Sentencia Penal 427/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10547/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.- El recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, aunque conformado por un solo motivo, que se canaliza a través del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de ley--, permite identificar hasta tres argumentos distintos por los que el recurrente sostiene la improcedencia de la revisión acordada en la resolución que impugna.

Por una parte, considera que la disposición transitoria quinta de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, debió resultar aplicada a los efectos de determinar si la L.O 10/2022, de 6 de septiembre, podría o no resultar más favorable para el condenado. Y explica que, a su juicio, dicha norma posterior no podría considerarse como más beneficiosa, conforme dicha disposición transitoria establece, habida cuenta de que la pena impuesta en la sentencia, podría haberlo sido también conforme a la legislación posterior.

De todas formas, y esta es su segunda línea argumental, entiende el Ministerio Público que el principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas abogaría también por rechazar la revisión acordada, habida cuenta de la gravedad de los hechos cometidos por el condenado.

Finalmente, considera quien ahora recurre que, en cualquier caso, es decir, aun cuando se considerara más beneficiosa para el condenado la regulación contenida en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, la resolución recurrida reduce la pena impuesta sin tomar en cuenta que la misma no lo fue solo por la comisión de un delito de violación sino que éste se apreció en relación de concurso medial con un delito de detención ilegal, extremo que habría sido por entero desatendido en la resolución que impugna.

SEGUNDO.- 1.- Ciertamente, ha tenido este Tribunal Supremo múltiples oportunidades ya de pronunciarse acerca del alcance retroactivo de las normas que se contienen en la Ley Orgánica 10/2022. No abundaremos en ello. Basta recordar que, a nuestro parecer, las disposiciones transitorias que se contenían en la Ley Orgánica 10/1995, por la que se aprobó el Código Penal, no resultan de aplicación a este fin, debiendo estarse a lo previsto en el artículo 2.2 del Código Penal. En este sentido, y por todas, nuestra sentencia de Pleno número 523/2023, de 29 de junio.

2.- También en la mencionada sentencia de Pleno se abordaba la cuestión relativa a los criterios de proporcionalidad en la aplicación de las penas. Venía a recordarse, en sustancia, que dicho principio, de raíz constitucional, se dirige primariamente al legislador, a quien compete no solo seleccionar aquellas conductas que considera particularmente inaceptables en el marco de la libre convivencia, y merecedoras por eso de sanción penal, sino también la determinación de las penas que, en atención a la gravedad relativa de aquellas conductas previamente seleccionadas, se consideran adecuadas de acuerdo con el mencionado criterio. No agota aquí, desde luego, sus proyecciones el principio de proporcionalidad, que sujeta también a los jueces y tribunales orientando sus decisiones, --esto sí, dentro de los parámetros o criterios fijados igualmente por el legislador--, en materia de individualización de las penas. Sin embargo, esta función individualizadora, --recordábamos, entre otras muchas, en la sentencia citada--, es competencia que se concretó, --que ya debió concretarse--, en la sentencia firme, sin que resulte dable ahora, en el trance de comparación de las normas que se han sucedido en el tiempo, rescatar o reconsiderar aspectos, objetivos o subjetivos, que ya fueron entonces (como debieron serlo) objeto de atención y a cuya expresión debe estarse.

No podemos compartir, en consecuencia, las dos primeras líneas de razonamiento que conforman el presente recurso.

3.- Por el contrario, el tercero de los argumentos que sustentan el recurso resulta de una evidencia refulgente. En la sentencia firme, cuya revisión se acuerda en el auto impugnado, se condenó al acusado como autor de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de violación, apreciándose la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. En ella, se establecía por lo que ahora importa: "Tanto el delito de agresión sexual, como el delito de detención ilegal, fueron cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que modificó el art. 77 CP . Entendemos que la sanción de ambos delitos, en concurso medial, como ya hemos señalado, debe realizarse conforme a la nueva regulación del art. 77CP , al ser más favorable para el reo". Para seguidamente añadir: "En el caso enjuiciado, por lo que se refiere al delito más grave, la agresión sexual, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.1.1º, por la concurrencia de una circunstancia atenuante, la pena deberá imponerse en su mitad inferior, esto es, de seis a nueve años de prisión. Como hemos anticipado, al valorar la prueba, no resulta viable la imposición de la pena mínima por cuanto al individualizar la pena debemos tener en cuenta que fueron dos los actos de agresión sexual que llevó a cabo el acusado, que se concretaron en una penetración vaginal y anal. En este estado de cosas, y atendido el abanico penológico señalado; estimamos procedente la imposición de una pena de siete años de prisión que. debe verse incrementada en un año por el delito de detención ilegal, estimando adecuada dicha extensión para el delito de detención ilegal, atendiendo que al lapso temporal que duró la retención de la Sra. Delfina.

