Sentencia Penal 181/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3337/2021 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Arsenio, Bartolomé y del AYUNTAMIENTO DE MOGÁN, contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que condena a los dos primeros como autores responsables de un delito de tortura, en su modalidad de atentado grave a la integridad moral, previsto y penado en el artículo 174 del Código Penal, imponiéndoles, a cada uno, las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta por tiempo de DIEZ AÑOS; y de un delito de lesiones, previsto y penado en los artículos 147 y 148.1º del mismo texto legal, por el que impone a cada uno, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También se les condena a indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado Isidro en las cantidades de 20.745, 75 euros por las lesiones causadas, 2.936,8 euros por las secuelas y 20.000 euros en concepto de daños moral, con interés legal incrementado en dos puntos, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del AYUNTAMIENTO DE MOGÁN, así como al pago de costas incluidas las de la acusación particular.

RECURSO DE Arsenio

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Señala el recurrente que "A juicio de la defensa no concurren en el presente caso los requisitos necesarios para considerar prueba de cargo la declaración de la víctima como prueba de cargo, ni la de los testigos invocados en el fallo, dicho con respeto y estrictos términos de defensa."

Discrepa, en consecuencia, el recurrente de la prueba tenida en cuenta por el tribunal que se ha referido a la propia declaración del perjudicado-víctima del hecho delictivo cometido por los recurrentes y por la abundante testifical que ha señalado el Tribunal de instancia a la que a continuación nos referimos, así como a la prueba pericial de corroboración periférica en cuanto a las lesiones tenidas por el perjudicado-víctima del delito en la relación de cotejo de la ubicación de las lesiones certificadas y objetivadas por la prueba pericial con relación al contenido de la declaración de la víctima del delito, en cuanto a la forma en que sucedieron los hechos respecto a la ubicación de las lesiones que se certifican por la pericial citada por el Tribunal de instancia.

Efectúa el recurrente una crítica con respecto a la valoración de la prueba tenida en cuenta por el tribunal, relatando de forma detallada la queja con respecto a cada una de las pruebas testificales valoradas por el tribunal, así como la declaración del perjudicado y el informe pericial, así como la exposición que lleva a cabo el tribunal en relación a las imágenes obtenidas por las cámaras de seguridad cuestionando el contenido de la valoración probatoria que al efecto plasma el tribunal en su sentencia y la motivación que al efecto se refleja.

El recurrente desarrolla de una forma detallada cada una de sus quejas con respecto a la versión ofrecida por los testigos y la disidencia valorativa expuesta por el recurrente en este motivo exponiendo su disconformidad del reflejo con respecto a lo que expusieron los testigos el día del juicio, así como la conclusión valorativa que obtiene el tribunal del conjunto de la prueba practicada.

Pues bien, hay que tener en cuenta varios aspectos en este tema, ya que es con inmediación ante el tribunal de instancia ante el que se ha planteado la prueba, y en este caso es quien la valora en base a su sana crítica y apreciación en su conjunto, careciendo en este caso de la vía de la previa apelación ante el TSJ.

Con ello, la vía cuestionada se refiere a evaluar en el examen de la sentencia la existencia de prueba bastante, y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

Pues bien, alegándose por la parte recurrente el carácter irracional de la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal sentenciador ante el que con inmediación se ha practicado la prueba vamos a verificar cuál fue la prueba reflejada, sistematizando la tenida en cuenta por el Tribunal para analizar el grado de la "suficiencia" exigida por la tenida en cuenta como de cargo, y que en este caso se refiere a la existencia de indicios plurales, concatenados, interrelacionados entre sí que llevan al tribunal a la inferencia y proceso deductivo llevado a cabo.

Los hechos probados fueron los siguientes:

"Probado y así se declara que sobre las 21.40 horas aproximadamente del día 08 de enero de 2011, los acusados Arsenio, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000, sin antecedentes penales conocidos y Bartolomé, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales conocidos, en su calidad de agentes de la policía local de Mogán con carnet profesional número NUM002 y NUM003, se encontraban prestando servicio vestidos de paisano para la vigilancia y el control de las ordenanzas locales relativas a la venta ambulante y publicidad en el Centro Comercial de Puerto Rico, término municipal de Mogán.

En un momento dado, el acusado Arsenio se aproximó a Isidro, el cual se hallaba en la planta superior vendiendo collares en la terraza de un restaurante y sin llegar a identificarse como agente de la autoridad, le requirió para que le siguiese a un lugar apartado.

El perjudicado Isidro conocía a los agentes de la policia local acusados por haber intervenido los mismos en una actuación días antes contra un primo suyo que se dedicaba a la venta ambulante en la cual su familiar resultó lesionado, habiendo sido citado o propuesto Isidro en el procedimiento como testigo.

Ante esto, Isidro sintió miedo por su integridad y salió corriendo, iniciándose una persecución por el Centro Comercial, desde la planta superior hasta el supermercado SPAR, situado en la planta baja, en cuyo interior el encausado Arsenio logró alcanzar a Isidro, le puso una zancadilla y tras caer éste al suelo, le propinó dos fuertes patadas y un puñetazo, colocándose a continuación encima para inmovilizarlo.

Seguidamente, lo sacó a rastras del establecimiento y en el exterior se personó el también acusado Bartolomé, procediendo ambos acusados a golpear a Isidro empleando para ello unas porras u objetos contundentes de semejantes características, resultando fracturado el brazo del perjudicado a causa de un fuerte golpe propinado por Bartolomé, cuando aquél levantó el mismo para protegerse.

A continuación, sujetaron por el cinturón a Isidro y lo lanzaron violentamente contra el suelo, mientras el perjudicado gritaba de dolor y pedía auxilio a la gente que se hallaba presente por las inmediaciones.

Una vez reducido Isidro, que se encontraba maltrecho por los golpes recibidos, los encausados le esposaron la mano derecha con grilletes y de forma conjunta lo arrastraron a la fuerza entre los dos, agarrándolo del brazo y tirando del cinturón, hasta las dependencias utilizadas por la Policía Local y la Guardia Civil en el referido Centro Comercial de Puerto Rico, situadas en la planta baja, a unos 500 metros aproximadamente del Supermercado, eligiendo para llegar el camino por dónde no había cámaras de seguridad, propinándole en el trayecto diversos golpes en distintas zonas del cuerpo y menoscabando gravemente su integridad y dignidad.

Durante el traslado, Isidro se tambaleaba por el dolor y pedía auxilio a todas las personas presentes, suplicando a gritos que llamaran a la Guardia Civil.

Una vez en las dependencias utilizadas por la Policía los acusados siguieron pegando al detenido hasta que llegaron los agentes NUM004 y NUM005 a los que avisaron para hacerse cargo de las diligencias, mientras en el exterior se había congregado un número no determinado de personas, unos alertados por la violencia de la actuación policial y otros conocidos y paisanos senegaleses de Isidro que se avisaron unos a otros ante el temor por la integridad de éste, los cuales proferían gritos de solidaridad con el detenido y mostrándole su apoyo, todo ello de forma pacífica, llegando a llamar a la puerta de la oficina hasta que uno de los agentes de uniforme, personados en el lugar con posterioridad a la llegada de los agentes acusados con el detenido, les pidió que se tranquilizaran.

Sobre las 23:00 horas Isidro fue trasladado por los agentes NUM006 y NUM007 de la Policia Local de Mogan al Centro de Salud de Arguineguin y de allí remitido al Servicio de Urgencias del Hospital de San Roque Meloneras, donde fue atendido de sus lesiones y se procedió a su cacheo por los agentes referidos.

Los acusados detuvieron a Isidro por un presunto delito de atentado, resistencia y desobediencia grave, respecto del que, por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó, en méritos del Procedimiento Abreviado n.º 248/2011, auto firme de sobreseimiento provisional de fecha 19/3/2019 conforme a lo dispuesto en el artículo 641-1 de la LECR , por no quedar debidamente acreditada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa.

Los acusados golpearon y maltrataron a Isidro en represalia por su dedicación a la venta ambulante y para amedrentarlo en relación a su eventual declaración en el juicio en el que estaba implicado el agente acusado Bartolomé.

Como consecuencia de estos hechos, Isidro sufrió heridas consistentes en fractura cerrada de cúbito izquierdo, contusión de pared torácica y contusión con abrasión frontal que requirieron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico posterior consistente en cirugía y tratamiento rehabilitador, tardando en sanar 341 días impeditivos, siendo uno de ellos de ingreso hospitalario. Como secuelas, perjuicio estético ligero por cicatriz quirúrgica de unos diez centímetros en antebrazo izquierdo (1 punto), material de osteosíntestis por placa con cinco tornillos en cúbito izquierdo (2 puntos) y limitación en la flexión del codo izquierdo en los últimos grados (1 punto)."

Podemos sistematizar, a continuación, la prueba tenida en cuenta por el Tribunal y practicada ante el mismo para evaluar la concurrencia de la de cargo enfrentada a la de descargo. Veamos.

1.- La declaración del perjudicado Isidro.

Al tribunal de instancia le ha parecido verosímil la declaración del perjudicado a la hora de prestar declaración comparando la prestada en el juicio oral con la previa sumarial y analizando el triple test de credibilidad, consistencia determinante de la veracidad y verosimilitud en la declaración de la víctima. Señala el Tribunal que:

"En relación al testimonio del perjudicado Isidro hay que decir que el mismo en el plenario se ratifica sustancialmente en la versión ofrecida desde el primer momento en su completa y detallada declaración prestada en fecha 10/1/2011 ante el juez instructor como investigado -obrante a los folios 58 y 59 de autos - y luego en su declaración de fecha 13/12/2013 como perjudicado -obrante a los folios 443 y 444 de autos- y manifiesta que en fecha 8/1/2011 sobre las 21:30 horas aproximadamente cuando se hallaba en el Centro Comercial de Puerto Rico vendiendo collares en la terraza de un restaurante de la planta superior se le acercó el acusado Arsenio, el cual vestido de paisano y sin identificarse como policía le requirió para que le acompañase a un sitio oscuro, echando a correr al sentir miedo por dedicarse a la venta ambulante y haber sido propuesto como testigo de la agresión sufrida por un primo suyo por parte del otro agente acusado en una intervención anterior; siendo seguidamente perseguido por el acusado Arsenio hasta el Supermercado Spar, situado en la planta baja, donde el acusado logró finalmente alcanzarlo, le puso una zancadilla y cayó al suelo, dónde le propinó varias patadas y puñetazos; luego lo saco a rastras y en el exterior fue nuevamente golpeado tanto por el acusado referido como por el también acusado Bartolomé, éste con una porra u objeto contundente extensible, con la que le hizo mucho daño en el brazo de un fuerte golpe; a continuación le llevaron a una oficina del Centro Comercial, situada a unos 200 metros agarrándole por el cinturón, con una mano esposada y arrastrándole, siendo repetidamente golpeado por ambos acusados durante el trayecto y también en las dependencias policiales.

Pues bien, el relato del perjudicado sobre la agresión sufrida por el mismo por parte de los agentes acusados nos resultó totalmente verosímil, convincente y creíble, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene la Sala para evaluar su fiabilidad desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba, relatando el mismo de manera coincidente, coherente, ordenada y lógica lo ocurrido, sin incurrir en especiales contradicciones, vacilaciones o renuncios que lo desmerezcan o desacrediten.

Pese a las lógicas prevenciones iniciales por su carácter partidista, inherente a su cualidad de víctima y a la posible concurrencia de un móvil espurio de resentimiento o venganza por la detención llevada a cabo por los acusados como agentes actuantes, lo cierto es que tales circunstancias no invalidan ni impiden de suyo su relevancia pues vienen prudentemente superadas por la credibilidad que percibimos con la inmediación.

En definitiva, que el testimonios del perjudicado reúne, a nuestro entender, todas las condiciones jurisprudencialmente exigidas para concederle plena relevancia probatoria, destacando, en primer lugar, la persistencia en el relato, siendo plenamente coincidentes en lo sustancial las distintas declaraciones prestadas, expresando el deponentes su narración de modo firme y consecuente, sin incurrir en vacilaciones, sinsentidos o reticencias apreciables; en segundo lugar, la verosimilitud de lo narrado, sin que se observen incoherencias ni incongruencias significativas en todo lo que cuenta; y, en tercer lugar, la ausencia de incredibilidad subjetiva, pese al partidismo inherente por definición a su condición de víctima y a un posible móvil de resentimiento o venganza, por lo que se mantiene incólume la certeza que pueda merecer, sobre todo teniendo presente que ello se le concede con pleno conocimiento de las mismas y a la vista de lo directamente percibido de "motu propio" por este Tribunal en el juicio oral.

Por todo ello, le concedemos plena eficacia probatoria.

Vemos, pues, que el tribunal ha analizado la versión dada cotejando la verificada en sede sumarial y plenario, y analizando si pudiera existir riesgo de animadversión o venganza hacia los acusados a la hora de declarar, lo que es excluido por el Tribunal. Excluye ese ánimo de resentimiento en su declaración y llega a la convicción de que declara realmente lo que ocurrió.

La declaración de la víctima no debe ser en sí misma sospechosa de falta de credibilidad por la razón de que se alegue que quiera perjudicar de forma presunta a los acusados, precisamente por la condición de la víctima como tal frente a quienes son acusados como las personas que perpetraron el hecho delictivo contra la víctima.

Considerar que la víctima puede faltar a la verdad por la condición de ser víctima supondría establecer una presunción contra la misma de que por las razones de que sea el sujeto pasivo del delito vaya a faltar a la verdad con un ánimo tendencial de perjudicar, siempre y en cualquier caso, a la persona que ha sido el sujeto activo del delito. En este caso el tribunal ha evaluado la declaración que ha ofrecido la víctima siendo esta de forma consistente y reiterada en las fases procedimentales que ha tenido lugar.

Como hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 282/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10776/2017:

"Así, cuestionado por el recurrente el valor dado a la credibilidad de la víctima, y en este caso al resto de testigos, hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo, ha destacado que en cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que "queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016 de 19 de enero , entre otras).

En concreto y en relación a la declaración de la víctima se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son:

a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y

c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015 de 1 de diciembre )".

El órgano de instancia considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por la víctima que el mantenido por el acusado, y se apoya tanto en el análisis pormenorizado de su declaración, como en el resto del material probatorio, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Tribunal a la hora de analizar los elementos que el recurrente considera dudosos. Y la versión ofrecida por el recurrente no se sostiene bajo los principios de la lógica ni resulta creíble, dado el abundante material probatorio existente."

También hay que tener en cuenta que las víctimas declaran en el plenario con una posición distinta a la de los testigos que ven los hechos pero que no son las víctimas directas del delito.

En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien "ha visto" un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.

En este debate, tuvo la oportunidad de resolver este problema la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, al poder llevar a cabo una modificación de la LECRIM que habilitara una especial y privilegiada posición de la víctima del delito desde el punto de vista del proceso penal. Pero no fue así, y se limitó en el art. 2 de la misma a fijar la división entre víctima directa e indirecta, para fijar: a) Como víctima directa, a toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito. b) Como víctima indirecta, en los casos de muerte o desaparición de una persona que haya sido causada directamente por un delito.

