Sentencia Penal 111/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1971/2021 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO .- La Sentencia de 2 de julio de 2020 dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo 37/2019, absolvió a la acusada del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, si bien condenó a Valentina a indemnizar a Caixabank, S.A. en la cantidad de 20.000 euros más intereses moratorios desde la fecha de presentación del escrito de conclusiones provisionales acusatorias de la entidad bancaria Caixabank, S.A. y los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, juntamente con las costas, incluidas las de la acusación particular de Caixabank, S.A.

Interpone este recurso de casación la representación procesal de la citada acusada, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- Formaliza la recurrente tres motivos de contenido casacional, que en realidad discrepan sobre la consideración de parte perjudicada de Caixabank, y en consecuencia su derecho a percibir la indemnización ex delicto que ha sido concedida por la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento seguido por delito de apropiación indebida.

Para resolver el recurso, dado el cauce que alumbra el motivo ( número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), como error iuris, debemos partir de los hechos probados, tomando en consideración que, aunque sin designar concretamente el precepto denunciado como indebidamente aplicado, parece a todas luces que se refiere a los arts. 113 y 116 del Código Penal.

Los hechos probados narran que la acusada, actuando con ánimo de enriquecimiento injusto efectuó cuatro transferencias, por importe la primera de 20.000 euros, y las tres restantes, de 10.000 euros. La cuenta estaba a nombre de su madre, su hermano y de ella misma, operando sin el consentimiento ni conocimiento del resto de titulares a una cuenta de con iguales titulares por un valor total de 50.000 euros.

La mencionada cuenta contenía dinero de su madre, Dª Agueda, donde se ingresaba la pensión de viudedad y la de jubilación, pero también se ingresaban los 300 euros que cómo cuidadora se le habían reconocido a Valentina (en virtud de la ley de dependencia), como cuidadora de su madre. Dicho depósito bancario era una cuenta mancomunada que exigía al menos dos firmas para poder sacar dinero, siendo la acusada conocedora de ello.

Por un error de un trabajador de la entidad bancaria, Valentina pudo efectuar las mencionados disposiciones sin la firma del resto de cotitulares, dando lugar a la consiguiente responsabilidad civil de la citada mercantil que tuvo que restituir los 50.000 euros a su legítima titular, la Sra. Agueda, pues al tener conocimiento de todo ello el cotitular de la cuenta Jesús Ángel contactó con Caixabank SA para solicitar la retroacción de las operaciones, a lo que la entidad accedió en la medida de lo posible, llevando a cabo una anulación de un reintegro por importe de 10.000 euros, la anulación de un traspaso por otros 10.000 euros y un traspaso de fondos de 10.000 euros, siendo en definitiva que 30.000 de los 50.000 euros de los que había dispuesto Valentina fueron reintegrados a la cuenta de origen. Pero no pudo hacerse lo mismo con los otros 20.000 euros objeto de la transferencia inicial, porque Valentina, quien inicialmente los había traspasado a la cuenta de la que eran cotitulares los mismos tres cotitulares en otra entidad, los transfirió de allí a otra cuenta de la que ella era única titular, y ya nada pudo hacer CAIXABANK SA para obtener su recuperación.

Es por ello que Caixabank fue demandada, condenando el Juzgado de primera instancia número cinco de Hospitalet a dicha entidad bancaria en la sentencia 6/2017 de 11 de enero a abonar en la cuenta de Dª Agueda y Don Jesús Ángel 20.000 € que Doña Valentina había sacado de la misma, que ganó firmeza y que la entidad bancaria hizo efectivos.

TERCERO .- Dos son los aspectos que debemos tratar en esta resolución judicial. Primeramente, si a pesar de la absolución por el delito de apropiación indebida, que la Audiencia decretó respecto a Valentina, era procedente dictar un pronunciamiento de condena civil exclusivamente, y en segundo lugar, si tal pronunciamiento procede en este caso, ya que la recurrente cuestiona la legitimidad de Caixabank para mostrarse acusación particular en esta causa, por carecer del concepto de perjudicada por el delito.

