Última revisión
06/06/2024
Sentencia Penal 416/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5543/2023 de 16 de mayo del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Mayo de 2024
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO
Nº de sentencia: 416/2024
Núm. Cendoj: 28079120012024100383
Núm. Ecli: ES:TS:2024:2554
Núm. Roj: STS 2554:2024
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 16/05/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5543/2023
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/05/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: HPP
Nota: ATENCIÓN: NO SE PUEDE ENTREGAR COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA SIN LA PREVIA OCULTACIÓN DE AQUELLOS DATOS QUE PERMITAN SU IDENTIFICACIÓN (NOMBRE, APELLIDOS, FECHA DE NACIMIENTO, NÚMERO DE RECURSO DEL T.S., NÚMERO DE RECURSOS DE ORIGEN, LUGAR DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS)
RECURSO CASACION núm.: 5543/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 16 de mayo de 2024.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley
Interviene el
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
"Resulta probado que D. Santos (DNI: NUM000), mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por lo menos desde el verano de 2019 hasta julio de 2021, con el fin de satisfacer su deseo sexual, entablo contacto a través de la red social de contactos GRINDR con los siguientes varones, todos ellos menores de edad, condición que buscaba específicamente el acusado asegurándose de que así fuera ya que seguidamente se comunicaba con los mismos a través de la aplicación de teléfono WhatsApp preguntándoles concretamente la edad que tenían .
En particular llevó a cabo los siguientes hechos en relación con los siguientes menores:
1) En agosto de 2019 contactó con el menor Luis Pedro. (nacido el NUM001 de 2005), con 14 años en ese momento, con el indicado fin de mantener relaciones sexuales por dinero, llegando a quedar con él en un inmueble por los alrededores de la estación de Metro de DIRECCION000 en Madrid, adonde le condujo el procesado, y donde en la zona de contadores el menor le hizo una felación al procesado y éste al menor, que le pagó por ello 60 euros, el procesado era plenamente consciente de la edad del menor.
El día 17 de septiembre de 2019, el procesado contacta con el Luis Pedro. y con el también menor Casiano., plenamente consciente de que ambos eran menores de 16 años, con los que había formado un grupo de wasap integrado por los tres, ofreciéndoles que hicieran un trío de carácter sexual a cambio de 40 euros para cada uno, lo que no fue aceptado por los menores.
El día 20 de septiembre de 2019 contacta de nuevo con los menores a través de dicho grupo, ofreciéndoles 30 euros por una felación y 50 euros por follarle
También solicitó a Luis Pedro. que le consiguiera contactos con chicos de 13 a 15 años. con fines sexuales.
2) Con el menor Justo. (nacido el NUM002 de 2006), de 15 años en ese momento, el acusado contactó por teléfono, mandándole un mensaje de WhatsApp el 12 de julio de 2021, en el que, sabedor de la edad del menor, le ofreció la cantidad de 20 euros a cambio de que el menor le hiciera una felación, diciéndole que "las veces que quieras podemos quedar y darte 20 o 30 euros", pese a lo cual no llegaron a quedar personalmente.
El acusado pidió al menor fotos de sus genitales, sin que conste que éste se las enviara.
3) En el mes de octubre de 2019, el acusado contactó con Mateo. (nacido el NUM003 de 2002), cuando éste tenía 17 años, a través de la red social GRINDR, para mantener un encuentro sexual a cambio de dinero, que efectivamente llevó a cabo, plenamente consciente de la edad del menor, con el que quedó en una zona no frecuentada de casas abandonadas, en Madrid, donde el menor le hizo una felación a cambio de 30 euros.
4) En el mes de octubre de 2019 el procesado contactó, por la red social GRINDR con Prudencio. (nacido el NUM004 de 2002), de 16 años de edad en ese momento, ofreciéndole 20 ó 30 euros a cambio de mantener relaciones sexuales, que el menor no aceptó, sin que conste probado que el procesado supiera que era menor de 18 años.
