudioso; es decir, le basta la anuencia, la aceptación, aunque esa decisión esté viciada por un conocimiento errado de la realidad provocado o aprovechado por el otro sujeto. Consentir es sencillamente aceptar; no aceptar libre, e informadamente y con conocimiento de todos los factores y circunstancias concernidas. Estos preceptos ( arts. 178 y ss CP) , a diferencia de otros, no incluyen una referencia a un consentimiento obtenido por engaño (vid., v.gr., el art. 177 bis o, singularmente, el art. 144.2 CP: el legislador prevé expresamente el consentimiento obtenido a través de un engaño; lo que no hace en el actual art. 178, ni hacía en el precedente 180). Cuando la ley quiere referirse a un consentimiento plenamente informado, libre de error, lo aclara normalmente de forma taxativa: art. 156 -consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido-. Cuando solo habla de consentimiento, sin más calificativos, piensa ordinariamente en ese sentido débil.

Justamente por eso, el reformado art. 178 CP estaría incompleto si junto al primer párrafo que enuncia la ausencia de consentimiento, no especificase que quedan asimilados aquéllos supuestos en que media violencia o intimidación (consentimiento arrancado coactivamente), o prevalimiento de superioridad (consentimiento no libre por concurrencia de una presión o ascendiente). Si se entendiese de otra forma, sobraría esa especificación.

En la misma línea, se ve obligado a tipificar expresamente los abusos sexuales sobre menores, aunque carezcan de capacidad legal para consentir y, por tanto, no pueda hablarse de consentimiento libre. Es más, en el seno de tal tipicidad ( art. 181 actual) diferencia implícitamente entre algunos casos en que media consentimiento (entendido como simple aceptación o anuencia) y otros en que no lo hay. Aunque, ciertamente, la autonomía de las tipicidades del art. 181 CP obedece también a razones de diferenciación punitiva. Aún con esa aclaración, una y otra consideración confluyen erigiéndose en señal inequívoca de que esa expresión -consentimiento- es está usando como equivalente a aceptación; no como consentimiento totalmente libre (vid. art. 183 bis que, por el contrario, sí adjetiva), y no aquejado por algún vicio del conocimiento.

Las relaciones sexuales en que el consentimiento se ha obtenido mediante un engaño solo estaban tipificadas como abuso sexual en el art. 182 CP (abuso fraudulento de menores) cuando la edad de la víctima se movía entre 16 y 18 años. Tal tipicidad ha sido suprimida por la reforma de 2022, lo que significa necesariamente que se ha despenalizado esa conducta. No podía considerarse, absurdamente, que estábamos ante un tipo privilegiado de conductas incardinables en los preceptos generales (ausencia de consentimiento), pero con un desvalor inferior por mediar engaño y ¡tratarse de menores!

La decisión legislativa (suprimir el art. 182) no puede implicar desplazar a los tipos genéricos todas las relaciones sexuales en que se ha logrado la anuencia mediante algún artificio o engaño, por muy determinante que sea éste; es decir, aunque exista constancia clara de que no se hubiese accedido a ese trato sexual de conocer la realidad que se ocultó o desfiguró intencionadamente.

El engaño sobre el propio estado civil (dice ser soltero/a), sobre las condiciones personales (simula ser un famoso), sobre los sentimientos (hace protestas de amor y fidelidad cuando simultanea varias relaciones clandestinas), la condición personal estable (alega ser infértil; oculta que es un transexual) o coyuntural (asegura que ha tomado anticonceptivos), la situación financiera (se jacta de ser millonario/a), o la promesa de recompensa o precio (promete falsamente que pagará una cantidad si mantiene relaciones sexuales)...no son supuestos típicos, aunque se alcance la certeza de que el engañado no hubiese accedido a la relación de conocer el ardid o la simulación. Y es que hay conductas que pueden ser inmorales, desleales, reprobables e, incluso, despreciables, pero que no necesariamente son delictivas. Por esta vía, podríamos llegar al absurdo de un acto sexual en que ambos son a la vez agresores (ha engañado) y víctima (ha sido engañado).