CUARTO .- Con respecto al primer apartado, nuestra jurisprudencia proclama que la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal no impide que en el procedimiento penal pueda dictarse un pronunciamiento indemnizatorio derivado de los hechos enjuiciados, en los términos expresados en el artículo 116 del Código Penal.

Así lo ha plasmado la jurisprudencia de esta Sala y de ello es expresión la STS 412/2013, de 22 de mayo.

En ella recordábamos la STS 618/2010, 23 de junio (con cita en las SSTS 91/2006, de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo) que reflejaba que "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad".

Recordábamos también que esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la LECRIM, siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella ( STS 91/2006, de 30 de enero); así como que una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente ( SSTS 172/2005, de 14 de febrero, o 430/2008, de 25 de junio). De modo que la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley (en igual sentido la STS. 1288/2005, de 28 de octubre).

No obstante ello, en la sentencia que nos sirve de referencia resaltábamos que no faltan precedentes que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados y aplica luego la excusa para absolver al acusado.

Así, hacíamos mención a la STS 361/2007, de 24 de abril, recordó que el artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos, pues el precepto detalla que " están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil...", tratándose de una afirmación normativa que puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a que, una vez apreciada la excusa y declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil mientras no se haya producido una renuncia o reserva de la acción civil.

También a la STS 198/2007, de 5 de marzo, ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril , que subrayaba "...lo mismo si se considera a la llamada " excusa absolutoria" como excusa " personal" que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SSTS de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988, como si se conceptúa a la " punibilidad" como elemento esencial e integrante de la infracción... ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil... según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988".

Una doctrina jurisprudencial que resaltamos encuentra inspiración en consideraciones legales sobre la adecuada protección de la víctima y en argumentos de economía procesal, pues (como reconoce la STS 618/2010, de 23 de junio), la aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria -e incluso la existencia del delito, la autoría y la extensión de la propia responsabilidad civil- y, además, la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales, entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados.

A la sentencia que conduce la reflexión anterior, se han venido añadiendo muchas otras.

La STS 851/2016, de 11 de noviembre, indica que "resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia, antes se precisa mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello, la extinción de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo de la subsistente responsabilidad civil".

La STS 63/2018, de 12 de diciembre, precisa que "si concurriera la excusa absolutoria, podría llevarse a cabo pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil. Otra cosa es que se hubiere dictado sentencia absolutoria, sin la aplicación de la excusa absolutoria".

La STS 436/2018, de 28 de septiembre, subrayaba que "entre los parámetros de actuación para la aplicación de la excusa absolutoria, está que no quede excluida la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya recogido la excusa, o bien si se acepta en la fase de instrucción, dejando abierta la vía civil para ello".

Y, por su parte, la STS 669/2014, de 15 de octubre, como también la STS 616/2018, de 11 de abril, proclaman que "la excusa absolutoria del art 268 del Código Penal no interfiere en lo relativo a la responsabilidad civil, porque que queden sin punición los hechos comprendidos, no los transmuta, entre los sujetos relacionados por alguna de las clases de parentesco descritas, en lícitos; las notas de antijuricidad, tipicidad y culpabilidad por esa mera circunstancia parental no desaparecen, aunque se exima de penal".

En los mismos términos se pronuncian las SSTS 175/2014, de 5 de marzo o 551/2019, de 12 de noviembre.

QUINTO .- Finalmente, con la reciente STS 863/2022, de 3 de noviembre, extractamos los principios que hemos proclamado en materia de la responsabilidad civil ex delicto, que es objeto de nuestra atención casacional.

La acción civil ex delicto no pierde su naturaleza por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal y las normas de Derecho civil son supletorias a las penales ( STS 646/2005, de 19 de mayo).

El conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de responsabilidad penal.

Ejercitada la acción civil en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena ( art. 109.1 CP.) es en el mismo proceso penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados.

Por tanto, la sentencia absolutoria por no ser los hechos constitutivos de delito impide resolver la reclamación civil en el proceso penal y hace necesario replantear tal reclamación ante los Tribunales de esa jurisdicción ( SSTS 1288/2005, de 28 de octubre, 1061/2005, de 30 de septiembre).

El ejercicio previo al inicio del proceso penal de la acción civil en la jurisdicción de esa clase impide que se resuelva en el primero sobre la misma ( STS 1052/2005, de 26 de septiembre).