5) El 8 de septiembre de 2019, el procesado contactó con Olegario. (nacido el NUM005 de 2003), al que pregunto la edad, diciéndole este que tenía 17 años, con el que entablo una conversación acerca de mantener relaciones sexuales por dinero, si bien no consta probado que le solicitara al menor, u obtuviera, una relación sexual a cambio de dinero. Tampoco se ha probado que el menor le enviara fotos desnudo, previa petición del procesado.
6) El día 17 de septiembre de 2019, el procesado, con pleno conocimiento de que era menor de 16 años, contactó por GRINDR con el menor Casiano. (nacido el NUM006 de 2005), ofreciéndole 30 euros por tener relaciones sexuales. El día 29 de Septiembre de 2019 le ofrece 20 euros por una felación, si bien tal ofrecimiento no fue acompañado de actos materiales encaminados a lograrlo.
El día 17 de septiembre de 2019, el procesado contacta con Luis Pedro. y con Casiano., plenamente consciente de que ambos eran menores de 16 años, con los que había formado un grupo de wasap integrado por los tres, ofreciéndoles que hicieran un trío de carácter sexual a cambio de 40 euros para cada uno, lo que no fue aceptado por los menores. El día 20 de septiembre de 2019 contacta de nuevo con los menores a través de dicho grupo, ofreciéndoles 30 euros por una felación y 50 euros por relación sexual completa.
7) En noviembre de 2019, el procesado contactó por GRINDR con Pedro Antonio. (nacido el NUM007 de 2003), cuando este tenía 15 años, y en concreto, el día 9 de noviembre de ese mismo año, en conversación por WhatsApp le ofreció 35 euros a cambio de mantener relaciones sexuales, siendo consciente de que en ese momento era menor de 16 años.
Pese a la inicial negativa del menor, ante los insistentes ofrecimientos del procesado, finalmente llegaron a concertar una cita para que el menor le hiciera una fetación a cambio de dinero. Ello tuvo lugar en un parque de Madrid, cuando el menor todavía no había cumplido los 16 años, a cambio de 35 euros.
8) A finales del año 2020, el procesado contactó por GRINDR con el menor Arcadio (nacido el NUM008 de 2005) cuando éste tenía 15 años, con el fin de mantener relaciones sexuales con él, a pesar de tener pleno conocimiento de su edad. Así pues, el menor accedió a ello, de forma que desde ese momento el procesado mantuvo entre ocho a diez citas con el menor, cuando todavía contaba 15 años, en lugares públicos, manteniendo relaciones sexuales completas, sin ofrecimiento ni entrega de dinero, consistentes en penetración anal y felaciones recíprocas, que el acusado grabó en video las del 15 de abril de 2021.
El procesado emitió por WhatsApp tres de estos videos a dos contactos de su agenda telefónica, no identificados, uno con número de teléfono NUM009 (contacto " DIRECCION001") el día 24 de julio de 2021 y otro con número NUM010 (contacto " DIRECCION003") el día 15 de abril de 2021.
9) El 18 de julio de 2021 el procesado contactó a través de GRINDR con el menor Enrique. (nacido el NUM011 de 2005) cuando éste tenía 15 años, y sin conocimiento exacto de su edad pero siendo consciente de que era menor, le pidió "fotos de polla y culo mandándole el menor las fotos requeridas.
No ha quedado probado que le propusiera, a través de redes sociales o por mensajería inmediata, como wasap, tener una cita para mantener relaciones sexuales con conocimiento de que fuera menor de 16 años.
10) En de agosto de 2019 el procesado contactó con Hermenegildo. (nacido el NUM012 de 2003), cuando éste tenía 15 años, a fin de mantener relaciones sexuales con él, pese a ser plenamente consciente de su edad.