Puede imaginarse toda un gama o abanico de supuestos -la vida, siempre variopinta, enriquecería mucho más el cuadro-. Se pueden distinguir grados de reprobación social (no es lo mismo negarse a relaciones sexuales por tratarse de persona casada; que rechazarlas por tratarse de persona de otra raza). Ninguna de esas simulaciones, por poco compartibles que sean las razones del que maquina; o por más o menos comprensibles que resulten las motivaciones que llevaban al engañado a rechazar la relación; es merecedora para el legislador español del siglo XXI de reproche penal. Da igual que la motivación de la víctima sea socialmente aceptable (no consiente relaciones con una persona casada establemente), o no lo sea (no consiente relaciones con persona de otra etnia que considera inferior)

Durante la tramitación parlamentaria de la Ley Orgánica 10/2022 -y esta constatación robustece esta tesis- se rechazaron algunas enmiendas que invitaban a reconsiderar la no previsión del engaño como uno de los supuestos que legalmente habían de ser asimilados a la ausencia de consentimiento.

En conclusión, un consentimiento obtenido mediante engaño no abre las puertas a una condena por los delitos de los arts. 178 y ss actuales; como no las abría antes a las tipicidades equivalentes, con la única salvedad de los casos de sujeto pasivo con edad comprendida entre 16 y 18 años. Solo se otorga relevancia penal al consentimiento viciado si se obtuvo con intimidación, o prevalimiento o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad (art. 178).

QUINTO.- Se ha replicado a esta concepción, con argumento deslumbrante y en apariencia convincente, que eso significaría admitir que nuestro ordenamiento otorga más importancia al patrimonio que a la libertad sexual. Tutela aquél frente a conductas engañosas (la estafa), dejando desprotegida ésta cuando se usa la misma herramienta -un ardid o mise en scène- para burlar la autonomía de la voluntad. Solo son decisiones libres las que se adoptan con conocimiento de todas las circunstancias esenciales o, al menos, aquellas consideradas como conditio sine qua non para quien consiente. No es libre y, por tanto, debía originar una respuesta penal, la aceptación determinada por una información falsa, máxime cuando esta proviene de quien va a interferir en esa esfera de autonomía.

En un plano -el del conocimiento errado que vicia las decisiones- es cierta la asimetría en la tutela de esos bienes jurídicos. No solo cierta; también lógica y razonable. El patrimonio en ese nivel está más protegido que la libertad sexual. No debe llamar la atención. Hay razones para ello. No es preciso ahora abordarlas a fondo. Un ejemplo ayuda a entender que esa conclusión dista mucho de ser disparatada. Quien presentándose como persona adinerada y fingiéndolo de forma creíble, logra seducir a quien conoce en un ambiente de ocio y descanso y consigue, mediante esas añagazas, no solo mantener relaciones sexuales prometiendo falsamente que le impulsa el deseo de iniciar una relación; sino además su finalidad real prioritaria -obtener dinero- con excusas fingida (lo necesita con urgencia y carece de liquidez) y, alcanzado su objetivo, desaparece sin más, cometerá un delito de estafa. No tenía intención alguna de devolver el dinero. Pero no cometerá un delito de agresión sexual, aunque la relación carnal se haya consentido en virtud de sus simuladas condiciones personales -solvente y soltero- y su impostado afán de continuidad en la relación; ello, aunque el agente tuviese plena conciencia de que la víctima jamás habría accedido a esos contactos sexuales si supiese de su estado civil y, menos aún, si tuviese la más mínima sospecha de que para el seductor era algo premeditadamente esporádico y basado en un exclusivo interés crematístico ( ATS 11 de enero de 2024: rec. casación 2994/2023 solo se condena por estafa al que fingió, para entablar la relación afectiva, ser empresario y jugador de futbol).

Por el contrario, en otros planos -el componente volitivo de la autonomía personal-, se tutela más la libertad sexual que el patrimonio. Arrancar desde una relación de asimetría el consentimiento para una relación sexual es acción típica. No lo es, en cambio, conseguir un desplazamiento patrimonial a través de presiones que, no llegando a la intimidación, están sustentadas por el prevalimiento de una superioridad funcionarial o laboral, o aprovechando la vulnerabilidad o asimetría (empujar a una contribución, un tanto forzada, para un regalo en el ámbito laboral).

La forma de abordar un caso como el que analizamos no es la de negar relevancia al consentimiento por estar viciado por un engaño. Si lo entendiésemos así se desbocaría el principio de intervención mínima invadiendo el derecho penal ámbitos que no reclaman la activación de la más poderosa herramienta de represión que maneja el Estado. Si convertimos un consentimiento prestado por engaño en la base de un delito de agresión sexual llegaríamos a una insoportable y asfixiante intromisión del derecho penal en el ámbito afectivo sexual de los ciudadanos. No hay fórmula satisfactoria para seleccionar solo algunas de las variadísimas formas de engaño imaginables. Nos adentraríamos en una resbaladiza pendiente en que no habría forma racional de establecer límites. No encontraríamos razones para negar la tipicidad de un acceso carnal logrado con la falsa promesa de amor incondicional que solo enmascara el afán de placer sexual. El intento de discriminar entre unas motivaciones protegibles y otras no tutelables, llevaría a una justicia penal que se inmiscuye de forma ilegítima en la autodeterminación sexual del ciudadano.