La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos, relación de causalidad que debe ser probada ( STS 1094/2005, de 28 de septiembre).

Rige el principio de justicia rogada y el principio acusatorio.

La sentencia no puede conceder más de lo pedido en aras al respeto al principio de congruencia ( STS 175/2007, de 7 de marzo).

En este sentido, no ofrece duda alguna la corrección del fallo de la Audiencia, al decretar el pronunciamiento condenatorio civil, no obstante la absolución decretada por tal órgano jurisdiccional.

SEXTO .- En este punto, debe puntualizarse la diferencia que nuestro ordenamiento jurídico penal ofrece en la distinción entre el puro concepto de víctima, y el de perjudicado que es el aplicado por la Audiencia para conceder el pronunciamiento civil cuestionado, y absolver, sin embargo a la acusada.

A primera vista, pudiera resultar paradójico que el Tribunal "a quo" considere que no existe un sujeto pasivo que haya sido afectado directamente por el delito cometido por la acusada, y sin embargo, mantenga que la entidad bancaria ha resultado perjudicada civilmente.

Pero ello es consecuencia de que nuestro Código Penal contiene un concepto mucho más amplio de perjuicio causado por el delito que propiamente el efecto causado a la víctima del delito, o agraviado, como le denomina el Código Penal, que lo hace en términos más estrictos, o cuando le llama ofendido por el delito.

Y prueba de ello es el contenido del art. 113 del Código Penal.

Dicho precepto dispone textualmente:

"La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros".

El perjuicio a que se refiere citado art. 113, tiene dos requisitos: a) la incidencia de su causación: es perjudicado quien resultado dañado por la acción delictiva; b) la materialidad de su conculcación: tanto es perjudicado quien ha resultado dañado directamente por la acción delictiva, como indirectamente, pues ambos conceptos están incluidos en el art. 113 del Código Penal.

Así lo declara también la STS 451/2018, de 10 de octubre: "... los que tengan su causa en el comportamiento delictivo, pero tanto de manera directa, como indirecta".

También leemos en la STS 797/2015, de 2 de noviembre, cuando declara que el ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. Y el perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros ( art 113 CP).

El art. 113 del Código Penal permite que un tercero resulte perjudicado por la acción delictiva, aunque no sea el estrictamente agraviado ("... sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros").

El derecho a percibirlo se asienta en los arts. 109 y 113 del Código Penal, en cuya interpretación debemos dar al término "perjudicado", como dice la STS 677/2008, de 4 de noviembre, "mayor alcance que al de ofendido directo o sujeto pasivo del delito".

SÉPTIMO .- Sobre la base de estos conceptos pivota la resolución judicial recurrida. En efecto, se lee en ella que concurren los presupuestos para declarar tal responsabilidad civil: "relación de ascendencia-descendencia entre víctima -del delito- que no es Caixabank SA, que es perjudicada cosa distinta y acusada, y delito patrimonial causado entre sí sin concurrir violencia o intimidación".

Y más adelante, la Audiencia considera que Caixabank ha asumido la posición de Dª Agueda, que fue la víctima, ya que por el pago que le hace, tal entidad ha resultado perjudicada:

"Entendiéndose por tanto que se asumió el pago del importe que hizo suyo era Valentina y desde [el] punto de vista civil la entidad había permitido que la acusada realizará la disposición indebida tal como admitió su empleada lo cual no obsta a que Doña Valentina se hiciera con un dinero que no le pertenecía y del que no tenía por tanto hecho [quiere decirse, derecho] alguno disponer en consecuencia la posición de la inicial perjudicada Doña Agueda debe ser ocupada en este caso por Caixabank SA por cuanto la entidad hizo efectivo ya a favor de la perjudicada original el importe de 20000 €".

Parte, pues, la Audiencia de un concepto amplio de perjudicado, que es conforme con nuestra doctrina casacional.

Como se lee en la STS 225/2005, de 24 de febrero, será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo. Lo que se repite en las SSTS 724/2015, de 17 de noviembre, 954/2010, de 3 de noviembre, 560/2009, de 27 de mayo, 199/2007, de 1 de marzo.