El procesado creó un perfil falso en la red social haciendo creer a Hermenegildo que era un joven de su edad, concertando una cita con él. Una vez en el lugar, parque del retiro le insistió para que mantuviera relaciones sexuales con él, y pese a la negativa del entonces menor, le tocó los pezones, y los genitales, ofreciéndole 50 euros por una felación.
El procesado siguió contactando con el menor diciéndole que le había comprado ropa que le entregaría si accedía a verse con él para mantener relaciones sexuales.
El procesado le envió al menor videos en los que aparecía desnudo, y masturbándose.
11) En octubre de 2019 el procesado contactó con Jose María. (nacido el NUM013 de 2002), cuando éste tenía 17 años, a través de GRINDR, haciéndole creer que el fin de la cita era sólo conocerse. Sin embargo, una vez en el lugar en el que se habían citado, el procesado le propuso mantener allí mismo relaciones sexuales, y ante la negativa del menor, le sujetó por la espalda y los brazos, intentando bajarle la ropa, sin logarlo, y sin llegar a realizar tocamientos de carácter sexual.
El día 14 de noviembre de 2019 el procesado envió al menor una foto de sus genitales y el menor, a petición del acusado, envió a éste un video suyo desnudándose. Todo ello lo hizo el procesado siendo plenamente consciente de la edad del entonces menor.
12) En el mes de octubre de 2020 el procesado contactó con Luis Pablo. (nacido el NUM014 de 2002) cuando éste tenía 17 años, con el fin de mantener una relación con él, quedando en varias ocasiones, manteniendo relaciones sexuales en dos ocasiones, sin que el procesado ofreciera por ello al menor dinero o prometiera la entrega de objeto de valor.
13), el procesado contactó a través de GRIDNR con Pedro Jesús. (nacido NUM015 de 2002), cuando éste tenía 17 años, el 24 de julio de 2019 le ofreció 50 euros por mantener con él relaciones sexuales. Quedaron cuatro veces en un parque de Madrid, en las cuales el procesado mantuvo sexo oral con el entonces menor, que no recibió dinero a cambio.
Por resoluciones judiciales de fechas 23 de enero de 2020 y de 18 de marzo de 2021 se autorizó el volcado del contenido de los teléfonos móviles del procesado, el SAMSUNG con IMEI NUM016 y el SAMSUNG con IME1s NUM017 y NUM018, resultando que parte importante de su contenido eran imágenes y videos en los aparecían varones de clara minoría de edad desnudos y en actitudes sexuales explícitas, los cuales no han podido ser identificados".
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Santos como responsable penal en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, por los siguientes delitos, a las siguientes penas:
Por el delito A). - 1. AGRESION SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS con acceso carnal: art.181. 1 y 3 del C.P., conforme a la L.O. 10/2022., por resultar más beneficiosa.
-Hechos relativos a Luis Pedro., pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 11 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal, medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
-Hechos relativos a Arcadio. con carácter continuado conforme al art. 74 del C.P. pena de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 14 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal, medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Por el delito A). -2. AGRESION SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS sin acceso carnal: art.181. 1 del C.P., conforme a la L.O. 10/2022., -con igual pena que el anterior tipo recogido en el art. 183.1 del CP. -
-Hechos relativos a Hermenegildo. pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 7 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Por el delito B) DELITO DE CIBERACOSO SEXUAL INFANTIL, previsto para menores de 16 años en el art. 183.1, del C.P. conforme a la L.O. 10/2022., con igual pena que el anterior tipo recogido en el art. 183.ter del CP.
Hechos relativos a:
Luis Pedro., pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Pedro Antonio., pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Arcadio. pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Hermenegildo. pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Respecto de Justo. por el delito del artº 183 .2 del Código Penal, pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de tres años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de un año.