Y pese a que en las Disposiciones Finales de la Ley 4/2015 modificó la LECRIM, no realizó, sin embargo, una modificación de la posición procesal de la víctima al margen, o por encima, de la mera situación procesal de "testigo" dentro de los medios de prueba. Y esto es relevante cuando estamos tratando de la declaración de la víctima en el proceso penal. La versión que puede ofrecer la víctima del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, cuya declaración es valorada por el Tribunal bajo los principios ya expuestos en orden a apreciar su credibilidad, persistencia y verosimilitud de la versión que ofrece en las distintas fases en las que ha expuesto cómo ocurrieron unos hechos que, en casos como el que aquí consta en los hechos probados, se le quedan grabados a la víctima en su visualización de una escena de una gravedad tal, en la que la víctima es consciente de lo que ha ocurrido y del sufrimiento del hecho en el que es sujeto pasivo del delito más que un testigo ajeno y visual.

Lo importante es poder discernir el tribunal si la víctima miente por venganza, agravando lo realmente ocurrido, o faltando a la verdad, y en este caso el tribunal concluye que dice la verdad.

Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración. Y esto lo ha tenido en cuenta el tribunal como lo ha expresado.

Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito. Por ello, se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo "ha visto" un hecho, sino que "lo ha sufrido", para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito.

2.- Corroboración periférica de la versión ofrecida por la víctima.

Resulta evidente que en este tipo de casos pueden y deben existir pruebas de corroboración periférica que avalen la propia versión dada por la víctima en sus términos generales y que permiten concluir el proceso deductivo del tribunal en la forma que se ha producido lo que en este caso concurre, ya que existen supuestos en los que por cometerse el delito en la intimidad de sujeto activo y pasivo del delito estas circunstancias de corroboración periférica pueden no darse lo que sí concurre en este caso como ha explicado el Tribunal de forma detallada.

Señala si el tribunal que:

A lo que hay que añadir, como ya avanzamos anteriormente, que el testimonio de la víctima, ya de por si totalmente creíble y fiable, viene periféricamente confirmado de modo concluyente e incuestionable, en este caso, por toda una serie de datos o elementos objetivos que ratifican, mas allá de toda duda razonable y con completa seguridad, su versión sobre la brutal, gratuita y continuada agresión perpetrada por los agentes acusados contra el mismo.

Es decir, que el tribunal aprecia una corroboración periférica con los medios de prueba que se citan a continuación:

3.- Prueba testifical de cargo tenida en cuenta por el tribunal.

Relaciona el Tribunal que:

En primer lugar, tenemos la abundante prueba testifical de los testigos Sacramento, Laureano, Ovidio; Tania, Raimundo, POLICÍA LOCAL N.º NUM008 y POLICÍA LOCAL Nº NUM009, todos los cuales aportan, desde sus distintas perspectivas datos incriminatorios muy relevantes contra los acusados, además de confirmar con toda rotundidad la versión del perjudicado.

a.- Sacramento,

Así, la testigo Sacramento, empleada del Supermercado Spar del Centro Comercial de Puerto Rico, en el juicio se ratifica en lo esencial de su declaración obrante a los folios 164 a 166 y manifiesta que se hallaba trabajando en el interior del establecimiento y vio entrar corriendo a un chico negro -el perjudicado- llamando a gritos a la guardia civil y detrás a otro señor -el acusado Arsenio - que lo perseguía, hasta que lo alcanzó, le puso una pierna y el perseguido cayó al suelo, donde le empezó a pegar patadas y puñetazos en la cara, estómago y espalda, poniéndole una rodilla en el pecho y sacando una pistola con la que llegó a apuntar al cuello al perjudicado. La testigo en cuestión se ratifica sustancialmente en su declaración anterior, salvo el dato de la pistola al que hace referencia por primera vez en el plenario y al que no había hecho mención alguna con anterioridad. Sin que ello suponga que descartemos tomar su testimonio en consideración, pues la prevención inicial que de ello puede derivar se ve en este caso superada por la impresión de sinceridad que percibimos y con la coherencia y contundencia que demuestra. El testimonio nos resulta, en definitiva, fiable y su credibilidad no nos plantea duda razonable alguna, pues mas allá de la omisión referida de la pistola, explicable por la falibilidad propia de la condición humana, hay que destacar que su razón de ciencia es impecable y su relato es verosímil, coincidente, racional y lógico, sin incurrir en contradicciones, vacilaciones o renuncios apreciables, ni advertirse ni alegarse móvil espurio alguno que sensatamente comprometa su fiabilidad. La importancia del testimonio radica en que es testigo directa de la agresión perpetrada por el acusado Arsenio al perjudicado en la forma descrita en el interior del Supermercado Spar mediante actos de contenido inequívocamente violento (zancadilla, patadas y puñetazos).

b.- Laureano

El testigo Laureano, director del Supermercado Spar del Centro Comercial de Puerto Rico manifiesta en el juicio que no presenció los hechos, pero si que visualizó las cámaras de grabación en las que se observa una persecución y como el perseguidor intercepta al perseguido, le pone una zancadilla y le golpea. El testimonio nos resulta fiable, su razón de ciencia lógica y su credibilidad no nos plantea duda razonable alguna.

c.- Ovidio

La testigo Ovidio se ratifica en su declaración obrante a los folios 164 y siguientes y manifiesta que se hallaba en el Centro Comercial de Puerto Rico y vio a los dos acusados golpear a Isidro, utilizando el mas bajo (el acusado Bartolomé) algo parecido a un palo; que Isidro no se resistía y gritaba que le habían roto el brazo y pedía que llamaran a la guardia civil. Y, añade que fue ella la que llamó a la ambulancia y a la Guardia Civil. El testimonio referido nos resulta fiable y su credibilidad no nos plantea duda razonable alguna, siendo su relato sustancialmente coincidente, coherente y lógico, sin incurrir en contradicciones, vacilaciones o renuncios apreciables, ni advertirse ni alegarse móvil espurio alguno que lo comprometa. La importancia del testimonio radica en que es testigo directo de como los dos acusados agreden al perjudicado durante el traslado del Supermercado Spar a la oficina de destino en la forma descrita, llevando el acusado Bartolomé una porra, confirmando la participación de dicho acusado en la agresión que el perjudicado le atribuye y el acusado niega.

d.- Tania

La testigo Tania, se ratifica sustancialmente en su declaración obrante a los folios 167 y 168 de autos y manifiesta que estaba de clienta en el Supermercado Spar cuando vio a un señor alto y fuerte (el acusado Arsenio) pegando patadas y puñetazos a un chico moreno; que después salieron para fuera donde había otro señor que tenía al perjudicado levantado del pantalón, procediendo a trasladarlo a la oficina de la guardia civil, mientras le iban dando golpes por el camino, el mas bajo (el acusado Bartolomé) con una porra o varita. La testigo se ratifica sustancialmente en su declaración anterior, salvo el dato del uso de la porra por el acusado mas bajo (el acusado Bartolomé), que introduce en el juicio después de declarar en la fase de instrucción que no llevaban porras. Sin que ello suponga que descartemos tomar su testimonio en consideración, pues la prevención inicial que de ello puede derivar se ve en este caso superada por la impresión de sinceridad que percibimos, con la coherencia y contundencia que demuestra y con la explicación ofrecida al respecto de que se refería a que no vio que llevase porra el acusado mas alto (el acusado Arsenio). El testimonio nos resulta, en definitiva, fiable y su credibilidad no nos plantea duda razonable alguna, pues mas allá de la cuestión referida, hay que destacar que su razón de ciencia es impecable y su relato es verosímil, coincidente, racional y lógico, sin incurrir en contradicciones, vacilaciones o renuncios apreciables, ni advertirse ni alegarse móvil espurio alguno que sensatamente comprometa su fiabilidad. La importancia del testimonio radica en que es testigo directa de como los dos acusados agreden al perjudicado en la forma descrita y lo trasladan de un modo que atenta contra la dignidad y los derechos de cualquier persona, "llevándolo como un perro", en palabras muy gráficas de la testigo deponente, empleando para todo ello el acusado Bartolomé el instrumentos contundente (porra) que el perjudicado le atribuye y los acusados niegan.

e.- Raimundo

El testigo Raimundo, se ratifica en su declaración obrante a los folios 167 y 168 de autos y manifiesta que se hallaba trabajando en un cafetería del Centro Comercial de Puerto Rico cuando vio a los acusados trasladar al perjudicado arrastrándolo de los brazos, llegando a caer al suelo donde recibió dos patadas y un puñetazo propinados por el mas alto. El testimonio referido nos resulta fiable, su razón de ciencia lógica y su credibilidad no nos plantea duda razonable alguna, siendo su relato sustancialmente coincidente, coherente y lógico, sin incurrir en contradicciones, vacilaciones o renuncios apreciables, ni advertirse ni alegarse móvil espurio alguno que lo comprometa. La importancia del testimonio radica en que es testigo directo de parte de la agresión del perjudicado por los acusados y en suma confirma la versión del mismo sobre que fue también agredido durante el traslado del Supermercado a la Oficina de la Policía Local y Guardia Civil mediante actos de contenido inequívocamente violento (patadas y puñetazo).

f.- POLICÍA LOCAL N.º NUM008

El testigo POLICÍA LOCAL N.º NUM008, se ratifica en su declaración obrante a los folios 167 y 168 de autos y manifiesta que estaba de servicio cuando les comisionaron para que fueran al Centro de Salud a buscar un detenido y relevar a la guardia civil que lo custodiaba; que les dijeron de registrar al "moreno" ( Isidro) porque no lo habían hecho; y que el detenido les dijo que los acusados le habían pegado, el mas bajito con una barra de hierro. La importancia del testimonio, de cuya fiabilidad no se nos plantea duda razonable alguna, radica en que, de un lado, ratifica que el perjudicado no había sido cacheado todavía cuando fue trasladado el Hospital, lo que resulta mas que paradójico, por lo que luego se dirá; y, de otro lado, permite constatar la persistencia de la versión del perjudicado, que desde el primer momento mantiene haber sido agredido por los dos acusados, empleando el acusado mas bajito ( Bartolomé) un objeto contundente para ello, lo cual los acusados niegan.

g.- POLICÍA LOCAL nº NUM009

El testigo POLICÍA LOCAL nº NUM009 manifiesta en el plenario que el día y hora en que ocurrieron los hechos se hallaba de servicio en el Centro Comercial de Puerto Risco junto a otros cinco policías de uniforme y vio como el acusado Arsenio le pegaba una patada a la víctima, por lo que le llamó la atención y tuvieron incluso un enfrentamiento verbal. Hay que decir que su relato en el juicio va mas allá de su declaración en la fase de instrucción, obrante a los folios 292 y 293 de autos, donde se limita a decir que el perjudicado estaba en el suelo, lo cual unido a los problemas de enemistad personal verbalizados con el acusado plantea una prudente cautela inicial sobre su veracidad. Sin que ello suponga que descartemos tomar su testimonio en consideración, pues la prevención inicial que de ello puede derivar se ve en este caso superada por la impresión de sinceridad que percibimos y por la verosimilitud de las explicaciones ofrecidas para justificar la razón de su silencio inicial sobre dicho particular por el temor a futuras represalias laborales al ser el padre del acusado Bartolomé Concejal de Seguridad del Ayuntamiento de Mogán.

Con ello, pese a que el recurrente se queje del resultado valorativo de la prueba testifical y de la posible existencia de resentimiento o animadversión en algún testigo, o que alguno no lo haya visto visualmente, hay que tener en cuenta el conjunto de la valoración probatoria y que no se trata de un solo testigo, sino que han sido varios los que han declarado y en un mismo contexto o dirección uniforme en cuanto a la forma de ocurrir los hechos que se cohonesta de forma casi literal con la declaración y versión ofrecida por el perjudicado, lo que permite llegar a esa conclusividad por parte del Tribunal de la forma que ocurrieron los hechos y que se ha trasladado al campo de los hechos probados pese a la disidencia valorativa en este caso del recurrente.

4.- Imágenes de las cámaras de videograbación del Centro Comercial de Puerto Rico y del Supermercado SPAR

Además, para cotejar la anterior prueba expuesta el tribunal cita la visualización en el juicio de las cámaras de videograbación que permiten, aunque parcialmente, comprobar una parte de los hechos y la forma en que ocurrieron, lo que permite al tribunal concluir con el resto de los mismos en base a la versión, tanto de la víctima, como del resto de la prueba testifical, en una sucesión cronológica de los hechos y que se conecta para llegar al proceso de conclusión del tribunal en cuanto a las imágenes que visualizaron y su complemento con el resto de la prueba que cita en la sentencia de forma motivada.

Señala, así, el Tribunal que:

En segundo lugar, esta el contenido altamente revelador de las imágenes de las cámaras de videograbación del Centro Comercial de Puerto Rico y del Supermercado SPAR y cuya visualización en el acto del juicio permite a este Tribunal observar claramente tanto la persecución del perjudicado por parte del acusado Arsenio como que el mismo ya en el interior del Supermercado pone la zancadilla y propina dos fuertes patadas y puñetazos al perjudicado mientras el mismo esta indefenso tirado en el suelo (CD-A vídeo 2), ratificando en definitiva la versión del perjudicado y de los testigos antes mencionados respecto de que estamos ante una agresión pura y dura y no ante un simple acto de reducción policial como alega en su descargo el agente agresor. La importancia de las videograbaciones es evidente porque su contenido permite al Tribunal disponer de una prueba objetiva de la realidad indiscutible de los actos violentos imputados al acusado Arsenio en el interior del Supermercado Spar y confirman en suma totalmente la versión del perjudicado y los testigos, descartando en definitiva razonablemente que se trate de simples invenciones. Como puntualiza el Ministerio Fiscal es obvio que no está en las imágenes vistas todo lo que pasó, dado que buena parte de lo ocurrido sucede en espacios que están fuera del campo de visión de las cámaras y los acusados sabían además perfectamente donde estaban las mismas y procuraban evitarlas. Pero las imágenes de que se dispone son por si mismas suficientemente reveladoras e incriminatorias.

5.- La prueba pericial.

Por último, expone también el tribunal la referencia a la prueba pericial forense en cuanto a las lesiones causadas la ubicación de las lesiones y su correspondencia con las versiones ofrecidas tanto por la víctima como por los testigos que han declarado en el juicio. Expone si el tribunal que:

Y, en tercer lugar, los partes médicos de asistencia del perjudicado y los dictámenes periciales médico-forense, evacuados por D. Montserrat y Noemi y ratificados en el plenario, acreditan objetivamente que la víctima presentaba una serie de lesiones que la experiencia enseña, y los forenses lo confirman con su criterio médico, que son inequívocamente inferidas por el acometimiento de un tercero y plenamente compatibles, por su etiología y localización, con la versión del perjudicado, que en definitiva prudentemente ratifican. Especial mención merecen las consideraciones médico forenses evacuadas por la perito Montserrat, en su informe obrante al folio 96 de autos, cuando señala como la lesión que presenta Isidro en el brazo, de fractura de cúbito izquierdo, es plenamente compatible con la conocida en la literatura médica como fractura del bastonazo. Destaca al efecto la perito que la fractura del hueso cubital de la extremidad superior es una lesión muy frecuente que se produce habitualmente cuando la víctima de una agresión, como es el caso, eleva la extremidad superior para evitar un traumatismo. De hecho, esta fractura se conoce como "fractura del bastonazo". Aunque es imposible descartar que esta lesión sea producto de una caída, es mucho mas probable que se produzca por un golpe directo con un objeto contundente como un bastón, palo o porra, coincidiendo en definitiva el tipo de lesión con el mecanismo de producción que refiere el lesionado, existiendo, por tanto una relación de causalidad entre la lesión y la agresión referida, al cumplirse los criterios necesarios para establecer dicha relación.

Y, en el mismo sentido y con idéntica contundencia se pronunció al respecto en el plenario la médico forense Noemi.