Efectivamente, dicho criterio es compartido por esta Sala y así la STS 900/2006, de 22 de septiembre, reiterada luego por la 316/2013, de 7 de abril o la 413/2015, de 30 de junio:

" (...) tanto a los ofendidos como a los perjudicados directa y personalmente por la acción material del delito como, en su caso, a los no ofendidos pero si perjudicados por el hecho punible, debe instruírseles según proceda, de la posibilidad de ser parte en el proceso conforme al art. 109 LECrim., siendo a todos ellos (tanto a los ofendidos y perjudicados como a los perjudicados no ofendidos) a los que se refiere el art. 110 LECrim., cuando fija el momento preclusivo en que pueden constituirse como parte y cuando define cual puede ser el contenido de su actuación en el proceso, según que decidan ejercitar las acciones civiles y penales que procedan, o sólo unas y otras. Las diligencias de ofrecimiento de acciones al ofendido o al perjudicado..., tiene por objeto la instrucción precisa a dichos sujetos de sus concretas posibilidades de actuación en el proceso, para que puedan ejercitar oportunamente las acciones civiles y penales que sean procedentes o solamente unas y otras, según les conviniere".

En nuestro caso, Caixabank no ha participado dolosamente en la comisión del delito, sino ha contribuido con su imprudencia a su consumación, lo cual resalta la sentencia recurrida, y por eso no ocupa una posición participativa en su causación, sino la de perjudicada por el delito, en los términos citados de no agraviado u ofendido, sino que ha sufrido perjuicios indirectos.

OCTAVO .- Ciertamente, la entidad bancaria, en el concepto de perjudicada que le concedemos excede de la estricta conceptuación de víctima. En puridad, debió haber comparecido como actora civil exclusivamente. Ahora bien, por un lado, es claro que tal condición de actor civil está implícita en la condición de acusación particular, salvo renuncia expresa a la acción civil, lo que no era el caso, y por otro lado, que fue efectivamente admitida en la causa como acusación particular, sin que este tema se haya cuestionado en la instancia en momento alguno, por lo que ahora no puede resultar perjudicada por tal posición procesal, ya que lo que se le ha concedido tenía pleno derecho a obtenerlo en concepto de perjudicada, por lo que procede mantener la resolución judicial.

En suma, que la entidad bancaria ostentase en el proceso la posición de acusación particular, cuando debió haber sido de actora civil, no le impide el cobro debido de su crédito, que es consecuencia de haber satisfecho previamente un pago a la víctima, originado por la actuación dolosa de la acusada, absuelta sin embargo, por el juego de la excusa absolutoria. Dicho en otras palabras, en una o en otra condición procesal tenía derecho a cobrar tal cantidad dineraria como perjudicada por el delito, que es lo que ha pronunciado la Audiencia, y lo que aquí procede ratificar.

NOVENO .- Dicho lo cual es obvio que, conforme al art. 109 del Código Penal, la comisión de un hecho delictivo, obliga a reparar sus consecuencias civiles, es decir, los daños y perjuicios por él ocasionados.

Y entre tales perjuicios se encuentra el de reparar las consecuencias que ha tenido que soportar, como consecuencia del delito, la entidad Caixabank, que ha debido responder ante los titulares de la cuenta de la cantidad ilegítimamente detraída por la acusada, algo que ya ha sido declarado por los Tribunales, como es de ver en la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número cinco de Hospitalet condenó a Caixabank en la sentencia 6/2017, de 11 de enero, a abonar en la cuenta de Dª. Agueda y D. Jesús Ángel los 20.000 € que Doña Valentina había sacado de la misma, resolución judicial que ha ganado firmeza y que la entidad bancaria hizo efectivos.

Citamos también la STS 530/2019, de 31 de octubre, en un caso de cuentas mancomunadas, en donde se resuelve de forma idéntica.

Persiste, por último, también una razón de economía procesal, puesto que su responsabilidad de cara a los agraviados ya ha sido declarada por los Tribunales, y consiguientemente, se ha producido un patente enriquecimiento injusto por parte de la acusada, que se ha quedado esos 20.000 euros, consecuencia de su comisión delictiva.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

DÉCIMO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).