Por el delito C) DELITO RELATIVO A LA PROSTITUCIÓN DE MENORES del art. artículo 188. 4. 2 del Código Penal
Por los hechos relativos a menores de 16 años:
Luis Pedro. pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 7 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Justo. pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 7 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Casiano. pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 7 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Pedro Antonio. pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 7 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Hermenegildo. pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 7 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Por los hechos relativos a menor de edad - mayores de 16 años -:
- Mateo., pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
- Pedro Jesús. pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Por el delito D).- DELITO DE PRODUCCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL
Por los hechos relativos a menor de edad del art. 189 .1 b) CP. , respecto a Jose María. pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 6 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Por los hechos relativos a menores de 16 años por tipo agravado, art. 189. 1 a y b, y art. 189.2.a) respecto de:
Arcadio. pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 10 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Enrique. pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 10 años; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 5 años.
Por el delito E) DELITO DE EXHIBICIONISMO del art. 185 C.P.
En relación con los menores:
Hermenegildo. pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 2 años y seis meses; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 1 año.
Jose María. pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; conforme al art.º 192.3 del Código Penal una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 2 años y seis meses; conforme al art.º 192.1 del Código Penal medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad, por tiempo de 1 año.
Se impone de conformidad a lo dispuesto en el artículo 48 en relación con el art. 57 CP, las prohibiciones de aproximación, a su persona, domicilio, lugar de estudios, lugar de trabajo, lugar frecuentado por él, o cualquier lugar en el que se encuentra, en un radio de 500 metros y comunicación con el mismo, por cualquier medio durante el mismo tiempo, considerando suficiente la distancia de 500 metros para salvaguardar la seguridad y tranquilidad de la víctima.
La pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente de forma simultánea.
En atención a los delitos por los que se le condena por cada una de las víctimas, su duración se fija en la siguiente extensión:
Para Luis Pedro., 10 años; para Justo. tres años y seis meses; para Mateo., dos años; para Casiano., 4 años; para Pedro Antonio., 10 años; para Arcadio. 12 años; para Enrique. 7 años; para Hermenegildo., 10 años; para Jose María., 2 años y seis meses, para Pedro Jesús., dos años.
Siendo la pena más grave impuesta la de 9 años y un día de prisión, siendo el triple de dicha pena, 27 años de prisión, el cumplimiento efectivo de la condena no puede exceder de VEINTE años de prisión, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, conforme al art. 76.1.del CP.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Santos por los siguientes delitos:
- Delitos relativos a la prostitución de menor de edad del art. 188. 4, primer inciso con relación a Prudencio., Olegario., y Luis Pablo.
- Delito de producción de pornografía infantil del art. 189.1 b) párrafo segundo b) del Cp., en relación a Olegario.
- Delito de agresión sexual del art. 181.1 y 3 del CP. en relación a Pedro Antonio.
- Delito de abuso sexual del art. 181.1 del CP. en relación a Jose María.
- Delito de ciberacoso sexual infantil, previsto para menores de 16 años en el art. 183 del C.P. en relación a Casiano. y a Enrique.
- Delito de posesión de pornografía infantil, del párrafo 5º del art. 189 del CP.
Por vía de responsabilidad civil se condena a D. Santos a indemnizar por los daños morales causados, las siguientes cantidades, que en caso de menores de edad, serán entregadas a los legales representantes de los mismos:
- Luis Pedro., la cantidad de 6.000 euros.
- Justo., la cantidad de 3.000 euros.
- Mateo., la cantidad de 3.000 euros.
- Casiano., la cantidad de 3,000 euros.
- Pedro Antonio., la cantidad de 6.000 euros.
- Arcadio., la cantidad de 6.000 euros.
- Enrique., la cantidad de 3.000 euros.
- Hermenegildo., la cantidad de 6.000 euros.
- Jose María., la cantidad de 3.000 euros.
- Pedro Jesús., la cantidad de 3.000 euros.
A dichas cantidades se adicionarán el interés legal previsto en el artº 576 de la LEC.
Se le condena al pago de las 20/29 de las costas procesales causadas, declarándose de oficio 9/29 partes, por resultar absuelto por 9 de los delitos por los que se interesaba condena.