Luego, pese a que el facultativo Gaspar, médico general que atendió en el Servicio de Urgencias del Hospital San Roque Meloneras al perjudicado y firmante de los partes médicos de urgencias obrantes a los folios 280 a 282 de autos, descartase en el plenario, sin mayores argumentaciones, que la fractura descrita en su informe sea la del "bastonazo", es nuestro parecer que las conclusiones periciales médico-forense mencionadas, evacuadas por profesionales imparciales y con amplia experiencia y conocimientos en la materia de la causalidad de las lesiones, despejan toda incertidumbre y permiten concluir la plena compatibilidad de la fractura de cúbito izquierdo sufrida por el perjudicado con el mecanismo lesional que sostienen las acusaciones -porra u objeto contundente- en base al testimonio del perjudicado, descartando sensatamente otras propuestas alternativas de causación -tales como caídas- insinuadas como de pasada por las defensas de los acusados.

6.- Conclusión del Tribunal.

Tras la exposición y análisis de la prueba tenida en cuenta, la conclusión del tribunal está motivada y lleva a cabo el proceso de descripción, análisis y conclusión que constituye la trilogía a seguir en la referencia a si concurre prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, señalando al respecto que:

Vemos pues, que el potencial inculpatorio de la prueba de cargo contra los acusados es irrebatible y demoledor, sin que el mismo venga para nada razonablemente cuestionado por el testimonio partidista e interesado por definición de los propios acusados, los cuales coinciden en afirmar la legitimidad de su actuación y niegan todo acto de acometimiento contra la víctima más allá de los propios de la reducción policial ante su supuesta resistencia. Pero lo cierto es que no dan siquiera una explicación mínimamente razonable sobre los motivos de la operación policial seguida contra el perjudicado, su persecución y posterior detención, cuya legitimidad y proporcionalidad queda aún mas comprometida si tenemos en cuenta que la misma está relacionada con la venta ambulante y con otra intervención policial anterior, llevada a cabo por los mismos acusados, en las que resultó también lesionado un familiar del perjudicado Isidro, de todo lo cual éste fue testigo.

7.- Análisis de la prueba de descargo.

Aunque en el motivo siguiente se suscita la queja casacional de no haberse tenido en cuenta y analizado la prueba de descargo el tribunal la rechaza apuntando que:

Resulta mas que sospechoso que el acusado Arsenio se dirija a un vendedor ambulante que además es un posible testigo de un presunto abuso policial relacionado con su compañero y, tal como manifiesta SENEN, le requiera para que le acompañe a un lugar apartado. E, igualmente sospechosa resulta toda la persecución posterior por el Centro Comercial, desde la planta alta hasta el Supermercado Spar, en la planta baja, cuando de la declaración del propio agente acusado Arsenio se desprende que la persecución era por simples supuestas infracciones administrativas del perjudicado como vendedor ambulante y por posesión de haschis. A lo que hay que añadir que, como reconoce el propio acusado Arsenio, no se llegaron siquiera a intervenir los objetos de la supuesta venta ilegal y los agentes acusados aportaron a las diligencias policiales incoadas al efecto contra el lesionado Isidro dos barritas de hachis, según ellos aprehendidas al detenido, cuando del testimonio del agente de la policía local n.º NUM008 se desprende que el cacheo al detenido es bastante posterior y fue realizado por el mismo y su compañero horas mas tarde en el Hospital, con lo que resulta mas que sorprendente la incautación por los agentes acusados. Todo ello en el marco de una persecución policial que resulta totalmente innecesaria en la forma que se produce. Y, una posterior detención del perjudicado Isidro por un presunto delito de atentado y resistencia grave del que no hay indicios racionales y que, ademas de totalmente desproporcionada, todo indica que no pasa de ser un simple artificio instrumental para intentar solapar el abuso policial.

Como tampoco nos parecen aceptables las explicaciones que dan los acusados sobre el origen de las lesiones que presenta la víctima, pues para desmarcarse de ellas se limitan a correlacionarlas, con evidente afán exculpatorio, con unas supuestas caídas del agredido, que de producirse no son siquiera fortuitas sino provocadas por la persecución de los acusados para agredirle, además de muy poco compatibles con dicho mecanismo lesional y mucho mas con la causación mediante instrumentos contundentes (llámese porras, varitas, palos o barras de hierro) relatado por el lesionado y los testigos mencionados.

Por todo ello, los testimonios de los acusados carecen, a nuestro modesto entender, de la menor credibilidad y en nada relativizan la virtualidad y contundencia de la prueba de cargo respecto de la realidad de la agresión perpetrada contra el acusado.

E, igualmente intrascendentes resultan como prueba de descargo los testimonios de los agentes de la policía local n.º NUM004 y n.º NUM005, instructor y secretario, respectivamente, del atestado policial instruido contra Isidro por atentado, resistencia y desobediencia. En primer lugar, por la poca fiabilidad que nos merecen sus testimonios afectados de un evidente afán exculpatorio de los compañeros acusados. Y, en segundo lugar, porque en cualquier caso resultan insustanciales y no aportan datos de mayor interés para lo que aquí se enjuicia, más allá de declarar que los acusados no golpearon al detenido en su presencia, lo cual no impide lógicamente que no haya ocurrido antes y, de reconocerlo, podría incluso implicar su imputación; y, que el detenido no se mostraba nada colaborador, lo cual, de ser verdad, no resulta de suyo extraño y sería incluso comprensible ante la paliza propinada por sus compañeros. Todo ello para el supuesto, que no es el caso, de impresionar de una sinceridad en sus declaraciones que este Tribunal no percibe.

La vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado por el Tribunal de instancia.

Y suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró, tanto en el análisis de la valoración de la declaración de la víctima, como del resto de prueba tenida en cuenta para entender que existe la suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

En base a ello, la práctica habitual de que ante la valoración de la declaración de la víctima y prueba correlativa lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que expuso la víctima, el resto de testigos, o las pruebas periciales y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración del tribunal por la del recurrente.

Pues bien, ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

Por ello, el tribunal, lejos de la queja casacional, sí que valora la prueba de descargo y no tiene en cuenta los motivos exculpatorios de los acusados, así como la testifical propuesta a tal efecto, concluyendo que la prueba citada tenida en cuenta como de cargo ha sido suficiente para poder enervar la presunción de inocencia, lo que, valorado por esta sala ante el motivo presentado, conlleva la desestimación del mismo al entender que la prueba expuesta como de cargo es suficiente y ha sido debidamente motivada y valorada por el tribunal a los efectos del dictado de la condena.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- 2.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la Tutela Judicial efectiva que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 1, en relación con el artículo 53, número 1, y Art. 120.3 del propio Texto Constitucional.

Entiende el recurrente que el tribunal "no ha motivado suficientemente su fallo por lo que pasamos a exponer las razones que han llevado a juicio de esta parte a tal razonamiento. Y que el Tribunal "a quo" se limita a referir en su fallo únicamente los criterios esgrimidos por el Fiscal y Acusación Particular, sin tener en cuenta, ni razonar los de la defensa, así y como las testificales de los testigos que se amoldan o adaptan al contenido del fallo."

Ya se ha dado respuesta a este motivo en el anterior fundamento en cuanto a la articulación de la prueba de descargo expuesta por la defensa y su rechazo por el Tribunal de forma motivada como así se ha expuesto comparando la de cargo propuesta por la acusación y la de descargo propuesta por las defensas, efectuando el tribunal una valoración comparativa de ambas y descartando esta última para entender suficiente la prueba de cargo que ha llevado al dictado de la condena pese a la disidencia valorativa que expone en el motivo del recurrente.

Señala el recurrente que no se explica ni razona por qué se le condena, pero en este caso no hay ausencia de motivación, sino proceso de valoración de la prueba. Falta de motivación sería dictar la sentencia sin hacer mención a qué pruebas son las tenidas en cuenta para dictar una condena. Pero no ocurre en este caso así, sino que el Tribunal describe cuáles son esas pruebas.

El Tribunal de instancia cumple con la exigencia de reseñar qué pruebas son las tenidas en cuenta, y cita el rechazo de las pruebas de descargo expuestas por el recurrente, lo que es corolario de la aceptación de las de cargo. Pero rechazar las de descargo propuestas por la defensa no conlleva a una vulneración de la tutela judicial efectiva, porque este principio no se significa, como parece pretenderse por la estimación, en cualquier caso, de las pruebas de la defensa, sino por motivar por qué asume las de la acusación, es decir por la motivación.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 376/2015 de 9 Jun. 2015, Rec. 1273/2014 ya hicimos mención a que:

"La STC 145/2005, de 6 de junio dice a este respecto: "existe una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada". La identificación no es absoluta por más que algunos razonamientos contenidos en una nutrida jurisprudencia pudieran abonar esa conclusión. Conceptualmente y también muchas veces de facto cabe deslindar los territorios de ambos derechos procesales fundamentales. Es pensable que una motivación impecable venga acompañada de una vulneración de la presunción de inocencia (prueba valorada racionalmente, pero insuficiente por no ser concluyente o carecer de corroboraciones que cierren el paso a otras hipótesis alternativas con igual nivel de probabilidad). También lo es que una condena idealmente correcta desde la perspectiva de la presunción de inocencia a la vista del abundante material probatorio de cargo acumulado, merezca censura por pobreza en la justificación del juicio histórico (se omite toda referencia a las pruebas de descargo practicadas; ausencia de motivación fáctica;...). No siempre ambas cuestiones se confundirán, pero en algunos casos será así. Por eso es una correcta opción metódica en ocasiones el abordaje conjunto de ambas denuncias y una única respuesta.

La falta de exhaustividad de la motivación, a diferencia de otros ordenamientos, no aparece como motivo de casación en nuestro proceso penal. Eso no obsta a que por la puerta de la necesidad de motivación proclamada por el art. 120 CE y enlazada con el art. 24.1 en la forma que se ha expresado, pueda revisarse por la vía del art. 852 LECrim si la motivación fáctica de la sentencia alcanza unos mínimos estándares. El derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte ( SSTEDH de 9 de diciembre de 1994 -asunto RUIZ TORIJA; de 29 de agosto de 2000 -asunto JAHNK y LENOBLE o 12 de febrero de 2004 -PEREZ C. FRANCIA-). Eso es deseable pero no indispensable. Basta con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la convicción del Juzgador y las razones por las que ha rechazado otros argumentos o pruebas de signo exculpatorio.

La aceptación de aquéllas, en muchos casos puede suponer ya implícitamente el rechazo de esta. Sí es imprescindible que en lo que son los núcleos básicos del debate exista la correspondiente respuesta judicial explicitada.

El derecho a la presunción de inocencia invocado está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre, Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.

Sintetizando su doctrina, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena:

a) en ausencia de pruebas de cargo;

b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales;

c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías;

d) sin motivar la convicción probatoria;

e) sobre la base de pruebas insuficientes; o

f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

De esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos, sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- las quejas vertidas se refieren a la insuficiencia tanto de la prueba como de la motivación fáctica: ausencia de una justificación de la certeza de la Sala convincente y concluyente.

La ausencia de motivación fáctica es algo más que un defecto formal; puede ser también la exteriorización de deficiencias en el proceso de valoración probatoria y decisión, de quiebras en la lógica del razonamiento que no solo se subsanarán en ocasiones con el enriquecimiento de la fundamentación fáctica de la sentencia, sino eventualmente con una decisión distinta resultante de la disciplina mental motivadora. Esta es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos.

No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la Sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparece como un fruto del raciocinio y no como algo arbitrario o producto exclusivo de la voluntad. Se consigue así tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión. Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, el deber de motivación ejerce también una función disciplinaria del proceso mental decisorio.

Esa pluralidad de funciones, sintéticamente apuntada, ha hecho al Tribunal Constitucional enlazar el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120 CE) con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1). Se ha dado lugar así a una profusa jurisprudencia (por todas, SSTC 116/1998, de 2 de junio, 185/1998, de 25 de septiembre o 209/2002, de 11 de noviembre), que no es necesario exponer por ser bien conocida y estar suficientemente asentada, también a nivel de jurisprudencia ordinaria.

En abstracto, la ausencia o insuficiencia de la motivación puede ser esencial -material, por así decir-, esto es, manifestación de la imposibilidad de fundar la convicción en el cuadro probatorio desplegado; o formal , es decir muestra del incumplimiento de un deber constitucional impuesto a quienes ejercen tareas jurisdiccionales vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 120 y 24 CE ).

En el primer caso, podríamos hablar, advirtiendo del riesgo de una excesiva conceptualización, demasiado artificiosa y por tanto empobrecedora, de inmotivabilidad. Ese es el supuesto de casi plena identificación entre ausencia de motivación y violación de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería más que la manifestación externa de la insuficiencia esencial de la prueba. La casación de la sentencia abocaría a un pronunciamiento absolutorio.

En el segundo caso -deficiencias en la plasmación de la motivación fáctica en la literatura de la sentencia- la respuesta no podrá ser tan drástica: se impondrá la anulación para que el defecto sea subsanado, única manera de verificar si se trata de un supuesto de ausencia de prueba suficiente; o por el contrario existe probanza apta para destruir la presunción de inocencia pero ha sido presentada con un déficit motivador que debe ser corregido (vid. STS 457/2013, de 13 de abril).

La falta de motivación es subsanable; la falta de prueba es insubsanable. Cuando la falta de motivación aparece como expresión de la falta de prueba será también materialmente insubsanable.

Algunos casos de insuficiencia de motivación (v.gr., no valoración de elementos de descargo que se contraponen a la prueba incriminatoria) discurren normalmente por sendas paralelas a la presunción de inocencia. No se produce tan fácilmente esa convergencia. Pero puede aparecer cuando, como en este supuesto, la prueba de descargo alimenta una hipótesis alternativa a la inculpatoria que se presenta con un grado probabilístico semejante o al menos serio y fundado. En esos casos despreciar sin más esa prueba de descargo, silenciarla puede ser la expresión, el signo, de que la prueba de cargo es insuficiente por no ser concluyente; es decir, por dejar abiertas otras hipótesis alternativas tan probables al menos como la incriminatoria."

Ahora bien, la motivación de las resoluciones judiciales, que opera como un elemento preventivo de la arbitrariedad, no requiere una amplitud en el razonamiento, pues no existe un derecho fundamental a una determinada extensión en la motivación de la sentencia, simplemente que sea razonable y tenga sentido lógico y común con el caso concreto que se presenta.

Otra de las garantías que toca la doctrina del error, está relacionada con uno de los ejes rectores que gobierna el régimen de la prueba, como es el principio de la inmediación. Elemento de legalidad ordinaria, se configura como la facultad y el poder que tiene el Tribunal de Instancia, de recibir las pruebas presentadas por las partes en el Juicio oral y proceder a su práctica, siendo que sólo el juzgador está legitimado para verlas y oírlas directamente. Así, el Tribunal de Casación carece de inmediación respecto de la ejecución probatoria, al no corresponderle la facultad de valorar y revisar de nuevo las pruebas realizadas ante el Tribunal de Instancia, puesto que únicamente a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa.

Pero en este caso se ha explicado debidamente el proceso de valoración, como ya se ha expuesto en el FD nº 2 de la presente resolución en cuanto a la sistematización de la prueba de cargo tenida en cuenta por el tribunal, pese a la disidencia concreta valorativa del recurrente en cada caso, y se ha rechazado la de descargo, y no se entiende que exista déficit de motivación. Existe clara exposición de qué pruebas han convencido al Tribunal y con cita de la de descargo.