SEXTO.- Taponada esta vía, queda, abierto un camino alternativo. Viene definido por un interrogante: en casos como el señalado ¿se puede hablar realmente de consentimiento respecto de ese concreto acto?

Por esta senda, de forma rigurosa y bien estudiada, es por la que se adentran las sentencias de instancia y apelación. Es opción que cuenta con adeptos a nivel doctrinal, aunque la opinión tampoco es unánime. Otras legislaciones han incorporado una tipificación expresa precisamente por entender que no basta con los tipos tradicionales que no abarcarían este supuesto, o lo han reconducido a la ilicitud civil, o contemplan expresamente el abuso sexual fraudulento (Inglaterra, Canadá, Israel -en donde se ha producido alguna condena por la relación sexual entablada por quien ocultó su condición de árabe-, ...).

En efecto, hay casos en que el engaño, no solo desencadena un consentimiento viciado (inidóneo para colmar la tipicidad); sino que se traduce en una ausencia de consentimiento respecto de la concreta conducta. No es consentimiento existente pero inválido por error; sino ausencia de consentimiento. El médico que realiza tocamientos ajenos a la lex artis simulando que son los actos propios de una exploración sanitaria; o unos masajes terapéuticos o prescritos médicamente, no se limita a obtener un consentimiento mediante su engaño (el consentimiento se prestó pensando en el plano puramente sanitario), sino que realiza acciones -con contenido sexual- no cubiertas por ese consentimiento (vid STS 647/2023, de 27 de julio). No estamos ante un engaño motivacional, terminología que tomamos prestada de algún acercamiento académico, es decir, aquel que influye sobre las motivaciones o circunstancias que presumiblemente hubiesen excluido la anuencia; sino sobre el qué, sobre la misma acción (fraud in the inducement frente a fraud in the factum). Son conductas encajables en el anterior art. 181 y en el actual art. 178. No hay consentimiento para actos de contenido sexual, aunque se presenten disfrazados de palpaciones terapéuticas o de diagnóstico.

Una penetración anal cuando solo se consintió la vaginal; o introducir en la cavidad genital un objeto, cuando solo se consintió el acceso digital, constituyen actos sexuales inconsentidos. Por eso encajan en los arts. 178 y 179; y no porque el consentimiento estuviese viciado por el engaño previo. Cuando la acción sexual desplegada desborda o se aparta de lo consentido hay agresión sexual. No fue lo consentido. También cuando se suplanta la identidad -algún supuesto de ese tenor ofrecen los repertorios- se produce una actuación no consentida. No es que haya un consentimiento arrancado por engaño; es que no hay consentimiento para actos sexuales o para esos actuales sexuales, o para la interacción con esa persona que se hace pasar por otra.

Es más, bien vistas las cosas, aquí radica el núcleo de la cuestión -si hay consentimiento o no-. La concurrencia de un previo engaño no añade nada penalmente. La respuesta penal será la misma si en lugar de una argucia preexistente, nos enfrentamos a una idea surgida de improviso, sin maquinación previa: retirada no planificada del preservativo, sino determinada por un impulso sobrevenido; o, para acudir a otra situación parificable, el médico que carecía de dolo antecedente, y, mientras examina a la paciente, cede a su pulsión sexual y comienza tocamientos lascivos que sin ajustarse a la lex artis o las exigencias del tratamiento, tienden en exclusiva a satisfacer su libido.

En esos supuestos no se identifica un engaño previo y es que lo decisivo no es eso. Las elucubraciones sobre la validez de un consentimiento viciado por el engaño resultan superfluas a los fines de abordar la relevancia penal de estos casos. Lo determinante es comprobar si el consentimiento -viciado o no por una simulación o maquinación antecedente: eso es lo menos- abarcaba esos actos neutralizando su relevancia típica. La cuestión no estriba en la eficacia o naturaleza del engaño, sino en el alcance del consentimiento prestado. La pregunta a formular no es ¿el consentimiento estaba viciado por un error esencial provocado? Son otras: ¿el acto sexual concreto estaba consentido? ¿se apartó esencialmente de lo que se había aceptado?