Se abonará para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo de privación de libertad cumplido.
Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia".
"QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JOSÉ ANDRÉS PERALTA DE LA TORRE, en nombre y representación de Santos (sic), frente a la sentencia de fecha 8 de marzo de 2023, dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos Sumario ordinario nº 623/2022, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim. , con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim. , formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".
Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ex artículo 24.1 y 2 CE. vulneración del derecho a la intimidad ex artículo 17.1 CE y al derecho al secreto de las comunicaciones ex artículo 17.3 CE
Fundamentos
a.1) Dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal del art.181. 1 y 3 C.P
a.2) Un delito de agresión sexual a menor de 16 años sin acceso carnal, del art. 181.1 CP
b) Cinco delitos de ciberacoso sexual infantil, previsto para menores de 16 años en el art. 183.1 CP.
c.1) Cinco delitos relativos a la prostitución de menores de dieciséis años del art. artículo 188. 4. 2 del Código Penal.
c.2) Dos delitos relativos a la prostitución de menores, pero ya con dieciséis años del art. artículo 188. 4. 2 del Código Penal.
d) Tres delitos de producción de pornografía infantil; del art. 189.1.b), en un caso; y de los arts. 189. 1 a) y b), y 189.2.a) en los otros dos.
e) Dos delitos de exhibicionismo del art. 185 C.P.
1. El primer y único motivo lo formula bajo la rúbrica de "Infracción de ley e infracción de precepto constitucional ex artículos 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como ex artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ex artículo 24.1 y 2 CE. vulneración del derecho a la intimidad ex artículo 17.1 CE y al derecho al secreto de las comunicaciones ex artículo 17.3 CE".
Con la única pretensión expresamente manifestada de la declaración de nulidad del Auto de fecha 23 de enero de 2020, por el que el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, autorizaba, como medida de investigación, la extracción de información y comunicaciones de un teléfono propiedad de Don Santos, así como todas las actuaciones judiciales que de dicha medida de investigación se derivan.
Cuestiona la afirmación de la sentencia de que la injerencia se adopta motu propio por la autoridad judicial y no a instancia de la policía. Manifiesta que el acusado fue detenido por usurpación de usurpación de funciones públicas, quedando en libertad tras su puesta a disposición judicial, sin que en ningún momento fuera interrogado respecto de ningún otro delito que no fuera el de usurpación y sin que sea hasta más de año y medio después cuando se incoan Diligencias por la presunta comisión de delitos contra la libertad e indemnidad sexual; si bien admite que ya al folio 13 de las actuaciones, obra una "
Momento, en el que afirma el recurrente, no existía indicio alguno de esa conducta delictiva, pero el Magistrado, dando carta de naturaleza a lo expuesto por el miembro del Cuerpo Nacional de Policía, decide dar traslado al Ministerio Fiscal para alegaciones sobre el examen del teléfono, sin realizar en la resolución ningún tipo de análisis de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
Para concluir el recurrente, en definitiva, que el análisis del teléfono sí se interesa por la propia Policía al folio 15 de la causa; y ello, a pesar de la falta total de elementos de carácter objetivo o subjetivo, más allá de una hoja histórico policial, que aconsejasen siquiera la toma de dicha medida; antecedentes policiales que no penales, deviniendo tal investigación tras detención por usurpación de funciones, una auténtica investigación prospectiva, proscrita por nuestro Ordenamiento Jurídico; sin que concurran por tanto los principios de idoneidad y especialidad ( art. 582 bis a2 LECrim) , ni los de excepcionalidad, necesidad ni proporcionalidad.