En consecuencia, el Tribunal de enjuiciamiento ha recogido con claridad la prueba que ha tenido en cuenta para llegar a una convicción de la autoría.

Se refleja que la prueba de descargo se ha analizado, pero no quiere decir que "no se tenga en cuenta", sino que no tiene la virtualidad que se pretende para alterar el proceso de convicción del Tribunal.

Se incide en que existe prueba que desvirtúa la que el Tribunal valoró, pero se trata de llevar a cabo un proceso de comparación de la prueba de cargo de la acusación y la descargo de la defensa. Y tras este proceso de "comparación", el Tribunal lleva a cabo la convicción final de cuál es la prueba que le convence acerca de lo que realmente ocurrió, lo que no tiene que significar que "no se tenga en cuenta", sino que no tiene el rango real, eficaz y efectivo de descargo.

De lo que se trata en estos casos, a fin de valorar si existe prueba de cargo, o si la de descargo es relevante, es lo que la doctrina refiere sobre el adecuado proceso de motivación de la sentencia y si existe motivación en torno a la prueba. Y sobre ello, se ha realizado un adecuado análisis en el FD nº 2 de esta sentencia.

Pero en este caso se constata la "suficiencia de la prueba" pese a la disidencia valorativa del recurrente.

Y por último, se ha tenido en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas aunque no como muy cualificada.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- 3.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Hay que tener en cuenta que este motivo casacional basado en el artículo 849.2 de la ley procesal penal es muy estricto y concreto, y no se puede utilizar el mismo para efectuar una queja general a la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal, sino que tiene que concretarse y fijarse cuál es el documento literosuficiente al que se refiere la queja casacional en cuanto se refiere a la valoración de la prueba. Y en este caso lo que se cita es el documento relativo a la grabación, que no tiene el carácter de literosuficiencia, y, en consecuencia, no puede ser tenido en cuenta en este motivo.

El recurrente cita la grabación, capturas de pantalla y el acta, la declaración del agente NUM009 en el acto del juicio oral, lo que no son documentos literosuficientes al objeto de fundar el motivo que utiliza en este caso, lo que conlleva a la desestimación del mismo por falta de cita concreta de los documentos exigidos en el precepto en que ampara el motivo casacional.

Se desestima el motivo.

QUINTO.- 4.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo art. 174 por un delito de tortura y de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1, ambos del CP.

Pese a que el recurrente expone el motivo por infracción de ley ex art.849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados lo que cuestiona de nuevo es la valoración probatoria, ya que respecto de los delitos por los que es condenado señala que:

1.- No abusó de su cargo para reprimir a Sener, al contrario cumplió con su deber de perseguir a quien incumpla la ley, como es el presente caso, no existen pruebas que puedan acreditar con certeza que mi defendido abusó de su cargo para reprimir a Senen por realizar venta ambulante de bisutería y artículos falsificados. Por lo tanto, no es de justa aplicación para con mi defendido el art.174 c.p .

2.- Por otro lado tampoco serian de aplicación los art. 147 , 148.1 c.p . para con mi defendido toda vez que no a quedado acreditado que el Agente Arsenio fuera el autor del "bastonazo".

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Se ha relacionado anteriormente el relato de hechos probados que determina el proceso de subsunción de los hechos en los tipos penales por los que han sido condenados los recurrentes en este caso, que lo son como señala el Tribunal en el FD nº 2:

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones agravadas, previsto y penado en el art. 148-1 del CP , en relación al artículo 147 del CP y de un delito de torturas en la modalidad de atentado grave a la integridad moral previsto y penado en el artículo 174-1 del Código Penal , de los que son criminalmente responsables los acusados, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C. Penal .

Analizando los dos delitos por los que han sido condenados por el tribunal señala este que:

1.- Delito de lesiones.

Señala el tribunal que concurre "un requisito objetivo, definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho; y, de otro lado, un requisito subjetivo, que es el dolo de lesionar, menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible, pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción.

... En el caso enjuiciado concurren ambos requisitos, de un lado, el elemento objetivo de la acción violenta que provoca un resultado lesivo; y, de otro lado, el elemento subjetivo del dolo de los acusados, para lo cual basta decir que la finalidad de menoscabar la integridad física del agredido está implícita en la propia acción de quienes, como en el caso que se enjuicia, queda probado que propinan toda una serie de múltiples golpes a una víctima indefensa, pues no se nos ocurre que otra intención o finalidad, que la de causar daño o lesionar, puede tener quien golpea repetidamente a otro en diversas zonas del cuerpo, lo que exonera de mayores comentarios al respecto sobre la presencia del dolo en las acciones del encausado.

A lo que hay que añadir que, a la vista de la mecánica propia de la agresión, los hechos son constitutivos del delito de lesiones agravadas del artículo 148-1 del CP, que establece en su número 1º "Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado."

Dicha tipificación jurídica, que no ha sido siquiera propiamente cuestionada por la defensa del acusado, es consecuencia del uso de una porra para el acometimiento, el cual se considera un instrumento contundente, especialmente idóneo para causar lesiones importantes y causa un resultado lesivo que precisó de tratamiento médico y/o quirúrgico.

... resulta evidente que nos encontramos ante un supuesto merecedor de la aplicación del tipo agravado de lesiones del artículo 148.1 C. P.

Y ello porque el instrumento empleado por los agentes -porra- tiene objetivamente las características idóneas para ser potencialmente considerado un instrumento peligroso y las lesiones efectivamente causadas al lesionado lo confirman objetivamente."

Hay que recordar que en este caso los hechos probados determinan la actuación conjunta de ambos recurrentes que no se limitaron a utilizar sus manos y pies para agredirle, sino que emplearon "porras u objetos contundentes de semejantes características" para agredir a la victima, lo que agrava la agresión y el resultado lesional por consecuencia del empleo de tales instrumentos peligrosos en la agresión.

Consta, así, en los hechos probados que:

Seguidamente, lo sacó a rastras del establecimiento y en el exterior se personó el también acusado Bartolomé, procediendo ambos acusados a golpear a Isidro empleando para ello unas porras u objetos contundentes de semejantes características, resultando fracturado el brazo del perjudicado a causa de un fuerte golpe propinado por Bartolomé, cuando aquél levantó el mismo para protegerse.

A continuación, sujetaron por el cinturón a Isidro y lo lanzaron violentamente contra el suelo, mientras el perjudicado gritaba de dolor y pedía auxilio a la gente que se hallaba presente por las inmediaciones.

Concluye, así, el tribunal que:

"Basta pues decir que el instrumento utilizado por los acusados para acometer al perjudicado sea porra, varita, palo, barra de hierro o semejante - se trata en cualquier caso de un objeto de extraordinaria contundencia, apto para producir un resultado lesivo de considerable entidad. Potencialidad lesiva de la que eran obviamente perfectamente conscientes los encausados. Con lo que concurren pues los dos elementos que la jurisprudencia exige para la aplicación del subtipo agravado referido."

2.- Delito de torturas del artículo 174-1 del CP.

Señala aquí el tribunal que:

"En la conducta de los acusados se dan todos los elementos exigidos por la jurisprudencia mencionada, por las siguientes razones:

En primer término, los acusados sometieron a Isidro a sufrimientos físicos y mentales especialmente intensos al perseguirle, agredirle de forma brutal y reiterada, detenerlo y trasladarlo de forma vejatoria a las oficinas policiales. Todo ello con total menosprecio por la dignidad humana de la que es merecedora toda persona, sea o no vendedor ambulante; o, haya cometido o no, algún delito, de lo que además no hay indicios racionales, sino todo lo contrario. En este sentido, además de la especial violencia empleada por los autores, hay que que destacar también el claro e inequívoco contenido ultrajante y humillante de la intervención policial para el perjudicado, de todo lo cual son muy reveladores los testimonios presenciales que observaron su traslado desde el Supermercado Spar a la oficina de la Policia, destacando entre ellos el antes referido de la testiga Tania cuando afirma "lo llevaban como si fuera un perro", frase lapidaria y descriptiva del trato degradante e indigno al que sometieron al perjudicado. A lo que hay que añadir el lógico sentimiento de intenso temor y miedo por su integridad causado al perjudicado con la persecución, agresión, detención y traslado por los agentes actuantes a unas dependencias que solo ocasionalmente eran utilizadas por los cuerpos de seguridad -guardia civil y policía local -.

En segundo lugar, en los acusados se dan las condiciones necesarias para ser sujetos activo del delito de tortura, pues ambos son funcionarios públicos, pertenecientes al Cuerpo de Policia Local de Mogán, y, además cometieron los hechos abusando de su cargo y en el ejercicio de sus funciones.

Y, en tercer lugar, la conducta de los acusados tenía por finalidad inequívoca represaliar el comportamiento previo de venta ambulante del perjudicado en el Centro Comercial Puerto Rico y amedrentarlo e influirle de algún modo en relación al sentido de la eventual declaración del mismo en un procedimiento penal en el que estaba implicado uno de los agentes actuantes.

Además, de las dos modalidades de torturas que sanciona el artículo 174-1 del Código Penal la conducta de los referidos acusados ha de encuadrarse en la modalidad de atentado grave, habida cuenta del número de actos atentatorios contra la integridad moral desplegados, duración de los mismos y por la intensidad de algunos de ellos, en especial, los golpes con la defensa reglamentaria y que se pone de relieve en la especial entidad de las lesiones de ellos derivados, llegando a provocar la rotura del hueso cúbito del antebrazo izquierdo."

El exceso en la agresión llevado a cabo por los recurrentes, además del empleo de las porras u objetos contundentes ya señalados se coteja en el relato de los hechos probados acerca de lo que ocurrió, reflejando los mismos que:

A continuación, sujetaron por el cinturón a Isidro y lo lanzaron violentamente contra el suelo, mientras el perjudicado gritaba de dolor y pedía auxilio a la gente que se hallaba presente por las inmediaciones.

Una vez reducido Isidro, que se encontraba maltrecho por los golpes recibidos, los encausados le esposaron la mano derecha con grilletes y de forma conjunta lo arrastraron a la fuerza entre los dos, agarrándolo del brazo y tirando del cinturón, hasta las dependencias utilizadas por la Policía Local y la Guardia Civil en el referido Centro Comercial de Puerto Rico, situadas en la planta baja, a unos 500 metros aproximadamente del Supermercado, eligiendo para llegar el camino por dónde no había cámaras de seguridad, propinándole en el trayecto diversos golpes en distintas zonas del cuerpo y menoscabando gravemente su integridad y dignidad.

Durante el traslado, Isidro se tambaleaba por el dolor y pedía auxilio a todas las personas presentes, suplicando a gritos que llamaran a la Guardia Civil.

Una vez en las dependencias utilizadas por la Policía los acusados siguieron pegando al detenido hasta que llegaron los agentes NUM004 y NUM005 a los que avisaron para hacerse cargo de las diligencias, mientras en el exterior se había congregado un número no determinado de personas, unos alertados por la violencia de la actuación policial y otros conocidos y paisanos senegaleses de Isidro que se avisaron unos a otros ante el temor por la integridad de éste, los cuales proferían gritos de solidaridad con el detenido y mostrándole su apoyo, todo ello de forma pacífica, llegando a llamar a la puerta de la oficina hasta que uno de los agentes de uniforme, personados en el lugar con posterioridad a la llegada de los agentes acusados con el detenido, les pidió que se tranquilizaran.

Es decir, no se trató de una mera detención a una persona, sino que desde un principio se le persiguió y alcanzó para agredirle. Nótese que los hechos probados comienzan relatando el tribunal que los recurrentes:

"...se encontraban prestando servicio vestidos de paisano para la vigilancia y el control de las ordenanzas locales relativas a la venta ambulante y publicidad en el Centro Comercial de Puerto Rico, término municipal de Mogán.

En un momento dado, el acusado Arsenio se aproximó a Isidro, el cual se hallaba en la planta superior vendiendo collares en la terraza de un restaurante y sin llegar a identificarse como agente de la autoridad, le requirió para que le siguiese a un lugar apartado.

El perjudicado Isidro conocía a los agentes de la policia local acusados por haber intervenido los mismos en una actuación días antes contra un primo suyo que se dedicaba a la venta ambulante en la cual su familiar resultó lesionado, habiendo sido citado o propuesto Isidro en el procedimiento como testigo.

Ante esto, Isidro sintió miedo por su integridad y salió corriendo, iniciándose una persecución por el Centro Comercial, desde la planta superior hasta el supermercado SPAR, situado en la planta baja, en cuyo interior el encausado Arsenio logró alcanzar a Isidro, le puso una zancadilla y tras caer éste al suelo, le propinó dos fuertes patadas y un puñetazo, colocándose a continuación encima para inmovilizarlo."

Con ello, está claro que concurren los elementos del delito de lesiones. Los hechos probados describen la agresión perpetrada por ambos recurrentes a la víctima y el resultado lesional causado no solo en una ocasión, sino de forma repetitiva agrediéndole con el resultado lesivo siguiente:

Isidro sufrió heridas consistentes en fractura cerrada de cúbito izquierdo, contusión de pared torácica y contusión con abrasión frontal que requirieron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico posterior consistente en cirugía y tratamiento rehabilitador, tardando en sanar 341 días impeditivos, siendo uno de ellos de ingreso hospitalario. Como secuelas, perjuicio estético ligero por cicatriz quirúrgica de unos diez centímetros en antebrazo izquierdo (1 punto), material de osteosíntestis por placa con cinco tornillos en cúbito izquierdo (2 puntos) y limitación en la flexión del codo izquierdo en los últimos grados (1 punto).

Estando claro que los recurrentes actuaron con dolo de lesionar y concurriendo los elementos objetivos y subjetivos del art. 147 CP y que se relaciona en este caso con la agravación punitiva del art. 148.1º CP relativos a armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado

Sobre el empleo de estos instrumentos para admitir la vía de la agravación del nº 1 del art. 148 CP hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 199/2015 de 30 Mar. 2015, Rec. 1087/2014 que:

"En la STS 906/2010, de 14 de octubre , se recuerda que el citado subtipo agravado exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Según los hechos probados, las gravísimas lesiones sufridas por Eulogio fueron causadas en el curso de los incidentes ocurridos entre los acusados y los agentes policiales en la zona de la Plaza del Ayuntamiento de Pamplona, donde se habían congregado múltiples personas con ocasión del "chupinazo", al arrojar el recurrente una botella de cava o champán que, tras recorrer por el aire aproximadamente 27,50 metros, fue a impactar contra la cabeza del lesionado.

Una botella de cristal, por su peso o posibilidad de rotura, constituye ya por sí misma un instrumento peligroso. Máxime si, como ocurrió en el presente caso, fue arrojada desde una importante distancia volando sobre las cabezas del público.

En definitiva, el objeto con el que se produjo la agresión, tanto por sus por sus propias características como por la forma tan contundente en que fue utilizado, constituía un indudable riesgo para la vida y la salud de las personas que justifica la aplicación de la circunstancia de agravación impugnada. Es notoria la contundencia y peso de una botella como la descrita en el factum.

La razón de la agravación del tipo penal aplicado por la Sala sentenciadora reside en la mayor peligrosidad que produce el empleo de tales instrumentos, con agotamiento a cualquier medio posible o método concretamente peligroso, que pongan en peligro la vida o salud del lesionado, dotando así a la acción de una mayor antijuridicidad, y evidenciando en el actuar del agente una notoria perversión criminal. La ley penal pone el acento en el aspecto objetivo de la utilización de tales medios, comprendiendo en su texto todos aquellos potencialmente lesivos con intensidad material suficiente para producir peligro para la vida o la salud, física o psíquica, del lesionado, sin perjuicio del imprescindible conocimiento que el culpable tenga de la misma peligrosidad de tales medios, precisamente porque se vale o utiliza los mismos para la comisión de la acción.