Indagar sobre los vicios del consentimiento al modo de una relación contractual civil es camino infecundo a estos efectos. Lo que hay que explorar es el contenido del consentimiento prestado. Si éste es desbordado de forma esencial; no accidental, o accesoria, habrá delito contra la libertad sexual, se haya producido engaño o no.

SÉPTIMO.- Ahora bien, es obvio que no basta cualquier divergencia en el cómo (no se respetó la exigencia de esperar al orgasmo simultáneo, se cambió la postura acordada...), o en circunstancias no esenciales (se consumó el acto en un tiempo breve en contra de la reclamación de la pareja, frustrando deliberadamente las expectativas convenidas...). Es necesario que haya un qué distinto; un aliud. No solo un cómo diferente del acordado. No es fácil fijar los linderos entre unos casos y otros. Hay supuestos claros; otros, fronterizos.

Hay que advertir que a estos efectos debemos manejar en exclusiva la dimensión estrictamente sexual o corporal, física, del acto y no otros aspectos igualmente importantes (móvil de puro disfrute o manifestación de amor comprometido; potencialidad reproductiva; riesgo sanitario) pero irrelevantes a estos fines. Entre esos factores no determinantes están la apertura o no a la reproducción, o los riesgos sanitarios. Esas perspectivas no están involucradas en estos tipos. No hay agresión sexual -sí, en su caso, lesiones dolosas- en quien oculta la enfermedad venérea que le aqueja; o en quien hace protestas falsas de ser fértil para lograr el acceso con quien busca, por encima de todo, su maternidad.

Pues bien, llegados a este punto se trata de dilucidar si desde esta óptica (la dimensión pura y estrictamente sexual del acto que es lo que se protege en los arts. 178 y ss CP) puede afirmarse que la penetración sin preservativo es algo esencialmente diverso de aquella otra en que se usa esa barrera. Obviamente son acciones diferentes con una eventual trascendencia lejos de ser irrelevante. Si el punto de divergencia es el mismo que nos permite distinguir un acceso vaginal con quien es infértil, temporal o definitivamente, y quien no lo es; no podremos otorgar relevancia penal a la conducta. Desde un prisma puramente sexual no son acciones sustancialmente distintas. Si se consintió mantener relaciones sexuales con la provocada y errónea convicción de que era infértil -coyuntural o definitivamente- no puede decirse que no se consintió, a los efectos del art. 178, el acto sexual (hubo consentimiento, aunque débil).

Es imprescindible explorar si se identifica una diversidad que interfiere en la libertad sexual, que es lo tutelado, el bien jurídico en juego. No se protegía en el anterior art. 181 la libertad reproductiva (amparada en nuestro ordenamiento en el art. 161 CP: otra cosa es que pudieran reputarse necesarias otras normas). Tampoco la integridad física (riesgo de contagios). Si se produce la afectación de ese otro bien, el desvalor quedará cubierto por el delito de lesiones. Se protege la autodeterminación sexual pero desvinculada de la libertad reproductiva, es decir, sin ponderar las consecuencias del acto sexual sino solo en su componente puramente sexual. Por eso no resulta incoherente que otras conductas similares y equiparables (la mujer asegura mendazmente haber tomado anticonceptivos tal y como exigía el varón para llegar a la penetración vaginal; el varón o la mujer engañan a la pareja sexual insistiendo en que son infértiles u ocultando una infección contagiosa) no merezcan reproche penal.

Si se llega a la conclusión de que las relaciones con o sin preservativo constituyen a estos efectos un aliud en el nivel rigurosamente físico sexual habrá que convenir que también el llamado stealthing invertido como destaca algún autor, sería constitutivo de delito contra la libertad sexual. Y es que el bien jurídico protegido es la libertad y autonomía sexual que cada uno rige tomando sus decisiones en atención a su personal concepción de la sexualidad que el ordenamiento debe respetar. Tan protegible será la autonomía de quien no quiere separar su sexualidad de la posibilidad de concepción como la visión contraria. No puede el ordenamiento tutelar una visión y considerar no digna de protección otra asumida por un grupo social o por una persona en concreto. Quien consiente el acceso con el miembro viril, no tiene por qué verse obligado/a a tolerar el acceso digital, aunque su trascendencia sea menor.