2. Expresábamos en la STS 277/2024, de 20 de marzo (con cita de las SSTS 106/2017, de 21 de febrero y 1013/2022, de 12 de enero), que "(...) la resolución que ordena la injerencia en el derecho fundamental es judicial. Eso exige que la valoración sobre el nivel de los indicios haya de efectuarla el juez; que las deducciones o inferencias, que tienen que ir precedidas de una cierta reflexión y valoración pues no son autoevidentes, corresponden al juez de instrucción que no puede ni delegarlas ni asumir acríticamente las realizadas por otros. No desconfiar por sistema de la policía judicial -ninguna razón existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. En principio el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si afirma que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia, tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos; ni exigir su plasmación en un acta; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los agentes que hicieron las vigilancias.
"El escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástico. No es necesaria una comprobación a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. Ni es necesario reclamar a la policía un aporte de elementos probatorios documentados de sus informaciones".
Por su parte en la STS núm. 822/2022, de 18 de octubre, de igual forma, precisamos, que la adopción de esta injerencia requiere que se cuente con indicios suficientes, con "buenas razones"; no que se practiquen todos los posibles medios de averiguación que podían corroborar o no esa base indiciaria. Postergar las escuchas (o el acceso a la información del instrumento de comunicación telefónica, en este caso incautado) a la realización de todas las imaginables informaciones que podrían colateralmente coadyuvar al esclarecimiento de los hechos o robustecer los indicios, carece de lógica. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia (a STS núm. 298/2020, de 11 de junio)
Como señala la STS 203/2015, de 23 de marzo, con cita de la STS 339/2013, de 20 de marzo, la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. El indicio razonable no deja de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales ( STS 49/2021, de 22 de enero).
Es decir, la cuestión no es si es la policía quien solicita la injerencia luego acordada judicialmente, o si es el Juez quien la haya decidido, sin instancia de investigador o parte alguna; lo fundamental es que medien "buenas razones" para acordarla; estos indicios han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en "un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre).
Es decir, su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass y de 15 de junio de 1992, caso Ludi ). En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada
La propia Directiva 2011/92/UE de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, en su considerando 26, indica que debe facilitarse la investigación y el enjuiciamiento penal de estas infracciones, habida cuenta de la dificultad de las víctimas para denunciar los abusos y del anonimato de los delincuentes en el ciberespacio; y que para garantizar el enjuiciamiento e investigación adecuados de las infracciones contempladas en la presente Directiva, su inicio no debe depender, en principio, de la presentación de una deposición o denuncia por la víctima o su representante.
3. Cuestiones ya analizadas en la sentencia recurrida, que racionalmente dan cuanta de esas buenas razones y de la observancia en la adopción de la injerencia que el recurrente, en el ejercicio legítimo de defensa afirma, sin embargo, preteridos.
El Auto impugnado de 23 de enero de 2020, principia con la advertencia del Instructor de que en el proceso penal no rige el principio dispositivo de las partes, siendo potestad del instructor el acordar la práctica de las diligencias oportunas para la investigación de los hechos objeto del procedimiento en virtud de los arts. 312 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; si bien indica, que cuenta con informe favorable del Ministerio Fiscal. Y fundamenta la autorización para la diligencia de acceso al contenido del móvil incautado al investigado, como consecuencia de que el ahora recurrente, antes investigado,
Los indicios en este caso, no son datos que se anudan a una petición policial, sino son datos intraprocesales, que el Juez autorizante de la injerencia, ya conoce, pues obran en las actuaciones:
a) Una detención por usurpación de funciones del investigado, que se hacía pasar por policía sin serlo.
b) Consecuente a una denuncia de vigilantes de seguridad en la estación de Cercanías de DIRECCION002, porque realizaba "cacheos" a diversos viajeros afirmando su condición de policía, de un modo que les resultó extraño.
c) Conducta que había reiterado en días anteriores.
d) Entre los antecedentes policiales obraban varias reclamaciones de control, diligencias de búsqueda y hasta siete detenciones por abuso sexual, agresión sexual, corrupción de menores, pornografía de menores; y específicamente una de ellas por los delitos de agresión sexual, corrupción de menores y usurpación de funciones públicas.
e) Los antecedentes penales no cancelados, solicitados en las actuaciones, previamente al auto que acuerda la injerencia, reseñan delitos de pornografía infantil del art. 189.1.a); de distribución, producción, fabricación o tenencia de pornografía infantil de los arts. 189.1.b) y 189.2; de corrupción de menores del art. 189.4 y abuso sexual del art. 183.1, siempre del CP.