La definición legal del tipo penal es tan amplia que puede acoger en su seno a cualquier arma o instrumento peligroso que pueda producir grave riesgo para la vida o la salud del lesionado, de ahí que el legislador haya sido especialmente cuidadoso en comprender en la misma todos aquellos métodos, medios o formas, junto a los instrumentos, sean o no armas, capaces de producir el riesgo prevenido, que es el bien jurídico protegido: la vida o la salud, física o psíquica del lesionado. Dentro de esta interpretación, estarán incluidos todos los instrumentos cortantes o punzantes con capacidad lesiva, si bien de intensidad suficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido, como el que es objeto de este caso, que es una botella de champán o cava, con el conocido grueso de cristal de que están provistas".

No puede llevarse a cabo una descripción exacta y detallada de qué elementos pueden integrar la aplicación de este nº 1 del art. 148 CP, y hay que atender al caso concreto, por lo que en este caso es evidente que planteado el motivo por la vía de infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM el empleo de las porras u objetos contundentes de semejantes características a que se refieren los hechos probados tienen virtualidad suficiente para aplicar esta regla 1ª del art. 148 CP ya que se citan el empleo de objetos contundentes de semejantes características y las porras empleados para agredir de forma continuada e innecesaria a la víctima, que nada pudo hacer ante la agresión repetitiva desplegada por los recurrentes.

En la sentencia del Tribunal Supremo 529/2014 de 24 Jun. 2014, Rec. 10171/2014 se recuerda que en la sentencia 1348/2009, de 30 de diciembre , al examinar un caso en que la agresión se produce con una botella de cerveza y se aprecia el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1º del C. Penal.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo penal, sentencia 1153/2010 de 28 dic. 2010, rec. 10157/2010 admite las lesiones agravadas por uso de medios peligrosos en una paliza conjunta de los porteros de la discoteca con porras, bates de béisbol y un puño americano, que suponen medio peligroso por su rotundidad y la potencialidad en la causación de daños.

En este caso hubo una actuación conjunta de ambos recurrentes con el empleo de porras u objetos contundentes de semejantes características, lo que implica el uso de medios o instrumentos susceptibles de agravar las lesiones que se causen y con una potencialidad evidente de causar un mayor daño al sujeto pasivo del delito, como en este caso ocurrió. La aplicación de la agravación es correcta.

Respecto al delito de torturas del art. 174 CP señalar que se describe que 1. Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave.

Se describe la conducta llevada a cabo por los recurrentes, ya que se recoge en los hechos probados que actúan en su calidad de agentes de la policía local de Mogán con carnet profesional número NUM002 y NUM003, se encontraban prestando servicio vestidos de paisano para la vigilancia y el control de las ordenanzas locales relativas a la venta ambulante y publicidad en el Centro Comercial de Puerto Rico, término municipal de Mogán.

Con ello, los actos delictivos llevados a cabo los ejecutan en esa condición de agentes de policía y, además, después de haberle agredido y esposarlo lo que hacen es, según consta en los hechos probados, eligiendo para llegar el camino por dónde no había cámaras de seguridad, propinándole en el trayecto diversos golpes en distintas zonas del cuerpo y menoscabando gravemente su integridad y dignidad.

Pero el exceso y brutalidad de la actuación de los recurrentes y ataque a la dignidad e integridad de la víctima se sigue describiendo en los hechos probados al añadir que:

Durante el traslado, Isidro se tambaleaba por el dolor y pedía auxilio a todas las personas presentes, suplicando a gritos que llamaran a la Guardia Civil. Una vez en las dependencias utilizadas por la Policía los acusados siguieron pegando al detenido hasta que llegaron los agentes NUM004 y NUM005 a los que avisaron para hacerse cargo de las diligencias, mientras en el exterior se había congregado un número no determinado de personas, unos alertados por la violencia de la actuación policial y otros conocidos y paisanos senegaleses de Isidro que se avisaron unos a otros ante el temor por la integridad de éste, los cuales proferían gritos de solidaridad con el detenido y mostrándole su apoyo.

Quiere esto decir que la víctima era consciente de la finalidad de la agresión lejana a una detención por la comisión de un ilícito que podría ser una mera infracción administrativa, en su caso, pero no un ilícito penal, apuntando los hechos probados las represalias por un hecho similar anterior pendiente de enjuiciamiento. Y por ello reclamó la presencia de la guardia civil para que le "protegiera" de la actuación de los recurrentes.

Por ello, al plantearse por la vía de la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM los hechos probados también permiten la subsunción en el delito de torturas del art. 174 CP por el que han sido condenados los agentes, al existir una actuación tendente a castigarle por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral.

Resulta evidente que los hechos probados determinan una reiteración de golpes y agresiones en diferentes lugares, incluso cuando estaba ya esposado.

Nótese que los hechos de agresiones se suceden en diferentes momentos, según los hechos probados, a saber:

"1.- Procediendo ambos acusados a golpear a Isidro empleando para ello unas porras u objetos contundentes de semejantes características, resultando fracturado el brazo del perjudicado a causa de un fuerte golpe propinado por Bartolomé, cuando aquél levantó el mismo para protegerse.

2.- A continuación, sujetaron por el cinturón a Isidro y lo lanzaron violentamente contra el suelo, mientras el perjudicado gritaba de dolor y pedía auxilio a la gente que se hallaba presente por las inmediaciones.

3.- Una vez reducido Isidro, que se encontraba maltrecho por los golpes recibidos, los encausados le esposaron la mano derecha con grilletes y de forma conjunta lo arrastraron a la fuerza entre los dos, agarrándolo del brazo y tirando del cinturón, hasta las dependencias utilizadas por la Policía Local y la Guardia Civil en el referido Centro Comercial de Puerto Rico, situadas en la planta baja, a unos 500 metros aproximadamente del Supermercado, eligiendo para llegar el camino por dónde no había cámaras de seguridad, propinándole en el trayecto diversos golpes en distintas zonas del cuerpo y menoscabando gravemente su integridad y dignidad.

4.- Durante el traslado, Isidro se tambaleaba por el dolor y pedía auxilio a todas las personas presentes, suplicando a gritos que llamaran a la Guardia Civil.

5.- Una vez en las dependencias utilizadas por la Policía los acusados siguieron pegando al detenido hasta que llegaron los agentes NUM004 y NUM005 a los que avisaron para hacerse cargo de las diligencias, mientras en el exterior se había congregado un número no determinado de personas, unos alertados por la violencia de la actuación policial y otros conocidos y paisanos senegaleses de Isidro que se avisaron unos a otros ante el temor por la integridad de éste, los cuales proferían gritos de solidaridad con el detenido y mostrándole su apoyo, todo ello de forma pacífica, llegando a llamar a la puerta de la oficina hasta que uno de los agentes de uniforme, personados en el lugar con posterioridad a la llegada de los agentes acusados con el detenido, les pidió que se tranquilizaran."

Con ello, le pegan sucesivas veces, pero, sobre todo, estando esposado, e, incluso, en dependencias policiales, lo que a tenor de la forma en la que se describen los hechos supone un ataque a la integridad moral que integra el tipo penal cometido por agentes policiales en este caso.

Hay que tener en cuenta que este delito castiga las actuaciones cometidas por funcionarios públicos que utilizan el exceso en su intervención pública agrediendo a los ciudadanos en un claro ataque a su integridad moral y aprovechándose de su superioridad institucional y dominio del hecho y circunstancias para agredir a cualquier ciudadano que se encuentra desprotegido en la actuación de un funcionario público que actúa en el ejercicio de su cargo y rodeado del estatus profesional que le otorga su condición, en este caso policial, que tenían los recurrentes.

El delito de tortura supone en estos casos un aprovechamiento de esta condición y una gestión de la agresión amparada en ese aprovechamiento de la superioridad policial, actuando con exceso y sin necesidad de llevar a cabo agresiones a la hora de practicar una detención.

Señala a este respecto esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo 601/2013 de 11 Jul. 2013, Rec. 2006/2012 que:

"Los agentes policiales acusados sometieron a sus víctimas a malos tratos y vejaciones, con abuso de un cargo que se les ha conferido para la tutela de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos y no para que lo utilicen con el fin de agredirles y maltratarlos,...

El Legislador, con buen criterio, ha querido sancionar de modo expreso como tortura, los malos tratos policiales empleados no solo para obtener una confesión, sino también como represalia o castigo. La tutela de la seguridad y de la integridad física y moral de los ciudadanos, en un Estado de Derecho social y democrático como el que afortunadamente tenemos en España, exige necesariamente que los abusos policiales sean reprimidos severamente, tanto cuando van dirigidos a obtener confesiones como cuando se ejercen como represalia o castigo, a través de una violencia incontrolada que impone miedo, genera impunidad y determina represión, pues son precisamente quienes deben proteger a los ciudadanos los que les agreden.

Los agentes policiales no pueden tomarse la justicia por su mano . El Legislador, con buen criterio, ha reservado a los Jueces la sanción de los comportamientos delictivos, y ha previsto expresamente que los atentados contra la integridad moral de los ciudadanos, graves o no, sean calificados como tortura cuando se realizan por la autoridad o sus agentes, abusando de su cargo, si lo hacen con la finalidad de "castigar a una persona por cualquier hecho que haya cometido o que se sospeche que haya cometido". Este comportamiento integra, en nuestro ordenamiento, un delito del art 174 CP , tal y como acertadamente ha apreciado la Audiencia Provincial".

En la sentencia del Tribunal Supremo 715/2016 de 26 Sep. 2016, Rec. 1819/2015 se añade que:

"Los golpes en la forma en que se efectúan revelan una dominación que emerge de la situación del golpeado -ebrio, atado-, y encierran una clara connotación despectiva y vejatoria que degrada a la víctima, que se ve tratada como desecho. No puede negarse el contenido degradante de la agresión. No es una agresión sin más (un simple encararse para afear la actitud, o un zarandeo); es una agresión que cosifica a la víctima, totalmente indefensa y a merced del capricho del agresor. Las referencias jurisprudenciales, encomiablemente sintetizadas en el dictamen del Fiscal, refrendan estas apreciaciones.

Dice la STS 957/2007, de 28 de noviembre , "... la integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor.

No cabe la menor duda que tanto nuestra Constitución como el CP. configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es así que tanto el art. 173 como el art. 177 del CP . establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos.

Resulta pues obligado delimitar el concepto penal de integridad moral que, evidentemente, no cabe confundir con el derecho fundamental a la misma.

Una primera aproximación podría realizarse desde la idea de la dignidad de la persona ( art. 10 CE ), pero esta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento último de todos los derechos fundamentales y quizá el propio sistema de garantías y libertades de un Estado de Derecho. El Tribunal Constitucional no fija un concepto preciso de integridad moral pero sí puede afirmarse que le otorga un tratamiento autónomo de otras valoraciones, e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no como cosa. Así habla de "sensación de envilecimiento" o de "humillación,vejación e indignidad". LaSTC 120/90 de 27.6nos puede servir de paradigmade la posición de dicho Tribunal al decir que elart. 15 CE. garantiza el derecho a la integridad física y moral "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes, que carezca del consentimiento del titular", así pues, la inviolabilidad de la persona aparece como idea central en esta materia.

Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la idea de integridad moral posee un reconocimiento constitucional (art. 15) y jurídico-penal (arts. 173 y 177), que además supone la existencia de un bien jurídico, de un valor humano, con autonomía propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio, se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. En este sentido, el Tribunal Constitucional viene vinculando -como ya hemos señalado- la integridad con la inviolabilidad de la persona ( SSTC. 120/90 , 137/90 y 57/94 ) y en la doctrina científica se relaciona con los conceptos de"incolumidad e integridad o inviolabilidad personal".

Esta Sala, en Sentencia 3.10.2001 , analiza el concepto de integridad moral, que es el bien jurídico protegido, declarando: "El art. 15 de la Constitución reconoce a todos el derecho a la "integridad moral" y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto.

La STS 213/2005 de 22 de febrero abunda en esas ideas, aunque analizando el art. 173 CP , lo que exige adaptaciones para la proyección al caso ahora analizado que contempla un atentado no grave siendo así que el art. 173.1 solo se refiere al menoscabo grave de la integridad moral: "De acuerdo con lo expuesto la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos , tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además, concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque.

Ciertamente la descripción típica está formulada en términos amplios que rozan por su imprecisión descriptiva con el principio de taxatividad penal.

En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la órbita penal radica, por paradójico que parezca, en un límite que es a su vez difuso, nos referimos a la nota de la gravedad "....menoscabando gravemente su integridad moral....", nos dice el art. 173 del Código Penal , esta exigencia de gravedad, deja claro que no todo trato degradante será típico conforme al art. 173, sino sólo los más lesivos, ello nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los Tribunales Internacionales y de la Jurisdicción interna.

De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral los siguientes - STS 294/2003 de 16 de Abril -

a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima".

De la STS, 159/2011 de 28 de febrero extraemos estas otras reflexiones: "por la doctrina científica que se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona, y con los conceptos de incolumidad e integridad personal.

De modo que, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente las sentencias dictadas en 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido ), que reprobó como degradante las llamadas cinco técnicas utilizadas por los cuerpos y fuerzas de seguridad en el Ulster con los detenidos del IRA a los que simultáneamente se les mantenía encapuchados, situados frente a una pared, sometiéndoles a ruidos monótonos y continuos, sin consentirles dormir y finalmente restringiéndoles severamente la dieta alimenticia.- Sentencias de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer ), de 6 de noviembre de 1980 (caso Guzzardi ), de 25 de febrero de 1982 (caso Campbell y Cossans ), de 7 de julio de 1989 (caso Soering ), de 20 de marzo de 1991 (caso Cruz Varas y otros) y de 30 de octubre de 1991 (caso Vilvarajah y otros). El Tribunal Constitucional , por su parte, ha declarado que las tres nociones recogidas en el art. 15 de la Constitución (torturas, penas o tratos inhumanos y penas o tratos degradantes), son, en su significado jurídico, "nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente", SSTC 137/90 y 57/94 .

De acuerdo con lo expuesto, la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque...".

La STS 19/2015, de 22 de enero en línea con las anteriores reza así: " El núcleo del ataque a la integridad moral es la sensación de humillación y de cosificación que tiene la víctima porque resulta agredida en lo que es más esencial del individuo: su dignidad de ser humano merecedor de respeto por su condición humana.

De este modo, integra el delito del art. 175 C penal cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo que aún sin causar lesión y que tenga cierta intensidad, provocando humillación, quebranto degradante en el sujeto pasivo/víctima, con finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174 (tortura), que por ello tiene un carácter residual en relación al delito de torturas, si además, causa lesiones, las mismas deben ser sancionadas autónomamente como prevé el art. 177 C penal . En idéntico sentido STS 1246/2009 de 30 de Noviembre .

La STS 403/2014, de de 13 de mayo es un buen referente: hay atentado a la integridad moral en la agresión a detenidos esposados sin capacidad de respuesta.

No puede extremarse la parificación con el catálogo de conductas que sin carácter de numerus clausus se recogen en el art. 174 (tortura) que acaba además con una cláusula abierta: atentar de cualquier otro modo contra la integridad moral.