OCTAVO.- Ciertamente el contacto corporal es diferente en ambos casos (sin o con preservativo). Eso no bastaría para definir o perfilar el componente estrictamente sexual del acto. Su diferencia enlaza, de una parte, con cuestiones ajenas a lo que es estrictamente la libertad sexual (el deseo de no correr riesgos sanitarios; o la evitación de un embarazo o, también, a la inversa la búsqueda de un deseado estado de gestación, o convicciones antropológicas sobre el significado de la sexualidad, u otras posibles razones determinantes del consentimiento otorgado). No tutelan eso -insistimos- los delitos contra la libertad sexual. Si introducimos otras dimensiones -potencialidad para generar otro ser, riesgo sanitario- que no pondera el legislador al tipificar estos delitos, advertimos su clara diferencia. Pero debemos prescindir de esos otros factores, ligados con lo sexual pero ajenos a las tipicidades examinadas. Una penetración sin preservativo es sustancialmente igual a la penetración por una persona estéril que además no puede transmitir enfermedad alguna pues cuenta con las analíticas limpias pertinentes, en esos otros planos ajenos a lo corporal.

Pero también hay diferencia en el terreno de la naturaleza sexual.

¿Desde el punto de vista estrictamente corporal, de la autodeterminación sexual, una penetración con preservativo es algo sustancialmente diferente a la misma acción sin preservativo?; ¿podemos decir que si omite el uso de preservativo está realizando un acto esencialmente diverso no consentido?

La respuesta es afirmativa; no por las concomitancias reproductivas o de salud. Por llegar a un ejemplo absurdo, sería disparatado pensar que el uso de guantes de látex sin conocimiento de la pareja determina la ausencia de consentimiento. Eso no supone una mutación esencial del contenido sexual del acto, aunque el contacto corporal no coincida y aunque (pensemos en una alergia a ese material) la acción pueda afectar a la salud física. Las consecuencias para la salud deberán ser sancionadas a través de los delitos de lesiones.

Una penetración anal o bucal cuando solo se consintió la vaginal, atentan a la libertad sexual. No estaban cubiertas por el consentimiento. Se detecta nítidamente en esos casos una diferencia sustancial que no se apreciará en otros extremos menores o accesorios que podrían imaginarse (v.gr.: la introducción de un objeto distinto del pactado exigiría un discernimiento no siempre fácil: en ocasiones podrá asegurarse que no es un aliud; en otras, quizás, no será descartable la tipicidad). Serán, posiblemente, conductas reprochables, pero no delitos sexuales.

Solo podemos hablar de un acto sexual esencialmente distinto cuando se afecta al qué y no solo al cómo. Lo relevante no son las consecuencias posibles, sino el acto en sí.

Pues bien, identificamos, en esa dimensión estrictamente sexual a que hemos de atender, un aliud que constituye una diferencia esencial, ajena al consentimiento, en una penetración con preservativo cuando se exigió que se usase de ese medio y se eludió esa barrera; o cuando se impuso como condición excluirla y furtivamente se incumplió el compromiso.

La conducta merece reproche como consecuencia de las lesiones causadas. Sin duda. Pero no agota ahí su desvalor. Se ha producido un contacto sexual que desborda, también en su proyección puramente corporal, lo que se aceptó. Hay un contacto corporal distinto (por exceso o, en su caso, por defecto) del consentido. Muta la dimensión sexual del acto y no solo su potencialidad generadora o el eventual riesgo sanitario, ajenos a estas tipicidades. Sucede igual cuando se consintió el acceso con el órgano genital masculino, y, sin autorización, se introducen los dedos.

NOVENO.- Afirmada así la tipicidad de la conducta, tropezamos con otro importante interrogante a la hora de acoplar el hecho en el tipo penal ajustado a la antijuricidad de la conducta. Se antoja una visión extremadamente superficial que no penetra (ahora, en sentido figurado) en la realidad última de la conducta, concluir que, como ha existido acceso carnal, hay que estar a lo dispuesto en el art. 181.4 CP. Es este el tipo aplicado por la Audiencia. Su penalidad se mueve entre cuatro y diez años de prisión (no menos de siete, si existiese una relación conyugal o análoga: arts. 23 y 66 CP o si el hecho se ha repetido). Según la legalidad vigente, quedaría incardinada la conducta en el art. 179.1 dando lugar a una penalidad comprendida entre cuatro y doce años de prisión, o ¡ siete a quince años! si la conducta se lleva a cabo entre cónyuges o excónyuges o personas que tienen o han tenido una relación afectiva análoga ( art. 180.1.4ª CP) y no menos de ocho años si se ha repetido el hecho al menos una vez. Si confluyen ambos datos (pareja y reiteración), la pena mínima sería de ¡once años y seis meses!, superior a la del homicidio consumado (diez a quince años).