De donde los indicios que indican que la actividad usurpadora de funciones policiales, tiene por finalidad exclusiva los cacheos injustificados o arbitrarios, para la consiguiente palpación atentatoria a la libertad sexual de los así constreñidos, adquirían una relevante consistencia y resultaba plenamente indicativa de dicha comisión; y ante el anonimato de esas víctimas potenciales, la investigación para su pleno esclarecimiento, a través del contenido del móvil, necesaria.
De otra parte, también mediaba una fuerte plausibilidad de que las víctimas preferentemente fueran jóvenes o menores de edad y fuera el medio de un primer acceso a las mismas, dada la reiteración y conexión de esas conductas por parte del investigado.
La interacción entre la conducta que reiteraba en la usurpación de funciones policiales, constatada por las manifestaciones de los vigilantes de seguridad de la Estación de Cercanías y la corroboración de los agentes de policía que lo detienen en dicha estación, con los concretos antecedentes penales no cancelados del interesado, así como la motivación de múltiples detenciones policiales, una de la cuales abarcaba precisamente usurpación de funciones públicas con agresión sexual y corrupción de menores, determinaban no solo buenas sino potísimas razones para acordar la injerencia de acceso al contenido del móvil que portaba.
Como informa el Ministerio Fiscal, en esa tesitura, la sospecha de que el investigado hubiera realizado delitos de pornografía infantil, acoso sexual, prostitución de menores y otros relacionados o de similar naturaleza por los que ya había sido detenido en anteriores ocasiones no es ni prospectiva ni carente de fundamento pues ya se disponía de evidencias de abuso sexual sobre los adolescentes a los que cacheaba en la estación bajo el subterfugio del falso cacheo, dato objetivo que no prueba la comisión de otros delitos, pero funda razonablemente la sospecha suficiente para la intervención; en tales condiciones, se cumplieron los presupuestos de legalidad, judicialidad, necesidad, proporcionalidad y motivación suficiente de la primera medida de intervención y compromiso de los derechos del recurrente, por lo que la misma y las que de ella derivaron se ajustaron a Derecho y no comprometieron los derechos y garantías del proceso justo que se invoca en el presente motivo, sin fundamento alguno.
Y en orden a la proporcionalidad de la medida de acceso al móvil del investigado acordada, cabe incidir en la gravedad de los delitos cuyo esclarecimiento se persigue y la especial protección que deben gozar los menores; así, el primero de los considerandos de la Directiva antes referenciada, proclama que
Protección en la Unión Europea, que llega al extremo de restringir el derecho a la protección de la confidencialidad de las comunicaciones y establecer una excepción a la decisión adoptada en el marco de la Directiva (UE) 2018/1972 de someter los servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración a las mismas normas que se aplican a todos los demás servicios de comunicaciones electrónicas en lo que respecta a la privacidad, con el único fin de detectar abusos sexuales de menores en línea cometidos en dichos servicios y denunciarlos a las autoridades policiales o a organizaciones que actúen en interés público contra los abusos sexuales de menores y de retirar el material de abuso sexual de menores en línea de dichos servicios; lo hace en el Reglamento (UE) 2021/1232, de 14 de julio de 2021, por un período temporal, ahora previsto hasta el 3 de abril de 2026, para dar tiempo a un acuerdo sobre un marco legal permanente para combatir la difusión de contenido de abuso sexual a niños en línea.
No estamos afirmando, que dicha normativa resulte aplicable a estos autos, pero sí resulta relevante para resaltar la gravedad del delito investigado y correlativamente, la proporcionalidad de la injerencia acordada.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