Con ello, los recurrentes cosificaron a la víctima, le agreden atentando a su integridad moral, y le pegaron hasta esposado y en dependencias policiales. La llamada de la víctima a que compareciera la guardia civil era una forma expresiva de reclamar "ayuda policial" ante lo que estaba siendo un claro exceso cosificador de la víctima, que solicitaba ayuda policial para que cesaran los agentes en su agresión, a sabiendas por la víctima de que ello se realizaba por cuestiones ajenas a haber cometido un delito.

Además, como cita la sentencia antes indicada No hace falta que el hecho probado proclame que se ha producido una afectación de la integridad moral, lo que además podría ser un concepto jurídico pretedeterminante si no fuese acompañado de una descripción detallada del hecho y la situación.

El ataque a la integridad moral resulta del relato de hechos probados. Existió exceso en la actuación policial integrante del ataque a la integridad moral de la víctima a la que cosifican y agreden de forma reiterada, pudiendo temer la víctima el final de todo el proceso de agresión llevado a cabo por dos agentes de policía que actuaron en el ejercicio de su cargo y que sin ninguna razón o previa agresión de la víctima que exigiera un mecanismo de defensa le agreden en varios escenarios y en una absoluta situación de indefensión física y con el temor evidente de desconocer hasta dónde podría llegar la situación que le lleva a reclamar la presencia de la guardia civil ante el exceso policial llevado a cabo con su persona.

Respecto a la aplicación concursal el artículo 177 CP concreta que:

Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la ley y señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 86/2020 de 3 Mar. 2020, Rec. 2502/2018 que recoge que:

"Cuando el trato degradante se produce en el contexto de una agresión, la sanción por el delito de lesiones no consume o integra el atentado contra la integridad moral. Es cierto que el art. 8.3 CP recoge la forma "lex consumens derogat legi consumptae", lo que significa que el injusto material de la infracción acoge en si injustos menores, que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad. Sin embargo la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

En este caso, la brutalidad de la agresión y sus especiales circunstancias conducen a considerar que la sanción por el delito de lesiones no integra la totalidad del injusto. Ha existido una lesión adicional de la íntegra moral de la víctima que justifica una sanción específica por el delito contemplado en el artículo 173.1 CP .

Se desestima el motivo.

RECURSO DE Bartolomé

SEXTO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 852 de la LECr, por vulneración del artículo 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente cuestiona toda la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal en la misma línea argumentativa que ha sido expuesta por el anterior recurrente ante una disidencia valorativa respecto a la llevada a cabo por el tribunal de instancia, que, como se ha expuesto en el FD nº 2 precedente, ha practicado la prueba a su presencia, y se ha relacionado ya la sistematización de las pruebas tenidas en cuenta, como se ha apuntado anteriormente de forma detallada.

El recurrente difiere de la valoración del tribunal en la prueba valorada entendiendo que las grabaciones no pueden llevar a la conclusión condenatoria del tribunal, ni la versión ofrecida por la víctima, entendiendo que no está clara su participación en los hechos.

Frente a ello hay que recordar que la secuencia de los hechos probados se cohonesta con toda la prueba practicada y la coparticipación en las agresiones del recurrente se desprende y evidencia de la prueba que valora el tribunal, aunque disiente de ello el recurrente.

El Tribunal incide en que las agresiones se producen por ambos recurrentes, y así lo declara la víctima. Junto a su versión hay que recordar que un testigo visual que no tiene por qué ser parcial o declarar en contra de los recurrentes apunta que vio a ambos agredirle, y, así, señala el Tribunal que:

" La testigo Ovidio se ratifica en su declaración obrante a los folios 164 y siguientes y manifiesta que se hallaba en el Centro Comercial de Puerto Rico y vio a los dos acusados golpear a Isidro, utilizando el mas bajo (el acusado Bartolomé) algo parecido a un palo; que SENEN no se resistía y gritaba que le habían roto el brazo y pedía que llamaran a la guardia civil. Y, añade que fue ella la que llamó a la ambulancia y a la Guardia Civil".

También lo corrobora La testigo Tania, se ratifica sustancialmente en su declaración obrante a los folios 167 y 168 de autos y manifiesta que estaba de clienta en el Supermercado Spar cuando vio a un señor alto y fuerte (el acusado Arsenio) pegando patadas y puñetazos a un chico moreno; que después salieron para fuera donde había otro señor que tenía al perjudicado levantado del pantalón, procediendo a trasladarlo a la oficina de la guardia civil, mientras le iban dando golpes por el camino, el mas bajo (el acusado Bartolomé) con una porra o varita.

También corrobora la presencia del recurrente la valoración que se lleva a cabo respecto de otro testigo, y, así, señala el Tribunal que:

El testigo Raimundo, se ratifica en su declaración obrante a los folios 167 y 168 de autos y manifiesta que se hallaba trabajando en un cafetería del Centro Comercial de Puerto Rico cuando vió a los acusados trasladar al perjudicado arrastrándolo de los brazos, llegando a caer al suelo donde recibió dos patadas y un puñetazo propinados por el mas alto. El testimonio referido nos resulta fiable, su razón de ciencia lógica y su credibilidad no nos plantea duda razonable alguna, siendo su relato sustancialmente coincidente, coherente y lógico, sin incurrir en contradicciones, vacilaciones o renuncios apreciables, ni advertirse ni alegarse móvil espurio alguno que lo comprometa. La importancia del testimonio radica en que es testigo directo de parte de la agresión del perjudicado por los acusados y en suma confirma la versión del mismo sobre que fue también agredido durante el traslado del Supermercado a la Oficina de la Policía Local y Guardia Civil mediante actos de contenido inequívocamente violento (patadas y puñetazo).

También se recoge la declaración del testigo POLICIA LOCAL N.º NUM008, que señala el Tribunal que "se ratifica en su declaración obrante a los folios 167 y 168 de autos", añadiendo el tribunal, que ante lo que le contó la víctima de inmediato, -y lo repitió en todas las sedes- permite constatar la persistencia de la versión del perjudicado, que desde el primer momento mantiene haber sido agredido por los dos acusados, empleando el acusado mas bajito ( Bartolomé) un objeto contundente para ello, lo cual los acusados niegan.

Todo ello se corrobora en contexto de objetividad con el informe pericial que evidencia la existencia de las agresiones y las zonas en las que estas se produjeron.

Por ello, lo que el recurrente lleva a cabo es una disidencia valorativa y nos remitimos al FD nº 2 donde se lleva a cabo un exhaustivo análisis del alegato relativo a la vulneración de la presunción de inocencia desestimándolo, al igual que en el presente caso. Ya se ha hecho mención en el citado FD nº 2 anterior a la concurrencia de prueba de cargo y al análisis debido de la prueba de descargo.

El recurrente sostiene que la víctima falta a la verdad en su declaración, lo que debe descartarse, como antes se ha expuesto, considerando acertada la valoración del tribunal en su inmediación y, de ello, la motivación suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia.

Efectúa también una detallada versión de lo que ocurrió en realidad y cuestiona las declaraciones de los testigos, lo que debe contemplarse desde el ámbito de la disidencia valorativa, ya que no puede sostenerse en sede casacional la "mejor versión" de lo ocurrido, frente a la motivación del tribunal acerca del conjunto de las declaraciones de los testigos y la propia de la víctima coincidentes en lo sustancial que lleva al relato de hechos probados. Y lo mismo se lleva a cabo con respecto a la prueba pericial. Cuestiona, asimismo, la valoración del tribunal respecto a las grabaciones, pero ello fue visionado por el propio tribunal y expuesto y reflejado en la sentencia en cuanto al desarrollo y secuencia de los hechos.

El recurrente elabora una conclusión alternativa y personal acerca de lo que se desprende, a su juicio, de la prueba practicada, entendiendo que la conclusión a la que llega el tribunal es irrazonable e ilógica, pero ello no tiene capacidad ni virtualidad para alterar el proceso motivador expuesto en la sentencia, ni lo reflejado en el FD nº 2 antes citado en torno al análisis de la valoración probatoria.

El recurrente pretende sostener una ausencia de responsabilidad en la comisión de los hechos delictivos. Y no se trata de una responsabilidad, como apunta, por "dominio funcional del hecho", sino por responsabilidad directa en la actuación llevada a cabo, como se describe por el tribunal y consta en el relato de hechos probados, según se desprende de la prueba practicada, aunque el recurrente la valore e interprete de forma distinta.

Se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- 2.- Por infracción de ley fundado en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que no resultan contradichos por otros elementos probatorios, en relación a la condena.

Se sustenta el motivo por la vía del art. 849.2 LECRIM en el visionado de las grabaciones, por lo que nos remitimos a lo antes expuesto en el FD nº 4. Además, el recurrente lleva a cabo una valoración parcial, pese a fundar este alegato en la vía del art. 849.2 LECRIM que se refiere a documentos literosuficientes.

Por ello, como apunta el Fiscal de Sala las grabaciones no tiene el carácter de documento literosuficiente a los efectos de este cauce casacional; en segundo lugar, el contenido de dichas grabaciones, en el que de manera parcial e interesada pretende el recurrente apoyarse, ha sido valorado por el Tribunal, carecen del poder demostrativo que pretende darle el recurrente, y, por tanto, en modo alguno puede deducirse la existencia de error en la valoración de la prueba que lleve al tribunal a la modificación del relato fáctico. Las deducciones a las que llega el recurrente, únicamente están basadas en su particular interpretación. Además, lo que alega el recurrente está contradicho con los elementos probatorios que ya se han expuesto.

Se desestima el motivo.

OCTAVO.- 3.- Por infracción de ley fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de derecho, por aplicación indebida de los artículos 147 en relación con el art. 148.1 del código penal y aplicación indebida del art. 174.1 del código penal.

Cuestiona el recurrente de nuevo la valoración de la prueba, aunque lo lleva a cabo en este caso por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados.

Nos remitimos en cuanto a la infracción de ley por los dos delitos objeto de condena a lo ya expuesto en el FD nº 5 de la presente resolución.

El recurrente lo que sostiene en este motivo es, también, una distinta valoración de la prueba, entendiendo que no estuvo presente en el resultado lesional, y que, por ello, no se le puede condenar por los delitos, pero ello entra de lleno en tema de valoración probatoria y queda al margen del "error iuris".

Por ello, hay que atenerse a lo que respecto del recurrente señalan los hechos probados y ello es su definitiva y absoluta participación en los hechos, ya que resulta que:

"Seguidamente, lo sacó a rastras del establecimiento y en el exterior se personó el también acusado Bartolomé, procediendo ambos acusados a golpear a Isidro empleando para ello unas porras u objetos contundentes de semejantes características, resultando fracturado el brazo del perjudicado a causa de un fuerte golpe propinado por Bartolomé, cuando aquél levantó el mismo para protegerse.

A continuación, sujetaron por el cinturón a Isidro y lo lanzaron violentamente contra el suelo, mientras el perjudicado gritaba de dolor y pedía auxilio a la gente que se hallaba presente por las inmediaciones.

Una vez reducido Isidro, que se encontraba maltrecho por los golpes recibidos, los encausados le esposaron la mano derecha con grilletes y de forma conjunta lo arrastraron a la fuerza entre los dos, agarrándolo del brazo y tirando del cinturón, hasta las dependencias utilizadas por la Policía Local y la Guardia Civil en el referido Centro Comercial de Puerto Rico, situadas en la planta baja, a unos 500 metros aproximadamente del Supermercado, eligiendo para llegar el camino por dónde no había cámaras de seguridad, propinándole en el trayecto diversos golpes en distintas zonas del cuerpo y menoscabando gravemente su integridad y dignidad.

Durante el traslado, Isidro se tambaleaba por el dolor y pedía auxilio a todas las personas presentes, suplicando a gritos que llamaran a la Guardia Civil.

Una vez en las dependencias utilizadas por la Policía los acusados siguieron pegando al detenido hasta que llegaron los agentes NUM004 y NUM005 a los que avisaron para hacerse cargo de las diligencias, mientras en el exterior se había congregado un número no determinado de personas, unos alertados por la violencia de la actuación policial y otros conocidos y paisanos senegaleses de Isidro que se avisaron unos a otros ante el temor por la integridad de éste, los cuales proferían gritos de solidaridad con el detenido y mostrándole su apoyo, todo ello de forma pacífica, llegando a llamar a la puerta de la oficina hasta que uno de los agentes de uniforme, personados en el lugar con posterioridad a la llegada de los agentes acusados con el detenido, les pidió que se tranquilizaran."

De ello se desprende una actuación plural de ambos recurrentes, sin ser posible, como pretende el recurrente en este motivo, quedar excluido por cuestiones valorativas en un motivo por "error iuris". Lo mismo cabe decir de lo que señala del empleo de "varitas", ya que ello es valoración de prueba, y los hechos probados describen la situación de su uso por ambos.

Lo mismo cabe decir del delito de tortura del art. 174.1 CP; ya que al igual que en la queja casacional por la vía del art. 849.1 LECRIM lo sustenta sobre el proceso valorativo y no sobre el proceso de subsunción de los hechos en los tipos penales objeto de condena, ya que lo que plantea es su exclusión de los hechos ilícitos, o que no se le puede condenar por dominio funcional, cuando se le condena por participación directa en los hechos.

Por ello, al pretender su exclusión de la condena por vía de no participación en los hechos cuando el motivo es del art. 849.1 LECRIM procede su desestimación remitiéndonos, en todo caso, a lo expuesto en el FD nº 5 precedente.

Se desestima el motivo.

NOVENO.- 4.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la LECr., error de derecho, por inaplicación del artículo 21.6º del C.P., en relación con el artículo 66.1.2º del CP

Alega el recurrente que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y ello, aunque el Tribunal de Instancia ha apreciado esta atenuante como simple no se refleja en la pena según alega.

El Tribunal de instancia argumenta la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como simple en el FD nº 4 señalando que:

"En el caso de autos, la defensa que propone la atenuación cualificada de dilaciones indebidas fundamenta su aplicación en las numerosas paralizaciones del procedimiento penal seguida contra los acusados, sin concretar las mismas, más allá de mencionar como de pasada en el juicio que unas demoras son de 9 meses, otras son de 7 meses y otras son de 5 meses, pero sin fijar en ningún momento los periodos concretos de las interrupciones con las fechas de las resoluciones que delimitan cada paralización que se alega y la suma total de todas ellas, a fin de que se pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas. Todo lo cual se compadece mal con la carga de la prueba de las paralizaciones que le corresponde según la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª -STS de fecha 1/10/2019 , por todas -.

Del repaso de las actuaciones se desprende que la causa se incoa en el año 2011 contra el perjudicado Isidro por los presuntos delitos de atentado, resistencia y desobediencia y contra los acusados Arsenio y Bartolomé por los delitos de lesiones y torturas; ampliándose, posteriormente, respecto a los mismos por los delitos de detención ilegal, revelación de secretos, falsedad en documento público e infidelidad en la custodia de documentos, practicándose numerosas diligencias de instrucción sobre los particulares de las infracciones en cuestión, dictándose auto de apertura de juicio oral en fecha 19/3/2019 contra los acusados Arsenio y Bartolomé por los delitos de tortura y lesiones y acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones por las restantes infracciones.

Dicho todo esto, considera la Sala que la sola duración objetiva del proceso justifica de suyo la aplicación de la atenuante. Pero carece, a nuestro modesto entender, de fundamento la moderación de la pena que la aplicación de la atenuante muy cualificada invocada supone, para lo cual basta decir que se rechaza que la demora objetiva en el tiempo desde la incoación de las diligencias en el año 2011 hasta la celebración del juicio oral en noviembre de 2020, deba de tener la consecuencia penológica favorable a los acusados que la cualificación supone, porque a pesar de constatarse efectivamente intervalos de demora, superiores a lo previsible y deseable, se excluye que concurran unas especiales dilaciones ecuánimemente intolerables.