Y es que, cuando el legislador fija esas altas penalidades, está pensando en una penetración, por cualquiera de las vías establecidas, no consentida, no aceptada, rechazada. No se quiere la penetración.

En un caso como el examinado la víctima consiente la penetración vaginal. La ausencia de consentimiento no puede predicarse de esa acción, -acceso por vía vaginal y con el miembro viril-; tan solo de la modalidad específica de acceso, del contacto directo con el miembro viril. Intuitivamente se capta que el nivel de antijuricidad es muy distinto. Es no solo desproporcionada, sino también forzada la equiparación con el acceso no consentido. La penetración vaginal es aceptada, aunque se produjo en una modalidad no cubierta por el consentimiento (como puede suceder en casos de eyaculación deliberada en el interior de la cavidad vaginal, pese al rechazo anterior exteriorizado por la mujer -o viceversa- u otras hipótesis imaginables). El acceso no desborda el consentimiento otorgado. La ausencia de consentimiento puede predicarse del contacto directo de los órganos genitales, pero no del acceso vaginal.

Por eso, como sugiere el Fiscal en su dictamen de forma atinada y razonada, y como han llegado a concluir tribunales de otros países de nuestro entorno, resulta más ponderado reconducir los hechos a los abusos (actualmente, agresión) sin penetración; no porque ésta no se produzca, sino porque ésta estaba aceptada.

Eso nos hace optar por las penas señaladas en el art. 181.1 CP. En la actualidad los hechos encajarían en el art. 178.1 CP, con posibilidad en algún supuesto de acudir a la cláusula atenuatoria art. 178.4. No es legislación más favorable que la vigente en el momento en que se cometieron los hechos por lo que hemos de descartar su aplicación a este supuesto.

Coincidimos, así pues, con el Ministerio Público en la vía intermedia que apunta. Estaríamos ante un tipo de abuso sexual sin penetración en tanto ésta había sido consentida, aunque de otra manera. Ese cambio solo en la forma, en un aspecto no cubierto por el consentimiento, no podría equipararse a la falta de consentimiento para la penetración. Es tesis bien fundada y asumida por un sector doctrinal y otros ordenamientos occidentales. La respuesta punitiva se revela como más proporcionada y se equipara a la manejada en entornos jurídicos próximos en el derecho comparado. La sobrepunición puede arrastrar un perverso efecto de infra-aplicación.

DÉCIMO.- Al centrar la impugnación por el delito de lesiones en el agravamiento de la enfermedad psíquica, el recurrente (motivo cuarto) margina de forma improcedente lo relativo a la enfermedad sexual que sí exigió tratamiento médico y que alumbra la tipicidad del art. 147 CP, correctamente aplicada. El motivo cuarto que denunciaba aplicación indebida de tal precepto ( art. 849.1º LECrim) decae.

UNDÉCIMO.- El art. 849.2 LECrim sirve de plataforma impugnativa al último de los motivos. Se invocan los informes periciales. Son inidóneas tales periciales (equiparables a documentos en sentido estricto en ciertas condiciones a los efectos del art. 849.2º LECrim según reiterada jurisprudencia) para activar este peculiar y rígido mecanismo casacional:

a) No son literosuficientes en el sentido de que no demuestran que los hechos que recoge la sentencia sean inciertos. Sencillamente muestran que no se encontró semen en la cavidad vaginal de la víctima y que se encontró en el preservativo un ADN no identificado. Ninguna de esas aseveraciones desacredita el relato de la sentencia. Nótese, además, que el propio recurrente acepta haber tenido en sus manos el preservativo.

b) Lo que evidencian esos informes no está contradicho por la sentencia: la Audiencia acepta fielmente sus conclusiones

c) Existe prueba personal contraria a lo que el recurrente pretende -y no consigue- demostrar con esos documentos. Esta constatación, por sí sola, cierra el paso a la viabilidad de este motivo. Desde el momento en que el hecho probado se construye sobre la base de una prueba testifical, falta el elemento negativo del art. 849.2º LECrim: que no exista prueba personal contradictoria.

DUODÉCIMO.- La estimación parcial del motivo debe conducir a la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 901 LECrim) .