Como es de ver; esta pena es inferior a la que correspondería sancionando los delitos por separado (diez años) o aplicando la regulación anterior del concurso (mínimo de nueve años y un día)".

4.- Resulta, por eso, sorprendente que en el auto ahora impugnado el Tribunal Provincial se limite a observar que el artículo 179 del Código Penal, conforme a la redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, castiga el delito de violación con unas penas que se extienden entre los cuatro y los doce años de prisión; mientras que la regulación anterior (y hemos de añadir, también la posterior) lo sancionaba con una pena de entre seis y doce años. Y a partir de esta evidencia concluye que "siguiendo estrictamente el criterio recogido en la sentencia condenatoria", y concurriendo una circunstancia atenuante, procede imponer, dentro de la mitad inferior de la pena prevista para el delito en abstracto (de cuatro a ocho años), una pena superior al mínimo legalmente posible, que sitúa ahora en cinco años y cuatro meses de prisión.

5.- Decimos que el razonamiento nos parece sorprendente porque no toma en cuenta que la pena impuesta en la sentencia firme no lo fue, exclusivamente, como consecuencia del delito de violación cometido por el condenado, sino tomando en consideración la relación de concurso medial entre éste y el delito de detención ilegal que también perpetró.

En efecto, el artículo 77.3 del Código Penal determina que, en tales casos, se impondrá una pena superior a la que hubiera correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, que no podrá exceder de la suma de las penas concretas, que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. En el caso, la sentencia explicaba que el delito más grave era el de violación y que, concurriendo una circunstancia atenuante, la pena correspondiente al mismo debía situarse en la mitad inferior de la pena abstracta (es decir, entre los seis y los nueve años de prisión). Y explicaba que, en atención a las circunstancias del hecho, tomando en cuenta en particular que se produjeron por la fuerza hasta dos penetraciones por distintas vías, se consideró razonable que, de penarse el delito separadamente, correspondiera por el mismo la pena de siete años de prisión. No obstante, como quiera que concurre, en relación de concurso medial, un delito de detención ilegal, habría de imponerse una pena superior a la que, en concreto, correspondía a la violación, situando la definitivamente impuesta en ocho años de prisión.

A partir de estos mismos criterios, que debieron ser respetados por el auto que ahora se impugna, ciertamente procede considerar que la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, resulta más favorable para el penado por lo que respecta al delito de agresión sexual, no al de detención ilegal, cuya regulación no se modifica por dicha norma. Y resulta más beneficiosa porque en ella la mitad inferior de la pena prevista en abstracto para el delito de violación se sitúa entre los cuatro y los ocho años de prisión. Por eso, habiéndose resuelto imponer en sentencia la pena en el límite del tercio correspondiente a esa mitad inferior (siete años), este mismo criterio debería proyectarse ahora para considerar que por el delito de violación correspondería imponer, en concreto, la pena de cinco años y cuatro meses de prisión (límite del tercio correspondiente a la nueva pena en su mitad inferior, que, a partir de la reforma dicha, se extendía entre los cuatro y los ocho años de prisión).

Sin embargo, es obvio que dicha pena resultante (la que corresponde imponer por el delito de violación) no puede sustituir a la impuesta en sentencia, lo que tanto sería como ignorar la comisión del delito de detención ilegal. Por eso, con aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, ciertamente más favorable para el penado, y manteniendo los criterios de individualización expresados en la sentencia firme, la pena allí impuesta por la comisión del delito de detención ilegal en relación de concurso medial con el delito de violación deberá ser de la de seis años y cuatro meses de prisión, estimándose, en este aspecto, el recurso interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.