Se trata de una causa que, aunque no puede considerarse excesivamente compleja por el número de investigados -tres- lo cierto es que ha dado lugar a dos líneas de investigación diferentes y su tramitación ha conllevado una multiplicidad de actuaciones judiciales y de trámites procesales respetuosos con el derecho de defensa que no se pueden desconocer.

Luego, resulta indiscutible que el plazo desde que ocurrieron los hechos y se incoó el procedimiento en el año 2011 hasta que se celebra el correspondiente juicio oral en el año 2020 es ciertamente excesivo, pero los plazos de paralización no son intolerables ni tampoco estamos ante una causa de instrucción tan sencilla como de buen principio puede parecer, por las razones antes mencionadas."

Pues bien, sobre esta cuestión hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la diferencia en la determinación y acogimiento de la atenuante de dilaciones indebidas como simple o muy cualificada, y así, por ejemplo, en el Auto de esta Sala 1782/2014 de 6 Nov. 2014, Rec. 1096/2014 se recuerda que: "El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

La nueva redacción del art. 21.6 del CP , exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. STS 385/2011, 5 de mayo entre otras)."

En el presente caso debemos sujetarnos a lo que se somete a la consideración real, y esto es a lo que el Tribunal de instancia concede -la atenuante simple de dilaciones indebidas- y, al mismo tiempo rechaza -atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas-.

Así, hay que considerar que los razonamientos del tribunal para desestimar la atenuante como muy cualificada son acertados, y, por ello, no solo se trata de fijar la duración del procedimiento en sí globalmente considerada, sino si hay situaciones de paralización relevantes que determinen un plus de aflictividad a los acusados por paralizaciones injustificadas que el tribunal no detecta en este caso. Por ello, como señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 940/2022 de 2 Dic. 2022, Rec. 5177/2020 para apreciar la atenuante como muy cualificada hay que describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.

Pero, sin embargo, aunque no concurran razones objetivas que permitan, por las razones que apunta el tribunal, la aplicación como muy cualificada, sí que debe tener efecto en la individualización judicial de la pena el transcurso del tiempo y la duración del proceso, que es lo que en este caso concurre, ya que las penas impuestas por el tribunal no tienen el suficiente grado de motivación que conlleva la imposición de las penas en el arco superior de la pena permitido (de 2 a 6 años de prisión en el delito de torturas y de 2 a 5 años de prisión en el de lesiones agravadas) para ubicarlas en las impuestas de 4 años de prisión por el delito de torturas y de 3 años y 6 meses de prisión por el de lesiones.

Hay que tener en cuenta que los hechos son graves por el ataque que consta en los hechos probados de dos agentes policiales a un ciudadano y de la forma descrita en los hechos probados. Pero la correcta individualización judicial de la pena exige en este caso que se tenga en cuenta tanto la gravedad de los hechos como el tiempo transcurrido en el procedimiento, que, aunque no permita que opere como muy cualificada la atenuante del art. 21.6 CP se ubica como criterio corrector y delimitador de un más ajustado reproche penal y que encuentra un más correcto acomodo en la penalidad a cada uno de los recurrentes en la imposición de la pena por el delito de torturas del art. 174 CP de dos años y seis meses de prisión, e inhabilitación absoluta por 9 años, y por el delito de lesiones del art. 148 CP la pena de dos años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se tiene en cuenta para ello la forma de sucederse los hechos, reiteración de las agresiones y la gravedad inherente a las conductas desplegadas y el temor y cosificación de la víctima del delito, pero junto con esta gravedad se tiene en cuenta en su beneficio el tiempo transcurrido de diez años que, si bien desde el punto de vista objetivable como tal, no tiene por sí mismo entidad y razón suficiente para atraer por sí solo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas sí que lo tiene a los efectos de individualizar la pena, como aquí se refleja.

Se estima parcialmente el motivo.

RECURSO DEL ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE MOGÁN

DÉCIMO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar que se vulnera el art. 24 de la Constitución, y a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, por haber vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los acusados que resultaron condenados, al no haberse valorado en forma lógica, coherente y racional las pruebas practicadas en el plenario.

Hay que recordar que la traída al proceso penal del recurrente lo es ex art. 121 CP como responsable civil subsidiario, ya que señala este precepto que: "El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados...".

Sin embargo, pese a ello, se formula un extenso recurso con varios motivos circunscritos exclusivamente a cuestionar matices afectos a la estricta responsabilidad penal de los agentes en una forma de complemento de alegatos con los ya efectuados por los propios recurrentes y que han sido ya tratados en los fundamentos precedentes.

Ahora bien, hay que precisar que el responsable civil subsidiario no ostenta esta legitimación que pretende el recurrente par tratar cuestiones del orden penal. Recordemos lo que esta Sala ya señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo 613/2021 de 7 de Julio, donde señalamos que:

"Aig Europe Limited, sucursal en España, ha sido condenada como responsable civil directa, por lo que carece de legitimación para cuestionar la valoración probatoria que afecta a la autoría del hecho ya que como hemos dicho recientemente en las sentencias 68/2018, de 7 de febrero , y 145/2019, de 14 de marzo , reiterada doctrina jurisprudencial ha repetido hasta la saciedad que "solo están legitimadas para recurrir en casación las que tengan interés fundamentado y la existencia de un gravamen ( SSTS 13 septiembre , 29 octubre , 22 noviembre 1992 , 19 octubre 1993 ), ya que el recurso de casación tan sólo puede promoverse para amparar derechos personalísimos y no ajenos, como se deduce de la simple lectura del artículo 854 LECrim , y no puede utilizarse para remediar la vulneración de los que correspondieran a otras partes. Habiendo señalado este tribunal que el recurso carece de toda finalidad jurídica por no causar lesión o perjuicio alguno al recurrente y ello hace incurrir en la causa de inadmisión."

Señala, también, esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 522/2017 de 6 Jul. 2017, Rec. 2248/2016 que: "no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la Ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

Sentado lo anterior y en orden a la legitimación y alcance de la impugnación del responsable civil subsidiario -tema polémico y sin duda sugestivo, es cierto que esta Sala, SSTS. 1450/2001 de 10 julio , 283/2014 de 3 febrero tiene declarado, siguiendo una línea jurisprudencial contenida en la STS 14 abril 1989 , con cita SSTC 4 abril 1984 , 13 mayo 1988 , 20 febrero 1989 y SSTS 10 noviembre 1980 , 18 mayo 1981 , 20 octubre 1982 , 11 marzo 1983 , 19 noviembre 1986 y 16 marzo 1996 , que el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación dentro del proceso penal, de acuerdo con una interpretación literal y finalista en los artículos 651 -que ordena que el actor civil se le pase la causa para la calificación "sólo" acerca "de los dos últimos puntos del artículo precedente", es decir, con carácter exclusivo y excluyente respecto a la cantidad en que se aprecien los daños causados por el delito y a la persona o personas que aparezcan responsables de estos daños y el siguiente artículo 652 establece que la comunicación de la causa se hace a las terceras personas civilmente responsables para que "únicamente" puedan debatir las cuestiones que a ellas se refieran; y el artículo 854 todos de la LECrim , que puntualiza en su párrafo segundo que los actores civiles no podrán interponerlo "sino en cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones o indemnizaciones que hayan reclamado", que señala que el responsable civil subsidiario, en principio, tiene constreñida su legitimación a la impugnación de los daños. Y perjuicios derivados del delito y también a su cualidad de sujeto pasivo de esa responsabilidad discutiendo y negando, en su caso, el nexo causal en el que funda la responsabilidad civil. No la tiene, por el contrario, para impugnar la responsabilidad penal del autor directo porque asumiría la defensa de los derechos ajenos.

Sin embargo las situaciones de posible indefensión que podría suponer esa restricción y el interés indudable en la discusión acerca de la existencia de la infracción y la responsabilidad penal misma de la que brota rota la obligación de reparación del responsable civil subsidiario, provocara un cambio doctrinal que se manifestó en la STS. 7.5.1993 , en su caso de responsabilidad civil subsidiaria del Estado por actuación de las fuerzas de seguridad, en el que el responsable penal y como tal responsable civil directo, se había aquietado sin recurrir a la pena simbólica por reducida que le había sido impuesta, y en el que se permitió esgrimir como alegación la improcedencia de la responsabilidad penal de su dependiente por la concurrencia de una circunstancia de justificación.

No obstante esta línea ampliatoria fue de nuevo contradicha por otras resoluciones posteriores como la STS 16 marzo de 1996 , y como ejemplo de una posición conciliadora es la expuesta en la STS 10 julio 2001 , que tras reproducir la doctrina general de la Sala sobre esa limitación en la actuación del responsable civil subsidiario, precisa que es esta doctrina general y constante permite algunas modulaciones, como las indicadas, en algunos casos concretos, por las sentencias 7 Mayo 1993 , 7 de abril 1994 , y 27 octubre 1995 , en aras de evitar a ultranza la indefensión de intereses legítimos como lo sería el de demostrar la inexistencia de tipicidad juicio de responsabilidad civil dimana de un hecho que se califica de delito es claro que es desaparecido este se volatiliza aquélla, o cuando reconoce una causa de justificación tan específica y singular como la de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo ( art. 20.7 CP ).

Criterio distinto y restrictivo ha de mantenerse cuando se trate de cuestiones de hecho."

En este caso el recurrente cuestiona el hecho ocurrido y la responsabilidad penal de los anteriores recurrentes, que ya han efectuado sus respectivas alegaciones a las que se ha dado debida respuesta, por lo que no es admisible que el responsable civil subsidiario formule alegatos en la misma línea pretendiendo complementar o reforzar el recurso de los condenados y, por ello, defendiendo derechos ajenos a la propia corporación, ya que no le afecta la responsabilidad penal declarada y fijada a los condenados, ciñendo su responsabilidad a la vía del art. 121 CP.

En la misma línea, esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 528/2020 de 21 Oct. 2020, Rec. 2965/2018 señala que: La STS 522/2017, de 6-7 , insiste en la falta de legitimación del responsable civil subsidiario para impugnar la responsabilidad penal del autor directo porque asumiría la defensa de los derechos ajenos. Ahora bien, lo que no resulta admisible es invocar la presunción de inocencia de los acusados, dado que esa defensa penal ya fue asumida en esta sede por sus propias representaciones.

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 341/2020 de 22 Jun. 2020, Rec. 4033/2018 señala que: "La compañía recurrente intenta ejercer un derecho ajeno, discutiendo la valoración probatoria del tribunal de instancia con respecto a la autora de los delitos imputados, que por otro lado, ya ha sido analizada por este Tribunal en la resolución del recurso de Lidia, por lo que, en consecuencia, con la jurisprudencia citada, no se encuentra legitimada para impugnar la participación en los hechos de la acusada, lo que implica una obvia causa de inadmisión de los motivos.

Pero es más, el principio de presunción de inocencia, no alcanza a los hechos que dan lugar a responsabilidad civil ( SSTS núm. 302/2017, de 27 de abril o la núm. 639/2017, de 28 de septiembre ). Es hoy doctrina uniforme el considerar aplicable la presunción de inocencia exclusivamente en el ámbito del proceso penal (con su natural extensión al derecho sancionador), en la formulación del juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente ( STC 30/1992, de 18 de marzo ). La condena a título de responsabilidad civil derivada de delito no guarda relación directa con el derecho a la presunción de inocencia ya que "este concepto alude estrictamente a la comisión y autoría de un ilícito en el ámbito sancionador y no a la responsabilidad indemnizatoria subsidiaria en el ámbito civil, aunque esta responsabilidad se derive de un delito declarado en Sentencia penal, porque una vez apreciada la prueba en relación con la infracción criminal, la responsabilidad civil subsidiaria se produce como consecuencia de ciertas relaciones jurídicas o de hecho con los autores del delito" (vid. entre otras: SSTC 72/1991, de 8 de abril, FJ 6 ; 257/1993, de 20 de julio, FJ 2 ; 367/1993, de 13 de diciembre, FJ 2 ; 59/1996, de 15 de abril, FJ 1 ; y 12/2011, de 28 de febrero , FJ 7). Una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto y contra Noruega , § 40).

También la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 915/2022 de 23 Nov. 2022, Rec. 3758/2020 apunta que: "No pueden desprenderse por el responsable civil subsidiario cuestiones atinentes a la responsabilidad penal del condenado en cuanto a su ilícito proceder en relación con la Sra. Estrella, además de que se ha desestimado la ya alegada inexistencia de prueba que altere esa responsabilidad penal cuyo alegato corresponde en exclusiva al condenado."

Sin embargo, en la sentencia del Tribunal Supremo 168/2020 de 19 May. 2020, Rec. 2333/2018 sí que se admitió la legitimación para recurrir del club llamado al proceso como responsable civil subsidiario, siendo el sujeto pasivo del tributo defraudado, aun cuando resulte absuelto junto a las personas físicas que lo representan. Se estima agraviado por la sentencia de instancia que afirma en su declaración probada que ha defraudado gravemente a la Hacienda Pública durante cuatro ejercicios y por dos impuestos diversos. De esta manera, la condición de responsable civil subsidiario no le impide contradecir ese fraude que directamente le es atribuido, aunque deba acomodarse en los motivos que formule a la naturaleza civil de cuya pretensión se defiende, dado que en su condición no le permite alegar cuestiones de descargo penales.

Señala, así, esta Sala que:

"Es cierta la jurisprudencia que delimita su actuación en el proceso penal al área puramente indemnizatoria, sin permitirle alegar en su defensa cuestiones de descargo penales. Baste citar al respecto la cita que recoge la STS núm. 762/2011, de 7 de julio :...

El recurso de casación formulado por el responsable civil subsidiario, aunque fuere en el proceso penal, es tributario de la propia acción de la que se defiende y su posición procesal; demandado por una acción civil, aunque se ejercite en heterogénea acumulación en el curso de un proceso penal.

Pero esta pretensión civil acumulada, concorde reiterada jurisprudencia de esta Sala, no le hace perder su naturaleza privada, estando regida su sustanciación por los principios propios del proceso civil. Aunque tiene carácter accesorio, pues un pronunciamiento absolutorio sobre la responsabilidad penal, impide (salvo en los supuestos del art. 119 CP ), resolver la reclamación civil ( STC, 157/1990, de 18 de octubre , FJ 4). Salvo la excepcionalidad antes expuesta de que el gravamen para el responsable civil no se contenga en el fallo.

5.1. Consecuencia de ello es que no pueda el responsable civil subsidiario invocar quebrantos de derechos constitucionales que solo corresponden al responsable penal, ni quebranto de normas sustantivas que atañen exclusivamente a la acción penal.

Así, el principio de presunción de inocencia, no alcanza a los hechos que dan lugar a responsabilidad civil ( SSTS núm. 302/2017, de 27 de abril o la núm. 639/2017, de 28 de septiembre )."

Y, por último, en la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo 268/2020 de 29 May. 2020, Rec. 3941/2018 que apunta que:

"Si la premisa de la responsabilidad civil del tercero, constituida por la penal del acusado, se ha fijado legalmente, no puede el responsable civil limitar el derecho a conformarse que la ley confiere a aquel. Por lo que el único debate que está legitimado para suscitar es el concerniente a las circunstancias en las que se asienta la responsabilidad civil subsidiaria que se le impuso. Esto es, la relación que ligaba al autor con la entidad para la que trabajaba; si los hechos cometidos se desarrollaron en el ámbito de su actuación dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones propias del infractor; o, en su caso la cuantía fijada. Extremos respecto a los que sus posibilidades de alegación y defensa no se han visto cercenadas, por lo que la indefensión queda descartada.

En palabras que tomamos de la STS 898/2003 de 20 de junio , "si los condenados penales no pueden recurrir su condena en cuanto ésta se ha dictado dentro de los límites acordados por las partes y con el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos al efecto (sentencia de conformidad), menos aún pueden hacerlo los condenados que lo fueron sólo por su responsabilidad civil. Ellos carecen de legitimación procesal para impugnar los pronunciamientos estrictamente penales".

Por ello, la parte recurrente no puede efectuar alegaciones atinentes a la responsabilidad penal de los recurrentes condenados que ya han efectuado alegaciones en su defensa defendiendo sus propios derechos e intereses. Pero más aún si cabe la falta de legitimación cuando lo que se cuestiona es la vulneración de la presunción de inocencia en lo que no puede entrar a debatir el responsable civil subsidiario, pese a que sea tema ya tratado y resuelto con detalle en los FD nº 2 y 6.

Se desestima el motivo.

DÉCIMO PRIMERO.- 2.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 174.1, en cuanto a la apreciación de un delito de torturas, al no concurrir el elemento objetivo-material definido en la norma penal vulnerada.

Lo expuesto anteriormente en el fundamento precedente debe extenderse al presente motivo. En cualquier caso, se formula por "error iuris" ex art. 849.1 LECRIM y se falta el respeto de los hechos probados, tema este que ya se ha tratado y resuelto con detalle en el FD nº 5º al que nos remitimos, y en cualquier caso, ya se ha incidido en que el responsable civil subsidiario carece de legitimación para exponer la vía del art. 849.1 LECRIM en cuanto se refiere al proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal que ya ha sido planteado por la parte recurrente y resuelto por esta Sala en sentido desestimatorio al encajar perfectamente el proceso de subsunción de los hechos, que tampoco respeta el recurrente, en los tipos penales objeto de condena.

En cualquier caso, y pese a que el recurrente sostiene que no se describe la gravedad de la conducta, ello se desprende del propio relato de hechos probados en una perfecta relación de conducta agresiva continuada por dos agentes a una persona indefensa que es agredida con instrumento considerado incluido en la determinación de causación de lesiones graves, como se ha expuesto.

Ambos recurrentes infligieron a la víctima sufrimientos físicos y mentales que se desprenden del relato fáctico. Todo ello con un contenido ultrajante y humillante de la intervención policial para el perjudicado, habida cuenta del número de actos atentatorios contra la integridad física y moral desplegados, duración de los mismos y por la intensidad de alguno de ellos, en especial, los golpes con la defensa reglamentaria y que se pone de relieve en la especial entidad de las lesiones de ellos derivados.

Los recurrentes actuaban en su condición de Policías locales, encontrándose de servicio y vistiendo el correspondiente uniforme. Resulta bien patente que ambos acusados hicieron abuso de su cargo en cuanto se aprovechó de la condición de policías al perseguir y detener al perjudicado, agrediéndole de forma brutal y reiterada, trasladándole de forma vejatoria a las oficinas policiales.

Además, todo ello estuvo motivado como represalia del comportamiento previo de venta ambulante, así como para amedrentarle e influirle de algún modo en relación al sentido de la eventual declaración de la víctima en un procedimiento en el que estaba implicado uno de los agentes actuantes.

El proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal de tortura es correcto. Hubo un total menosprecio por la dignidad humana de la que es merecedor, y se le cosificó, como ya se ha expuesto, de una forma grave y reiterada, llegando a demandar la víctima la presencia de la guardia civil para que le ayudara ante el temor que le provocó la desproporcionada y agresiva conducta de los condenados, lo que evidencia la situación por la que atravesó la víctima.

En cualquier caso, como se ha expuesto, el proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal se ha resuelto ya por la Sala anteriormente y la parte recurrente carece de legitimación para impugnar el proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal y cuestionar el "factum".

Se desestima el motivo.

DÉCIMO SEGUNDO.- 3.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 174.1 del Código Penal, al no concurrir el elemento teleológico definido en la norma penal vulnerada para la "tortura vindicativa".

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 11 y en la carencia de legitimación del recurrente para su alegato. Además, ya se ha tratado el proceso de subsunción ex art. 849.1 LECRIM en ambos tipos penales por los que se condena a los recurrentes.

Se desestima el motivo.

DÉCIMO TERCERO.- 4.- Por infracción de Ley del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 174.1 del Código Penal, al haberse apreciado la tortura en su modalidad de atentado grave.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 11 y en la carencia de legitimación del recurrente para su alegato. Además, ya se ha tratado el proceso de subsunción ex art. 849.1 LECRIM en ambos tipos penales por los que se condena a los recurrentes.

Se desestima el motivo.

DÉCIMO CUARTO.- 5.- Por infracción de Ley del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 174.1, e inaplicación, en su caso, del art. 175 CP.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 11 y en la carencia de legitimación del recurrente para su alegato. Además, ya se ha tratado el proceso de subsunción ex art. 849.1 LECRIM en ambos tipos penales por los que se condena a los recurrentes. Además, no es aplicable el art. 175 CP, ya que se ha realizado correctamente el proceso de subsunción en el art. 174 CP por las razones ya expuestas. No cabe la aplicación de la expresión fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, ya que el juicio de tipicidad ya se ha realizado correctamente.

Se desestima el motivo.

DÉCIMO QUINTO.- 6.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 148.1del Código Penal, en relación con el art. 147 CP, al haber apreciado la agravante por la utilización de un elemento contundente.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 11 y en la carencia de legitimación del recurrente para su alegato. Además, ya se ha tratado el proceso de subsunción ex art. 849.1 LECRIM en ambos tipos penales por los que se condena a los recurrentes y en este caso el empleo de instrumento que atrae la aplicación del nº 1 del art. 148 CP, lo que ya se ha explicado con detalle en el FD nº 5.

Se desestima el motivo.

DÉCIMO SEXTO.- 7.- Al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente del derecho fundamental a obtener una resolución fundada en Derecho, e infracción del principio de culpabilidad por la imposición de una pena desproporcionada, incurriendo en la prohibición de doble valoración de las mismas circunstancias para la graduación de la pena.

Se cuestiona la individualización judicial de la pena por el delito de torturas, lo que también determina la carencia de legitimación del recurrente para su alegato como ya se ha expuesto anteriormente, ya que el responsable civil subsidiario no puede discutir o cuestionar la pena impuesta.

En cualquier caso, al estimarse el motivo 4º del anterior recurrente y resolverse en el FD nº 9 carece de sentido el motivo al haberse rebajado ya la pena impuesta a ambos recurrentes.

Se desestima el motivo.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 8.- Al amparo de lo previsto por los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente del derecho fundamental a obtener una resolución fundada en Derecho, por la absoluta falta de motivación con respecto a la pena impuesta por el delito de lesiones, en su grado máximo.

Se cuestiona la individualización judicial de la pena por el delito de lesiones, lo que también determina la carencia de legitimación del recurrente para su alegato como ya se ha expuesto anteriormente, ya que el responsable civil subsidiario no puede discutir o cuestionar la pena impuesta.

En cualquier caso, al estimarse el motivo 4º del anterior recurrente y resolverse en el FD nº 9 carece de sentido el motivo al haberse rebajado ya la pena impuesta a ambos recurrentes.

Se desestima el motivo.

DÉCIMO OCTAVO.- 9.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, y concretamente, por la indebida inaplicación del art. 21.6 del Código Penal, por haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas con carácter simple, en vez de como muy cualificada, atendiendo a la desproporcionada duración del procedimiento y a los periodos de paralización concreta no imputables, en ningún caso, a los condenados.

Ya se ha dado respuesta a este motivo en el FD nº 9 al que nos remitimos.

Se estima parcialmente el motivo.

DÉCIMO NOVENO.- 10.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 121 del Código Penal, relativo a la responsabilidad civil subsidiaria.

Cuestiona el recurrente que se le declare responsable civil subsidiario y alega que la lesión causada no puede ser consecuencia de la actividad del servicio público desarrollado, dimanante de la actividad pública del Municipio.

No obstante, hay que recordar que el motivo se plantea por "error iuris" y debe respetar los hechos probados que, al respecto, señalan que:

"Probado y así se declara que sobre las 21.40 horas aproximadamente del día 08 de enero de 2011, los acusados Arsenio, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000, sin antecedentes penales conocidos y Bartolomé, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales conocidos, en su calidad de agentes de la policía local de Mogán con carnet profesional número NUM002 y NUM003, se encontraban prestando servicio vestidos de paisano para la vigilancia y el control de las ordenanzas locales relativas a la venta ambulante y publicidad en el Centro Comercial de Puerto Rico, término municipal de Mogán.

El tribunal trata la vía del art. 121 CP en el FD nº 5 señalando que: "Conforme a lo previsto en el artículo 121 del CP se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Mogán respecto de las indemnizaciones establecidas en favor del perjudicado por los daños sufridos por el mismo y causados por los acusados en el ejercicio de sus funciones de agentes de la policía local de Mogán."

Hay que señalar la claridad con la que se pronuncia el art. 121 CP al recoger que:

El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.

En este caso concreto, y al tener que respetarse los hechos probados los recurrentes condenados actuaban como agentes de la policía local, dependiente, por ello, del Ayuntamiento, y actuaron en el ejercicio de sus funciones. Así consta en los hechos probados respecto a que se encontraban prestando servicio vestidos de paisano para la vigilancia y el control de las ordenanzas locales relativas a la venta ambulante y publicidad en el Centro Comercial de Puerto Rico, término municipal de Mogán.

Por ello, resulta inobjetable la responsabilidad civil subsidiaria del art. 121 CP en el Ayuntamiento, al llevarse a cabo los ilícitos penales en el ejercicio de las funciones de su cargo por los agentes, y, sobre todo, el control de las ordenanzas locales relativas a la venta ambulante y publicidad en el Centro Comercial de Puerto Rico, término municipal de Mogán.

El alegato del recurrente que plantea la exclusión de la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento es improsperable. Los recurrentes actuaron como agentes de la policía local en clara dependencia del Ayuntamiento, y, además, lo llevaron a cabo en el control de ordenanzas locales para lo que se encomienda la vigilancia y cumplimiento a la policía local. Y es en esta acción cuando se cometen los ilícitos penales, por lo que la responsabilidad civil subsidiaria es evidente, clara y palmaria.

Y no se trata de que el municipio tenga que adoptar algún tipo de cautela o vigilancia, sino que la responsabilidad es ex lege por la vía del art. 121 CP. El precepto deriva la responsabilidad civil al municipio para responder subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados.

Los recurrentes son agentes y trabajan para el Ayuntamiento al estar encuadrada en el Ayuntamiento la policía local y actuaron no en situación de ajenidad, sino en el ejercicio de sus funciones, y, en concreto, en el marco del control de las ordenanzas locales relativas a la venta ambulante y publicidad en el Centro Comercial de Puerto Rico, término municipal de Mogán.

Sobre la aplicación del art.121 CP en el caso de los Ayuntamientos recordamos la Sentencia del Tribunal Supremo 325/2013 de 2 Abr. 2013, Rec. 1148/2012 en un caso de revocación por la Sala de sentencia absolutoria. Cometido por Sargento de Unidad de Policía Local sobre cuatro subordinadas femeninas, contra quienes profería descalificaciones y humillaciones públicas, creando un ambiente de trabajo tenso, con reprimendas constantes. Actuación déspota, denigrante, vejatoria e indigna en el trato profesional y personal, emitiendo juicios de valor con respecto al rendimiento del trabajo, en público y de forma reiterada, aludiendo a su aspecto físico, y profiriendo amenazas, lo que generó en las víctimas sentimientos de angustia y de inferioridad, quebrantando su resistencia física y moral. Gravedad de la conducta degradante deducida de la duración de los malos tratos -que se extendió por un periodo de 4 años-, del sexo femenino de las víctimas, que tuvo una influencia importante en su conducta atentatoria y machista, y de la gravedad de los efectos generados por las vejaciones, toda vez que les ocasionó lesiones psíquicas que requirieron tratamiento médico psiquiátrico para su sanación.

Se declaró en este caso la responsabilidad civil subsidiaria del Ayto. de Santa Cruz de Tenerife ex art. 121 CP por la conducta delictiva del sargento en el curso de la prestación de sus servicios y dentro de su ámbito competencial.

Y se añadió en la sentencia de esta Sala que:

En lo que concierne a la solicitud de la aplicación del art. 120.3º del C. Penal , ya se argumentó en su momento que el precepto que procede aplicar es el art. 121 del mismo texto legal , pues, según tiene establecido reiterada jurisprudencia de esta Sala, ambos preceptos permiten una interpretación armónica en la medida que se refieren a situaciones distintas y conductas diferentes, pues en el primero lo determinante es la dependencia funcional del autor del hecho punible con una entidad pública por cualquier título, administrativo o laboral, con independencia de cualquier consideración local o territorial, mientras que el 120.3º fija como elemento decisivo el lugar donde el hecho punible se comete ( SSTS 754/2004, de 20-7 ; 35/2005, de 20-1 ; y 876/2006, de 6-11 ).

En la sentencia del Tribunal Supremo 876/2006 de 6 Nov. 2006, Rec. 1446/2004 también se aplicó el art. 121 CP señalando que El fundamento del art. 121 del Código penal , que contiene una norma de responsabilidad civil, es consecuencia del art. 106 de la Constitución por los daños y perjuicios derivados del funcionamiento de la Administración.

Debe entenderse que el proceder de la policía local forma parte del actuar del Ayuntamiento a la que aquella pertenece y los ilícitos penales cometidos en el ejercicio de sus funciones derivan la responsabilidad civil ex art. 121 CP al Ayuntamiento por llevarse esta actuación en los cometidos a estos encomendados y bajo cuya dependencia actúan.

En la sentencia del Tribunal Supremo 754/2004 de 20 Jul. 2004, Rec. 765/2003 se apunta que el Ayuntamiento: Está declarado como responsable civil subsidiario, dada la condición de ambos condenados de miembros de la policía municipal de dicho Ayuntamiento.

Se trató, también, de un delito contra la integridad moral cometido por funcionarios de policía municipal que golpean y amenazan de forma totalmente innecesaria y vejatoria a una persona esposada.

En la sentencia del Tribunal Supremo 128/2022 de 16 Feb. 2022, Rec. 877/2020 también se recordó la condena del Ayuntamiento por la vía del art. 21 CP en un caso de condena a agente de policía agravado por uso de medios peligrosos al valerse de la defensa extensible reglamentaria en la agresión, y teniendo en cuenta la injustificada conducta agresiva del acusado cuando estaba ejerciendo su función pública. Se recordó el claro exceso, teniendo en cuenta que era posible cumplir con dicha función sin acudir a violencia innecesaria. Se fijó la responsabilidad civil municipal ex art. 121 CP.

Los recurrentes actuaron en el ejercicio de sus cargos como agentes de policía local dependientes, por ello, del Ayuntamiento, lo que determina la responsabilidad del art. 121 CP. No se trata de una responsabilidad civil por culpa, sino por los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos son agentes de policía en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, y en este caso estas circunstancias concurrían.

Se desestima el motivo.

VIGÉSIMO.- Al proceder parcialmente a la estimación del recurso de los recurrentes Arsenio, Bartolomé y AYUNTAMIENTO DE MOGÁN se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).